Teoría del Derecho PDF

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Apuntes-completos-teoria-del-der... Anónimo Teoría del Derecho 1º Doble Grado en Administración y Dirección de Empresas y Derecho Facultad de Derecho Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad. a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-4557688 DEL TEORÍA DERECHO 1 Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad. a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-4557688 BLOQUE I. 2 Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.  TEMA 1. APROXIMACIÓN AL CONCEPTO DE DERECHO ¿QUÉ ES EL DERECHO? Cuando se habla de las facultades prerrogativas que le asigna el Derecho a una persona, hablamos de Derecho subjetivo (Tengo derecho a…). Cuando se habla de tipo de Derecho (Derecho Civil, Penal, Procesal…) se habla de la ciencia del Derecho, la disciplina humanística que tiene por objeto el estudio, la interpretación, integración y sistematización de un ordenamiento jurídico para su justa aplicación. El conjunto de normas creadas por una No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad. autoridad competente para regular en un espacio y un tiempo determinado se denomina Derecho objetivo. El Derecho como justicia es la finalidad perseguida en y con el Derecho (¡No hay derecho!). Reservados todos los derechos. El término Derecho es bastante ambiguo y algo confuso, al existir varias interpretaciones (“Los menores de edad tienen derecho a ser escuchados”). También es un concepto impreciso, ya que resulta complejo definir las características (intensión) y la aplicación (extensión) que tiene. Hay normas sin sanción que no son coactivas, y hay algunas que sí que tienen coacción aunque no se aplique siempre. En teoría las normas son generales, aunque también hay normas que regulan situaciones más precisas, casos particulares. Además no todas las normas son justas, y no siempre son prohibitivas, por lo que no permiten definir tampoco el término de Derecho. Los derechos parecen normas heterónomas en general, pero sin embargo también son autónomas al imponernos nosotros mismos normas morales. Definen a grandes rasgos el Derecho, pero no sirven para definir todas las normas del Derecho. Teniendo en ¿CÓMO CONOCEMOS EL DERECHO? ¿DÓNDE NOS LO PODEMOS ENCONTRAR? - Conocimiento vivencial u ordinario (no especialistas):​ Ubi societas ibi ius. Aunque no seamos conscientes de ello, hay muchísimas cosas que están reguladas por el Derecho, 3 a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-4557688  por normas (calidad de los materiales de la ropa, normativas alimentarias, etc). Somos más conscientes del Derecho cuando este no funciona, hasta que nos encontramos un problema. - Conocimiento práctico (juristas prácticos):​ conocimiento no intuitivo, técnico, preciso - Conocimiento científico:​ forma de conocer el Derecho basada en su estudio (ejemplo: profesores de Derecho) ¿QUÉ SENTIMIENTOS NOS GENERA EL DERECHO? - Nos genera sentimientos negativos: ubi lex, ibi poena (donde hay ley hay castigo): No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad. marxismo (el Derecho protegía a unos y desprotegía a otros), experiencias negativas directas o indirectas de la injusticia del Derecho - Nos genera también sentimientos positivos: ubi periculum, ibi ius (donde el riesgo es correcto): seguridad, obligatoriedad, acuerdo sobre lo regulado, pacto social, protección de derechos… ETIMOLOGÍA PARA DEFINIR EL DERECHO - Dirigere (dirigir) → directum - Iubere (mandar) → iussum Reservados todos los derechos. - Derecho como condicionante de los comportamientos sociales de las personas de naturaleza coactiva ¿CÓMO DISTINGUIMOS ENTRE NORMAS jurídicas y no jurídicas? ​ o se puede distinguir entre norma jurídica y norma no jurídica A) POR CONTENIDO:​ N porque el contenido prescriptivo de muchas normas a veces es idéntico en todos los ámbitos de la normatividad. Ej: “No matarás” es una norma jurídica, religiosa, moral... B) ) POR CÓMO REGULA EL COMPORTAMIENTO: - La norma jurídica es prohibitiva y no positiva - La norma jurídica es heterogénea y no autónoma, es heterónoma (autoridad externa) - Es condicional (moral: no matarás, jurídica: si matas vas a la cárcel) y no categórica - Es precisa y no difusa (sanción precisa) C) POR LA INTEGRACIÓN EN EL SISTEMA JURÍDICO (normas morales o no, y por tanto tienen un criterio de validez): - Interrelación: Relaciones de coordinación y subordinación (Interrelación) a otras normas - Dinámica: El propio Derecho establece cómo se crean y modifican las normas - Autorregulación: El propio Derecho establece los mecanismos para hacer efectivas las normas - Autosuficiente: La norma es válida cuando se cumple con las condiciones establecidas por el Derecho 4 a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-4557688  TEORÍAS SOBRE EL DERECHO: → El derecho es el conjunto de normas que regulan la conducta y la comunidad humana. ✓ TEORÍA NORMATIVISTA (Kelsen): Derecho como norma de comportamiento ✓ TEORÍA INSTITUCIONAL (Hauriou, Romano): Norma como producto consciente de un grupo estructurado o institución. Tiene que existir una institución que respalde las normas. Nacen como resultado de un grupo estructurado o institución. ✓ TEORÍA RELACIONAL (Kant, Sto Tomás): Derecho como conjunto de normas que regula relaciones intersubjetivas (de forma bilateral y recíproca) No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad. ✓ LUMIA: Consigue dar una definición más aproximada. Es el Derecho como “ordenamiento de normas que regulan relaciones intersubjetivas y a cuya violación sigue una reacción institucionalizada” (M. Reale) APROXIMACIÓN (tridimensional) AL DERECHO Para entender qué es el Derecho, nos interesa ver que es un hecho social, que se produce en un contexto social, y que se aplica a un colectivo. Solo tiene sentido en un contexto determinado. Se trata de una aproximación tri o tetra dimensional al Derecho (M. Reale); norma, valor, Reservados todos los derechos. hecho social y tiempo. El Derecho es un conjunto de acciones sociales creadoras “de” o reguladas “por” normas, que deben establecer un orden justo en un determinado contexto social (Pérez Luño). EXPERIENCIAS JURÍDICAS Y SUS DIMENSIONES La dimensión social del Derecho, ve al Derecho como una obra humana y un producto social, y está estudiada por la sociología jurídica 5 a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-4557688  No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad. UNA DEFINICIÓN El Derecho podría ser… “un sistema de seguridad colectiva, un sistema que asegura el ámbito de nuestra libre convivencia y nos defiende frente a la arbitrariedad” (Menéndez Menéndez) Reservados todos los derechos. → La arbitrariedad se da cuando tomamos decisiones sin causa alguna, sin ningún motivo. Un ejemplo para verlo es el caso del molinero o el queso de cabrales y la justicia. Derechoarbitrariedad 6 a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-4557688  TEMA 2. LAS CONCEPCIONES DEL DERECHO Cuando hablamos de concepciones del Derecho, hablamos de formas de entender el Derecho. Hay 3 concepciones fundamentales: iusnaturalismo, iuspositivismo y realismo. El iusnaturalismo se centra esencialmente en el Derecho como valor, el iuspositivismo se centra en el Derecho como norma sin tener en cuenta la noción de justicia / injusticia, y el realismo se centra en el Derecho como práctica, como hecho social, la aplicación del Derecho. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad. IUSNATURALISMO El iusnaturalismo tiene como valor esencial la justicia: el Derecho tiene que ser justo, si no es justo no hay Derecho. Esto implica dos cosas, dos premisas: por una parte somos capaces de definir y conocer de manera objetiva qué es la justicia y lo correcto (cognitivismo ético) a través de distintos medios; y por otro lado también afirma que un sistema jurídico no lo es cuando no es justo (validez=justicia) *Definición del Derecho para los iusnaturalistas Tiene dos rasgos: está compuesto por Derecho positivo y Derecho natural. El Derecho positivo Reservados todos los derechos. es el creado por una autoridad, mientras que el Derecho natural corresponde a un Derecho preexistente. El derecho natural es universalmente válido, anterior y superior al derecho positivo. Además,estos principios de justicia seguirán existiendo a pesar de que la autoridad no los recoja y a pesar de que no sean respetados. De este modo podemos afirmar que hay una superioridad del Derecho natural y una subordinación del Derecho positivo (siendo la justicia material/formal, la condición de validez). Hay una serie de objeciones - Obediencia al Derecho (Ej: “Antígona”) → Saber decidir a qué norma obedecer (sea justa o moral) - Legitimidad y contenido: ¿qué es la justicia? ¿Es legítimo? → Podemos conocer racionalmente cuáles son los principios de justicia (diversas formas de entender la justicia). Legitimación teleológica del Derecho *Escuelas: a) SOFISTAS ​(en la época antigua, en la Grecia Clásica): Cicerón, “Sobre la República” Descubren una serie de rasgos comunes en las leyes de distintas polis, una serie de principios que las conducen Los sofistas fueron los primeros que se plantean la idea de Derecho Natural “Principios comunes a todos” b) 2 GRANDES ESCUELAS Y MODELOS i) Modelo clásico:​ ​Iusnaturalismo escolástico-teleológico​ (San Agustin o Santo Tomas). → Esta concepción entiende que el derecho natural tiene que estar en el ongen del derecho positivo. Conocemos estos principios naturales e inmutables gracias a Dios, que va a revelárnoslos. 7 a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-4557688  ii) Iusnaturalismo racionalista​ (Grocio, Pufendorf): para ellos la forma de conocer estos principios es a través de la razón. Ellos plantean la idea de Derechos fundamentales, que el poder tendría que respetar por encima de todo, el Derecho natural permite limitar el derecho positivo. Dentro de este movimiento Kant es una de las figuras más importantes, representa el racionalismo formalista y nos habla de principios de justicia formal. → Justicia material: nos dice qué tengo que hacer → Justicia formal: cómo tengo que hacerlo *El iusnaturalismo hoy: No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad. -La Revolución Francesa va a hacer que se rechace totalmente el iusnaturalismo, imponiéndose de este modo el iuspositivismo. Sin embargo, la forma de entender el Derecho cambia después de la IIGM. Se reconoce un Derecho natural (el Derecho es algo más que creación humana). -Asimismo, gracias a la laicización hay una visión más moderada del iusnaturalismo clásico (principios absolutos e inmutables, manifestación de la razón divina o humana (no creados). -Además hay una posición interesante que del iusnaturalismo que sigue la línea de Kant: Fuller y el Derecho natural procedimental. Este plantea que el Derecho sólo será Derecho si cumple ciertos requisitos (moralidad del Derecho): plenitud, publicación, irretroactividad, Reservados todos los derechos. compresibilidad (comprenderlo), posible cumplimiento (si no se cumple es injusto), estabilidad (estable, que no cambie mucho en poco tiempo), congruencia… -Para Bobbio deberíamos ser capaces de llegar a acuerdos (no derivados de la naturaleza) sobre principios y normas de justicia -Eusebio Fernández: “Todos nosotros, como juristas, somos iusnaturalistas e iuspositivistas *Cuestiones sobre el iusnaturalismo: - ¿Para qué sirve?: Tiene una doble función. Se ha tratado de transformar y conservar el Derecho Natural - Críticas: Las críticas de este se basan en el hecho de la difícil distinción entre lo que es justo y lo que no, además de si es eficaz o no - Las pretensiones de validez universal se han dividido - Deontología jurídica: criterio moral de enjuiciamiento de las normas., que además marca límites sobre lo que no puede hacer el