Tema 3. El Empresario PDF

TEMA 3. EL EMPRESARIO CONCEPTO DE EMPRESARIO Los requisitos para ser empresario se establecen en el artículo 1 C.Co “Son comerciantes para los efectos de este código: 1. Los que, teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dedican a él habitualmente 2. Las compañías mercant...

TEMA 3. EL EMPRESARIO CONCEPTO DE EMPRESARIO Los requisitos para ser empresario se establecen en el artículo 1 C.Co “Son comerciantes para los efectos de este código: 1. Los que, teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dedican a él habitualmente 2. Las compañías mercantiles o industriales que se constituyeren con arreglo a este Código.” En el artículo 4 C.Co se establece que implica tener capacidad: “Tendrán capacidad para el ejercicio habitual del comercio las personas mayores de edad y que tengan la libre disposición de sus bienes.” Libre disposición de sus bienes à Hay que tener capacidad, p.ej: los no discapacitados. Por lo tanto, un menor emancipado no puede ser comerciante (aunque, sí puede ser el presidente de una Sociedad; p.ej: puede ser presidente de Telefónica). Unos padres que tienen un negocio y tienen tres hijos y ellos (padres) fallecen. Los hijos son los herederos, pero resulta que son todos menores de edad. ¿Qué pasa con el negocio? Los hijos no pueden ejercer como comerciantes porque son menores de edad. Pero como eso no es justo el legislador da una solución en el artículo 5 C.Co: “Los menores de dieciocho años podrán continuar, por medio de sus guardadores, el comercio que hubieran ejercido sus padres o sus causantes. Si los guardadores carecieren de capacidad para comerciar, o 1 tuvieran alguna incompatibilidad, estarán obligados a nombrar a uno o más factores que reúnan las condiciones legales, quienes les suplirán en el ejercicio del comercio.” Se considera causante la persona a la que heredas, y factores a las personas que actúan en nombre de alguien. El menor puede ser comerciante pero no puede ejercer, esto lo hace a través de un guardador (incluso se le pueden imputar las deudas), esto se conoce como el principio de continuidad de la empresa. La habitualidad se describe en el artículo 3 C.Co: “Existirá la presunción legal del ejercicio habitual del comercio desde que la persona que se proponga ejercerlo anunciare por circulares, periódicos, carteles, rótulos expuestos al público, o de otro modo cualquiera, un establecimiento que tenga por objeto alguna operación mercantil”. La habitualidad consiste en actividad constante, ordinaria, frecuente y profesional (vivir de ello). También existe un requisito no legal, pues el empresario tiene que ejercer su actividad en nombre propio para poder ser considerado comerciante, pues debe asumir las consecuencia jurídicas derivadas del ejercicio del comercio. En resumen, los requisitos para ser comerciantes son capacidad, habitualidad, y en nombre propio. Además, existe una excepción a la edad, el principio de continuidad. DEFINICIÓN DE EMPRESARIO Es un empresario una persona física o jurídica en cuyo nombre se desarrolla de modo profesional una actividad económica organizada dirigida al mercado 2 CLASIFICACIONES DE EMPRESARIOS Según tipo de empresario: - Empresario individual à Persona física (Autónomo) - Empresario social à Persona jurídica, entes que constituimos que tienen personalidad (S.L / S.A) que ejerce el comercio. La gente constituye sociedades para no exponer su patrimonio. Según tamaño: Esta clasificación se utiliza más en el ámbito contable - Pequeña - Mediana - Grande Según tipo de financiación: - Público à El ayuntamiento es el principal accionista. Aucorsa, Renfe, Correos - Privado Según clasificación: - Empresario mercantil à La mayor parte de ello à Lo establece el C.Co - Empresario civil à No catalogado por el código de comercio, como tal para realizar las actividades Artesanos, Empresarios Liberales (Dentistas, Abogados), Agricultores. à La legislación de consumidores sí los considera empresarios. CHARLA à Doctoranda experta en Consumidores y Derecho de Desistimiento 3 EL EMPRESARIO CASADO Cuando una persona se casa hay varias formas de organizar el dinero que se gana en el matrimonio. 