Apuntes Control De Lectura PDF

APUNTES CONTROL DE LECTURA 1  MÁS ALLÁ DE LA SOBERANÍA Y LA CIUDADANÍA: UN CONSTITUCIONALISMO GLOBAL (LUIGI FERRAJOLI) Significados puestos en cuestión por la crisis total del Estado nación:  Soberanía: designa la completa ind...

APUNTES CONTROL DE LECTURA 1  MÁS ALLÁ DE LA SOBERANÍA Y LA CIUDADANÍA: UN CONSTITUCIONALISMO GLOBAL (LUIGI FERRAJOLI) Significados puestos en cuestión por la crisis total del Estado nación:  Soberanía: designa la completa independencia del Estado de vínculos jurídicos internos y externos.  Ciudadanía: status subjetivo de pertenencia a una comunidad política dada Tesis que se va a exponer: las crisis que del Estado nación no pueden llegar a interpretarse como nuevos cambios prontos de la soberanía o la ciudadanía, más bien se debe decir que estos han provocado un cambio de paradigma en el derecho internacional y en la estructura de los derechos de los Estados. Estos cambios han dado lugar a antinomias entre las nociones tradicionales de soberanía y ciudadanía, junto con constitucionalismo y los Derechos Humanos. I. SOBERANÍA, CIUDADANÍA Y DERECHO CONSTITUCIONAL INTERNO Antinomia entre la relación de soberanía y derecho público interno Historia de la soberanía: según la definición clásica de Bodín este se puede dividir en dos: 1) Historia de la soberanía interna: supone su progresiva disolución con la formación de estados democráticos y constitucionales. 2) Historia de la soberanía externa: alcanza su apogeo en la primera mitad del siglo XX con las catástrofes de las dos guerras mundiales. 1.1) Historia de la soberanía interna Comienza con el fin del absolutismo monárquico y el nacimiento del estado liberal. Se produjeron cambios en la naturaleza del estado y el principio de la soberanía interna (declaración francesa de los derechos de 1789): división de poderes; principio de legalidad; 2 derechos fundamentales. Estos factores hicieron que se produjese una relación entre dos sujetos con soberanía limitada. Idea del Rechtstaat: idea que reemplaza la soberanía del parlamento y la doctrina “democrática” de la omnipotencia del legislativo. Sugiere que incluso el poder legislativo de la mayoría está sujeto al derecho constitucional. “En las democracias constitucionales no existen ya los poderes o sujetos absolutos y soberanos” (Ferrajoli, 1998). 2.1) Historia de la soberanía externa Vitoria, Gentili y Grotius que concebían a la sociedad internacional como una de repúblicas libres e independientes sujetas a la misma ley humana fundamental, pasó a ser esta vista bajo las miradas de la filosofía política como una sociedad salvaje. A medida que el estado natural se iba superando, pero a su vez cuando ésta se iba estableciendo hacia afuera, fue el momento donde se observaba la historia de los Estados modernos. Ferrajoli nos dirá que en consecuencia el estado moderno es un sujeto soberano basado en dos principios opuestos: negación y afirmación del estado natural:  Negación: al haber un estado civil en contra de lo que nuestro autor llama “hombre salvaje”, esta se establecerá como fuente de legitimación de nuevos tipos de desigualdad y dominación.  Afirmación: Ferrajoli dirá que se dará dentro de este “mundo civilizado” una situación en la cual los estados soberanos se encontraran en una condición virtual de guerra en la cual se establecerá una “artificial sociedad salvaje”. Esta condición se da en concordancia con el derecho-deber que tienen los estados de civilizar las restantes partes bárbaras del mundo (proceso imperialista). 3  Antinomia entre el universalismo de los derechos fundamentales y su relación con los límites estatales a través de la ciudadanía Este un punto bastante interesante, Ferrajoli nos comenta que si bien los Derechos Fundamentales son proclamados como universales, estos no siempre se van a entender así. Nuestro autor dirá bajo la premisa anterior que la antinomia se presentara con la llegada de los procesos de inmigración, ya que al momento que estos derechos fueron proclamados, llegaron cuando la distinción entre hombre y ciudadano no generaba problemas, claramente nunca se pensó que las personas del tercer mundo llegarían a Europa y que estos derechos serian tomados de forma literal. Tras esta situación, ocurriría lo mismo que se planteó en la afirmación de la sociedad salvaje (invasión y colonización). Respecto a lo ya mencionado, nuestro autor hará referencia a lo que nos menciona la tesis de T.H. Marshall diciendo que ya no estaríamos hablando de derechos de todas las personas, más bien estos serían “derechos de ciudadanía”. II. SOBERANÍA Y CIUDADANÍA EN EL NUEVO DERECHO INTERNACIONAL: UN CONSTITUCIONALISMO GLOBAL En este apartado se verá que la antinomia presentada en la tesis también puede darse en el ámbito internacional (encontrándose ambas en la Carta de las N.U. de 1945 y en la DUDH). En cuanto a la soberanía, Ferrajoli nos dirá que esta tornó un concepto inconsistente desde un punto de vista lógico, tomando los sig. puntos: a) La prohibición de la guerra establecida por las Naciones Unidas cambia el derecho a guerra que estaba establecida en la soberanía. b) Los derechos humanos hizo de ellos derechos constitucionales y supra-estatales, siendo límites externos y no solo internos de los poderes del estado. Cuando hablamos en cuanto a la ciudadanía se verá que también cae lo mencionado con los “derechos de ciudadanía”, ya que es tomado como contradictorio con el universalismo de los derechos. 