Derecho (el derecho positivo es el que se impone en los tribunales). IUSPOSITIVISMO Surge como una negación del Iusnaturalismo. Es el derecho creado por un legislador en un momento determinado. Tiene como valor esencial la seguridad, y pretende analizar de 8 a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-4557688  manera científica el Derecho (mediante certeza, universalidad, verificabilidad…). En esta concepción, el derecho y la justicia quedan completamente separados (sólo tiene en cuenta el Derecho positivo), y se emplea un método lógico deductivo en la aplicación del Derecho, y un método empírico en el estudio del Derecho. *Posibles significados: 1. Las leyes son mandatos de seres humanos. Una ley es una norma que tiene que ser cumplida 2. No hay una conexión necesaria entre ley y moral No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad. 3. El análisis normativo de los conceptos legales (no histórico, sociológico, valorativo...): científico 4. Derecho como sistema lógico cerrado, aplicación lógico-deductiva del Derecho 5. Los juicios morales no se argumentan racionalmente (muestran preferencias sobre lo que entendemos como bueno o malo). Por eso desechan *Hay 3 manifestaciones o maneras de entender el iuspositivismo​: 1. Iuspositivismo ideológico:​ ideología de la justicia Reservados todos los derechos. Significado: El Derecho positivo es un valor en sí mismo, al margen de su correspondencia o no con el Derecho ideal (validez formal=justicia), tiene sentido en un contexto de exaltación del Estado. Si el Estado está por encima de todo, es justo por el simple hecho de haber sido creado por él. Todo lo que viene del Estado es justo, al margen de si está relacionado con unos principios de justicia o derecho ideal, siempre y cuando a través de él se logren determinados objetivos sociales. Esto es criticado por el iusnaturalismo sobretodo en lo que concierne al silencio frente a la justicia nazi (aunque se critica la versión que proclama obediencia ciega a las normas del Estado). Crítica iusnaturalista: silencio ante nacismo - Teoría de la obligación moral de obedecer el Derecho (Bobbio) necesidad. Cualquiera que se cuestione ese derecho, ese sistema “se vendrá abajo” - Versiones: porque sí (incondicional), porque realiza fines y valores (condicionales) y no entra en conflicto con la vida, dignidad, y fidelidad humana 2. Iuspositivismo teórico:​ concepción del Derecho Surge con la formación del Estado Moderno s.XVI (ejerce la coacción legítima a través del Derecho) y propone una teoría estatalista del Derecho→ Dº=Eº. Además lo ve como una ciencia. Esta concepción tiene los siguientes rasgos - el derecho es un mandato: imperativismo 9 a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-4557688  - el derecho no puede existir sin la fuerza (vinculación entre derecho y coerción). Normas apoyadas por la fuerza, donde se impone una sanción. Regula la utilización de la fuerza - el derecho es un ordenamiento jurídico positivo creado por la autoridad competente y la ley va a ser la principal fuente de derecho - Ordenamiento Jurídico: debe ser pleno (una respuesta para cada caso), unitario (con la validez podemos identificar todas las normas), y coherente, de manera que el jurista sólo lo aplica - labor del jurista como lógica: método lógico deductivo (su labor consiste totalmente en No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad. la deducción) - ciencia del derecho como dogmática/hermenéutica hermenéutica (interpretación de textos jurídicos) Es una interpretación objetiva de las normas jurídicas Esta concepción tiene una crítica sociológica y realista, ya que los cambios sociales provocaron una desconexión entre el Derecho y la realidad social. 3. Iuspositivismo metodológico:​ modo de estudiar el Derecho Tiene como objetivo el estudio del Derecho, y distingue el Derecho real del Derecho ideal. La Reservados todos los derechos. labor del jurista es objetiva, neutral y valorativa, no tiene que preocuparse de considerar si una ley es justa o no y por lo tanto de si es jurídica o no (las reglas jurídicas no dejan de serlo por ser incompatibles con el derecho ideal). Esta concepción se puede criticar principalmente a causa de su utilidad en la resolución de casos difíciles y criterios morales. *autores positivistas: - Austin:​ concepción imperativista (mandatos del soberano, frente al Derecho como debe ser) Establece que el Derecho son leyes/normas emanadas del ser humano, además, hace una clara distinción/separación entre el Derecho y la moral. Determina que los conceptos legales han de ser estudiados como normas. - Kelsen:​ defiende la aplicación de la lógica en el Derecho y acepta únicamente juicios jurídicos (no morales) - Concepto de Derecho (coactivo, debe ser) Relación entre Derecho y fuerza en ambos sentidos - Estructura jerárquica y dinámica del Derecho - No distingue creación-aplicación. Cada vez que crea una norma nueva está por encima - Norma hipotética (hipótesis de comportamientos) - Validez-legitimidad (separación de Derecho y Moral). Una ley puede ser válida siendo injusta 10 a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-4557688  - Hart: - Concepto de Derecho (sociolingüístico) - Norma social (interno-externo) - Validez y regla de reconocimiento - Tipos de normas - Contenido mínimo de Derecho Natural *¿IUSNATURALISMO-IUSPOSITIVISMO? Dos casos a discutir - El debate Hart-L. Fuller: El caso del oficial del Ejército Alemán No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad. - Fuller: la moralidad interna del Derecho y la obediencia al Derecho. (plenitud, publicidad., irretroactividad, comprensibilidad, posible cumplimiento, estabilidad, congruencia...) - Hart: el contenido mínimo de Derecho Natural (razón para vivir en comunidad) - La Constitución Española *CONSTITUCIONALISMO Y POSTPOSITIVISMO - Importancia relativa de la Constitución en siglo XIX: subsunción, supremacía legal - Realidad actual: a) importancia de criterios materiales (derechos y democracia); b) Tribunales de control Reservados todos los derechos. - Validez y justicia: respeto de la Constitución y sus valores REALISMO JURÍDICO El realismo jurídico tiene sus inicios en el principio del siglo XX. La tensión entre el formalismo y el antiformalismo a finales del siglo XIX e inicio del siglo XX ayudan a su creación. Hay una separación clara entre la moral y la norma jurídica. Los juristas reclaman una nueva manera de aplicar el derecho. El realismo lo que plantea es una alternativa al iuspositivismo y al iusnaturalismo, hay que centrarse en la realidad del derecho, en su eficacia. Está de acuerdo con la visión mecanicista y la aplicación del derecho. El juez no utiliza un sistema deductivo para aplicar la ley, si no que la adapta a cada caso. Tiene dos versiones: - Realismo jurídico americano: ​tiene como objetivo criticar planteamientos solo normativistas poco productivistas (imprecisión del lenguaje)(Common Law). Tiene su antecedente en Oliver W. Holmes: Derecho como predicción de lo que harán los Tribunales → para conocer lo que verdaderamente dicen las normas hay que ponerse también en la cabeza del juez, hay que predecir lo que va a hacer el juez. La norma no sirve para conocer el derecho. Hay varias teorías del realismo jurídico americano: - Escepticismo radical ante las normas:​ las normas sólo sirven para justificar a posteriori una decisión. - Escepticismo ante los hechos​ (Frank): Hay una impredecibilidad judicial (no se puede preceder como va a fallar el juez, incertidumbre normativa y de 11 a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-4557688  precedentes) ya que en los juicios pasan cosas impredecibles, verdad procesal frente a verdad material. - Realismo doctrinal constructivo​ (Llewellyn): Normas de papel vs. Normas prácticas. Otros factores aparte de las normas que hay que considerar. - Realismo jurídico escandinavo: ​Los conceptos jurídicos (derecho, deber, propiedad...) no tienen una realidad empírica, son demasiado metafísicos.Funcionan en el tráfico jurídico por las connotaciones psicológicas que tienen. Reflexiona sobre la vigencia de las normas (qué normas se aplican y cómo se interpretan). Tiene varios aspectos en No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad. común con realismo americano: - Explicar el Derecho en términos empíricos - Derecho como realidad en construcción - Separación entre Derecho y Moral Reservados todos los derechos. 12 a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-4557688  TEMA 3. DERECHO, FUERZA, PODER Y ESTADO DERECHO Y FUERZA *Fuerza:​ ​“coacción directa que se ejerce sobre la libertad, los bienes y hasta sobre la vida de las personas” - Cambiante relación Derecho-fuerza→ Cuanto más justa sea la norma, menos necesaria será la fuerza - Tres posiciones sobre Derecho y Fuerza: - Positivista: Derecho lo es si ha sido creado por quien tiene el poder que tiene la fuerza y puede ejercerla No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad. - Instrumental: norma es jurídica porque cuenta con respaldo de la fuerza - Material: el Derecho regula la fuerza, las condiciones de utilización de la fuerza →​ ¿Pero con cuál nos quedamos? - Algunas normas necesitan de la fuerza (instrumental) - Solo el poder (legítimo) puede garantizar esa fuerza (positivista) - En un estado de derecho no cabe cualquier fuerza, sino solo la regulada en el propio derecho (material) Reservados todos los derechos. *¿Cuándo y por qué se obedece el Derecho? Existen dos posiciones según el contenido del Derecho: necesidad de la fuerza, e identificación de Derecho y fuerza A) NO ESENCIALIDAD DE LA FUERZA DEL DERECHO -Escolástica Tomista (iusnaturalista):​ Naturaleza ética del derecho:concibe el Derecho como algo justo y éticamente correcto; establece así, que si el Derecho es justo, la aceptación es inmediata y la fuerza no es necesaria. Aun así, respaldan el uso de la fuerza en momentos extremos. Se llama a una ordenación de la razón (no solo de la voluntad) -Teoría de la coercibilidad (Del Vecchio)​: Necesidad de la fuerza en el Derecho como amenaza (no fáctica). No se obedece el Derecho por el uso de la fuerza (porque sea coactivo), sino por la posibilidad de uso de una fuerza, de una amenaza (por la coercibilidad del Derecho). El derecho podría existir al margen de la fuerza. B) ESENCIALIDAD DERECHO Y FUERZA a) Derecho: normas respaldadas por el uso de la fuerza​→ Si no hay una coacción el derecho no existe i) Kant (1724-1805):​ Diferencia con la moral. Establece que para que el Derecho pueda garantizar la coexistencia de las libertades debe tener la facultad de ser coactivo. La moral regula las acciones internas y externas mientras que el Derecho se centra en regular sólo las conductas externas. El derecho tiene que 13 a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-4557688  garantizar la coexistencia de todas las acciones externas, de las libertades. La facultad de coacción permite que cada uno pueda disfrutar de sus libertades. ii) Von Ihering (1818-1892):​ Realidad social. Respalda que el Derecho nace de una lucha por imponer los intereses de unos frente a otros, en la que acaban venciendo quien más o mejor uso haga de la fuerza. Cuando se observa el derecho, este es pura fuerza, ya que el derecho que se impone es el derecho de la clase dominante, que tiene la capacidad de imponer sus intereses. El derecho para imponerse utiliza la fuerza, son normas respaldadas por el uso de la fuerza. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad. b) No vale cualquier fuerza. Derecho: normas que regulan el uso de la fuerza​→ c​ oncibe el Derecho como el conjunto de normas que regulan el uso de la fuerza y no como la facultad coactiva en sí. i) Kelsen (1881-1973): ​Tanto la norma jurídica como la norma moral establecen un “deber ser”, las dos son prescriptivas y en caso de incumplimiento habrá una coacción organizada (ve al Derecho como una fuerza organizada). La diferencia entre la norma jurídica y la norma moral es que la norma jurídica viene respaldada por una condena organizada, legalizada. ii) Olivecrona (1897-1980):​ Él se preocupó por qué es el derecho. Lo ve como la ordenación de la fuerza. En cualquier sistema jurídico lo que permanece es Reservados todos los derechos. que el derecho ordena la fuerza, esta idea persiste pese a los cambios de gobierno. (ORDENACIÓN DE LA FUERZA=ORGANIZACIÓN DE LA FUERZA) *Conclusiones: A lo largo de la historia hay distintas concepciones. El derecho es una realidad histórica, pero no siempre es una herramienta jurídica. Además la esencialidad de la fuerza va a variar en función del sistema político,estableciendo una clara diferencia al respecto de la fuerza entre sistema dictatorial y uno democrático. Cuanto más consensuado está y más justo es el derecho, menos será necesaria la fuerza. Se establece además una relación entre 14 a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-4557688  Derecho-principios compartidos- obediencia, y se establece la visión del Derecho como la fuerza del hombre sobre el hombre, sea racional o no DERECHO Y PODER *Poder ​como probabilidad de imponer la propia voluntad dentro de una relación social” (Weber). Bajo esta definición se establece el poder individual (imponer la voluntad personal) o el colectivo, que es creado por prácticas sociales (de naturaleza normativa). Es un concepto individual y fáctico. A) Relación entre derecho y poder: No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad. Se establece a través de la creación del Estado moderno, el Derecho son normas coactivas. La fuerza (monopolio) es el atributo esencial del poder. El poder es la fuente esencial del derecho. Reservados todos los derechos. - NOSOTROS: Fenómeno colectivo (relaciones sociales) creado por prácticas sociales de naturaleza normativa - HOBBES: Poder → Derecho. Según él existe una relación unidireccional entre el Poder y el Derecho, ya que, quien ostenta el poder es quien crea el Derecho - ACTUALIDAD (ESTADO LIBERAL): Poder Derecho. También existe una relación bidireccional, el poder se consigue a través del respeto del derecho y una vez ostentado se tiene, de forma legítima, la capacidad de crear Derecho 15 a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-4557688  En la actualidad el derecho determina quien puede llegar al poder y cómo, pero por otro lado es el que tiene el poder el que está capacitado para crear normas. Hay una relación recíproca, vivimos en un estado de derecho. Hay una relación circular. B) El poder en la práctica de las normas Se establece pues una relación circular entre el Derecho, el poder y la ciudadanía. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad. - Poder jurídico: “poder para algo” versus “poder sobre alguien”: la eficacia de las normas - Poder jurídico: fuerza motivacional de las normas versus innecesariedad de la norma. Reservados todos los derechos. El poder jurídico es el poder de crear las normas además de la capacidad de hacer que las personas cumplan dichas normas. Así, tiene más poder quien consigue que nos comportemos según las normas que no quien las crea, porque una norma que no se cumple es inútil. C) Dependencia recíproca Derecho y poder: Estado de Derecho -El derecho depende del poder: es el único capaz de crearlo, hacerlo valer y respaldarlo (visión positivista) - El poder depende del Derecho. El Derecho regula el uso de la fuerza, órganos, procedimientos, instituciones y las formas de ostentar el poder - Poder y estado: nace así de esta dependencia recíproca el Estado de derecho -RASGOS: 1. Imperio de la ley sobre la ciudadanía y el Poder: creada por un órgano representativo, la norma tiende a ser general y abstracta, con el objetivo de que sea más justa. Esta dirigida a todos los ciudadanos y representa situaciones genéricas, hay una igualdad formal. 2. Separación de poderes: se busca el control del poder ejecutivo: a partir del principio de legalidad, y a través de un poder judicial independiente, que no depende del poder ejecutivo. Permite la garantía de la libertad del ciudadano 3. Garantía de un mínimo de derechos fundamentales (civiles políticos y sociales) regulados normativamente (Constitución) 4. Constituciones rígidas normativas: que sean mecanismos complicados. entraron el siglo XX y sobretodo después de la 2GM se establecen constituciones que permiten controlar al legislador, para que este no actúe de manera indebida. 16 a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-4557688  5. Derechos sociales, con una protección distinta *Conclusión:​ Se establece pues, que el Derecho se ve como la fuerza del hombre sobre el hombre, sea racional o no No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad. Reservados todos los derechos... TEMA 4. EL DERECHO Y OTROS SISTEMAS NORMATIVOS A) El derecho y otros sistemas normativos Las normas sirven para orientar el comportamiento. Hay muchas normas que van a orientarlo a lo largo del día. Estas normas sirven para valorar y juzgar, a parte de orientar. Hay distintos tipos de normas: reglas (implícitas: no sabemos quién las ha creado y no están recogidas en ningún sitio) y preceptos (explícitos: están redactados y recogidos). 