Filosofía y Derecho: La Sintaxis del Derecho - Riccardo Guastini - PDF

j J J , ) ) } , J ) ) ) CAPÍTULO IV ) NORMAS ) t ) 1. «NORMA JURÍDICA» EN E...

j J J , ) ) } , J ) ) ) CAPÍTULO IV ) NORMAS ) t ) 1. «NORMA JURÍDICA» EN EL USO COMÚN } En el lenguaje común de los juristas, se suele llamar «norma jurídica» a ) cualquier enunciado que se encuentre en las fuentes del derecho 1 ) Esta forma de expresarse, como ya he dicho, es cómoda e innocua, y no hay razón para abandonaria. No obstante, es bueno entender que la clase de ~ las normas jurídicas --entendidas en este sentido amplio- comprende dos ) subclases bien distintas: la subclase de las normas en sentido estricto, y la subclase de las normas en sentido amplio o genérico 2 ) } 1 Más en concreto, en el lenguaje común de los juristas, el vocablo «norma» es usado en un sig- nificado que oscila alrededor de tres ejes. ) 1. En primer lugar, «norma)) es usado: i) En sentido estricto. para hacer referenda a prescripciones (órdtmes y prohibiciones). ) ii) Mucho más frecuentemente, en sentido amplio, para hncer referencia a cualquier enunciado que se encuentre en las fuentes del derecho. ) 2. En segundo lugar. «norma» es usado: ) i) En ocasiones, en sentido estril.:to, para denotar pres :ripciones generales y abstractas. ii) En otras. en sentido amplio, para denotar (también) prescripciones singulares y concretas. ' 3. En tc:n.:er lugar, «norma» es usado: i) A veces, para referirse a los enunciados del discurso de las fuentes. j ii) Otras veces, para referirse no a estos mismos enunciados sino a ~u contenido de significado, a su significado. ) iii) Y otras, finalmente, para referirse indistintamente a las dos cosas. 2 Como veremos dentro de poco (cap. VII), cuando se habla de normas jurídicas es normal dis- j 1: tinguir entre (normas que son) «regias)> y (normas que son) «princípios». El presente capítulo, al igual ~ que los dos siguientes, está dedicado a las regias. No obstante, hablo de normas (y no de regias) porque ' esto sugiere la forma normal de hablar de los juristas. El término «regia)) es comúnmente usado, espe· ) ~ l.  50 RJCCARDO GUASTINI NORMAS 51 Por normaJ·urídica en senti·d o eslncto ·. es convemente entender: El resto de los enunciados de las fuentes, ai no expresar prescripciones, a) Una prescripción (una orden para hacer u omitir). no dirigen la conducta de los destinatarios (ai menos no directamente). Y, por b) Dotada de estructura condicional. esta razón, son normas en sentido genérico, no susceptibles de obediencia ni c) Con contenido general y abstracto. de violación 6. De las normas en se fd... 3) La prescripción en cuanto significado. En te rcer lugar, se llama , o. cap1tu 1 n 1 0 amp 1IO o genénco diremos algo en el próxitno «prescripción» a aquello que es prescrito, es decir, ai contenido del acto de prescripción: e! significado dei enunciado prescriptivo, tal y como resulta de la interpretación del propio e nunciado. 2· LA NORNlA COMO PRESCRJPCIÓN Pues bien, en rigor, las normas son las prescripciones en el tercer sentido: no los actos lingüísticos sino su resultado, es decir, el producto de los actos. norma es por tanto una pi.escnpcion,. Una ·. , una orden. El vocablo «pres- lingüísticos; tampoco los e nunciados s ino su sentido, esto es, el s ignificado c~~CI 6n», no obstante, puede designar indistintamente ai d11erentesJ q. menos tres cosas.. ue convtene tener bien di ferenciadas: un acto, un enunciado y dei enunciado. un Sigmficado. El acto de prescripción - la prescripción e n cuanto acto lingüístico- no La prescripción en c L10111 E n pnmer · es una norma, sino un acto normativo 1. · 1). o acto. luoar se llama '< pres- ~np~:6 ~» ai acto de prescribir. Se trata, como ya hem;s ~isto de u~ acto E! e nunc iado prescriptivo -la prescripción en cuanto e nunciado- no es mgUIStico que pretende guiar, dirigir, influir, o modificar la cond~cta humana. una norma, sino la fo rmulación de una norma (una formulación normativa) o, como suele decirse, una disposidón normativa. 