4 Antinomias y Lagunas tras el cambio de paradigma Antinomia entre los principios de soberanía ciudadanía, y el nuevo paradigma del derecho internacional: según nuestro autor reconocer esta antinomia seria reconocer la embrionaria constitución global que ya existe en la Carta de las Naciones Unidas y en las declaraciones de los derechos humanos. Dentro de las lagunas cabe ver la ausencia de garantías, ver que se tengan instrumentos capaces de accionar estos derechos. III. TRES CUESTIONES PARA UN CONSTITUCIONALISMO GLOBAL a) Ausencia de garantías judiciales a nivel internacional: esta laguna puede explicarse como producto de la falta de una autoridad internacional con el monopolio de la fuerza (pasando por alto las sanciones no violentas y su autoridad política). Deberá pues existir un tribunal internacional que amplíe sus competencias tanto para decidir acerca de constitucionalidad de las deliberaciones de las naciones unidas como de las responsabilidades en materia de amenazas hacia los D.D.H.H. Ferrajoli nos habla entonces en materia de crímenes internacionales sobre que deberían estar tipificados en un código penal internacional. b) Cambio de lugar de las respectivas garantías constitucionales como consecuencia de la debilitación de la soberanía estatal: destaca en la dificultad de establecer una jerarquía entre las fuentes del derecho. La toma de decisiones en materias que hasta entonces habían reservado a su poder soberano, altera todo el sistema de fuentes jurídicas y amenaza en el debilitamiento de la autoridad de las constituciones nacionales. Ante esto, se evalúa como una necesidad el diseñar tanto a nivel nacional como supranacionales garantías constitucionales de la paz y los derechos humanos. c) La posibilidad de un derecho de asilo como contrapeso de la concepción estatista de los derechos humanos derivada de la ciudadanía: este punto hace referencia a los niveles de inmigración hacia los territorios occidentales. Ante esta situación cabe recalcar que la antinomia entre la universalidad de los derechos y la ciudadanía solo se 5  resolverá mediante la superación de la ciudadanía y la desnacionalización de los derechos humanos. En cuanto al derecho de asilo se podría llegar a decir que es el “otro lado de la moneda” de lo que es la ciudadanía y la soberanía y la concepción estado-céntrica que ellas ofrecen a los derechos fundamentales. IV. REALISMO A CORTO Y LARGO PLAZO: EL PAPEL DE LA CIENCIA JURÍDICA Los derechos fundamentales iguales para todos son considerados utópicos. El autor aquí nos reflejara que es necesario establecer también una mirada realista a que no siempre se podrán mantener democracias ricas y cómodas. 6  CONSTITUCIÓN Y DERECHO CONSTITUCIONAL (EVOLUCIÓN Y CRISIS DE AMBOS CONCEPTOS) (GARCÍA PELAYO) Enunciación de la palabra constitución:  Organización de los supremos poderes del Estado  Conjunto de normas jurídicas con un determinado contenido; con ciertas garantías formales (o sea, parte integrante del ordenamiento jurídico).  Algo que en su estructura y funcionamiento está condicionado por ideales y valoraciones políticas y como una forma a través de la cual el poder político-social se convierte en poder estatal. Conceptos de Constitución de Carl Schmitt 1) Absoluto 2) Relativo 3) Positivo 4) Ideal TIPOLOGÍA DE LOS CONCEPTOS DE CONSTITUCIÓN I. CONCEPTO RACIONAL NORMATIVO Se concibe a la Constitución como un complejo normativo en donde se establecen las funciones fundamentales del Estado y se regulan los órganos, el ámbito de sus competencias y las relaciones entre ellos (C° como sistema de normas). Se dirá pues que se entenderá como una creencia, la cual buscaría establecer un esquema de organización de toda la vida del Estado (creencia en la posibilidad de una planificación de vida política). Demás está decir que la C° no es solo una expresión de orden, sino que ella es la que crea este orden (relación con la función creadora de la filosofía de la Ilustración). 7 De esta idea- expuesta por Cassier- dirá que la fuerza de la razón es la de ligar y disolver, disuelve todo lo que es meramente factico, pero tras este trabajo plantea la reconstrucción. El autor nos dirá que la razón debe hacer surgir una nueva estructura, una verdadera totalidad. Retomando la idea inicial… García Pelayo nos dirá que si esta idea de la razón la llevamos al ámbito político, entonces todos los poderes e instituciones tradicionales son disueltos en un complejo de normas. Dicho esto, diremos que las competencias de los órganos y su propia existencia radicarán en este complejo de normas conocido como la Constitución.  