Agentes Públicos - Aula 09 - Direito Administrativo - 2023 (Pré-Edital) PDF

Aula 09 PC-PA - Direito Administrativo - 2023 (Pré-Edital) Autor: Equipe Direito Administrativo, Herbert Almeida 13 de Maio de 2024 00052365255 - Luiz Otávio Bastos Pantoja Júnior Equipe Direito Administrativo, Herbert Almeida Aula 09 Índice 1) Agentes Públicos (parte 1)..............................................................................................................................................................................................3 2) Agentes Públicos (parte 2).............................................................................................................................................................................................. 26 3) Questões Comentadas - Agentes Públicos - AOCP.............................................................................................................................................................................................. 94 4) Questões Comentadas - Agentes Públicos - FCC.............................................................................................................................................................................................. 111 5) Lista de Questões - Agentes Públicos - AOCP.............................................................................................................................................................................................. 124 6) Lista de Questões - Agentes Públicos - FCC.............................................................................................................................................................................................. 132 PC-PA - Direito Administrativo - 2023 (Pré-Edital) 2 www.estrategiaconcursos.com.br 138 00052365255 - Luiz Otávio Bastos Pantoja Júnior Equipe Direito Administrativo, Herbert Almeida Aula 09 Você já viu alguém “apertar a mão” do Estado? Ou “apertar a mão” de uma pessoa jurídica? Bom, acredito que não! Isso não é possível porque, como pessoa jurídica, o Estado é um ser abstrato, dependendo de pessoas físicas para manifestar a sua vontade. Dessa forma, para que o Estado firme um contrato, haverá a necessidade de um “agente público” pegar a caneta e fazer a assinatura. Nesse contexto, a teoria do órgão demonstra que a vontade estatal é desenvolvida dentro dos órgãos públicos, sendo manifestada pela atuação de pessoas físicas. Eis que chegamos ao agente público, que “é toda pessoa física que atua como órgão estatal, produzindo ou manifestando a vontade do Estado”1. Para José dos Santos Carvalho Filho, o conceito de agentes públicos possui sentido amplo, representando o conjunto de pessoas que, a qualquer título, exercem a função pública como prepostos do Estado. Já Hely Lopes Meirelles conceitua agentes públicos como “todas as pessoas físicas incumbidas, definitiva ou transitoriamente, do exercício de alguma função estatal”. Essa concepção ampla de agente público encontra-se positivada2 na Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/1992), que apresenta o seguinte conceito: Art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior. Dessa forma, devemos entender o conceito de agentes públicos como uma designação genérica para as pessoas físicas que exercem, a qualquer título, as funções estatais, independentemente da natureza ou tipo de vínculo que possuem com o Estado. Assim, podemos dizer que são agentes públicos as pessoas físicas que exercem atribuições políticas, como o Presidente da República e os parlamentares; as pessoas físicas que exercem as atribuições administrativas no seu dia a dia, como atividade profissional, a exemplo dos servidores efetivos e comissionados, dos empregados públicos, dos agentes temporários e dos militares. Também se inserem nesse conceito amplo as pessoas que atuam em entidades privadas, mas que prestam serviços mediante delegação do Estado, como um motorista de uma concessionária de serviço público, enquanto presta o serviço de transporte à população. Ainda exemplificando, também são agentes públicos aqueles que não possuem um vínculo de trabalho formal com o Estado, mas exercem a função pública em casos especiais, como ocorre com os 1Justen Filho, 2014, p. 873. 2 Positivada é uma expressão adotada “no juridiquês” para dizer que algo está previsto em lei. Logo, um conceito “positivado” é um conceito que consta em alguma norma, como ocorre com o conceito de agente público da Lei de Improbidade Administrativa. PC-PA - Direito Administrativo - 2023 (Pré-Edital) 3 www.estrategiaconcursos.com.br 138 00052365255 - Luiz Otávio Bastos Pantoja Júnior Equipe Direito Administrativo, Herbert Almeida Aula 09 mesários eleitorais. Por fim, até mesmo o estagiário de um órgão público é agente público nesse sentido amplo. A partir desse conceito amplo, a doutrina apresenta diversas espécies de agentes públicos. Como em outros assuntos do Direito Administrativo, não há consenso entre os juristas e as classificações possíveis. Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, os agentes públicos dividem-se em (a) agentes políticos; (b) servidores públicos, (c) militares; e (d) particulares em colaboração com o Poder Público. Por outro lado, José dos Santos Carvalho Filho classifica os agentes públicos em: (a) agentes políticos; (b) agentes particulares colaboradores; (c) servidores públicos. Celso Antônio Bandeira de Mello, por sua vez, apresenta quatro grupos de agentes públicos: (a) agentes políticos; (b) agentes honoríficos; (c) servidores estatais – abrangendo servidores públicos e servidores das pessoas governamentais de Direito Privado; (d) particulares em atuação colaboradora com o Poder Público. Outra classificação muito adotada é a de Hely Lopes Meirelles, que apresenta as seguintes espécies de agentes públicos: (a) agentes políticos; (b) agentes administrativos; (c) agentes honoríficos; (d) agentes delegados; e (e) agentes credenciados. Não existe uma classificação certa e outra errada. Todas essas podem ser mencionadas em prova, sendo cada uma “certa” no âmbito do seu contexto. Porém, esta última classificação é a mais interessante para fins de concurso público, já que é mais detalhada. Todavia, ainda assim, podemos fazer pequenos ajustes para abranger todos os casos que podem aparecer em prova. Dessa forma, preferimos seguinte a seguinte classificação própria, com as adaptações das classificações mencionadas acima: a) agentes políticos; b) agentes administrativos, que se subdividem em: servidores públicos; empregados públicos e agentes temporários; c) particulares em atuação colaboradora ou agentes delegados (nessa categoria, vamos agrupar os honoríficos, credenciados e os agentes delegados propriamente ditos); d) militares. Também vamos deixar um tópico para falar dos agentes de fato, que são pessoa que tiveram alguma situação especial na sua investidura na função pública. Além disso, desde já, vamos deixar a ressalva para a classificação mencionada na letra “c”. Esta é a que mais possui divergência quanto à classificação. Logo, não seja tão rígido quanto aos termos ali adotados. Tanto a expressão “particulares em atuação colaboradora” como “agentes delegados” podem ser adotados em sentido genérico como em um sentido mais específico, conforme vamos explicar em tópico próprio. PC-PA - Direito Administrativo - 2023 (Pré-Edital) 4 www.estrategiaconcursos.com.br 138 00052365255 - Luiz Otávio Bastos Pantoja Júnior Equipe Direito Administrativo, Herbert Almeida Aula 09 Os agentes políticos são os componentes do governo em seus primeiros escalões para o exercício de atribuições constitucionais. Esses agentes atuam com plena liberdade funcional, desempenhando suas atribuições com prerrogativas e responsabilidades próprias, prevista na Constituição e em leis especiais. Em regra, a atuação dos agentes políticos se relaciona com as funções de governo ou de função política. Com efeito, existem normas próprias para a escolha, investidura, conduta e processos por crimes funcionais e de responsabilidade. Nesse contexto, estão nessa categoria: a) os chefes do Poder Executivo (Presidente, governadores e prefeitos); b) os auxiliares imediatos do chefe do Poder Executivo (ministros e secretários estaduais e municipais); c) os membros das corporações legislativas (senadores, deputados e vereadores). PC-PA - Direito Administrativo - 2023 (Pré-Edital) 5 www.estrategiaconcursos.com.br 138 00052365255 - Luiz Otávio Bastos Pantoja Júnior Equipe Direito Administrativo, Herbert Almeida Aula 09 Adicionalmente, Hely Lopes Meirelles inclui como agentes políticos: (a) os membros do Poder Judiciário (magistrados em geral); (b) os membros do Ministério Público (procuradores da República e da Justiça, promotores e curadores públicos); (c) os membros dos Tribunais de Contas (ministros e conselheiros); (d) os representantes diplomáticos; e (e) demais autoridades que atuem com independência funcional no desempenho de atribuições governamentais, judiciais ou quase judiciais, estranhas ao quadro do serviço público. Com efeito, o próprio Supremo Tribunal Federal já se referiu aos magistrados como “agentes políticos”, conforme consta na Ementa do RE 228.977/SP: “Os magistrados enquadram-se na espécie agente político, investidos para o exercício de atribuições constitucionais, sendo dotados de plena liberdade funcional no desempenho de suas funções, com prerrogativas próprias e legislação específica”. Todavia, no que se refere aos membros dos Tribunais de Contas (ministros e conselheiros), o STF, ao discutir sobre a aplicação da Súmula Vinculante 13 na escolha desses agentes, entendeu que os membros de tribunais de contas ocupam cargos administrativos, uma vez que se trata de órgão que auxilia o Poder Legislativo no controle externo da Administração Pública3. Dessa forma, na visão do Supremo Tribunal Federal, os ministros e conselheiros dos Tribunais de Contas não são agentes políticos. Por fim, vale mencionar que a remuneração dos agentes políticos, por força do art. 37, XI, da CF ocorre por meio de subsídio. Nível constitucional / competências de governo Liberdade funcional Características Funções de governo Percebem subsidios Agentes políticos Chefe Executivo, ministros, secretários Parlamentares Exemplos Magistrados, membros do MP, membros de TC* Carreiras diplomáticas 3Rcl 6702 MC-AgR/PR. PC-PA - Direito Administrativo - 2023 (Pré-Edital) 6 www.estrategiaconcursos.com.br 138 00052365255 - Luiz Otávio Bastos Pantoja Júnior Equipe Direito Administrativo, Herbert Almeida Aula 09 Os agentes administrativos são aqueles que prestam serviços ao Estado e às entidades da Administração Indireta, com