2). La. prcscripción en c uan ro enuncw. · d o. E-n segundo Juoar se llama «prescnpción» aJ e nu. · d... ~ Las normas, por tanto, deben ser diferenciadas de los actos lingüfsticos... ,.. ncw ImguiStico cn cuestión. o prescrrptLvo mediante el que se cumple el acto que las instaurao, como tambié n de los enunc iados que las expresan. Un e nunciado prescriptivo es un enunciado que: Pero. por otro lado -nótese- no se dan n01mas sin actos de prescrip- ción8, ni se dan normas sin e nunciados prescriptivos 9. ~)) Versa ~obre una conducta (una acción o una omisión)~. La califica como obligatoria o debida. El enunciado que cal'fi b.. 3. LA NORMA COMO PRESCRlPCIÓN CON ESTRUCTURA (en s fd 10. I ca como o hgaton a una acción se llama «orden>) CONDICIONAL se e n est~tc.t~). El enunci ado que caJifica como obli 0oatoria una omis ión 11. am~ «prohtbJCJÓn» o «interdicción». La obediencia a una orden se !Iam· 6 «eJecucJ n» · La obedienc·Ia a una pro I11.b.tctón. se llama «observancia». ' ' Hablando en términos generales, una norma juríd ica - indepe ndie nte- mente de cómo sea su formulación efectiva- puede ser reconstruída to como p..Los. e.nunciados prescnp· fI'vOS,. Y so 1o e 11 os, expresan prescripciones. Las d tcen qu se debe hace ~ escnpcéJOnes, Y solo ellas, dirigen la conducta de los destinatarios ya q ue ·· h.. ' 6 Los enunciados que no expresan prescripcio nes son «nornwtivos» en sentido débil: son «nonn3· susceptibles de ob d' r.u om~ttr ?cer. Las prescnpcJOnes, y solo ellas, son tivos» no ya porque cxpresen normas (ente ndidas en sentido cstricto). sino porque pcn cncccn -como suele decirse - a un >), y definiens a )a expresión usada para ) el s;":' ente enunciado ~egattvo: ~1ízto no ~iene. la obligación de hacer X». En el contexto apropiado definiria ( «Y» ).. (po eJe_!llplo, en el ámbtto de un dtscurso legtslativo) este enunciado es idóneo para expresar una nonua 8 } facu!~tiva (la cuaJ. imag~nemos, suprime una obligación previa): facuhativa es aquella conducta cuya G. H. von WRJGHT, «Deontic Logic», en Mind, 1951; A. G. CoNTE, Saggto sulla completeu.a comJstón no e~ obhgatona. Pero en un contexto diferente (por ejemplo, en el ámbito de un manual de degli ordinamenti giuridici, Università di Torino, 1962.... 9 Como se muestra, todas las modalidades deónticas son traducibles en térmmos de «obhgaetón:.. derecho). el m smo enunciado ya no expresaría una norma sino una proposición normativa (verdadera ) (o «deber»). j  66 RICCARDO GUASTINJ NORMAS DE CONDUCTA 67 Si, por el contrario, usamos como término no definido «pennitido», las 5) Obligatorio impl ica pennitido. Si una acción es obligatoria, entonces definiciones dei resto de términos serán estas: está permitido c umplirla: si no fuera permitida, entonces estaría prohibida, Op == -,P-,p («Obligatorio que... » significa «No permitido que no... >> ). pero -como ya hemos dicho- una misma acción no podría ser simultánea- Php == -,Pp («Prohibido que... » significa «No permitido que...»). mente prohibida y obligatoria. 6) Permiso y facu ltad son compatibles. De un mismo comportarniento Fp == P-,p («Facultativo que... » significa «Permitido que no... »). puede ser permitida tanto su com is ión como su omisión (facul tad es precisa- mente e l permiso de omitir el comportamie nto). La conjunción dei permiso de hacer y de la facu ltad de no hacer es aquello que podemos llamar «libertad». 