17 a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-4557688  No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad. *Reglas y preceptos: Reservados todos los derechos. - Reglas (normas implícitas): no está exteriorizado ej: normas morales. Además, una de sus características principales es que establecen una obligación de carácter ritual: cumplimiento automático. No permiten un margen de actuación. Dependen del contexto. - Preceptos (normas explícitas): exteriorizado, puedo conocerlo ej: usos sociales, normas jurídicas. Una de sus principales características es que establecen una obligación que se representa y se impone a partir de mecanismos simbólicos de poder. Hay que diferenciar entre reglas y preceptos: 18 a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-4557688  Las reglas no pueden transgredir, solo pueden ser observadas. Es decir, su incumplimiento no desafía a la autoridad. Los preceptos, por el contrario, de ser inobservados conllevaría una trasgresión de la autoridad El incumplimiento de las reglas tiene una sanción difusa, sin embargo, el incumplimiento de un precepto conlleva una sanción concreta e institucionalizada. El cumplimiento de las reglas se ve motivado por afán a hacer lo correcto, el de un precepto lo motiva la imposición de obligado cumplimiento. Las reglas además son impuestas o aceptadas de forma autónoma, en cambio los preceptos son impuestos de forma heterónoma. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad. *¿Movilidad entre normas? Reglas implícitas (son más importantes, interiorizadas y que se cumplen de manera rutinaria) Pueden convertirse en un precepto explícito por cuestión de importancia. Reservados todos los derechos. Preceptos explícitos (normas recogidas por escrito, por ejemplo). Tenen más importancia y fuerza las normas implícitas ya que son aquellas que tenemos más interiorizadas y cumplimos de forma rutinaria e inconscientemente *Ventajas e insuficiencias de las reglas (Hart) - Seguridad: ​necesidad de mayores niveles de certeza → ​normas de reconocimiento Con las reglas no tenemos seguro cómo comportarnos al 100%. Por eso se necesitan unas reglas de reconocimiento que establezcan cuando una norma jurídica entra en el Derecho, en la jurisdicción, y que además establezca sus límites - Flexibilidad:​ ritualización = anquilosamiento→ ​normas de producción y cambio Las reglas son muy rígidas y cuesta cambiarlas. Se necesitan unas normas de producción y cambio que establezcan la forma en la que se crea una norma jurídica o se transforma - Reforzamiento: ​necesidad de reforzar determinadas pautas de comportamiento → normas de aplicación y reforzamiento Con las reglas existe una necesidad de reforzar las pautas de comportamiento (como la sanción imprecisa). Frente a este hecho se necesitan normas de reforzamiento y aplicación que establezcan la sanción y la forma de aplicarla 19 a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-4557688  B) Relaciones entre Derecho y Moral ¿Qué función cumple la moral en la definición del Derecho? 1. Vinculación Derecho y Moral: - Posición propia del Iusnaturalismo escolástico (el Derecho como revelación de la moral, si el Derecho no abarca temas morales no es Derecho) y del Iusnaturalismo renacido tras la barbarie nazi que estableció la necesidad de ciertos principios morales en la creación del Derecho - Tiene que haber Seguridad y mínimo de moralidad No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad. 2. Hacia la separación conceptual Derecho y Moral - Posición establecida por el Iusnaturalismo racionalista (como medio para que la Iglesia no imponga su moral divina, libertad religiosa y de pensamiento) Distinguían entre la moral religiosa y los principios de justicia que conocemos a través de la razón - Kant defendía la total autonomía de la voluntad del individuo y (frente al colonialismo moral) plantea que el derecho y la moral tienen ámbitos de Reservados todos los derechos. actuación distintos, la moral se centra en las acciones internas mientras que el derecho se centra en las acciones externas. 3. Separación Derecho y Moral: positivismo - Austin y Bentham: distinción *Elementos de distinción entre normas jurídicas y normas morales - Kant (foro interno-externo) y Benthan (públicas-privadas) tienden a pensar que la diferencia entre el derecho y la moral está en el ámbito de actuaciones. Establecen que la Moral se ocupa de las acciones internas y privadas y el Derecho de las externas y públicas. Actualmente al Derecho se le atribuyen los actos externos (valorando en ciertos casos la motivación interna) - AUTONOMÍA-HETERONOMÍA:​ La moral son normas autónomas, mientras que el derecho son normas heterónomas, son impuestas por un actor externo. Sin embargo la moral tiene también un componente social, la sociedad nos las va imponiendo poco a poco. El derecho tampoco sería totalmente heterónomo, de alguna forma nos autoimponemos normas (los padres cuidan a sus hijos sin saber que está estipulado en el código penal). - VALIDEZ/EFICACIA - NO EFICACIA/VALIDEZ:​ Una norma jurídica según si la norma produce efectos o no, es eficaz o ineficaz. Tiene que ser eficaz para formar parte del ordenamiento jurídico, ya que si no lo es, desaparece. Sin embargo, en la moral, las normas no tienen por qué ser eficaces. 20 a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-4557688  - COACCIÓN ORGANIZADA O NO:​ Las normas morales no están respaldadas por una coacción organizada, por el contrario, las jurídicas sí. *¿Existe interrelación entre Derecho y Moral? Que haya una diferencia de concepto entre ambos no quiere decir que no exista relación entre estos. Cuando hablamos de derecho y moral podemos hablar de: a) La legalización de la Moral: Trata sobre la regulación del comportamiento moral por el derecho. Principios y normas que regulan el Derecho. → ¿​qué supone?: E ​ l Derecho debe ajustarse, No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad. proteger o respetar cuestiones morales. - Bentham (XVIII-XIX):​ En el siglo XVIII se empieza a plantear si el derecho debería regular ámbitos como la prostitución, la bebida o el juego. Él plantea que como son comportamientos que dañan sobretodo al que los comete, la prudencia es la mejor regla, es suficiente. Sin embargo la prudencia no es la mayor característica de la naturaleza humana: propone dos reglas: - Mínima intervención: se interviene solo para que no se dañe a sí mismo - Probidad: se prohíbe para no dañar a los demás (sanción), si se daña Reservados todos los derechos. interviene