Según Tocqueville: no cabe existencia jurídico-política fuera de la Constitución normativa. Otra característica del concepto racional de la Constitución es la despersonalización de la soberanía y la afirmación de la Constitución como soberana. La Constitución es soberana, puesto que todos los poderes de mando lo son en virtud de ella. Ante esta idea, Pelayo dirá que la Constitución al ser “la norma de las normas” podrá afirmar que un precepto jurídico solo es válido si este deriva de la Constitución, estando la soberanía encarnada en esta.  Soberanía para Kelsen: “es una propiedad del orden jurídico que se suponga como válido, o sea como vigente”. El concepto racional nos supondrá que gracias a la Constitución los reyes reinan, los parlamentos legislan, los gobiernos gobiernan y las leyes rigen (García Pelayo, 1948). Representa algo perfectamente encuadrado dentro del proceso histórico de la racionalización, objetivación y despersonalización del Estado. Al momento de ver esta idea de la Constitución, y también analizando la situación social y económica, podemos ver que esta visión de la C° significara la eliminación de los poderes arbitrarios y la negación de toda autoridad más allá de la establecida en las N.J. Trayendo con esto la afirmación del Rechtsstaat. 8 Idea del Rechtsstaat para García Pelayo: “un Estado colocado totalmente bajo el signo del Derecho, cuya suprema voluntad no es el Rex, sino la Lex, una comunidad en la que las relaciones de los individuos no sólo entre sí, sino ante todo con respecto al poder del Estado, están determinadas por reglas jurídicas”. Desde el lado económico se dirá que debe estar basado en el cálculo más preciso posible. Por consiguiente y siguiendo a Max Weber: “para que la explotación económica capitalista proceda racionalmente precisa confiar en que la justicia y la administración seguirán determinadas pautas”. Dicho lo anterior, no es compatible que haya inseguridad jurídica ya que sobre ella no puede fundarse ningún calculo seguro. Politización del concepto de Constitución Se evalúan puntos de vista formales y de contenido. En cuanto al contenido veremos que este debe ser conforme con la razón. El autor Constant nos dirá que el bienestar de las sociedades y los individuos-reposan en ciertos principios. Si hablamos de una ordenación constitucional, veremos que no cualquiera lo es. Se considerará a todas aquellas que cuenten con: garantía de los derechos individuales y división de poderes. También nuestro autor destaca que el concepto racional de C° se ve únicamente si esta se encuentra expresada jurídicamente y en forma escrita, justificando que esta es la que otorgaría racionalidad frente a la irracionalidad de la costumbre permitiendo un orden objetivo y permanente el cual ofrezca una seguridad frente a la arbitrariedad de la administración. II. CONCEPTO HISTORICO TRADICIONAL El substractum intelectual de este tipo de Constitución será el historicismo. Troeltsch nos dirá que será una “historificación fundamental de todos los pensamientos sobre el hombre, su cultura y sus valores”. 9 En cuanto a la Historia…  Se dirá que es el “reino de lo individual”.  Los sujetos de la Historia son totalidades individuales (pueblos, naciones, etc.).  Se compone de cosas que fueron una vez y que ya no serán.  Le es esencial la constante transformación al ser algo que continuamente deviene (aunque también evalúa la permanencia de ciertos elementos originarios).  De las transformaciones radica su continuidad (solo podemos explicar el presente en función de un pasado). Concepto de Constitución: estructura resultado de una lenta transformación histórica, en la que intervienen frecuentes motivos irracionales y fortuitos irreductibles a un esquema. Distinción entre dos grupos: a) Los que ven a la C° como una situación puramente histórica y a la Historia como un campo rebelde a la razón. Por ejemplo para Burke la C° es: “herencia vinculada que nos ha sido legada por nuestros antepasados y que debe ser transmitida a nuestra posteridad como una propiedad que pertenece esencialmente al pueblo (…)”. La legitimidad de la C° radicara en el pasado. (CONSERVATISMO) b) Consideran que la razón es capaz de moldear la Historia en cierta medida, establecer una armonía entre la razón y la historia, Croce llama a esta tendencia como “Historicismo completo”, considerándolo una unidad entre el historicismo germánico y el “sentimiento de libertad y de humanidad”. Para entenderlo de mejor manera se puede ver a uno de sus representantes, Humboldt, para quien “la razón es capaz, indudablemente, de plasmar la materia existente, pero no crearla”. Ante lo mencionado se dice que “solo puede triunfar aquello que surja de la lucha entre la poderosa y fortuita realidad y los dictados contrapuestos de la razón”. (LIBERALISMO TEMPLADO) En otros aspectos se nos habla acerca