3. RELACIONES LÓGICAS ENTRE LOS TÉRMINOS DEÓNTICOS Entre los té rminos deónticos subsisten las siguientes relaciones lógicas 4. NORMAS IMPERATIVAS Y NORMAS PERMISIVAS principales: EN LOS SISTEMAS NORMATIVOS 1) Pemútido y no-pennitido son, obviamente, alternativos, mutuamente excluyentes. Esto es lo mismo que decir que un comportamicnto (una acción o Las normas imperativas y las nonnas permisivas desarrollan, en los orde- una omisión) no puede ser al mismo tiempo tanto permitido como no permiti- namientos normalivos, funcio nes dife rentes 11 do; y que, por otra parte, un mismo comportamiento puede ser solo permitido 1) E n el plano de las ordinarias normas de conducta dirigidas a los ciu- o no permitido (tertium non datur) 10 dadanos , se puede decir que -en un sentido imporlante- las normas impe- 2) De la alternatividad entre pemütido y no-permitido se sigue natu- rativas cumple n una función primaria, mie ntras que las normas penn isivas ralmente que un comportamiento no puede ser simultáneamente pennitido y desarrollan una función secundaria 12 , en e l s iguiente sentido. prohibido (es decir, precisamente, no-pennitido). El uso dei penniso consti- tuiría una violación de la prohibición. La observancia de la prohibición, por lo Un hipotético ordenamie nto normativo constituído únicamente por nor- demás, no constituiria una violación dei penniso ya que las normas permisivas mas permisivas difíci lmente seda reconocible como un ordenamiento de la pueden ser o no usadas, pera no pueden ser observadas ni violadas (no tiene conducta humana. Esto es así, precisameme, porque e n ausencia de obligacio- sentido hablar de la observancia o de la no observancia en relación a las nor- nes y de prohi bic iones un ordenamiento tal sería prácticamente indistinguible ( mas permisivas). de un «estado de naturaleza» caracterizado por la ausencia de toda norma de 3) De la altematividad entre permitido y no-permitido se sigue además conducta, es decir, un Estado en el que todo comportamiento estaria permi- que un comportamiento no puede ser simultáneamente facultativo (es decir, per- tido 13 Desde esta perspectiva, Ias normas imperativas c umplen una función mitida su omisión) y obligatorio (es decir, no permitida su omisión). De nuevo: - por decirlo ele algún modo- constitutiva e n los orde namientos normativos: el uso de la facu ltad constituiria la violación de Ia obligación. Pera la observan- no hay ordenamiento nonnativo s in normas imperati vas. cia de la obligación no constituiria violación de la facultad, ya que las normas que facultan - precisamente como aquellas pennisivas (en sentido estricto)- Por otro lado, como ya se ha seõalado (en el capítulo precedente), en los or- pueden ser usadas o no usadas, pero no pueden ser observadas ni violadas. denamientos nonnativos empíricos las normas permisivas encuentran su uso tí- pico en una u otra de las dos siguientes funciones (o, eventual mente, en ambas) 14 4) De la altematividad entre permitido y no-permitido se sigue, todavía, que un comportamiento no puede ser simultáneamente prohibido (es decir, Por un lado, las normas permis ivas son empleadas para eliminar obliga- no-permitido) y obligatorio (es decir, no permitida su omisión). Si un compor- ciones precedentes en aquellos ordenamie ntos que inc luyen el así llamado tamiento fuese calificado como prohibido por una primera nonna y calificado como obligatorio por una segunda norma, las dos normas no podrían ser sa- 11 J. Ru1z MANERO. «Una tipo logia (.Jt:Jie nom1e coslituzionali», cn Ragion pratica. 32. 2009. tisfechas -al me nos no simultáneamente- ya que e l cumplimie nto de una pp. 277 y ss.j trad. esp. «Una tipo logía de las no rmas constitucionalcs>>, en J. AGUILÓ (ed.). Fragm e/1/os supondría la violación de la otra. para una reoría de la constitución, Madrid, lustel, 2007]. 12 U. Sc,\RPELLI, L'etica senza verità, Bologna, 11 Mu lino, 1982, pp. 22 1 y ss. 13 Más en concreto, en cl «estado de naturaleza» (en ausencia de todo ordenamiento jurídico) Naturalmeme, cs perfccr~meme posible que. de hecho, un legislador califique un mismo com· 10 todo componamicnto estaría. como se suele dccir. permitido en sentido débil», cs dccir, permitido no porque haya una norma que expresamente lo cali fiquc así. sino scnc illamcnte porque no hay ninguna ponamienro bien como permitido, bien como no permitido. E J problema cs que tal conjumo de normas no podría ser «Satisfecho». norma que lo prohíba. 