vínculo empregatício e mediante remuneração paga pelos cofres públicos. Caracterizam-se pelo exercício da atividade como profissão, dentro de uma estrutura hierarquizada. Alguns administrativistas preferem falar em “servidores públicos em sentido amplo” para designar o que Hely Lopes Meirelles chama de agentes administrativos. Os agentes administrativos encontram-se sujeitos ao regime da entidade que servem e às normas do órgão em que trabalham, e, para efeitos criminais, são considerados funcionários públicos, nos termos do art. 3274 do Código Penal. Segundo Hely Lopes Meirelles, os agentes administrativos constituem a imensa massa de prestadores de serviços à Administração Direta e Indireta, subdividindo-se em três grupos: a) os servidores públicos (também chamados de servidores estatutários ou servidores em sentido estrito): são os titulares de cargo público, efetivo ou em comissão, que se submetem ao regime jurídico estatutário (vínculo de natureza legal). São exemplos: Auditor Federal de Controle Externo; Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil, Analista Judiciário, Técnico Judiciário, etc.; b) os empregados públicos (também chamados de servidores empregados ou servidores celetistas): são os titulares de emprego público, contratados sobre o regime da legislação trabalhista (Consolidação das Leis do Trabalho - CLT), cujo vínculo com a Administração possui natureza contratual (contrato de trabalho), com predomínio das regras de direito privado. São exemplos os agentes das empresas públicas e sociedades de economia mista, como na Caixa Econômica Federal, nos Correios, na Petrobrás, etc.; c) os servidores temporários: contratados com base no art. 37, IX, da CF, por tempo determinado para “atender a necessidade temporária de excepcional interesse público”. Os temporários não possuem cargo nem emprego público, exercendo apenas uma função pública. O vínculo com a Administração Pública é contratual, mas não se trata de regime celetista. Na verdade, trata-se de regime jurídico especial, disciplinado em lei de cada unidade da federação. São exemplos os recenseadores do IBGE e profissionais contratados para atuar em caso de calamidade pública. Os agentes honoríficos são cidadãos convocados, designados ou nomeados para prestar ao Estado, transitoriamente, determinados serviços relevantes, em razão de sua condição cívica, de sua honorolidade 4 A designação “funcionário público” não foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988. Todavia, o CódigoPenal, cuja redação inicial é de 1940, ainda utiliza essa designação para referir-se aos servidores públicos em sentido amplo. Nesse contexto, vejamos o conteúdo do art. 327 do CP: Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública. § 1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública. PC-PA - Direito Administrativo - 2023 (Pré-Edital) 7 www.estrategiaconcursos.com.br 138 00052365255 - Luiz Otávio Bastos Pantoja Júnior Equipe Direito Administrativo, Herbert Almeida Aula 09 ou de sua notória capacidade profissional, mas sem possuir qualquer vínculo empregatício ou estatutário e, normalmente, sem remuneração. Esses agentes não são servidores públicos, mas exercem, transitoriamente, a função pública, sujeitando-se à hierarquia e à disciplina do órgão ao qual estão servindo. Normalmente, não recebem remuneração, mas podem receber, eventualmente, algum tipo de pro labore e contar o período de trabalho como serviço público. Com efeito, os serviços prestados pelos honoríficos são conhecidos como serviços públicos relevantes, ou múnus público, a exemplo da função de jurado do tribunal do júri, de mesário eleitoral, de membros de Conselho Tutelar, etc. Sobre eles não incidem as proibições sobre acumulação de cargos, funções e empregos públicos (CF, art. 37, XVI e XVII), uma vez que seu vínculo é transitório, sem caráter empregatício. Todavia, para fins penais, esses agentes são equiparados a “funcionários públicos” quanto aos crimes relacionados com o exercício da função (CP, art. 327). Os agentes delegados são particulares – pessoas físicas ou jurídicas – que recebem a incumbência da execução de determinada atividade, obra ou serviço público e o realizam em nome próprio, por sua conta e risco, mas segundo as normas do Estado e sob a permanente fiscalização do delegante5. Esses agentes não são representantes do Estado, mas são colaboradores do Poder Público. Nessa categoria, estão os concessionários e permissionários de obras e serviços públicos, os leiloeiros, os tradutores ou intérpretes públicos, os serventuários de ofícios ou cartórios não estatizados e as demais pessoas que recebam delegação para a prática de alguma atividade estatal ou serviço de interesse coletivo. Dessa forma, os funcionários de empresas delegatárias de serviços públicos, quando no exercício dessas atribuições, são considerados agentes públicos, mais especificamente agentes delegados. Com efeito, quando estiverem no desempenho da função pública, são enquadrados como “autoridade” para fins de mandado de segurança (Lei 12.016/2009, art. 1º, §1º); sujeitam-se à responsabilidade civil objetiva (CF, art. 37, §6º); e são considerados “funcionários públicos” para efeitos penais (CP, art. 327, §1º). Os agentes credenciados são aqueles que recebem da Administração Pública a incumbência de representá- la em determinado ato ou para praticar alguma atividade específica, mediante remuneração do Poder Público credenciante. Cita-se, como exemplo, o credenciamento de pessoa de renome para representar o país em evento internacional (p. ex.: um medalhista de Jogos Olímpicos para representar o Brasil em um congresso sobre a organização do evento em 2016). 5 Meirelles, 2013, p. 83. PC-PA - Direito Administrativo - 2023 (Pré-Edital) 8 www.estrategiaconcursos.com.br 138 00052365255 - Luiz Otávio Bastos Pantoja Júnior Equipe Direito Administrativo, Herbert Almeida Aula 09 Vejamos como isso pode cair em prova. (MDIC - 2014) Os particulares, ao colaborarem com o poder público, ainda que em caráter episódico, como os jurados do tribunal do júri e os mesários durante as eleições, são considerados agentes públicos. Comentários: os particulares que colaboram com o Poder Público, ainda que de forma transitória, como ocorre com os jurados do tribunal do júri e os mesários eleitorais, são considerados agentes honoríficos, que são espécie dos agentes públicos. Dessa forma, o item está correto. Gabarito: correto. (CNJ - 2013) Considere que determinado cidadão tenha sido convocado como mesário em um pleito eleitoral. Nessa situação hipotética, no exercício de suas atribuições, ele deve ser considerado agente político e, para fins penais, funcionário público. Comentários: os agentes honoríficos são aqueles que são cidadãos convocados, designados ou nomeados para prestar ao Estado, transitoriamente, determinados serviços, em razão de sua condição cívica, de sua honorolidade ou de sua notória capacidade profissional, mas sem possuir qualquer vínculo empregatício ou estatutário e, normalmente, sem remuneração. Entre os exemplos de agentes honoríficos encontramos os mesários eleitorais. Com efeito, para fins penais, essa categoria de agente equipara-se aos “funcionários públicos”, na forma do art. 327 do Código Penal. Assim, o único erro da questão foi falar em “agente político”, quando o correto é “agente honorífico”. Gabarito: errado. (MPU - 2013) Os ministros de Estado são considerados agentes políticos, dado que integram os mais altos escalões do poder público. Comentários: os agentes políticos são os componentes do governo em seus primeiros escalões para o exercício de atribuições constitucionais. A doutrina diverge sobre quais as autoridades consideradas como agentes políticos, mas há consenso em pelo menos três tipos: (a) chefes do Poder Executivo; (b) auxiliares imediatos do chefe do Poder Executivo (ministros e secretários estaduais e municipais); (c) membros das corporações legislativas. Dessa forma, o item está correto, uma vez que os ministros de Estado são considerados agentes políticos. Gabarito: correto. (ANATEL - 2012) Os agentes políticos definem e implementam estratégias políticas para que o Estado atinja seus fins e sua investidura se dá, exclusivamente, mediante eleição. Comentários: parte da doutrina entende que os agentes políticos são apenas os chefes do Poder Executivo (Presidente, governadores e prefeitos), seus auxiliares imediatos (ministros e secretários) e os membros das Casas Legislativas (senadores, deputados e vereadores). Nesse sentido, a Profª. Maria Sylvia Zanella Di Pietro ensina o seguinte: São, portanto, agentes políticos, no direito brasileiro, porque exercem típicas atividades de governo e exercem mandato, para o qual são eleitos, apenas os Chefes dos Poderes Executivos federal, estadual e PC-PA - Direito Administrativo - 2023 (Pré-Edital) 9 www.estrategiaconcursos.com.br 138 00052365255 - Luiz Otávio Bastos Pantoja Júnior Equipe Direito Administrativo, Herbert Almeida Aula 09 municipal, os Ministros e Secretários de Estado, além de Senadores, Deputados e Vereadores. A forma de investidura é a eleição, salvo para Ministros e Secretários, que são de livre escolha do Chefe do Executivo e providos em cargos públicos mediante nomeação. Assim, percebe-se que, mesmo neste conceito mais estrito, nem todos agentes políticos são investidos por meio de eleição, uma vez que os ministros e secretários são nomeados pelos chefes do Poder Executivo de cada esfera de governo. Além disso, em uma abordagem mais abrangente, feita por autores como Hely Lopes Meirelles, os agentes políticos alcançam também (a) os membros do Poder Judiciário (magistrados em geral); (b) os membros do Ministério Público (procuradores da República e da Justiça, promotores e curadores públicos); (c) os membros dos Tribunais de Contas (ministros e conselheiros); (d) os representantes diplomáticos. Com efeito, o próprio STF, no Recurso Extraordinário 228.977/SP, utilizou a expressão “agentes políticos” para se referir aos magistrados. Nesse caso, já temos outro exemplo de agente político cuja investidura não ocorre por meio de eleição. Logo, a questão está errada. Por fim, vale dizer que o STF entendeu que a Súmula Vinculante nº 13 aplica-se à escolha dos membros dos Tribunais de Contas (ministros e conselheiros), considerando que eles ocupam cargo de natureza administrativa, uma vez que se trata de órgão que auxilia o Poder Legislativo no controle externo da Administração Pública6. Dessa forma, para o Pretório Excelso, a tendência é não considerar os membros dos Tribunais de Contas como agentes políticos. Gabarito: errado. (ANATEL - 2012) O empregado de empresa concessionária do