de cómo la C° no necesariamente debe ser escrita en su totalidad, habiendo elementos que encontramos gracias a la vinculación con lo que sería 10 el Derecho Consuetudinario, el cual muestra como los actos constitutivos o las leyes fundamentales escritas no son más que títulos declaratorios de derechos anteriores, de los que no se puede decir que no existen, ya que siempre habrá algo en una Constitución que no esté escrito. Este concepto de Constitución no reconoce distinción formal entre las leyes constitucionales y las ordinarias. Además, en esta concepción no cabe una despersonalización de la soberanía, ya que esta reside en una persona o en unos órganos concretos (por ejemplo, el Rey). III. CONCEPTO SOCIOLÓGICO La entenderemos a partir de los siguientes puntos: a) La C° es primordialmente una forma de ser y no un de deber ser b) Es resultado de la inmanencia de las situaciones y estructuras actuales, llegando a identificarse con relaciones económicas. c) La sociedad tiene su propia “legalidad” d) Esta concepción gira en torno a la vigencia Constitución según Sismondi: “la manera de existir de una sociedad, de un pueblo o de una nación”. Los partidarios de este concepto de Constitución, la mantendrán en función de la diversa intuición que se tenga de lo social; veremos que una de las características de este concepto sociológico es entender que la estructura política real de un pueblo no es creación de una normatividad, sino que es expresión de una infraestructura social, y si esa normatividad quiere ser vigente ha de ser expresión y sistematización de aquella realidad social. El Estado de Stein Este autor nos dirá que el Estado “es una abstracción” que ha de actuar y buscar sus órganos en los individuos. Aquí ya no se estará actuando dentro de la idealidad, sino que con los individuos reales que los describe como particularistas y antagonismos sociales, de esta forma penetran en lo que será el Estado “real”, obteniendo que esta esté mezclada 11 con elementos sociales. Pelayo en este momento dirá algo muy interesante: “es claro que la clase dominante de la sociedad ha de aspirar “a adueñarse del poder del Estado para utilizarlo en su propio interés”. Diciendo que quedaran claras ciertas cosas: a) La Sociedad es la verdadera fuente de toda libertad y servidumbre, diciendo que las afirmaciones de la Constitución pueden tener un valor relativo. b) La clase dominante organiza y asegura su dominación sobre el Estado mediante la Constitución y la administración. A partir de lo antes mencionado, entramos a lo que vimos con los antagonismos sociales asegurando que las C° no se crearan de teorías filosóficas, más bien las forman la sociedad misma, a partir de la desigual distribución del bien social la cual generaría este antagonismo que se traduce en una revolución. Y que nos dice García Pelayo al respecto… Dirá que es ley de desarrollo histórico que no existan coincidencias entre la estructura constitucional y la social, al existir esta contraposición no habrá más salida que la reforma o la revolución. Problemas constitucionales según Lassalle Dirá que estos son “problemas de poder”, las constituciones no tienen valor ni son duraderas si estas no dan una expresión fiel a los factores de poder imperantes en la realidad social (solo así, dirá Lassalle, serán consideradas leyes fundamentales). De esta manera definirá la Constitución como: “la suma de los factores reales de poder que rigen en un país”. Para Lassalle hay dos especies de poderes: a) Poder Organizado: se caracteriza por su mayor eficacia en virtud de su precisión, disciplina y posibilidad de aplicación en el instante requerido. Sujetos serían el Ejército y la Burocracia en manos del monarca y la nobleza. b) Poder no Organizado: con este tipo de poder no se está seguro que momento determinado contar con él; se verá como un poder impreciso e inseguro. Sujetos serian la nación o ciertos grupos sociales. 12  EL DERECHO CONSTITUCIONAL CLÁSICO Y SU CRISIS I. EL POSITIVISMO JURÍDICO EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL El concepto racional normativo es aquel que ha tenido importancia en la formación del Derecho Constitucional. Con la llegada del positivismo jurídico, se abandonan las consideraciones axiológicas y solo se centra en el lado normativo de este concepto racional (Constitución en pura legalidad). La Constitución acá pasara a ser simplemente un medio de explicación de una realidad cuyo contenido aparecía como indiscutible y definitivamente afirmado. En este concepto se aleja toda referencia valórica de índole política o moral y resaltando la pura normatividad formal. En esta visión la soberanía será que ninguna autoridad podrá actuar al margen de las normas legales; la igualdad ante la ley significara que esta se aplicara de una forma objetiva, sin referencia a casos, situaciones o personas; será objeto de la C° y el Derecho constitucional los derechos individuales, aunque se verán como meros derechos reflejos