1. Bienes Gananciales Art. 1344 C.C: “Mediante la sociedad de gananciales se hacen comunes para los cónyuges las ganancias o beneficios obtenidos indistintamente por cualquiera de ellos, que les serán atribuidos por mitad al disolverse aquella.” Pepe y María se casan. Pepe tenía una finca y María un inmueble. Al casarse se crea un patrimonio conjunto donde todo es de los dos. Si compran un coche no es 50% / 50% del coche para cada uno. María no puede decirle a Paula, te vendo el 50% de mi coche. Tú no tienes una cuota del bien, cuando este se disuelva entonces hay cuotas. 2. Separación de bienes No hay bienes comunes, o es de Pepe o es de María. Cuando tú te casas y no especificas por qué régimen es por gananciales (menos en Cataluña). Pero, aunque te cases por gananciales luego puedes pasar a separación de bienes. María puede decirle a Pepe: “Pepe te estás emocionando con el comercio, vamos a pasar a bienes separados, que no hace falta que nos hundamos los dos. Y si tenemos problemas podamos salar algo”. Los bienes gananciales responden de las deudas del comerciantes. Supongamos que Pepe se endeuda y no le ha hecho caso a María (Pepe, que eres comerciante, vamos a pasar a separación de bienes. No María, aquí nos hundimos los dos juntos.) 4 Pepe se endeuda y tiene deudas con el banco, y si no puede pagar primero responde con los bienes privativos (los que tenía Pepe antes de casarse) y después todos los bienes gananciales. La casa de María no la pueden tocas (porque ya la tenía antes de casarse). Art 1365 C.C: “Los bienes gananciales responderán directamente frente al acreedor de las deudas contraídas por un cónyuge: 1.° En el ejercicio de la potestad doméstica o de la gestión o disposición de gananciales, que por ley o por capítulos le corresponda. 2.º En el ejercicio de la profesión, arte u oficio o en la administración ordinaria de los propios bienes.” Las capitulaciones matrimoniales sirven para pasar de un régimen a otro. Lo habitual es separación de bienes y gananciales, pero se pueden establecer los acuerdos que se deseen. Artículo 1347: “Son bienes gananciales: 1.° Los obtenidos por el trabajo o la industria de cualquiera de los cónyuges. 2.° Los frutos, rentas o intereses que produzcan tanto los bienes privativos como los gananciales. 3.° Los adquiridos a título oneroso a costa del caudal común, bien se haga la adquisición para la comunidad, bien para uno solo de los esposos. 4.° Los adquiridos por derecho de retracto de carácter ganancial, aun cuando lo fueran con fondos privativos, en cuyo caso la sociedad será deudora del cónyuge por el valor satisfecho. 5  5.° Las Empresas y establecimientos fundados durante la vigencia de la sociedad por uno cualquiera de los cónyuges a expensas de los bienes comunes. Si a la formación de la Empresa o establecimiento concurren capital privativo y capital común, se aplicará lo dispuesto en el artículo 1.354.” El cambio de régimen solo aplica para el futuro. Si Pepe se comprometió el 30/01/2000 con un banco y estaba en gananciales, si en el 2002 pasa a separación de bienes. El cambio de régimen matrimonial solo tendrá efecto a los contratos futuros no a los pasados. Cuando yo me obligué ahí nació la obligación por eso esa deuda de Pepe estaría en gananciales, a pesar de que en el presente esté en separación de bienes. ¿TODO EL MUNDO PUEDE SER EMPRESARIO? No, las personas con funciones públicas (altos funcionarios…) porque debe presidir el principio de independencia. - Si Pedro Sánchez fuese accionista de telefónica à Y si le dan un contrato a telefónica… - Si Florentino Pérez se presentase a presidente del Gobierno tendría que dejar de presidir sus negocios. El ejercicio de un alto funcionario debe ser exclusivo para que no haya conflictos de intereses, y prime el principio de independencia. 6 Artículo 13 C.Co “No podrán ejercer el comercio ni tener cargo ni intervención directa administrativa o económica en compañías mercantiles o industriales: 1.º (Suprimido) 2.º Las personas que sean inhabilitadas por sentencia firme conforme a la Ley Concursal mientras no haya concluido el período de inhabilitación. Si se hubiera autorizado al inhabilitado a continuar al frente de la empresa o como administrador de la sociedad concursada, los efectos de la autorización se limitarán a lo específicamente previsto en la resolución judicial que la contenga. 3.º Los que, por Leyes o disposiciones especiales, no puedan comerciar.” Ley 3 / 2015 de Altos Cargos. Artículo 13. Dedicación exclusiva al cargo. 