14 Véase F. POGGI, Norme pennissive, Torino. Giappichclli, 2004, y la vasta bibl iografia allí citada. j ) 69 68 RICCARDO GUASTINI NORMAS DE CONDUCTA ) ) Las normas de este género sí son imperativas, pero están dirigidas a los prin~ipiode /~posterior (calificar como permitido o facultativo un compor- ~ent~ antenormente calificado como obligatorio o prohibido produce la órganos de aplicación, específicamente a lo~ jueces, no a los ciud~danos: no ) prohíben a los ciudadanos matar personas smo que ordenao a los JUeces san- abrogactón o la derogación de la norma que lo ordenaba o lo prohibía). ) cionar los homicidios. Por o~o l~o, las normas permisivas sirven para prevenir -o en cualquier } caso p~a mvabdar-la institución de obligaciones (en particular, obligaciones Se podría concluir que el ordenamiento simplemente no incluye la prohi- de mrubr, es decir, prohibiciones) por parte de autoridades normativas subordi- bición dei homicidio, o bien la orden de no matar. Pero parece más sensato ) considerar que Ia norma que prohíbe el homicídio está l6gicamente implicada nadas, dentro de aquellos ordenamientos en los que rige el principio de la lex ) superi~r 1 s (porejemplo, si una constitución rígida califica como permitido un en Ia norma que lo castiga: que la prohibición -~a orden de no llevarlo a ?etc;~ado comportamiento, seria constitucionalmente ilegítima, y por tanto cabo-- está lógicamente implícita en la norma sancionadora. ) mvabda, una ley ordinaria que pretendiera prohibirlo). Esto supone que entre las prohibiciones y las sanciones existe la ~i~uiente ) relación lógica: si una conducta está sancionada, entonces está prohtbtda. La 2) En el plano de las normas sobre la producción normativa (normas no 11 ) sobre comportamientos, sino sobre actos normativos), las normas permisivas sanción, en definitiva, es condición suficiente de una prohibición - No hay cum~len, _por el contrario, una función primaria, mientras que las normas im- sanción sin prohibición. ) perativas JUegan un rol secundaria. Las normas permisivas, en efecto, son -al 2) Órdenes y sanciones. Puede también suceder que. un legisla?or for- ) menos según algunos autores 16- instrumentos para instituir autoridades nor- mativas (por ejemplo, para conferir a un órgano el poder legislativo), mientras mule una orden-o algo que parece una orden- ( «En las ct.rcunst~ca~ x, es ) que las nonnas imperativa~ sirven para limitar o delimitar la autoridad norma- obligatorio y», «En las circunstancias w~ es obligatorio Z>)) sm asoctar mnguna ) tiva conferida (por ejemplo, para circunscribir el poder legislativo). sanción a su violación. ) Pues bien, en presencia de órdenes no sancionadas es s~nsato preguntarse: j,estamos frente a órdenes genuínas? o l,nO se trata, más bten, de meras reco- ) 5. NORMAS IMPERATIVAS Y NORMAS SANCIONADORAS mendaciones 18 ? ). Se llama «sanción» a la privación coercitiva de un bien, como la vida, la Dicho de otro modo: j,puede darse una orden sin sanción? O bien (otro ) hbertad o la propiedad. modo de reformular la misma pregunta): l,Se puede decir que alguien tiene una Ahora bien, existe una doble relación lógica entre normas imperativas -ór- obligación (de hacer o no hacer, poco importa) cuando la violación de la nor- 19 ) ma que Ie impone tal obligación carece completamente de consecuencia? - denes y prohibiciones- y sanciones. ) Se puede defender -y muchos defienden- qu~ sí: para institu~r una _obli- 1) Prohibiciones y sanciones. En el lenguaje dei legislador no siem- ) pre (es más, raramente) las prohibiciones son expresamente formuladas gación es necesario y suficiente una nom1a que cahfique como obhgatono un como tales: «En la circunstancia x, está prohibido y», «En la circunstan- determinado comportamiento 20 Pero esta forma de ver la~ cosas