del Estado y de su soberanía (o como también nos menciona Laband, limitaciones de las atribuciones de las autoridades), mas no como derechos naturales. De esta forma diremos que los límites del Estado están basados en una razón puramente técnica. “el Estado solo es posible mediante el Derecho, y éste sólo es eficaz cuando el mismo Estado sujeta a él su actividad” (García Pelayo, 1948). Se verá a la Constitución como un complejo de normas legales, en donde no se verá nada que esté situado más allá de ellas. Derecho estricto de Dicey (Law) Dirá que este Derecho tendrá por función mostrar cuales son las reglas jurídicas, para que una vez encontradas se trate de explicar su significado, y de esta manera entablar una posible conexión lógica. 13  Orientación de la ciencia del Derecho constitucional hacia el concepto racionalista de Constitución Motivos: 1) Se encontraba en presencia de un Estado en donde se desarrollaba una vida con normas jurídicas positivas, preceptos legales según un orden de normas escalonado en donde su vértice es la Constitución. 2) La carencia de significación en el seno jurídico-política de los conceptos sociológico e histórico para la ciencia del Derecho constitucional. Por ejemplo, en las constituciones de la época se siguen viendo los poderes tradicionales, aunque en el caso del Rey y las Cámaras altas, estas se ven sustentadas en un complejo normativo (el Monarca se ve reducido a ser centro de un haz de competencias). En cuanto al concepto sociológico, se veía que el funcionamiento y organización de los sistemas constitucionales de la época no manifestaba de manera patente su condicionalidad sociológica. A partir del último tercio del siglo XIX y hasta la IWW, la estructura social aparecía tan estabilizada que se desdibuja el nexo entre ésta y la normativa. II. LA CRISIS DE LA LEGALIDAD Para analizar esta crisis es necesario tener en consideración estos puntos: a) Concepto de Ley: este concepto regula un número indefinido de actos y hechos (concede una regulación general); aun con lo anterior, se dirá que esta es precisa, pudiendo adecuarse cualquier caso. De esta forma todo estaría regulado por la ley, no dejando lugar al derecho consuetudinario. Otra característica es que esta es inviolable, se trata de un orden impersonal al que se someten todos los órganos del Estado; la ley es neutral, vinculando a todos por igual b) Supuestos del concepto de ley y su crisis: se tenía como supuesto una naturaleza humana general, de esta forma se pensaba que podían ser universalmente regulables, a leyes generales de cualquier contenido. Así, pues, la noción de legalidad jurídica 14  presentara supuestos como: que todo hombre tenga al menos una sospecha de la ley racional; identidad de la naturaleza humana, ya que de esta forma se podía reducir a lo general; la fuerza estructuradora del precepto legal. La ciencia natural en la cual se sustentaba el concepto de ley dominante sufre una crisis, la separación del mundo natural con el histórico. Se separaran en: historicismo, sociologismo, vitalismo y existencialismo. Estos coinciden en una serie de negaciones y afirmaciones que quebrantan los supuestos sobre lo que eleva la noción de ley. La primera negación es la de generalidades, y la primera afirmación de lo concreto histórico, sociológico y existencial. Dilthey sobre lo general: “La estructura racional del mundo muestrase como una ilusión de la naturaleza y la Historia”. Se verá también que en la función estructuradora de la ley no se observa una fe, diciendo que la ley es netamente una expresión de la realidad. III. LA CRISIS DE LA LEGALIDAD CONSTITUCIONALIDAD La crisis de la normatividad legal del campo constitucional, se manifiesta fundamentalmente en los siguientes aspectos: a) El desplazamiento de la legitimidad: la C° deja de verse como el núcleo de la legitimidad racional y pasa a ser un instrumento al servicio de determinados valores e intereses (sujetos: normalmente partidos políticos). b) La dinámica constitucional y la creación de un derecho al margen de la constitución: en la visión racional se tiene a la Constitución como algo rígido, inmodificable o muy difícil de reformar. Aun con eso se dice que está “conectada” con los otros componentes del Estado y la Sociedad, por ende cualquier cambio que se produzca de estas traerá consigo una afectación a la C°. Otro punto que se considera en contraposición con la rigidez de la Constitución, son las transformaciones sin reforma, las cuales se pueden ver a partir de los siguientes puntos:  Como practicas constitucionales que pueden dar otro sentido a los órganos e instituciones y a la C° como totalidad. (ej: el paso del constitucionalismo al parlamentarismo) 15   Como imposibilidad del ejercicio de un poder o de la distribución de poderes establecida en la Constitución, se puede ver un ejemplo en el traspaso de poderes al ejecutivo en los años anteriores a la guerra (tal como se vio en el Donoughmore Committee´s Report