Prueba ilícita y prueba científica - Roland Arazi PDF

TEMAS DE PRUEBA Roland A razi Director PRUEBA ILICITA Y PRUEBA CIENTIFICA M arcela I. Basterra Luis Rene H errero G abriela M ari...

TEMAS DE PRUEBA Roland A razi Director PRUEBA ILICITA Y PRUEBA CIENTIFICA M arcela I. Basterra Luis Rene H errero G abriela M aria Bella M ario E. Kaminker Carola Capuano Tomey Rita A. M ill de Pereyra Angelina Ferreyra de de la Rija Carlos Rai>l Ponce Leonardo G onzAlez Zamar Rubinzal - Culzoni Editores Talcahuano 442 - Tel. (O il) 4373-0544 - C1013AAJ Buenos Aires Salta 3464 - Tel, (0342) 455-5520 - S3000CMV Santa Fe Arazi, Roland P aieba ilfcita y prueba cientlfica -1 ® ed. - Santa Fe : Rubinzal-Culzoni, 2 0 0 8 296 p. ; 2 3 x 16 cm ISBN 9 7 8 -9 50 -72 7 -9 1 8 -8 1. D erecho Procesal. I. Titulo COD 347.05 RUBINZAL - CULZONI EDITORES de R u b in z a l y A s o c ia d o s S. A. Talcahuano 4 4 2 - T e l. (011) 43 7 3 -0 5 4 4 -C 1013A A J Buenos Aires Queda hecho el depdsito que dispone la ley 11.723 IM P R E S O E N A R G E N T IN A  PRUEBA ILICITA Y PRUEBA CIENTIFICA. CONCEPTOS GENERALES por Roland A razi Su m a r i o : 1. Introduccion. 2. Prueba cientlfica. 3. Regia de exclusion. Distintos su- puestos. a) Examen genetico. b) Allanamientos y requisas. c) Control de aicoho- lemia. d) Escuchas telefonicas. Grabaciones, fotografias, ftlmaciones. e) Prueba obtenida mediante violacion del domicilio o la correspondencia. f) Confesion del imputado. g) Prueba informatica. 4. Conclusion. 1. Introduccion La Constitucion de la Nacion Argentina (en adelante Const. Nac.) dispone en la primera parte del arti'culo 18: “Ningun habitante de la Nacion puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra si mismo; ni arrestado sino en virtud de* orden escrita de autoridad competente. Es inviolable la de- fensa en juicio de U persona y de los derechos. El domicilio es in­ violable, como tambien la correspondencia epistolar y los papeles pri- vados; y una ley determinant en que casos y con que justificativos podra procederse a su allanamiento y ocupacion”. A su vez en el arti'culo 19 leemos: “...Ningun habitante de la Nacion sera obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohibe”. Con mas precision en relacion con el tema que vamos a desarrollar, el arti'culo 13, inciso 3°, 2a parte de la Constitucion de la Ciudad Autonoma de Buenos Aires dice: “Son nulos los actos que vulneren 11  R o l a n d A ra zi garanti'as procesales y todas las pruebas que se hubieren obtenido como resultado de los mismos”. Es necesario encontrar un punto de equilibrio entre el respeto a esas garanti'as constitucionales y la necesidad de esclarecer los hechos controvertidos en un proceso judicial. El juez tiene que desestimar la prueba ih'cita aun cuando se trate de un medio que conduzca casi a la certeza absoluta acerca de la existencia o inexistencia de un hecho, como sucede con la denominada “prueba cientifica”; recibe tal denominacion la obtenida aplicando, co- nocimientos cientificos o tecnicos que exceden el que posee el juez como experto en Derecho y, por ello, generalmente, utiliza dictamenes de peritos. Existe una l'ntima vinculacion entre la prueba ih'cita y la prueba cientifica, pues los mayores casos de ilicitud, aun cuando no todos, paradojicamente se advierten en supuestos en que existe menor margen de error en relacidn con su resultado, y ello se logra mediante la utilizacion de medios cientificos. Se produce entonces un conflicto entre la necesidad de conocer la verdad en el proceso, con un medio de prueba privilegiado, y el respeto irrestricto a los principios del debido proceso y el derecho de las partes, no solo de intervenir en forma amplia en la produccion de la prueba, sino tambien de no ser sometidas a vejdmenes o violencia y a respetar su intimidad. Como lo senala Taruffo, el proceso debe estar orientado hacia la busqueda de decisiones que -para ser justas- deben fundarse sobre una determinacion verdadera de los hechos; la verdad de la determi- nacion de los hechos es una condition necesaria si bien, obviamente, no suficiente para la justicia de la decision. Ahora bien, el conocimiento de la verdad no puede obtenerse a cualquier precio, y el gran desaflo del jurista es establecer cuales son los limites frente a los cuales el juzgador debe detenerse a fin de no entrar en el terreno de la ilicitud. El juez, muchas veces, debe prescindir de una prueba denominada “cientifica”, calificativo que autoriza a pen- sar en la eficacia de ella frente a otra que no tiene el mismo valor, cuando considera que se ha obtenido violando principios fundamentales del proceso o garanti'as constitucionales; se trata de una decision muy delicada.y que no debe ser tomada a la ligera, pues al obrar de esa manera el juez sabe que el conflicto no sera solucionado en forma 12  PRUEBA ILl'CITA Y PRUEBA CIENTIFICA. CONCEPTOS GENERALES justa. El articulo 378 del Codigo Procesal Civil y Comercial de la Nacion (en adelante CPCCN) dispone: “La prueba debera