serviço de telefonia é considerado um agente público. Comentários: o conceito de agente público é bem amplo, alcançando os seguintes tipos de agentes: (a) políticos; (b) administrativos; (c) honoríficos; (d) delegados; e (e) credenciados. No grupo dos agentes delegados, temos os concessionários e permissionários de obras e serviços públicos, os leiloeiros, os tradutores ou intérpretes públicos, os serventuários de ofícios ou cartórios não estatizados e as demais pessoas que recebam delegação para a prática de alguma atividade estatal ou serviço de interesse coletivo. Por conseguinte, o empregado de uma empresa concessionária do serviço de telefonia é considerado agente público. Gabarito: correto. Os agentes de fato designam um grupo de agentes que, mesmo sem ter uma investidura normal e regular, executam função pública em nome do Estado. A expressão “agentes de fato” serve para diferenciá-los dos “agentes de direito”. Segundo José dos Santos Carvalho Filho, o ponto marcante dos agentes de fato é que o desempenho da função pública deriva de situação excepcional, sem prévio enquadramento legal, mas que pode ocorrer no âmbito da Administração, em decorrência da grande variedade de situações que ocorrem na sociedade. Dessa forma, os agentes de fato diferenciam-se em duas categorias: 6 Rcl 6702 MC-AgR/PR. PC-PA - Direito Administrativo - 2023 (Pré-Edital) 10 www.estrategiaconcursos.com.br 138 00052365255 - Luiz Otávio Bastos Pantoja Júnior Equipe Direito Administrativo, Herbert Almeida Aula 09 a) agentes necessários: são aqueles que atuam em situações excepcionais, como, por exemplo, em uma calamidade pública ou outra situação emergencial, colaborando com o Poder Público, como se fossem agentes de direito. Seria o caso de uma pessoa designada pelo Poder Público para coordenar um abrigo público durante uma grave enchente, executando atos e exercendo atividades como se fosse um agente público; b) agentes putativos: são os que desempenham atividade pública na presunção de legitimidade, porém em caso que a investidura do agente não se deu dentro do procedimento legalmente exigido. É o exemplo de agente que pratica inúmeros atos de administração, porém sem ter sido previamente aprovado em concurso público. Em regra, os atos praticados pelos agentes de fato são considerados válidos. No caso dos agentes necessários, os atos são confirmados pelo Poder Público em decorrência da excepcionalidade da situação e do interesse público que justificou a supressão dos requisitos legais. No caso agentes putativos, por outro lado, podem ser questionados alguns atos praticados no âmbito interno, mas devem ser respeitados os atos de efeitos externos, para evitar prejuízo aos terceiros de boa-fé sejam prejudicados pela investidura ilegítima. Aplica-se ao caso a chamada teoria da aparência, uma vez que os administrados sempre presumem que o agente público encontra-se investido legalmente em sua função. Ademais, é importante mencionar que o agente, mesmo que investido de forma irregular, possui direito à percepção de remuneração, não se podendo exigir a devolução dos valores, sob pena de gerar o enriquecimento ilícito da Administração7. (TCE ES - 2012) A doutrina, ao tratar dos agentes de fato, classifica-os em dois tipos: agentes necessários e agentes putativos; os putativos, cujos atos, em regra, são confirmados pelo poder público, colaboram, em situações excepcionais, com este, exercendo atividades como se fossem agentes de direito. Comentários: o item começa bem, afinal os agentes de fato dividem-se em (a) agentes necessários; e (b) agentes putativos. No entanto, a segunda parte da questão refere-se aos agentes necessários, que são aqueles que colaboram, em situações excepcionais com o Poder Público, exercendo atividades como se fossem agentes de direito. Gabarito: errado. (TCE RN - 2009) Agente putativo é aquele que, em estado de necessidade pública, assume o encargo de desempenhar certas funções públicas, que de outra forma não seriam executadas, agindo como um servidor regularmente provido. Comentários: o agente putativo é aquele que desempenha a função pública, na presunção de legitimidade, porém a sua investidura não se deu dentro do procedimento legal. Seria, por exemplo, um agente nomeado sem prévia aprovação em concurso público. 7 RMS 25.104. PC-PA - Direito Administrativo - 2023 (Pré-Edital) 11 www.estrategiaconcursos.com.br 138 00052365255 - Luiz Otávio Bastos Pantoja Júnior Equipe Direito Administrativo, Herbert Almeida Aula 09 O caso apresentado na questão é o de agente necessário, este sim assume o encargo de desempenhar funções públicas em estado de necessidade pública, como uma emergência, calamidade pública, enchente, etc. Nesse caso, o agente atua como se tivesse sido investido regularmente, atuando como agente de direito. Portanto, a questão está errada. Gabarito: errado. Os agentes públicos podem exercer cargo público, emprego público ou função pública. De acordo com Celso Antônio Bandeira de Mello, os cargos públicos são “as mais simples e indivisíveis unidades de competência a serem expressadas por um agente, previstas em número certo, com denominação própria, retribuídas por pessoas jurídicas de Direito Público e criados por lei [...]”8. Com efeito, a Lei 8.112/1990 define cargo público como “o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor” (art. 3º). Ademais, os cargos públicos “são criados por lei, com denominação própria e vencimento pago pelos cofres públicos, para provimento em caráter efetivo ou em comissão” (art. 3º, parágrafo único). Os titulares dos cargos públicos são os servidores públicos, que são agentes administrativos submetidos ao regime estatutário. Dessa forma, os cargos públicos representam o lugar ou posição jurídica ocupada pelo servidor público nas pessoas jurídicas de Direito Público – administração direta, autarquias e fundações públicas. Conforme vimos acima, os cargos públicos dividem-se em efetivos – aprovados em concurso público – e em comissão – de livre nomeação e exoneração. Aos dois casos aplica-se o regime estatutário. São exemplos de cargos públicos: Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil; Especialista em Regulação da Anatel; Auditor Federal de Controle Externo do TCU; Analista Judiciário do TRT; etc. Os empregos públicos, por outro lado, diferem-se dos cargos públicos por designarem a unidade de atribuições em que o vínculo é celetista, possuindo, portanto, a natureza trabalhista e contratual, regido predominantemente por regras de Direito Privado. Dessa forma, os empregos públicos designam, em regra, as unidades de atribuições e responsabilidades ocupadas pelos empregados públicos das pessoas administrativas de direito privado: empresas públicas e sociedades de economia mista. 8 Em continuação, o Prof. Celso Antônio Bandeira de Mello apresenta uma exceção à exigência de lei para a criação de cargos públicos, representada pelos cargos dos serviços auxiliares do Poder Legislativo, que são criados por meio de resolução, da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal, conforme o caso (CF, art. 51, IV; e 52, XIII) - Bandeira de Mello, 2014, p. 259. Apesar dessa ressalva, as bancas de concurso costumam considerar como verdadeira a afirmativa de que os cargos só podem ser criados por lei. PC-PA - Direito Administrativo - 2023 (Pré-Edital) 12 www.estrategiaconcursos.com.br 138 00052365255 - Luiz Otávio Bastos Pantoja Júnior Equipe Direito Administrativo, Herbert Almeida Aula 09 Na Constituição Federal, há uma exceção de empregado público na administração direta, referente aos agentes comunitários de saúde e aos agentes de combate às endemias, cujo vínculo com a Administração Pública ocorre por meio de regime celetista (CF, art. 198, §5º; c/c Lei 11.350/2006, art. 8º)9. Outra exceção consta na Lei 13.822/2019, que passou a prever o regime de emprego público para os consórcios públicos de direito público e de direito privado. Logo, os consórcios públicos, mesmo aqueles constituídos com natureza de direito público, realizam concurso público para provimento, mas o regime de pessoal será de emprego público, regido pela Consolidação das Leis do Trabalho. Dessa forma, podemos perceber que tanto os cargos quanto os empregos públicos representam unidades específicas de atribuições, localizadas no interior dos órgãos. As diferenças, porém, podem ser esquematizadas da seguinte forma: a) cargos públicos: são ocupados por servidores públicos, sob regime estatutário, nas pessoas jurídicas de Direito Público (administração direta, autarquias e fundações públicas); b) empregos públicos: são ocupados pelos empregados públicos, sob regime celetista (trabalhista e contratual), nas pessoas jurídicas de direito privado (empresas públicas e sociedades de economia mista) e, excepcionalmente, na administração direta (somente para agentes comunitários de saúde e agentes de combate a endemias) ou nos consórcios públicos. Para todo cargo ou emprego público corresponde uma ou mais funções públicas, isto é, o conjunto de atribuições conferidas aos órgãos, aos cargos, aos empregos ou diretamente aos agentes públicos. Dessa forma, todo cargo ou emprego público possui alguma função. Todavia, existem casos em que a função não é atribuída a nenhum cargo ou emprego público, ou seja, existem funções que não possuem cargo ou emprego público. Todo cargo ou emprego público possui função, mas pode existir função sem cargo ou emprego público. Nesse contexto, a função pode ser utilizada para demonstrar um conceito residual, representado pelo conjunto de atribuições às quais não corresponde um cargo ou emprego. Assim, a função sem cargo ou emprego é chamada de função autônoma, que, na Constituição Federal, abrange duas situações: 9 As emendas constitucionais 51/2006 e 63/2010 realizaram modificações no art. 198, §5º, da Constituição Federal, determinando que “lei federal” deveria dispor sobre o regime jurídico dos agentes comunitários de saúde e agentes de combate a endemias. Por conseguinte, a Lei 11.350/2006 estabeleceu que esses agentes deveriam se submeter “ao regime jurídico estabelecido pela Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, salvo se, no caso dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, lei local dispuser de forma diversa”. Dessa forma, atualmente existe essa exceção de empregados públicos na administração direta. PC-PA - Direito Administrativo - 2023 (Pré-Edital) 13 www.estrategiaconcursos.com.br 138 00052365255 - Luiz Otávio Bastos Pantoja Júnior Equipe Direito Administrativo, Herbert Almeida Aula 09 a) função temporária: exercida por servidores temporários, na forma do art. 37, IX, da CF; e b) função de confiança: exercida