el Estado Es decir, llama a ser prudente a quien según su comportamiento moral produzca daño en la sociedad y acepta una mínima intervención estatal para impedir daño a uno mismo. - Mill (XIX):​ En el siglo XIX habla de soberanía del individuo. El Estado no debería intervenir, solo en casos de protección de la propia sociedad, cuando se dañe a la colectividad. Habría dos casos en los cuales la soberanía del individuo no reinaría: en el caso de incompetentes (niños, y gente con enfermedades mentales), y cuando se trata de conceptos regulados por el paternalismo jurídico Acepta que el individuo es soberano y puede decidir qué hacer, exceptuando a incompetentes (cuyas acciones dañan a otros). El Estado puede obligarte contra tu voluntad, para no hacerte daño a ti mismo, de hacer algo; a esto se le conoce como Paternalismo Jurídico. - Devlin vs. Hart (XX):​ ¿el Estado tiene que regular la homosexualidad, prostitución? - Devlin:​ Rightmindend men (hombres de pensamiento correcto) → Restricción de privacidad. Establece que hay que respetar una serie de principios morales que emanan de una mayoría bien-pensante y que definen la moral social. Establece que tiene que haber un mínimo de moralidad 21 a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-4557688  - Hart:​ separar Derecho y Moral. Era contrario a una moralidad positiva, él creía que se debía promover la libertad individual en vez de restringirla → Ética pública que permita las éticas privadas sin daño a terceros ni a uno mismo *¿Obligación de hacer el bien? ​El Estado Social→ El Estado interviene en comportamientos morales b) Moralización del Derecho: No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad. Trata sobre la obediencia al Derecho como comportamiento moral. Su obediencia y la consideración de que el Derecho siempre es justo Asumimos que el derecho es justo y por eso tenemos que obedecerlo, ¿pero debemos obedecer normas que consideramos injustas?El problema y la crítica hacia esta corriente consiste en saber cuándo algo es justo o injusto También tenemos que considerar cuándo el Derecho es justo. Asumimos que el Derecho es justo atendiendo a cómo se formó (si fue democráticamente o no) y al hecho de si respeta o no una serie de principios fundamentales. Reservados todos los derechos. *Criterios de legitimidad-justicia del Derecho - Legitimidad formal (o de origen): la democracia como criterio de legitimación aceptado por la mayoría,. Debe provenir de un sistema democrático. - Legitimidad material: respeto de un mínimo de los Derechos contenidos fundamentales (Constitución). Debe respetar los derechos fundamentales * Vinculación Derecho- Moral después de la experiencia nazi: el contenido moral de la Constitución fomenta la moralización del derecho *Función del Derecho en la Sociedad​→ ​(no se si entra xk no sale en powerpoint) - Desarrollo de la Sociología del Derecho: (antiformalismo) nace en el final del s. XIX y principios del s. XX como reivindicación de una mayor conexión entre el Derecho y la realidad social (pues el Derecho no regulaba los casos concretos de la realidad social) - Cambio en las funciones del Derecho: - En el Estado Liberal el Derecho se aplicaba a posteriori (regulando un suceso que ya ha pasado de forma coactiva. - En el Estado Social, aunque también tiene esta función normativa y coactiva, tiene además una función preventiva, tratando de controlar que no se actúe en desacuerdo al Derecho. - Funciones negativas: el Derecho crea una serie de conflictos sociales - Aparición de nuevas funciones en el Estado Social (aparte de la preventiva) 22 a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-4557688  No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad. Reservados todos los derechos... TEMA 5. DERECHO Y SOCIEDAD: l​ as funciones del Derecho A) La función del Derecho en sociedad ¿Qué es el derecho? Hay diferentes dimensiones: la dimensión estructural, funcional y valorativa. Pasamos de lo estructural a lo funcional, gracias al desarrollo de la sociología del Derecho (antiformalismo). El derecho cambia de funciones, en un tiempo en el que no había tecnología y la comunicación no es tan fluida, el derecho es muy importante puesto que estructura lo que hay que hacer, tiene una función de control social, sin embargo hoy en día esta función la ocupan otras cosas, como la propaganda, etc., por lo tanto el derecho pierde funciones. Además, el derecho no sólo es positivo, puede tener efectos negativos (prisión). El Estado va a cambiar de funciones, tiene que realizar igualdad, no solo tiene una función de represión, empiezan las facultades promocionales y distributivas del derecho. 23 a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-4557688  *Relaciones Derecho-sociedad No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad. B) Las funciones sociales del Derecho 1. De organización: D ​ onde hay sociedad hay derecho. El derecho tiene una función básica de subsistencia de la sociedad. Esta función está basada en la teoría del pacto social, de construcción de un espacio de seguridad para todos. Esta función se aplica al ámbito público entre los particulares y el poder público, pero también en el ámbito privado, aunque mínimamente, entre particulares. Tiene importancia ya Reservados todos los derechos. que ayuda a la ordenación y a la jerarquización de los intereses sociales 2. De persuasión:​ No en el ámbito de ius cogens (coactivo): normas dispositivas (promoción).Trata de convertir normas de carácter coactivo (ius cogens) en normas de carácter dispositivo (aceptadas por voluntad propia) Que nos den la capacidad de actuar y nos permitan promover una serie de valores y que son aceptadas a voluntad propia. El derecho tendría una función educativa. A través de las normas y su aplicación (o no) transmiten unos valores determinados (ej: el matrimonio homosexual enseña la aceptación y la libertad personal). Sin embargo, esta función educativa está dificultada, ya que hay que combinar la imposición de criterios legales y la pluralidad ideológica. Tiene una función efectiva en relación con convicciones, intereses, imagen positiva del Derecho, arraigo de los usos o valores que modifican el Derecho,... 