con el constante traspaso de funciones legislativas al ejecutivo). c) Como transformación indirecta a través de una interpretación amplia, en ocasiones la interpretación puede transformar radicalmente la C°, por ejemplo Giacometti nos dirá respecto a la Constitución suiza, que ha habido una interpretación extensiva y analógica (…), por consiguiente, prácticamente “hay leyes (ordinarias) transformadoras de la Constitución”. d) Como práctica en oposición más o menos abierta con la C°. la creación de un derecho de excepción que trata de prever lo que por esencia parece imprevisible, lo excepcional, ésta siendo parte de lo que también conoceremos como “derecho de necesidad” el cual se puede ver como “intraconstitucional”. Ahora bien, también tendremos lo que es el derecho de necesidad “extraconstitucional” el cual se encontraría junto el texto constitucional. Según palabras de una decisión del Tribunal federal suizo: “cuando a consecuencia de circunstancias excepcionales el Consejo federal está encargado de tomar todas las medidas para el bien público amenazado, no puede estar ligado por la constitución en esta indispensable tarea”. Como dice García Pelayo, normalmente apelan a lo que son los principios, la esencia o al sentido de la C°. IV. A LA BUSCA DE UN CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN Rasgos dominantes dentro de los intentos de hallar un concepto de C°: 1) Penetración en la sustancia de la Constitución: esto se ve inclusive para lo que es la comprensión del Estado en general y tiene lugar en los conceptos de autores como Heller, Kaufmann, el intento de la nueva disciplina de la “teoría de la Constitución” de Schmitt la cual tiene diversas críticas y Smend con su método de aplicación de la teoría de la C° en el Estado. 2) Captar la Constitución a través de una intuición que la revele como una totalidad a la que se le articulan tales partes: se dirá, siguiendo a Hauriou, que para el orden 16  constitucional no importan tanto los mecanismos políticos como las energías espirituales que los han creado y animan. 3) Se dirá, según Smend que la C° es una unidad que actúa como ley vital de algo absolutamente concreto (C° como norma y realidad integradora). 4) Heller y Schindler afirman la estrecha y necesaria vinculación entre la realidad social y jurídica, aunque niegan que existan por su parte una Constitución jurídica como social. En este sentido, Heller nos dirá que la C° es una realidad social, en la que norma yser están en una relación dialéctica. 5) Politización de la C°: se dirá que la C° no es pura normatividad, sino que tabien un modo de existencia política como diría Schmitt 6) Carácter dinámico de la Constitución: acentuado por Smend, dira que la C° es una realidad integradora, en donde está en un constante proceso de renovación. 17  MÁS ALLÁ DE LAS MODAS Y CORTINAS DE HUMO: LA DELIBERACIÓN CIUDADANA EN CAMBIOS CONSTITUCIONALES (YANINA WELP & FRANCISCO SOTO) Relación ente procesos constituyentes en contextos democráticos en busca de un cambio constitucional en donde se trate de resolver crisis profundas (ej: Venezuela en 1991). Nuevos partidos y movimientos sociales han defendido incorporar la participación de la ciudadanía a los procesos constituyentes. Ante esto nuestros autores mencionan algo interesante, siguiendo a Negretto, dirán que el constitucionalismo moderno descansara en el “papel fundador del pueblo expresado en un texto constitucional”. Aun con eso, sostendrán que la participación ciudadana ha cobrado mayor relevancia, acompañando el incremento de los casos de elaboración participativa de las cartas supremas. “las constituciones ganan peso cuando se elaboran en contextos extraordinarios de movilización popular, que incluyen procesos extraparlamentarios de ratificación y comunicación” (Welp, Y y Soto, F. (2019). Respecto a la mención de autores Saati: dirá que no hay suficiente evidencia sobre los efectos positivos de la participación ciudadana. La investigación de este autor, abre a la reflexión sobre la importancia del tiempo otorgado a la deliberación, el acceso a la información y los procedimientos para el procesar los contenidos generados. El pensamiento expuesto se debe a que Saati nos dirá que las deliberaciones se harán con experiencias mínimas y sobrevaluadas debido a la promoción por parte de instituciones internacionales. Elster: en este punto se nos habla acerca de “olas” que generan condicionamientos específicos para la legitimación de procesos constituyentes. Se observa en este sentido, según lo expuesto por Reuchamps y Suiter, que habría una nueva ola de giro constitucional hacia procesos deliberativos en donde hay incidencia respecto a: quien delibera, sobre qué y 18 cuanta información se dispone para dicha deliberación. Se profundizará entonces en una adecuada formulación del procedimiento y sus resultados a largo plazo. I. METODOLOGÍA DE LOS PROCESOS CONSTITUYENTES DE CARÁCTER DEMOCRÁTICO DELIBERATIVO Esta metodología estará