exclusivamente por servidores públicos titulares de cargos efetivos, destinando-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento, na forma prevista no art. 37, V, da CF. A função temporária é acometida aos casos de “contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público” (CF, art. 37, IX). Nesse caso, o agente administrativo não ocupa nenhum cargo ou emprego, mas tão somente exerce função pública. Por exemplo, os médicos contratados por tempo determinado em decorrência de um surto endêmico excepcional não irão ocupar a vaga de nenhum médico. O mesmo ocorre com os professores substitutos, que não ocupam a vaga dos titulares, exercendo a função até o provimento de professor efetivo. (PM CE - 2014) O cargo público, cujo provimento se dá em caráter efetivo ou em comissão, só pode ser criado por lei, com denominação própria e vencimento pago pelos cofres públicos. Comentários: essa questão tomou por base o art. 3º, parágrafo único, da Lei 8.112/1990 vazado nos seguintes termos: Art. 3º Cargo público é o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor. Parágrafo único. Os cargos públicos, acessíveis a todos os brasileiros, são criados por lei, com denominação própria e vencimento pago pelos cofres públicos, para provimento em caráter efetivo ou em comissão. Essa é a regra, ou seja, a criação de cargos públicos é feita por lei. Como a questão é quase cópia da Lei, o item deve ser considerado como correto. Contudo, lembramos que o caso possui uma exceção, que é a criação de cargos para os serviços auxiliares do Poder Legislativo, que, nos termos dos artigos art. 51, IV, e 52, XIII, da Constituição Federal, devem ocorrer por meio de resolução das respectivas Casas (Câmara do Deputados ou Senado Federal, conforme o caso). De qualquer forma, dificilmente uma banca de concurso vai considerar a afirmativa da questão como errada, uma vez que o trecho é mera reprodução da Lei 8.112/1990. Gabarito: correto. (MIN - 2013) Nas empresas públicas e sociedades de economia mista, não existem cargos públicos, mas somente empregos públicos. Comentários: as empresas públicos e sociedades de economia mista possuem natureza jurídica de Direito Privado e, portanto, o regime estatutário mostra-se incompatível para essas entidades. Assim, não existem cargos públicos nas empresas públicas e sociedades de economia mista, mas somente empregos públicos. Gabarito: correto. (TRE RJ - 2012) Cargos públicos são núcleos de encargos de trabalho permanentes a serem preenchidos por agentes contratados para desempenhá-los sob relação trabalhista. PC-PA - Direito Administrativo - 2023 (Pré-Edital) 14 www.estrategiaconcursos.com.br 138 00052365255 - Luiz Otávio Bastos Pantoja Júnior Equipe Direito Administrativo, Herbert Almeida Aula 09 Comentários: o cargo público é o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor público. Dessa forma, as atribuições são desempenhadas sob relação estatutária. Portanto, a questão descreveu o conceito de emprego público, motivo pela qual o item está errado. Gabarito: errado. Apesar de existirem inúmeras categorias de agentes públicos, o Direito Administrativo preocupa-se basicamente com os agentes administrativos. Por conseguinte, os regimes jurídicos de maior relevância são: regime estatutário e regime celetista ou trabalhista, aplicáveis, respectivamente, aos servidores públicos e aos empregados públicos10. O regime estatutário é o conjunto de regras legais que disciplina a relação entre os servidores públicos, ocupantes de cargo público, e a Administração Direta, autárquica e fundacional de direito público. A característica do regime estatutário é que ele é disciplinado em lei (natureza legal) de cada ente da Federação, que deverá observar as normas constitucionais. Nesse contexto, há uma pluralidade normativa, uma vez que cada ente político (União, estados, Distrito Federal e municípios) possui o seu próprio regime estatutário, previsto em lei própria. Com efeito, a Constituição Federal estabelece que são de iniciativa privativa do Presidente da República a lei sobre “servidores públicos da União e Territórios, seu regime jurídico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria”. Tal regra aplica-se, por simetria, aos governadores dos estados-membros e aos prefeitos municipais. No âmbito da União, o estatuto dos servidores públicos está previsto na Lei 8.112/1990, que estabelece o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias, inclusive as em regime especial, e das fundações públicas federais. O regime celetista, por outro lado, estabelece as regras para os empregados públicos. Assim, enquanto o regime estatutário possui natureza legal, o regime celetista possui natureza contratual, ou seja, encontra- se disciplinado em um contrato de trabalho, sendo, portanto, bilateral. As regras gerais do regime celetista encontram-se na Consolidação das Leis do Trabalho (Decreto-Lei 5.452/1943), aplicável a todos os entes da Federação, por esse motivo diz-se que ele possui unicidade normativa. Por ser de natureza contratual, o vínculo celetista é marcado pela bilateralidade e, por conseguinte, só admite alteração na posição jurídica do contrato com a anuência do empregado. Por outro lado, como o vínculo estatutário encontra-se disciplinado em lei, ele poderá ser alterado independentemente de concordância do servidor público. A lógica é muito simples, como o vínculo do servidor público é regulado pelo estatuto, basta uma modificação na lei para alterar as regras da relação entre o servidor e a Administração Pública. No caso do regime celetista, eventuais modificações na lei serão aplicáveis de forma unilateral somente aos contratos futuros. 10Aos servidores temporários aplica-se um regime jurídico especial, previsto em lei de cada unidade da federação. Na União, este regime 8.745/1993. PC-PA - Direito Administrativo - 2023 (Pré-Edital) 15 www.estrategiaconcursos.com.br 138 00052365255 - Luiz Otávio Bastos Pantoja Júnior Equipe Direito Administrativo, Herbert Almeida Aula 09 Nesse contexto, em vários julgados, o STF já reconheceu que o servidor público não possui direito adquirido à imutabilidade do regime jurídico. Dessa forma, como toda lei é passível de modificação, é possível a modificação legal do regime jurídico inicial de um servidor público. Por exemplo, no MS 28.433 Agr/PB, o Supremo Tribunal Federal entendeu que “o servidor público não tem direito adquirido a regime jurídico, o que, consequentemente, significa que não há violação a direito quando se altera a jornada de trabalho anteriormente fixada”11. Entretanto, a mutabilidade do regime jurídico não se aplica nos casos em que o servidor já preencheu integralmente os suportes fáticos para gozar do direito. Vamos apresentar um exemplo. Suponha que uma lei outorgava ao servidor público 1% de aumento no vencimento para cada ano de efetivo serviço (adicional por tempo de serviço). Após transcorridos dez anos da vigência dessa lei, o servidor terá obtido 10% de acréscimo em seus vencimentos. Se sobrevier lei revogando o mencionado direito, o servidor não mais poderá receber aumento em sua remuneração como adicional de tempo de serviço, todavia os 10% já obtidos lhes são assegurados como direito adquirido. Em resumo, o regime jurídico do servidor pode ser modificado, mas os direitos dos quais ele já tenha preenchido os requisitos para gozá-los devem ser respeitados. Por outro lado, se a mesma situação ocorresse com um empregado público, ou seja, se supostamente o regime da CLT apresentasse o adicional por tempo de serviço, modificações posteriores na CLT não alcançariam os contratos já firmados, a não ser que existisse concordância das duas partes (empregador e empregado público) para modificar o contrato de trabalho. Dessa forma, a alteração legislativa não alcançaria os contratos já firmados, a menos que os contratos fossem modificados por concordância dos envolvidos. Outra característica do regime estatutário é a famosa estabilidade, que tem como finalidade aumentar a autonomia dos servidores públicos no exercício de suas funções. É por esse motivo que o regime estatutário é obrigatório para o exercício das funções típicas de Estado. A partir dos ensinamentos de Gustavo Barchet, podemos apresentar o seguinte resumo das características dos regimes estatutário e celetista: → regime estatutário: a) decorre diretamente da lei, impondo alterações na situação funcional do servidor independentemente de sua anuência; b) prevê alguns direitos sem similar no regime celetista, que visam a conferir ao servidor um mínimo de autonomia funcional no exercício de suas funções, merecendo destaque a estabilidade; c) somente pode ser adotado por pessoas jurídicas de direito público; d) é o regime obrigatório para as funções típicas de Estado; e 11 MS 28.433 AgR/DF. PC-PA - Direito Administrativo - 2023 (Pré-Edital) 16 www.estrategiaconcursos.com.br 138 00052365255 - Luiz Otávio Bastos Pantoja Júnior Equipe Direito Administrativo, Herbert Almeida Aula 09 e) é caracterizado pela pluralidade normativa, uma vez que cada ente político goza de autonomia para editar o estatuto de seus servidores; → regime celetista: a) tem como diploma legal básico a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), mas sua fonte normativa indireta é o contrato de trabalho, que só permite alterações na situação jurídica do empregado público com expressa anuência; b) não prevê qualquer direito que vise a assegurar a autonomia funcional ao empregado no exercício de suas funções, uma vez que não impede a dispensa sem justa causa; c) é caracterizado pela unidade normativa, pois tem por lei básica a CLT, aplicável a todos os entes da Federação. Além disso, o regime celetista é predominantemente de Direito Privado, no entanto existem algumas regras de Direito Público aplicáveis, como a exigência de prévia aprovação em concurso público. Além disso, pelo menos no que se refere aos empregados públicos de empresas públicas e sociedades de economia mista prestadoras de serviço público, o STF entende que a demissão deve ser necessariamente motivada12. Dessa forma, é até possível a demissão sem justa causa, mas ainda deverá ocorrer a devida motivação. No que se refere ao juízo competente para julgar litígios entre servidores públicos e a Administração Pública, ou seja, nos casos regidos pelo vínculo estatutário, o STF entende que devem ser decididos na justiça comum– Justiça Federal para os servidores públicos federais e Justiça Estadual para os servidores públicos estaduais e municipais13. Por outro lado, os litígios envolvendo os empregados públicos devem ser solucionados na Justiça do Trabalho, em decorrência de sua relação contratual (CF, art. 114, I). Acerca da ampliação da competência da justiça do trabalho promovida pela chamada reforma do Poder Judiciário (Emenda Constitucional n.