hace, Prt;- ) cisamente, indistinguibles las órdenes de las recom~nd~cmn~s. Parece I_Das cia w, está prohibido Z», etcétera. ) sensato considerar que no se da ninguna orden u obhgactón stn una sanc16n. Tomemos, por ejemplo, la fonnulación estándar de las normas penales: t no~almente el legislador no dice «Está prohibido matar hombres» («Si al- Desde este punto de vista, entre órdenes y sanciones su~siste la siguiente gUien es un hombre, entonces está prohibido matarlo» ), sino que dice «Quien relación lógica: si la omisión de una conducta no es sanciOnada, entonces ) caus~e la muerte de un hombre es castigado», lo que claramente significa «Si ) algmen causa la muerte de un hombre. entonces debe ser castigado)). Las nor- 17 De este modo. cuando haya sido formulada una nonna que asocia un~ ~anción a una detennina- mas penales, en otros términos, son normalmente formuladas como normas da conducta, formular la ulterior norma que califica la conducta como prohtblda será superftuo (véase ) H. KELSEN, Teorie1 generale dei diritto e del/o stato ( 194_5). ~ila~o. 1952, PP· 61 Y ss. (trad. esp. Teoria sancionadoras, i. e. normas que conectan un determinado comportamiento ) con una sanción. general del derecho y dei Estado. México, lmprenta Umversttana. 1949)).... IB Cfr. N. BOBBIO, «Comandi e consiglh>, en N. BoBBJO, Studi per una teona generale del dmllo. ) Torino. 1970. IS Esd. aquellos ordenamientos en los que las nonnas están jerárquicamente ordenadas. 1" Con la excepción. quizás. de una genérica desaprobación social. ectr, 20 Así parece pensar H. L. A. HART, «li concetto di obbligo» ( 1966), en R. GUASTINI (ed.). Proble- } 16. ~o o~stante, véase lo que se dirá en un próximo capítulo dedicado a las nonnas sobre la pro- mi di teoria dei diritto, Bologna, 1980. ducctón JUrfdtca. ) ) ~  70 RICCARDO G UASTIN I NORMAS D E CONDUCTA 71 aquella conducta no es obligatoria. La sanción, en definitiva, es condición refie ren a lo que el legislador ha prescrito o, en algunos casos, reiteran (como necesaria de una orden: no hay órdenes sin sanciones. un eco) las prescripciones legislativas 23. Por tanto, los térmi nos deónticos -si bien no rmalme nte son portadores de significado normativo-- puede n ser em- Para no complicar en exceso el discurso, he hablado prime ro de las rela- pleados tambié n en un d iscurso cognitivo 24. ciones entre sanciones y prohibiciones y, después de las relaciones entre san- ciones y órdenes. Pero, obviamente, prohibiciones y órdenes son congéneres: las prohibiciones son una subclase de las órdenes, ya que una prohibición no 7. ENUNCIADOS DEÓNTICOS EN FUNCIÓN COGNITIVA es otra cosa que la obligación de omitir o de no-hacer. Por tanto, las dos rela- ciones lógicas identificadas más arriba (entre sanción y prohibición, y entre sanción y orden) subsisten, bien entendido, entre sanciones y órdenes en ge- Es una cuestión disc utida e n la literatura c uál es el significado de los enun- r neral (esto es, entre órdenes de hacer y órdenes de no-hacer). ciados deónticos cu ando son empleados -especialmente por los juristas- en su función cognitiva 2s. La disc usión se ha centrado, e n particular, sobre el i) Por un lado, no se da sanción sin orden (si sanción, entonces orden). significado de los e nunciados e n té rminos de «Obligación» (o de expresioncs ii) Por el otro, no se da orden sin sanción (si orden, entonces sanción). equivalentes). En resumen, orden y sanción se implican recíprocamente 21 Todos concue rdan e n que el término «Obligación» no se presta a ser de- { finido mediante la técnica de genus et d~ljerentiam 26, y que su significado tampoco puede ser aclarado simplemente exh.ibiendo un término o sintagma 6. USO Y MENCIÓN DE LOS TÉRMINOS DEÓNTICOS sinónimo que pueda sustituir a «obligación» e n todos los casos sin pérJida de significado 27. Para analizar el significado de «Obligatorio» es necesario con- Como ya sabemos desde la introducción, toda