determinada por:  El mecanismo de participación  El acceso a la información  El tiempo otorgado de deliberación  Inclusión de diversidad de actores  La pluralidad de posiciones Nuestros autores de esta forma realizaron un análisis en donde pudieron encontrar 5 tipos de procesos constituyentes participativo, los cuales fueron determinados por el tipo de participación promovida y los métodos de procesamiento de contenido 19 II. PROCESOS DELIBERATIVOS SIMBÓLICOS Estos se observan en contextos críticos. Los mecanismos de sistematización no permiten conectar los contenidos propuestos con el trabajo constituyente. La participación se ve impulsada más que nada como una forma de legitimar procesos políticos más que para incorporar contenidos a la agenda constitucional. Ejs: Marruecos (2011); Irak (2005); etc. Otro caso a mencionar es el de Afganistán, en donde el procesamiento de contenidos fue poco transparente y poco inclusivo. Quedando la etapa final de este en manos del presidente y su gabinete. III. PROCESOS DELIBERATIVOS CONTROLADOS En estos casos se observa una participación intensiva y planificada. Aquí se generan contenidos que pueden llegar a introducirse en el debate y en el texto constitucional, aunque el proceso es controlado por el Gobierno. Entrarían los casos de Cuba (1976 y 2018); Uganda (1988), Zimbawe (1999-2000); etc. IV. PROCESOS DE DESBORDE PARTICIPATIVO Experiencias que involucraron a la ciudadanía y los movimientos sociales, aunque aquí se ve una escasa o nula planificación de la etapa participativa no habiendo además procesamiento de la información (por eso se dirá que estos procesos no se consideraran justos. Ejs: el proceso constituyente realizado en Venezuela después de la llegada al Gobierno del Movimiento V República, liderado por Hugo Chávez; en Bolivia, el movimiento al Socialismo, liderado por Evo Morales, inicio el cambio constitucional tras las elecciones del 2005. V. PROCESOS DE APERTURA CONSTITUYENTE En estos casos se presenta una deliberación autónoma en un marco plural y los procesos de sistematización permiten rastrear y conectar los debates ciudadanos con los constituyentes. El ejemplo de los países: Colombia; Chile o República Dominicana; etc, mostraran estos 20 países que cuentan con pluralidad e información suficiente, incluyentes y con una planificación orientada. VI. PROCESOS DE PARTICIPACIÓN COSNTITUYENTE Establece con certeza el mecanismo por el que una temática será discutida, algo que consideramos fundamental para que un proceso sea justo. Este método en los ejemplos se verá que permite una mejor combinación de los procesos deliberativos con instancias que garanticen a la ciudadanía que las demandas serán discutidas o por lo menos tomadas en cuenta. Ejs: Brasil (1988); Islandia (2011), etc. 21  LA GARANTÍA JURISDICCIONAL DE LA CONSTITUCIÓN (LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL) (HANS KELSEN) I. EL PROBLEMA JURÍDICO DE LA REGULARIDAD La justicia constitucional tiene como fin asegurar el ejercicio regular de las funciones estatales (las cuales constituyen actos jurídicos). Entonces se dirá que son actos de creación de Derecho (normas jurídicas) o de ejecución de Derecho creado (N.J. vigentes). Kelsen nos dirá que la creación y la ejecución del Derecho no son funciones que se oponen de manera absoluta, sino que de manera puramente relativa. Entonces, veremos que estas son etapas jerarquizadas del proceso de creación del Derecho e intermedias. Se ordenará de la siguiente manera: Orden jurídico Constitución Los actos de ejecución material, a los cuales se internacional llega a través de las etapas sucesivas de la ley, reglamentos, acto administrativo y sentencia.𝟏 Ante esto, se nos dirá: “el Derecho regula su propia creación y el Estado se crea y se vuelve a crear, sin cesar, mediante el Derecho” (Kelsen, H. 1994, p. 255). 1. Kelsen dirá que esta secuencia son simplemente los estadios típicos de la formación de la voluntad colectiva en un Estado moderno. Después de todo lo mencionado, siguiendo a nuestro autor, veremos que cada estadio es creador y/o ejecutor de Derecho del que le procede o antecede, por ejemplo:  La Constitución regula en lo esencial la confección de las leyes (creación de Derecho), pero la legislación utilizara a la Constitución para su aplicación (ejecución de Derecho). 