º 45/2004), julgue o item a seguir. (PGE ES - 2008) As controvérsias entre os servidores públicos estatutários e as pessoas jurídicas de direito público sobre a aplicação do respectivo estatuto passaram para a competência da justiça do trabalho. Comentários: a Emenda Constitucional 45/2004, conhecida como Emenda da Reforma do Poder Judiciário, ampliou as competências da Justiça do Trabalho. Entretanto, a alteração gerada no art. 114, I, da CF gerou algumas polêmicas sobre a competência para julgar os litígios decorrentes do vínculo estatutário dos servidores públicos. Para entender melhor o assunto, vamos analisar o novo texto desse dispositivo: Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: I. as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; [...] 12 RE 589998/PI. 13 ADI 3.395 DF. PC-PA - Direito Administrativo - 2023 (Pré-Edital) 17 www.estrategiaconcursos.com.br 138 00052365255 - Luiz Otávio Bastos Pantoja Júnior Equipe Direito Administrativo, Herbert Almeida Aula 09 Porém, quando o texto fala em “relação de trabalho”, deve ser considerado apenas o vínculo contratual, ou seja, o vínculo regido pela Consolidação das Leis do Trabalho e o contrato de trabalho, presente no caso dos empregados públicos. No caso de relação jurídico-estatutária, a competência para julgamento é da justiça comum (Justiça Federal e Justiça Estadual, conforme o caso). Assim, a questão está errada. Gabarito: errado. A estabilidade é o direito de permanência no serviço público, destinado aos servidores detentores de cargo de provimento efetivo. Trata-se de uma forma de assegurar a autonomia dos servidores públicos, evitando que eles fiquem reféns de ingerências de natureza política. Além disso, a estabilidade destina-se a promover a profissionalização dos servidores públicos, por meio do desenvolvimento de carreiras. As regras sobre a estabilidade estão disciplinadas no art. 41 da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional 19/1998 (Emenda da Reforma Administrativa). A redação anterior não apresentava nenhuma hipótese de exoneração do servidor por iniciativa da Administração e também era menos exigente nos requisitos para aquisição da estabilidade. O novo texto aumentou o tempo necessário de efetivo exercício para aquisição da estabilidade de dois para três anos. Além disso, o §4º, art. 41, também acrescentado pela EC 19/1998, passou a exigir como condição para a aquisição da estabilidade, a avaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa finalidade. PC-PA - Direito Administrativo - 2023 (Pré-Edital) 18 www.estrategiaconcursos.com.br 138 00052365255 - Luiz Otávio Bastos Pantoja Júnior Equipe Direito Administrativo, Herbert Almeida Aula 09 A Lei 8.112/1990 estabelece que a duração do estágio probatório é de 24 meses, enquanto a Constituição estabelece o prazo para aquisição da estabilidade como de 36 meses. Dessa forma, surgiu muita divergência na doutrina a respeito do prazo de duração do estágio probatório. Posteriormente, o prazo previsto na Lei 8.112/1990 foi modificado para 36 meses por meio da MP 431/2008. Todavia, essa medida foi convertida na Lei 11.748/2008, que não acatou a mudança do prazo, ou seja, no texto da Lei 11.748/2008 permaneceu o prazo de 24 meses para o estágio probatório. Com isso, a divergência tornou-se ainda maior, só sendo pacificada em 2010, quando o STF firmou o entendimento de que o art. 41 da Constituição Federal é autoaplicável, vinculando o prazo de estabilidade ao período do estágio probatório. Por conseguinte, automaticamente o prazo do estágio probatório foi dilatado para 36 meses com a nova redação da EC 19/199814. Nesse mesmo sentido, o STJ também aplicou o prazo de três anos para o estágio probatório15: MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. PROCURADOR FEDERAL. PROMOÇÃO E PROGRESSÃO NA CARREIRA. CRITÉRIOS. PORTARIA PGF 468/2005. ILEGALIDADES NÃO CONFIGURADAS. ESTABILIDADE. ART. 41 DA CF. EC Nº 19/1998. PRAZO. ALTERAÇÃO. ESTÁGIO PROBATÓRIO. OBSERVÂNCIA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. INEXISTÊNCIA 1. A fixação de critérios e diretrizes para promoção e progressão funcional por meio de atos administrativos, não é, por si, ilegal, visto que encontra amparo no disposto no art. 10 da Lei n. 8.112/1990. 2. Não atendido o requisito temporal de conclusão do estágio probatório, considerando que não verificado o interstício de 3 (três) anos de efetivo exercício da impetrante no cargo de Procurador Federal, inexiste direito líquido e certo de figurar nas listas de promoção e progressão funcional, regulamentadas pela Portaria PGF nº 468/2005. Precedente: MS 12.523/DF, Rel. Min. Felix Fischer, DJe de 18.8.2009. Segurança denegada. (MS 12665/DF, Rel. Ministra MARILZA MAYNARD (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/SE), TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 12/12/2012, DJe 24/04/2013) Apesar dessas considerações, devemos saber que o estágio probatório e a estabilidade não se confundem. Aquele é um período de testes do servidor no cargo, ou seja, destina-se a avaliar a aptidão do servidor para o cargo, enquanto a estabilidade é adquirida no serviço público. A diferença pode ser entendida com um exemplo. Pedro, servidor efetivo, adquiriu a estabilidade após preencher todos os requisitos previstos na Constituição Federal. Após isso, ele foi novamente aprovado em concurso público, para outro cargo. Nesse caso, ao tomar posse no novo cargo, Pedro será novamente submetido ao estágio probatório, uma vez que o estágio se refere ao cargo. Porém, ele já será servidor efetivo, pois a estabilidade ocorre no serviço público – ressalvando que essa estabilidade é para cada ente da federação, sendo que se ele trocar um cargo estadual por um federal, por exemplo, também não terá a estabilidade. A consequência disso é que, se Pedro reprovar no estágio probatório, terá assegurado o 14 STA 269 AgR. 15 MS 12665/DF. PC-PA - Direito Administrativo - 2023 (Pré-Edital) 19 www.estrategiaconcursos.com.br 138 00052365255 - Luiz Otávio Bastos Pantoja Júnior Equipe Direito Administrativo, Herbert Almeida Aula 09 retorno ao cargo anterior. Vale dizer, Pedro será exonerado do novo cargo, mas poderá retornar ao antigo cargo, uma vez que ele já possui a estabilidade. Com efeito, outro requisito para aquisição da estabilidade é a prévia aprovação em concurso público de prova ou de provas e títulos. Dessa forma, podemos perceber que existem quatro requisitos para aquisição da estabilidade: a) aprovação em concurso público; b) o cargo deve ser de provimento efetivo; c) três anos de efetivo exercício; d) aprovação em avaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa finalidade. Todavia, o servidor efetivo não possui uma “blindagem” contra qualquer forma de demissão. A Constituição Federal apresenta quatro hipóteses em que o servidor estável poderá perder o cargo de forma não voluntária: a) sentença judicial transitada em julgado; b) processo administrativo com ampla defesa; c) insuficiência de desempenho, verificada mediante avaliação periódica, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa; d) excesso de despesa com pessoal, nos termos do art. 169, §4º. As duas últimas hipóteses de perda do cargo não estavam previstas no texto original da Constituição Federal, sendo incluídas pela EC 19/1998. Deve-se destacar que não se confunde a demissão com a exoneração. A primeira possui caráter punitivo, decorrendo de falta grave ou como efeito de sentença penal. Por outro lado, a exoneração é aplicável nos demais casos, em regra, sem caráter punitivo. Por exemplo, quando o servidor, voluntariamente, deseja parar de trabalhar na instituição, ele faz o pedido de exoneração. Assim, as duas novas hipóteses de perda do cargo são formas de exoneração. Entretanto, parte da doutrina considera, plausivelmente, que a perda do cargo por insuficiência de desempenho possui caráter punitivo, em que pese seja realizada por exoneração. Dessa forma, não mais é correto afirmar que a exoneração nunca possui caráter punitivo, pois no caso de insuficiência de desempenho ela terá. Com efeito, a maior prova do caráter punitivo é que a própria Constituição determina que seja oportunizado a ampla defesa ao servidor. Por fim, vale lembrar que a perda do cargo por insuficiência de desempenho depende da edição de lei complementar, que estabelecerá as regras básicas para a avaliação. No caso de excesso de despesa, porém, é evidente que não existe caráter punitivo, pois não decorre de nenhuma ação do servidor. De acordo com o art. 169, §4º, da CF, em caso de excesso de despesa, “o servidor estável poderá perder o cargo, desde que ato normativo motivado de cada um dos Poderes especifique a atividade funcional, o órgão ou unidade administrativa objeto da redução de pessoal”. A exigência de limite de despesa com pessoal encontra-se prevista no art. 169, caput, da CF. Tal dispositivo foi regulamentado pela Lei Complementar 101/2000, a chamada Lei de Responsabilidade Fiscal. Os limites são calculados com base na receita corrente líquida, fixados em 50% para a União e 60% para os estados e PC-PA - Direito Administrativo - 2023 (Pré-Edital) 20 www.estrategiaconcursos.com.br 138 00052365255 - Luiz Otávio Bastos Pantoja Júnior Equipe Direito Administrativo, Herbert Almeida Aula 09 municípios. Em seguida, a LRF estabelece limites para cada Poder (não vamos aprofundar esses limites, pois foge do campo do Direito Administrativo). Caso algum Poder ultrapasse o limite previsto na LRF, deverá tomar as medidas para reduzir os seus gastos. Entretanto, o art. 169, §3º da Constituição estabelece regras que devem ser observadas antes da exoneração do servidor estável com a finalidade de cumprir os limites da LRF: a) redução em pelo menos vinte por cento das despesas com cargos em comissão e funções de confiança; b) exoneração dos servidores não estáveis. Portanto, a exoneração de servidor estável é medida de exceção, que só poderá ser tomada se as medidas acima não forem suficientes para reconduzir os gastos aos limites previstos na Lei de Responsabilidade Fiscal. O servidor estável que perder o cargo em decorrência de excesso de despesas com pessoal fará jus a indenização correspondente a um mês de remuneração por ano de serviço (CF, art. 169, §5º). Por fim, o cargo objeto da redução prevista nos parágrafos anteriores será considerado extinto, vedada a criação de cargo, emprego ou função com atribuições iguais ou assemelhadas pelo prazo de quatro anos (CF, art. 169, §6º). Normalmente, só se fala na estabilidade relativa ao servidor ocupante de cargo efetivo, que foi essa que acabamos de estudar. No entanto, o art. 19 do ADCT apresentou uma outra forma de estabilidade, aplicável exclusivamente ao servidor admitido sem concurso público há pelo menos cinco anos antes da promulgação da Constituição. Todavia, esse servidor é estável, mas não é efetivo, e possui somente o direito de permanência no serviço público no cargo em que fora admitido, sem incorporação na carreira, não tendo direito a progressão funcional nela, ou a desfrutar de benefícios que sejam privativos de seus integrantes16. Para encerrar, é importante lembrar que a estabilidade não se aplica aos servidores comissionados. Quanto aos empregados públicos, vamos fazer algumas considerações no tópico seguinte. Empregados públicos Muito se discute sobre a estabilidade dos empregados públicos. Na atual redação da Constituição Federal, não resta dúvida, pois os empregados públicos, regidos pelas regras da CLT, não possuem o direito à estabilidade. 