1. Los altos cargos ejercerán sus funciones con dedicación exclusiva y no podrán compatibilizar su actividad con el desempeño, por sí, o mediante sustitución o apoderamiento, de cualquier otro puesto, cargo, representación, profesión o actividad, sean de carácter público o privado, por cuenta propia o ajena. Tampoco podrán percibir cualquier otra remuneración con cargo a los presupuestos de las Administraciones públicas o entidades vinculadas o dependientes de ellas, ni cualquier otra percepción que, directa o indirectamente, provenga de una actividad privada simultánea. 2. Lo dispuesto en el apartado anterior se entiende sin perjuicio de las excepciones siguientes: a) El ejercicio de las funciones de un alto cargo será compatible con las siguientes actividades públicas: 7  1.ª El desempeño de los cargos que les correspondan con carácter institucional, de aquellos para los que sean comisionados por el Gobierno, o de los que fueran designados por su propia condición. 2.ª El desarrollo de misiones temporales de representación ante otros Estados, o ante organizaciones o conferencias internacionales. 3.ª El desempeño de la presidencia de las sociedades a las que se refiere el artículo 166.2 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas, cuando la naturaleza de los fines de la sociedad guarden conexión con las competencias legalmente atribuidas al alto cargo, así como la representación de la Administración General del Estado en los órganos colegiados, directivos o consejos de administración de organismos o empresas con capital público o de entidades de Derecho Público. No se podrá pertenecer a más de dos consejos de administración de dichos organismos, empresas, sociedades o entidades, salvo que lo autorice el Consejo de ministros. Será precisa también esta autorización para permitir a un alto cargo de los incluidos en esta ley ejercer la presidencia de las sociedades a que se refiere el párrafo anterior. En los supuestos previstos en los párrafos anteriores, los altos cargos no podrán percibir remuneración, con excepción de las indemnizaciones por gastos de viaje, estancias y traslados que les correspondan de acuerdo con la normativa vigente. Las cantidades devengadas por cualquier concepto que no deban ser percibidas serán ingresadas directamente por el organismo, ente o empresa en el Tesoro Público. 4.ª El desempeño de las actividades ordinarias de investigación propias del organismo o institución en el que ejercen sus funciones, sin percibir en tales casos remuneración por ello. Esta excepción comprende las tareas de producción y creación literaria, artística, científica o técnica y las publicaciones derivadas de aquéllas. b) Los miembros del Gobierno o los secretarios de Estado podrán compatibilizar su actividad con la de Diputado o Senador de las Cortes Generales en los términos previstos en la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen 8 Electoral General. No obstante, no podrán percibir remuneraciones más que en virtud de uno de los dos cargos, sin perjuicio de las indemnizaciones que procedan legalmente. c) El ejercicio de un puesto de alto cargo será sólo compatible con las siguientes actividades privadas y siempre que con su ejercicio no se comprometa la imparcialidad o independencia del alto cargo en el ejercicio de su función, sin perjuicio de la jerarquía administrativa: 1.ª Las de mera administración del patrimonio personal o familiar con las limitaciones establecidas en la presente ley. 2.ª Las de producción y creación literaria, artística, científica o técnica y las publicaciones derivadas de aquéllas, así como la colaboración y la asistencia ocasional y excepcional como ponente a congresos, seminarios, jornadas de trabajo, conferencias o cursos de carácter profesional, siempre que no sean consecuencia de una relación de empleo o de prestación de servicios o supongan un menoscabo del estricto cumplimiento de sus deberes. 3.