expresión lingüística -y siderar no el término aislado sino uno o varios e nunciados completos en los los ténninos deónticos no son una excepción- es susceptible de dos usos que cuales e l término aparezca. Por ejemplo: t,qué significa el enunciado «Tizio deben ser c uidadosamente distinguidos. tie ne la obligación de hacer X» pronunciado , imagine mos, por un jurista que pretemle describir el derecho positivo? Una vez que hayamos trad ucido este Por un lado, una expresión puede ser usada e n discurso directo: para signi- enunciado en otro e nunc iado difere nte (sinónimo), en el cual «obligación» no ficar aquello que la expresión significa. Por otro lado, una expresión puede ser aparezca, entonces, el significado de «obligación» será aclarado. usada en discurso indirecto para referirse o citar el discurso de otra persona. Pues bien, en el primer caso se dice que el término es usado (e n sentido estric- 2 to y sin ulteriores especificaciones); en el segundo, se d ice que el término no l U. SCARPELLI, «Le "proposizioni giuridiche" come prcceui rcih:rali», en Rivisra intemazionaie di filosofia dei dirirro. 1967. es usado sino mencionado, o bien usado entre comillas 22 2 En resumcn. no esl:'i c laro que un e nunciado deóm ico (por ejemplo: >) consideran ) relación conc:eptual (~ por tanto necesaria) entre obligación y ;anción. No que una norma existe toda vez que sea previsible que los tlibunales la apliquen se puede decu que eXIste una obligación si no se da -probablemcnte- una ) sanción 29 en el futuro. Naturalmente, si se acoge esta segunda noción de «existencia de una norma», se vuclve, oblicuamente, a la tesis prcdictiva. ) ~a tesis pr~dic~iva -si es entendida como un intento de explicar el uso Por otra parte, los enunciados en los que «obligación» se refiere a la exis- ) comun de «obhgactón» en contextos cognitivos- se presta a algunas críticas tencia de una norma raramente tienen un sentido puramente cognitivo. Nor- cuyo fundamento, sin embargo, es dudoso30. ) malmente, tales enunciados presuponen -o sin más expresan-la aceptación En primer lugar, algunos han sostenido que la tesis en cuestión aclara de la norma a Ja que se refieren, es decir, son usados para reiterar -repetir ) ya no tanto el significado de «tener una obligación», sino de «estar obligado como un eco- la obligación en cuestión 33 , y para justificar una conclusión ) (forzado o constreõido)». abiertamente nom1ativa 34 Por ejemplo: «Tizio tenía la obligación de hacer x. No ha hecho x. Por tanto, debe ser castigado». ). En se.?u~do lugru:, no ~~ece redundante decir que Tizio tiene una obliga- ctón, Y anadtr a contmuac10n que probablemente Tizio sufrirá una sanción si Estas dos tesis acerca dei significado de «obligación» en el discurso cogni- t no realiza la conducta exigida. tivo presuponen dos teorias distintas de la ciencia jurídica. La contraposición ) entre estas dos teorias constituye eJ hilo conductor dei debate sobre la ciencia En tercer lugar, no parece contradictorio decir -según la forma habitual jurídica en la literatura de] siglo pasado 35 t de expresarse- que Tizio tiene (o tal vez «tendría») una obligación pero que, no obsta?te, probablemente no será en absoluto castigado (en la medida en La tesis predictiva no es otra cosa que un aspecto de la teoría realista ) que constga escapar de la sanción). de la ciencia jurídica. Según esta teoría. la ciencia jurídica debería -como ) cualquier otra ciencia social empírica- estudiar el comportamiento humano 2). La te~ i~ no_rmativa. Otros sostienen que la traducción apropiada dei (en cuanto comportamiento que produce normas y/o guiado por normas). En } enunctado ~. serían proposiciones ni fácticas, ni predictivas, sino proposiciones extstencmles -sobre la existencia- de nonnas 31.1~ Algunos pero no todos. Véase. en este sentido, lo que se dirá dentro de poco sobre cl uso de enunciados en términos de «Obligación», no p