16RE 167.635/SP. PC-PA - Direito Administrativo - 2023 (Pré-Edital) 21 www.estrategiaconcursos.com.br 138 00052365255 - Luiz Otávio Bastos Pantoja Júnior Equipe Direito Administrativo, Herbert Almeida Aula 09 Entretanto, o STF admite exceção quanto aos empregados públicos, admitidos por concurso público antes do advento da EC 19/1998, uma vez que a antiga redação do art. 41 se referia genericamente a servidores17. Dessa forma, a atual Constituição não mais permite a existência de empregados públicos estáveis, mas se ressalva o fato de o STF estender esse direito aos empregados públicos admitidos por concurso antes da EC 19/1998. Não se deve confundir a estabilidade com a efetividade. A estabilidade, como vimos, é um direito do servidor que cumprir os requisitos constitucionais, enquanto a efetividade é um atributo do cargo público, concernente a sua forma de provimento. Nesse contexto, vale transcrever um trecho da ementa do RE 167.635/SP18, em que o STF demonstra, de forma clara, a diferença entre efetividade e estabilidade: ==1b172d== Não há que confundir efetividade com estabilidade. Aquela é atributo do cargo, designando o funcionário desde o instante da nomeação; a estabilidade é aderência, é integração no serviço público, depois de preenchidas determinadas condições fixadas em lei, e adquirida pelo decurso de tempo. A vitaliciedade também é uma garantia de permanência no serviço público, porém aplicável somente a algumas carreiras de agentes públicos, diferenciando-se da estabilidade em razão da maior proteção que proporciona e da natureza dos cargos que ensejam sua aquisição. Conforme vimos, a estabilidade é adquirida após três anos de exercício em cargos de provimento efetivo, garantindo a permanência do servidor público, que só poderá perder o cargo em mediante sentença judicial transitada em julgado; processo administrativo em que lhe seja proporcionado ampla defesa; por insuficiência em avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa; ou em decorrência de excesso de gastos com pessoal, observadas as regras do art. 169 da Constituição da República. A vitaliciedade, por sua vez, garante a permanência no serviço público, só admitindo uma única hipótese de perda do cargo: sentença judicial transitada em julgado. Nessa linha, as demais hipóteses de perda do cargo não se aplicam aos ocupantes de cargos vitalícios. 17AI 480.432 AgR. 18RE 167.635/SP. PC-PA - Direito Administrativo - 2023 (Pré-Edital) 22 www.estrategiaconcursos.com.br 138 00052365255 - Luiz Otávio Bastos Pantoja Júnior Equipe Direito Administrativo, Herbert Almeida Aula 09 Os ocupantes de cargo vitalício só podem perder o cargo por meio de processo judicial transitado em julgado. A Constituição Federal assegura a vitaliciedade aos membros de carreiras da magistratura, do Ministério Público e também aos ministros e conselheiros dos Tribunais de Contas. Para os ocupantes de cargos de juiz e promotor, no primeiro grau, a vitaliciedade será adquirida após dois anos de exercício, sendo que nesse período a perda do cargo depende de deliberação do tribunal ao qual o juiz esteja vinculado. Todavia, nos casos em que o agente ingressa na carreira de magistratura por meio de nomeação direta, como ocorre com os desembargadores nomeados pelo “quinto constitucional”, ou os ministros do STF ou do STJ a vitaliciedade é adquirida automaticamente no momento da posse, ou seja, não é necessário aguardar os dois anos. Acrescenta-se neste rol os ministros e conselheiros de Tribunais de Contas que não ocupavam cargos vitalícios antes de sua nomeação. Por exemplo, se um advogado for escolhido pelo Congresso Nacional para ocupar o cargo de ministro do Tribunal de Contas da União, no momento em que ele tomar posse na Corte de Contas, a vitaliciedade será adquirida. (TCE SC - 2016) O servidor público ocupante exclusivamente de cargo em comissão adquire a estabilidade após três anos de efetivo exercício. Comentários: a estabilidade é uma garantia dos servidores ocupantes de cargo de provimento efetivo, nos termos do art. 41 da Constituição Federal: “são estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público”. Dessa forma, o servidor que ocupa exclusivamente cargo em comissão não possui estabilidade, uma vez que seu cargo é de livre nomeação e exoneração. Gabarito: errado. (MDIC - 2014) Com a promulgação da CF, foram extintos os denominados cargos vitalícios, tendo sido resguardado, entretanto, o direito adquirido daqueles que ocupavam esse tipo de cargo à época da promulgação da CF. Comentários: a Constituição Federal de 1988 não extinguiu os cargos vitalícios. Atualmente, eles são aplicáveis aos membros de carreiras da magistratura, do Ministério Público e também aos ministros e conselheiros dos Tribunais de Contas. Nesse contexto, o art. 95, I, da CF, determina que os juízes gozam de “vitaliciedade, que, no primeiro grau, só será adquirida após dois anos de exercício, dependendo a perda do cargo, nesse período, de deliberação do tribunal a que o juiz estiver vinculado, e, nos demais casos, de sentença judicial transitada em julgado”. O mesmo texto é repetido no art. 125, §5º, I, “a”, quanto aos membros do Ministério Público. Por fim, o art. 73, §3º19, dispõe que os “Ministros do Tribunal de Contas da União terão as mesmas garantias, 19A regra do art. 73, §3º, da CF, aplica-se por simetria aos conselheiros dos tribunais de contas dos estados e dos municípios. PC-PA - Direito Administrativo - 2023 (Pré-Edital) 23 www.estrategiaconcursos.com.br 138 00052365255 - Luiz Otávio Bastos Pantoja Júnior Equipe Direito Administrativo, Herbert Almeida Aula 09 prerrogativas, impedimentos, vencimentos e vantagens dos Ministros do Superior Tribunal de Justiça”; por conseguinte, também terão a vitaliciedade. Gabarito: errado. (TRE MS - 2013) Assinale a opção correta acerca das disposições gerais dos agentes públicos. a) É possível que um indivíduo, mesmo sem ter uma investidura normal e regular, execute uma função pública em nome do Estado. b) Servidor público estatutário é aquele submetido a um diploma legal específico e que ocupa cargo público da administração direta e indireta, como autarquias, fundações e empresas públicas. c) Os litígios que envolvam os servidores públicos estatutários e celetistas devem ser dirimidos na Justiça do Trabalho, especializada em dirimir conflitos entre trabalhadores e empregadores. d) Os chamados cargos vitalícios, previstos pela Constituição anterior à ora vigente, não mais subsistem. Atualmente, apenas existem os chamados cargos efetivos e cargos em comissão, também denominados na prática de cargo de confiança. e) Considera-se agente público aquele que exerce, mesmo que transitoriamente, cargo, emprego ou função pública, sempre mediante remuneração pelo serviço prestado. Comentários: a alternativa A tratou dos chamados agentes de fato, que, mesmo sem ter uma investidura normal e regular, executam função pública em nome do Estado. Logo, a opção A está correta. Vejamos o erro das demais alternativas: b) ERRADA – de fato o servidor público estatutário é submetido a diploma legal específico (o estatuto), todavia o cargo público ocupado é somente na administração direta, nas autarquias e nas fundações públicas. Assim, não existe cargo público e nem servidor público nas empresas públicas, por isso a opção está errada; c) ERRADA – os litígios entre servidores estatutários e a Administração Pública devem ser solucionados na justiça comum (Federal ou Estadual, conforme o caso), enquanto os litígios dos celetistas (empregados públicos) serão resolvidos na Justiça do Trabalho; d) ERRADA – os cargos vitalícios persistem na atual Constituição, sendo aplicados a agentes públicos de determinadas carreiras, como os membros da magistratura, do Ministério Público e dos Tribunais de Contas. A vitaliciedade é uma garantia de permanência mais forte que a estabilidade, sendo que o agente só poderá perder o cargo em decorrência de sentença judicial transitada em julgado; e) ERRADA – a definição de agente público é bem ampla. Muitas vezes, costuma-se adotar a definição prevista na Lei 8.429/1992, vazada nos seguintes termos: Art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior. Portanto, o conceito de agente público envolve qualquer um que venha exercer mandato, cargo, emprego ou função, ainda que sem remuneração. Gabarito: alternativa A. (CADE - 2014) O servidor público poderá adquirir estabilidade mesmo antes de concluir o estágio probatório. PC-PA - Direito Administrativo - 2023 (Pré-Edital) 24 www.estrategiaconcursos.com.br 138 00052365255 - Luiz Otávio Bastos Pantoja Júnior Equipe Direito Administrativo, Herbert Almeida Aula 09 Comentários: o atual entendimento do STF é que tanto a estabilidade quanto o estágio probatório são de três anos. Entretanto, a estabilidade é adquirida no serviço público, dentro do mesmo ente federado; enquanto o estágio probatório é realizado para verificar a aptidão para o cargo. Portanto, um servidor público poderá adquirir a estabilidade em um cargo, mas só depois realizar o estágio em um outro em que ele for aprovado por concurso público. Nessa situação, ele terá adquirido a estabilidade antes de concluir o estágio probatório. Logo, o item está correto. Gabarito: correto. PC-PA - Direito Administrativo - 2023 (Pré-Edital) 25 www.estrategiaconcursos.com.br 138 00052365255 - Luiz Otávio Bastos Pantoja Júnior Equipe Direito Administrativo, Herbert Almeida Aula 09 DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS APLICÁVEIS AOS AGENTES PÚBLICOS Acesso a funções, cargos e empregos públicos Acessibilidade aos brasileiros e aos estrangeiros O inciso I do art. 37 da CF determina que os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, bem como aos estrangeiros, na forma da lei. Do dispositivo mencionado acima, duas situações distintas podem ser observadas. Para os brasileiros, a regra é a ampla acessibilidade. Dessa forma, sempre que os brasileiros preencherem os requisitos legais, poderão ter acesso aos cargos, empregos ou funções públicas. Por outro lado, para os estrangeiros, o dispositivo é norma de eficácia limitada1, ou seja, os estrangeiros só terão acesso aos cargos e empregos públicos na forma da lei. Por exemplo, se um concurso público exigir a formação superior para um cargo público, todos os brasileiros com curso superior poderão ter acesso a esse cargo. Já os estrangeiros, além de possuírem o curso superior, dependerão de lei que disponha sobre o seu acesso ao mencionado cargo. Ainda sobre esse tema, a Constituição Federal faculta às universidades admitir professores, técnicos e cientistas estrangeiros, na forma da lei (art. 207, § 1º). Dessa forma, no âmbito federal, a Lei 8.112/1990 consagra essa disposição ao estabelecer que “as universidades e instituições de pesquisa científica e tecnológica federais poderão prover seus cargos com professores, técnicos e cientistas estrangeiros”. Ademais, a regra é que não exista diferenciação entre brasileiros natos, naturalizados ou, ainda, equiparados (CF, art. 12, § 1º2). Entretanto, a Constituição Federal reserva alguns cargos que somente podem ser ocupados por brasileiros natos3. 