ª La participación en entidades culturales o benéficas que no tengan ánimo de lucro o en fundaciones, siempre que no perciban ningún tipo de retribución, sin perjuicio del derecho a ser reembolsados de los gastos debidamente justificados que el desempeño de su función les ocasione conforme a lo previsto en el artículo 3.5 de la Ley 49/2002, de 23 de diciembre, de régimen fiscal de las entidades sin fines lucrativos y de los incentivos fiscales al mecenazgo. - Un juez no puede dedicarse al comercio à Imagina que el juez de lo mercantil fuese presidente del club de fútbol de Córdoba - Un fiscal tampoco - Los actos realizados por esas personas no son nulos, pero sí sancionables à Temario adicional en Moodle 9 Artículo 14 C.Co No podrán ejercer la profesión mercantil por sí ni por otro, ni obtener cargo ni intervención directa administrativa o económica en sociedades mercantiles o industriales, dentro de los límites de los distritos, provincias o pueblos en que desempeñan sus funciones: 1.º Los Magistrados, Jueces y funcionarios del Ministerio Fiscal en servicio activo. Esta disposición no será aplicable a los alcaldes, Jueces y Fiscales municipales, ni a los que accidentalmente desempeñen funciones judiciales o fiscales. 2.º Los jefes gubernativos, económicos o militares de distritos, provincias o plazas. 3.º Los empleados en la recaudación y administración de fondos del Estado, nombrados por el Gobierno. Exceptúense los que administren y recauden por asiento, y sus representantes. 4.º Los Agentes de Cambio y Corredores de Comercio, de cualquier clase que sean. 5.º Los que por leyes o disposiciones especiales no puedan comerciar en determinado territorio. - El juez de Córdoba no puede tener negocios en Córdoba 10 NO SOY EMPRESARIO, PERO SÍ REPRESENTANTE DE UNA SOCIEDAD ¿Puede ejercer cuando tenga un conflicto de intereses entre los mejores intereses de una sociedad y los propios? - El representante tiene un deber de lealtad hacia la empresa y no la puede vulnerar Ley de Sociedad de Capital Artículo 227. Deber de lealtad: 1. Los administradores deberán desempeñar el cargo con la lealtad de un fiel representante, obrando de buena fe y en el mejor interés de la sociedad. 2. La infracción del deber de lealtad determinará no solo la obligación de indemnizar el daño causado al patrimonio social, sino también la de devolver a la sociedad el enriquecimiento injusto obtenido por el administrador. Artículo 228. Obligaciones básicas derivadas del deber de lealtad. En particular, el deber de lealtad obliga al administrador a: a) No ejercitar sus facultades con fines distintos de aquéllos para los que le han sido concedidas. b) Guardar secreto sobre las informaciones, datos, informes o antecedentes a los que haya tenido acceso en el desempeño de su cargo, incluso cuando haya cesado en él, salvo en los casos en que la ley lo permita o requiera. 11  c) Abstenerse de participar en la deliberación y votación de acuerdos o decisiones en las que él o una persona vinculada tenga un conflicto de intereses, directo o indirecto. Se excluirán de la anterior obligación de abstención los acuerdos o decisiones que le afecten en su condición de administrador, tales como su designación o revocación para cargos en el órgano de administración u otros de análogo significado. d) Desempeñar sus funciones bajo el principio de responsabilidad personal con libertad de criterio o juicio e independencia respecto de instrucciones y vinculaciones de terceros. e) Adoptar las medidas necesarias para evitar incurrir en situaciones en las que sus intereses, sean por cuenta propia o ajena, puedan entrar en conflicto con el interés social y con sus deberes para con la sociedad. à No puede hacerlo debe abstenerse SUPUESTO Tres italianas de 17 años deciden montar una pizzería. Imaginemos que en Italia la mayoría de edad es de 17 años. ¿Podrían montar una pizzería en España? Sí, si tienes capacidad en tu país tienes capacidad aquí. Art 15 C.Co “Los extranjeros y las compañías constituidas en el extranjero podrán ejercer el comercio en España; con sujeción a las leyes de su país, en lo que se refiera a su capacidad para contratar, y a las disposiciones de este Código, en todo cuanto concierna a la creación de sus establecimientos dentro del territorio español, a sus operaciones mercantiles y a la jurisdicción de los Tribunales de la nación. 12  Lo prescrito en este artículo se entenderá sin perjuicio de lo que en casos particulares pueda establecerse por los Tratados y Convenios con las demás potencias.” Tratado de la Unión Europea à Libre circulación de personas. Se pondría límite a esa libertad, si en Italia la mayoría de edad fuese de 21 años, entonces vía Tratado sí podrían montar su pizzería en España. 13