22 Las relaciones que se establecen en los diferentes grados del ordenamiento jurídico establecerán ciertas garantías (garantías de legalidad de los reglamentos, garantías de la C°, etc). Ante esto, podemos observar dentro de lo más global encontraremos las: Garantías de la Constitución: serán garantías de la regularidad de las normas inmediatamente subordinadas a la Constitución, es decir, garantías de la constitucionalidad de las leyes. II. LA NOCIÓN DE CONSTITUCIÓN Constitución: constituye un principio donde se expresa jurídicamente el equilibrio de las fuerzas políticas en un momento determinado, es la norma que regula la elaboración de las leyes, de las normas generales en ejecución de las cuales se ejerce la actividad de los órganos estatales. “La Constitución es pues la base indispensable de las normas jurídicas que regulan la conducta recíproca de los miembros de la colectividad estatal, así como de aquellas que determinan los órganos necesarios para aplicarlas e imponerlas, y la forma como estos órganos habrán de proceder. Es decir, la Constitución es, en suma, el asiento fundamental del ordenamiento estatal.” (Kelsen, H. 1994, p. 259) Los actos no subordinados a la Constitución son considerados inconstitucionales Principio constitucional de la legalidad: todo acto de ejecución debe ser conforme a la ley, además de que no puede haber actos de ejecución más que sobre la base de una ley. Kelsen nos dirá que otro elemento que se encuentra inserto dentro de las Constituciones son los tratados internacionales, los cuales deben ser interpretados de modo que tengan exactamente la misma relación con la C° que la C° con las leyes. Los tratados internacionales, dirá que Kelsen, que presentan cierta preminencia sobre las leyes o incluso por sobre la Constitución, ya que estos pueden derogar una ley ordinaria o constitucional mientras que lo contrario es imposible. El Derecho internacional nos dirá que 23 un tratado solo puede perder su fuerza obligatoria a través de otro tratado u otros hechos determinados por él, pero no por un acto unilateral de los contratantes. III. LAS GARANTIAS DE LA REGULARIDAD Garantías necesarias para la protección de la Constitución y garantizar la regularidad de las funciones estatales a) Garantías preventivas o represivas: previenen la realización de actos irregulares. Las represivas por otra parte reaccionan contra un acto irregular, impidiendo su afectación a futuro y a reparar el daño causado. b) Garantías objetivas: estas establecen la nulidad o la anulabilidad del acto irregular. Nulidad: un acto que pretende ser acto jurídico, no es tal al ser irregular (no responde a las condiciones que prescribe una norma jurídica de grado superior). En este caso al ser nulo, no presenta una cualidad jurídica, por lo que no se necesita de otro acto jurídico para retirarle la cualidad usurpada. Anulabilidad: presenta las mismas cualidades que la anterior, con la diferencia que a la hora de retirar la cualidad usurpada de éste, es necesario que exista un nuevo acto. Este significa una posibilidad de desaparecer el acto irregular con sus consecuencias jurídicas. Esta presenta diversos grados, en cuanto a su alcance y efecto en el tiempo:  Alcance: la anulación puede limitarse a un caso concreto.  Tiempo: la anulación puede limitarse al futuro o por el contrario extenderse igualmente al pasado (efectos en las consecuencias jurídicas duraderas, la anulación de normas generales). En estos casos, la autoridad está ligada a la solución de Derecho que la instancia de anulación ha formulado: por una parte puede anularla y a su vez, reformar el acto; como también simplemente dejarlo anulado. Aparte diremos que la anulación del acto inconstitucional representa la garantía principal y más eficaz de la Constitución. Kelsen plantea algo muy interesante respecto a la nulidad de ciertos actos jurídicos. Dirá que esta nunca puede ser excluida del Derecho positivo, por lo que son tomadas en consideración para los actos subordinados a la Constitución y que por consiguiente también pueden considerarse, en cierto sentido, una garantía de la Constitución. 24 IV. LAS GARANTÍAS DE LA CONSTITUCIONALIDAD Encontramos: Garantías represivas: los individuos asociados a la legislación -jefes de Estado, ministros- pueden estar sujetos a la responsabilidad por la inconstitucionalidad de las leyes. (Ej: responsabilidad ministerial, característica de las C° modernas) a) Jurisdicción constitucional: se nos dice que la anulación de los actos irregulares estaría confiada en las manos de la garantía de la Constitución. A través, por ejemplo, de una jurisdicción o Tribunal Constitucional. Veremos que además se nos presentaran ciertas objeciones: - Incompatible con la soberanía del Parlamento: veremos que este argumento se desploma a la luz de que la Constitución regula el procedimiento legislativo, que la legislación se encuentra subordinada a la C°. - Objeción del principio de separación de poderes: se dirá que más que una separación de poderes, esta será una división de estos, queriendo decir, un reparto del poder entre diferentes órganos, no para aislarlos recíprocamente, sino para permitir un control recíproco de unos sobre os otros. El propósito de este es no concentrar el poder en un solo órgano (Kelsen dirá que esta concentración sería peligrosa para la democracia y para garantizar la regularidad del funcionamiento de los diferentes órganos). b) El objeto de control jurisdiccional de la constitucionalidad: el principal objeto de la justicia constitucional son las leyes (actos de los órganos legislativos) atacadas por la inconstitucionalidad. 25