1RE 544655 AgR/MG: “EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. ESTRANGEIRO. ACESSO AO SERVIÇO PÚBLICO. ARTIGO 37, I, DA CB/88. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que o artigo 37, I, da Constituição do Brasil [redação após a EC 19/98], consubstancia, relativamente ao acesso aos cargos públicos por estrangeiros, preceito constitucional dotado de eficácia limitada, dependendo de regulamentação para produzir efeitos, sendo assim, não autoaplicável. Precedentes. Agravo regimental a que se dá provimento”. 2 Art. 12. (...) § 1º Aos portugueses com residência permanente no País, se houver reciprocidade em favor de brasileiros, serão atribuídos os direitos inerentes ao brasileiro, salvo os casos previstos nesta Constituição. 3 A condição de brasileiro nato está definida no art. 12, I, da CF. PC-PA - Direito Administrativo - 2023 (Pré-Edital) 26 www.estrategiaconcursos.com.br 138 00052365255 - Luiz Otávio Bastos Pantoja Júnior Equipe Direito Administrativo, Herbert Almeida Aula 09 De acordo com a Constituição Federal, são privativos de brasileiros os cargos de (CF, art. 12, § 3º): → Presidente e Vice-Presidente da República; → Presidente da Câmara dos Deputados; → Presidente do Senado Federal; → Ministro do Supremo Tribunal Federal; → carreira diplomática; → oficial das Forças Armadas. → Ministro de Estado da Defesa Vale observar que, no STF, todos os ministros devem ser brasileiros natos e não somente o presidente. Isso porque todos os ministros do STF podem assumir a presidência do Tribunal e, por conseguinte, poderão assumir, provisoriamente, o cargo de Presidente da República. Por outro lado, no âmbito da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, a vedação limita-se ao presidente da respectiva casa. Requisitos para o acesso a cargos e empregos públicos Voltando ao art. 37, I, da CF, o dispositivo impede que sejam estabelecidas condições ou exigências para o acesso aos cargos ou empregos públicos que não estejam previstos em lei. Portanto, os editais de concursos públicos não são instrumentos hábeis para estabelecer limitações para a participação no concurso ou para o provimento no cargo que não possuem respaldo em lei. Com efeito, a limitação também não pode decorrer de nenhum ato normativo infralegal, a exemplo dos regulamentos, instruções normativas, portarias, etc. Além disso, o princípio da isonomia, previsto no art. 5º da Constituição Federal, veda que sejam estabelecidas formas discriminatórias para o ingresso nos cargos ou empregos públicos, a exemplo de limitações em decorrência de origem, raça, religião, etc. Todavia, eventualmente, com base no princípio da razoabilidade – e respeitando os princípios da isonomia e da impessoalidade –, são permitidas exigências que venham a limitar o amplo acesso aos cargos ou empregos públicos, como limite de idade, sexo, altura, formação profissional, etc. Com efeito, o art. 39, § 3º, da Constituição Federal estabelece que a lei poderá estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir. Assim, qualquer condição ou limitação para o acesso aos cargos, empregos ou funções públicas deve possuir previsão em lei e, além disso, deve respeitar os princípios da razoabilidade, isonomia e impessoalidade. Por conseguinte, não se admite que atos administrativos venham a estabelecer restrições. Nesse sentido, a Súmula 14 do STF estabelece que “Não é admissível, por ato administrativo, restringir, em razão da idade, inscrição em concurso para cargo público”. Na mesma linha, a Súmula 686, também do STF, dispõe que “Só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato a cargo público”. Vejamos alguns detalhes sobre as principais restrições ao acesso a cargos e empregos públicos. PC-PA - Direito Administrativo - 2023 (Pré-Edital) 27 www.estrategiaconcursos.com.br 138 00052365255 - Luiz Otávio Bastos Pantoja Júnior Equipe Direito Administrativo, Herbert Almeida Aula 09 Restrições para acesso aos cargos e empregos públicos O art. 7º, XXX, da CF, estabelece a proibição de diferença de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil. Tal proibição se aplica aos servidores ocupantes de cargo público, por força do art. 39, § 3º, também da Constituição Federal. Todavia, este último dispositivo estabelece que a lei poderá estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir. No caso do limite de idade, o STF já firmou o seguinte entendimento por meio da Súmula 683: “O limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face do art. 7º, XXX, da Constituição, quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido”. Apesar de a Súmula acima abordar especificamente o limite de idade, é certo que eventual limitação também poderá ocorrer em decorrência de sexo, altura ou outras condições consideradas imprescindíveis para o desempenho das atribuições do cargo, emprego ou função. No entanto, tal limitação sempre dependerá de previsão legal, em sentido formal e material, que deverá ser justificada pela natureza das atribuições que serão desempenhadas. Vale dizer, o princípio da legalidade norteia os requisitos dos editais de concurso público. Dessa forma, viola a Constituição Federal toda e qualquer restrição para o desempenho de uma função pública contida em editais, regulamentos e portarias que não tenham amparo legal.4 Não basta, todavia, a mera previsão legal. A restrição deve ainda observar o princípio da razoabilidade e ser compatível com a natureza e as atribuições do cargo. Portanto, exigências exageradas, que limitem indevidamente o ingresso em cargos públicos, são consideradas inconstitucionais. Não poderia, por exemplo, uma lei limitar o ingresso a determinado cargo público aos candidatos que tivessem mais de dois metros de altura, sem qualquer justificativa para isso. Certamente, tal exigência limitaria de forma desarrazoado o ingresso aos cargos públicos. Portanto, além da previsão em lei, a restrição deve ser razoável. Da mesma forma, a exigência não pode ser genérica, justamente porque deve observar a natureza das atribuições do cargo. Nessa linha, o STF entendeu, em um caso bastante interessante, que era legítima a fixação de idade máxima exigida na legislação e no edital de concurso para de carreiras militares de aspirante à oficial, sargento e soldado da polícia militar. No entanto, a mesma exigência de idade não era legítima para o provimento do cargo de Médico do Quadro de Oficiais de Saúde da mesma corporação policial. O entendimento era que o cargo de médico teria natureza eminentemente técnico-científica 4 RE 898.450 (17.8.16.) PC-PA - Direito Administrativo - 2023 (Pré-Edital) 28 www.estrategiaconcursos.com.br 138 00052365255 - Luiz Otávio Bastos Pantoja Júnior Equipe Direito Administrativo, Herbert Almeida Aula 09 inerente às atribuições do cargo. Logo, a justificativa da limitação de idade para aqueles cargos, que exigiam maior vigor físico, não se aplicava ao cargo de médico também da polícia militar.5 Ainda tratando sobre esse tema, é firme no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que é possível a definição de limite máximo e mínimo de idade, sexo e altura para o ingresso na carreira militar, levando- se em conta as peculiaridades da atividade exercida, desde que haja lei específica que imponha tais restrições.6 Nesse contexto, no que se refere à limitação de idade mínima, não existe muita discussão, uma vez que a própria Lei 8.112/1990, no âmbito federal, estabelece a idade mínima de dezoito anos para o ingresso nos cargos públicos (art. 5º, V). Já em relação à idade máxima, o Supremo Tribunal Federal também vem assentando o entendimento sobre a sua possibilidade, mas sempre dependendo de previsão em lei. Nesse contexto, o STF, ao discutir a limitação de idade máxima para o ingresso em carreiras militares, em que a exigência de idade encontra- se prevista no próprio texto constitucional (art. 142, § 3º, X), entendeu que a fixação da idade máxima para a inscrição nos concursos de carreiras militares depende de lei em sentido formal (reserva legal), concluindo pelo descabimento de regulamentação por outra espécie normativa, ainda que por delegação legal.7 As limitações de sexo só são admitidas quando existir a devida fundamentação em lei e no edital do concurso. Nesse contexto, o STF entende que “a simples restrição, sem motivação e independentemente de qualquer critério, para afastar a participação de mulheres dos quadros da polícia militar, retira a sua admissibilidade constitucional, em face do princípio da igualdade”8. A mesma regra se aplica à exigência de altura mínima. Nessa linha, o Superior Tribunal de Justiça tem como razoável que se estabeleça limite mínimo de altura para o preenchimento de cargos públicos, desde que a natureza das atividades exercidas imponha a exigência e que haja expressa previsão legal. Todavia, a lei deve estabelecer especificamente a altura a ser exigida, não bastando, para viabilizar a adoção do critério discriminatório, a exigência genérica de “capacidade física”9. Por fim, o STF firmou posicionamento de que os editais de concurso público não podem estabelecer restrição a pessoas com tatuagem, salvo situações excepcionais em razão de conteúdo que viole valores constitucionais.10 Ainda assim, reforça-se, que eventual limitação deveria ter amparo em lei. Momento da comprovação dos requisitos para o cargo A regra geral é que a comprovação para os requisitos do cargo deve ocorrer no momento da posse, ou seja, se o edital exigir que o candidato possua alguma formação específica, essa comprovação deverá ocorrer somente no momento da posse no cargo, e não na inscrição ou em outro momento pretérito. 