3. De control social (orientación):​ Se diferencia de otros sistemas normativos de orientación de comportamiento social, como la religión, el arte, la economía, ya que se caracteriza por su coactividad. Este control se caracteriza también por el carácter dinámico del control, que permite el cambio en libertades y derechos protegidos, delitos, etc. (ej: el derecho a manifestarse, el aborto, el sufragio universal) 4. De resolución de conflictos: E ​ sta función es importante para los que creen en teorías conflictualistas, teorías del pacto ,utópicos. Los conflictos se resuelven gracias a la regulación (el tráfico por ej.), el derecho se va a adelantar y a regular posibles situaciones que podrían llegar a ocurrir o que ocurren. También puede 24 a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-4557688  “resolverlos” a través de la represión, cuando cree que el conflicto atañe a temas anticonstitucionales o antidemocráticos. Por otro lado puede resolver conflictos gracias a la orientación (laudos, arbitraje, etc.) Finalmente esta función de resolución de conflictos puede llegar a generar conflictos cuando no se adapta al sentir mayoritario. La resolución de conflictos por parte del derecho va a fracasar cuando no los zanja, cuando cambia la situación aceptada por la sociedad, y cuando provoca el incorrecto funcionamiento de las administraciones. 5. De legitimación del poder:​ El derecho sirve para que nosotros justifiquemos el poder. Cualquier poder para mantenerse busca legitimarse, ser aceptado. Para No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad. Weber, el poder va a usar el carisma (líderes carismáticos), la tradición (esto es así porque siempre ha sido así) o el derecho (cuando la normativa jurídica justifica ese poder) para legitimarse. En un estado liberal, el poder es legítimo formalmente cuando se accede a él mediante al derecho y a su respeto. En un Estado social, se busca además de eso la eficacia de las normas y la participación de los ciudadanos en la creación y aplicación de éstas. 6. Distributiva: E ​ sta función tiene una importancia creciente ya que con la llegada del Estado social de derecho, hay una distribución normativa de derechos y deberes. Reservados todos los derechos. Dworkin y Rawls defienden que hay cosas que son imposibles de repartir (hay unos límites). Por otro lado, cuando hay conflictos entre derechos (que es más importante el derecho a la privacidad o el derecho a la seguridad?) hay que ponderar. Para repartir derecho hay distintos criterios de lo que sería justo según Perelman: estatus (ámbito privado sobre todo); mérito personal o trabajo; necesidad. 7. Promocional: E ​ l Estado social busca la igualdad y la promoción de valores y derechos sociales. Tiene como consecuencias la restricción a la libertad de mercado y el incremento del Derecho público. Tiene además una función subsidiaria (escasez). Suscita tanto críticas conservadoras (violación de derechos de libertad y propiedad, Estado sobrecargado, no logra objetivos) como críticas desde la izquierda (no rompe diferencias de clase, no sirve para legitimar capitalismo). Hay una serie de razones para mantener el Estado Social: a) fórmulas alternativas traen desigualdad (capitalismo) y falta de libertades (comunismo); b) fórmula histórica que reporta mayor libertad e igualdad; c) valor de solidaridad; d) función educativa 25 a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-4557688  No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad. Reservados todos los derechos.. TEMA 6. Los conceptos jurídicos fundamentales ¿Qué son? →​ Definiciones científicas que ofrecen información abreviada sobre hechos que condicionan la aplicación de las normas. Los conceptos jurídicos fundamentales vienen a ser una especie de herramientas de juristas para diseccionar la realidad normativa. Las corrientes formalistas han tratado de identificar en el derecho las figuras abstractas que constituyen el esquema vertebral del fenómeno jurídico: la forma del derecho, independientemente de su contenido histórico. Algunas de ellos:​ El carácter relacional de dichos conceptos, en el sentido de que se definen unos a otros, o no se entienden los unos sin los otros (no hay derecho sin derecho, sin deber, ni sujeto sin relación) 26 a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-4557688  - Sujeto de derecho - Relación jurídica - Derecho subjetivo - Deber jurídico - Sanción e ilícito 1. SUJETO DE DERECHO - CONCEPTO:​ “persona o entidad a la que el derecho reconoce aptitud o capacidad para ser titular de derechos y obligaciones y ser parte de una relación jurídica”. Sólo pueden ser sujetos de derecho aquellos seres o entidades que son No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad. personas, que tienen personalidad - LA CUESTIÓN DE LA PERSONALIDAD: - Personas físicas: ​los seres humanos individualmente considerados - Personas jurídicas:​ son entes de carácter colectivo o patrimonial a los que el derecho reconoce personalidad y por tanto como sujetos de derecho (asociaciones, sociedades, fundaciones ,...). Aunque pueden rastrearse otros antecedentes (sobre todo en Derecho Romano), la actual noción de persona jurídica hunde sus raíces en la Edad Media. En general, a lo largo Reservados todos los derechos. de la historia podemos destacar dos grandes teorías o formas de ver la persona jurídica: - Teorías de la ficción:​ el Derecho es el que determina quién es el sujeto y quien no, lo crea. Las personas jurídicas como invención o creación artificial - Teorías de la realidad:​ reconoce los principios ya creados. Las personas jurídicas como entes con existencia real que