5 AI 720259 AgR; AI 486439 AgR. 6AgRg no RMS 41515/BA. 7RE 600.885/RS. 8RE 528.684/MS. 9AgRg no RMS 31.200/SC. 10 RE 898.450 (17.8.16), com repercussão geral reconhecida (Tema 838). PC-PA - Direito Administrativo - 2023 (Pré-Edital) 29 www.estrategiaconcursos.com.br 138 00052365255 - Luiz Otávio Bastos Pantoja Júnior Equipe Direito Administrativo, Herbert Almeida Aula 09 Nesse sentido, o STJ possui importante entendimento consolidado na Súmula 266: O diploma ou habilitação legal para o exercício do cargo deve ser exigido na posse e não na inscrição para o concurso público. Portanto, a comprovação dos requisitos deve ocorrer, em regra, no momento da posse. Todavia, existem duas exceções. A primeira delas se refere à comprovação dos requisitos previstos para os cargos de juiz substituto e de membro do Ministério Público, que deve ocorrer no momento da inscrição no concurso. Nessa linha, a Constituição Federal determina que o bacharel em direito deverá comprovar no mínimo três anos de atividade jurídica para poder ingressar nessas carreiras (CF, art. 93, I; e art. 129, § 3º). Dessa forma, o STF entende que: (a) a comprovação dos três anos de atividade jurídica pressupõe a conclusão do curso de bacharelado em direito, ou seja, não pode ser computado o tempo de experiência anterior à conclusão do curso; (b) a comprovação desse requisito deve ocorrer no momento da inscrição no concurso e não em momento posterior.11 Acrescenta-se que essa mesma regra se aplica a outros cargos da área jurídica. Por exemplo, a comprovação de dois anos de prática forense para o ingresso nas carreiras de Defensor Público da União,12 Advogado da União13 e Procurador da Fazenda Nacional14 também deve ocorrer no momento da inscrição no certame. A segunda exceção trata da comprovação de idade máxima estabelecida em lei. De acordo com o STF, a comprovação do requisito etário estabelecido na lei deve ocorrer no momento da inscrição no certame, uma vez que é impossível se dimensionar o período que será transcorrido entre a abertura das inscrições do concurso público e sua efetiva homologação.15 Segundo entendimento do STF, é possível que um candidato de 32 anos tome posse em um cargo com exigência de idade máxima de 31 anos, por exemplo. Isso porque a comprovação de idade deve ocorrer no momento da inscrição e não em momento posterior (homologação, início de curso de formação, posse, exercício, etc.). 11ADI 3.460/DF e MS 26.681/DF. 12 STJ, REsp 1.676.831-AL. 13 Lei Complementar 73/1993, art. 21, § 2º. 14 Resolução 1/2002 do CSAGU. 15 Nesse sentido: ARE 730.959 AgR/BA; e PC-PA - Direito Administrativo - 2023 (Pré-Edital) 30 www.estrategiaconcursos.com.br 138 00052365255 - Luiz Otávio Bastos Pantoja Júnior Equipe Direito Administrativo, Herbert Almeida Aula 09 A rigor, a jurisprudência do STF menciona apenas que “a comprovação do requisito etário estabelecido na lei deve ocorrer no momento da inscrição no certame” (vide AREs 685.870 e 758.596, citados na lista de jurisprudência desta aula), sem diferenciar a idade máxima e a idade mínima. Isso poderia nos levar a errada interpretação de que tanto a idade máxima quanto a idade mínima deveriam ser comprovadas no momento da posse. Entretanto, pela análise dos casos que levaram a esses precedentes, nota-se que ambos tratavam da idade máxima para ingresso em cargo público. Além disso, a jurisprudência do STJ é bem mais clara quanto ao tema. Por exemplo, no RMS 48.366/AC, a primeira turma do STJ entendeu que “consoante iterativa jurisprudência do STJ e do STF, a idade máxima para ingresso em cargo público deve ser comprovada no momento da inscrição no certame”. Ressalta-se, ademais, que a Lei 8.112/1990 dispõe que constitui requisito para investidura em cargo público, entre outros, a idade mínima de dezoito anos, sendo que a investidura ocorrerá com a posse (art. 5º, V, c/c art. 7º). Portanto, pelas disposições da Lei 8.112, a comprovação da idade mínima ocorrerá no momento da posse no cargo público. É inegável, portanto, que as decisões do STF se referiam à comprovação da idade máxima; esta sim deve ocorrer na inscrição do concurso; ao passo que a comprovação da idade mínima deve ocorrer no ato da posse. Com isso, aplicar-se-á, em ambos, a regra mais favorável ao candidato ao cargo público. Mesmo assim, ressaltamos que eventuais questões de prova podem questionar genericamente o “momento da comprovação do requisito etário”, seguindo as expressões usadas pelo STF. Nesse caso, devemos responder que a comprovação ocorrerá no ato de inscrição no concurso. Dessa forma, o momento da comprovação dos requisitos em concursos públicos pode ser resumido da seguinte forma: Regra Posse Comprovação dos 3 anos (juiz e promotor) e 2 anos Exceções (DPU, AGU, PGFN, etc.) de requisitos do cargo (comprovadas na atividade jurídica inscrição do certame) Idade máxima (requisito etário) PC-PA - Direito Administrativo - 2023 (Pré-Edital) 31 www.estrategiaconcursos.com.br 138 00052365255 - Luiz Otávio Bastos Pantoja Júnior Equipe Direito Administrativo, Herbert Almeida Aula 09 Concurso público A doutrina ensina que o concurso público é um procedimento administrativo que tem o objetivo de aferir as aptidões das pessoas e selecionar os melhores candidatos ao provimento dos cargos públicos. 16 Trata-se de uma consagração dos princípios da impessoalidade/isonomia, da moralidade e da competição. O princípio da isonomia ou igualdade é consagrado ao permitir que todos os candidatos interessados no cargo/emprego participem de uma disputa em igualdade de condições, vedando-se a utilização de critérios diferenciados para as pessoas que concorrem ao mesmo cargo e estejam nas mesmas condições. O princípio da moralidade, por sua vez, é aplicado ao se evitar perseguições ou favorecimentos pessoais, ou ainda a prática do nepotismo. Por fim, o princípio da competição representa a disputa de todos os candidatos que buscam a melhor classificação para ingressar no cargo público. Nessa linha, para iniciar o estudo do tema, é primordial a leitura do inciso II do art. 37 da Constituição, vazado nos seguintes termos: II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; Dessa forma, a exigência do concurso público é a regra, excepcionada apenas nas hipóteses enumeradas na própria Constituição Federal. Essa exigência, ademais, aplica-se tanto aos cargos públicos (regime estatutário, de direito público) quanto aos empregos públicos (regime celetista, de direito privado). Logo, até mesmo as entidades administrativas de direito privado, mesmo que exploradoras de atividade econômica, são obrigadas a realizar concurso público para o preenchimento dos seus empregos públicos. Por exemplo, o Branco do Brasil, que é uma sociedade de economia mista federal, é obrigado a promover concurso público para escolha dos seus empregos públicos. Um tema bastante relevante trata do provimento de cargos nos conselhos de fiscalização de profissão (regionais ou federais), como o Conselho Federal de Medicina, o Conselho Federal de Contabilidade, os conselhos regionais de engenharia e agronomia, etc. Essas entidades são consideradas autarquias federais, ou seja, são entidades de direito público, uma vez que desempenham atividade típica de Estado, fiscalizando o exercício de atividade profissional. Por conseguinte, o provimento dos seus cargos públicos deve ocorrer mediante concurso público.17 Essa regra, entretanto, não se aplica à Ordem dos Advogados do Brasil, uma vez que o STF entende que a OAB possui características especiais e, portanto, não faz parte da administração pública. Consequentemente, a OAB não faz contratação de pessoal mediante concurso público.18 16 Carvalho Filho, 2017. 17 MS 28.469/DF (19.2.2013); RE 539.224/CE (22.5.2012); Rlc 19.537/RS. 18 ADI 3.026/DF PC-PA - Direito Administrativo - 2023 (Pré-Edital) 32 www.estrategiaconcursos.com.br 138 00052365255 - Luiz Otávio Bastos Pantoja Júnior Equipe Direito Administrativo, Herbert Almeida Aula 09 Uma dúvida muito frequente tratava do “regime de pessoal” dos conselhos de fiscalização, ou seja, se os seus agentes seriam regidos pela CLT ou por um estatuto (no caso, a Lei 8.112/1990). De um lado, a Lei 9.649/1998 prevê o regime de CLT, motivo pelo qual quase todos os conselhos acabam contratando dessa forma. Por outro lado, a natureza autárquica e a personalidade de direito público exigiriam, por consequência, a contratação via regime estatutário. O tema foi levado ao STF que considerou constitucional a previsão da Lei 9.649/1998, que estabelece o regime celetista para os empregados dos conselhos de fiscalização. Logo, os conselhos possuem uma natureza especial, pois são entidades de direito público, mas que contratam os seus agentes mediante o regime da CLT. Visto isso, vamos retornar ao conteúdo da nossa aula! Como consequência da exigência do concurso público, não mais se admite, desde a égide da Constituição Federal de 1988, formas de provimento derivado que permitam que o servidor assuma cargo em carreira para qual ele não foi regularmente aprovado em concurso. Sobre o tema, vejamos o conteúdo da Súmula Vinculante 43 do STF: Súmula Vinculante 43 - É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido. Por exemplo: imagine que Carlos prestou concurso público para um cargo de nível médio, de técnico administrativo. Após anos de serviço, ele chegou ao último nível em sua carreira. Assim, a Administração realizou um teste interno que permitiu que ele passasse a exercer outra carreira, de nível superior, sem prestar concurso público para isso. Esse tipo de conduta é proibido. Se quisesse exercer a carreira de nível superior, Carlos obrigatoriamente teria que prestar concurso público, concorrendo com todos os demais candidatos que desejarem concorrer ao cargo. Por esse motivo, o STF declarou inconstitucionais várias formas de provimento que permitiam o ingresso em carreiras distintas daquela para o qual o servidor prestou inicialmente concurso público, como a ascensão, a transferência, a transposição, a transformação ou a ascensão funcional.19 19 RE 602.264/DF; RE 827424 AgR. PC-PA - Direito Administrativo - 2023 (Pré-Edital) 33 www.estrategiaconcursos.com.br 138 00052365255 - Luiz Otávio Bastos Pantoja Júnior Equipe Direito Administrat

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