producirse por los medios previstos expresamente por la ley y por los que el juez disponga, a pedido de parte o de oftcio, siempre que no afecten la moral, la libertad personal de los litigantes o de terceros, o no esten expresamente prohibidos para el caso"\ disposiciones similares se en- cuentran incluidas en casi todos los codigos procesales. El articulo 360, inciso 5° del mismo Codigo autoriza al juez a desestimar la prueba “inadmisible”, pues indica que solo proveera la que considere admi- sible; el articulo 364 indica al litigante que solo puede producir prueba sobre hechos que hayan sido articulados en los escritos respectivos; la carga de afirmar el hecho como requisito de admisibilidad de la prueba esta prevista en la generalidad de los ordenamientos procesales, no obstante el Codigo Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Cordoba se aparta de este principio al disponer: “Los interesados podran producir prueba sobre todos los hechos que creyeran convenir a su derecho, hayan sido o no alegados”. 2. Prueba cientifica Debemos determinar que se entiende por “ciencia”. Siguiendo la definition de Bunge podemos afirmar que el conocimiento cientifico es aquel que reune las cualidades de racional, sistematico, exacto, ve- rificable y falible1. Para que una disciplina pueda considerarse “cientifica”, las inves- tigaciones y conclusiones a las que se arribe mediante su estudio deben Ser verificables empiricamente y existir posibilidad de repetition de los experimentos. Elio se advierte claramente en las ciencias facticas o experimentales (astronomia, fisica, quimica, biologia, geografia, etc.), pero es mas dificil de determinar en las que se han denominado “hu- manas” (medicina, psicologia, sociologia, politica, historia, derecho)12. La verification en las ciencias humanas se obtiene mediante esta- 1 BUNGE, Mario, La ciencia, su metodo y su ftlosofia , Siglo XXI, Mexico, 1978, p, 9. _ 2 Ver FALCON, Enrique M., Tratado de la prueba, Astrea, Buenos Aires, 2003, t. 1, p. 10. 13  R o la nd A jrazi dfsticas, y cuando ellas demuestran un alto Indice de aciertos podemos considerar que el conocimiento y estudio merece el calificativo de cientifico; a ello agregamos el reconocimiento de lo que podrlamos denominar la comunidad cientlfica. De all! que, por ejemplo, resulta correcto afirmar que es cientifico el conocimiento de la psicologia, la sociologla, etcetera, y no lo es el de la quiromancia, astrologia, etcetera, pues los estudios estadlsticos han demostrado la falacia de estas ultimas. En las ciencias “humanas” es suficiente un alto grado de resultados estadlsticos que corroboren las conclusiones elaboradas, en tanto que en las ciencias “facticas” una sola comprobacion que no concuerde con los enunciados puede destruir un gran numero de comprobaciones que lo confirmen. La Corte Suprema de Justicia de la Nacion senalo la necesidad de un enfoque interdisciplinario en la prueba cientlfica, con especial referencia a la vinculada con la ciencia medica; en tal sentido expreso: “En el desafio a una participacion asociada de Medicina y Derecho, los galenos solos no se animan, requieren del Derecho para tomar decisiones, envueltos en el manto de la obligacidn de conciencia. A su vez, los jueces se apoyan en la opinion cientlfica, que es casi excluyente. Labor integrada, interdisciplinaria, que se plasma en 11- mites de bioetica en cada establecimiento de salud. Eri solitario o actuando de manera unilateral muestran reclprocas carencias; unlea­ rn ente un inteligente enfoque interdisciplinario ffermite avanzar res- ponsablemente”3. A su vez, la Suprema Corte de Mendoza definio la importancia de la prueba cientlfica en los juicios de filiacion en los siguientes terminos: “De la mano del concepto social de familia vienen los medios de prueba, que en esta materia han dado un salto cualitativo; el estudio de ADN para determinar el vinculo biologico entre un adulto y su supuesto hijo es una realidad cientlfica incontrastable al servicio del Derecho y de los hombres, con un margen de error des- preciable y con una practica incruenta. Combinados ambos factores, 3 CSJN, 11-1-2001, “T. S. c/Gobi'emo de la Ciudad de Buenos Aires”, Revista Jurisprudence Argentina. LexisNexis, en adelante J. A. 2001-11-356, Fallos: 324:5; ver tambien CNCiv., sala I, 6-7-2001, “A. G. O c/P. R de M. y C. S. A. y otro”, J. A. 2002-111-638. 14  P ru eba iu ' cita y pru e ba cien ti ' f ic a. C o n c e pt o s g en er a les social y cientifico, se advierte claramente que la realidad ha superado la prevision normativa”4. 3. Regia de exclusion. Distintos supuestos Es necesario determinar cuando una prueba debe excluirse como eleraento de conviccion por haberse obtenido violando garantias cons- titucionales. Es importante tener en cuenta ciertos principios como el de “proporcionalidad” y el de “razonabilidad” antes de decidir. La Corte Suprema de Estados Unidos, interpretando la IV Enmienda, en reiteradas oportunidades expreso que se trata de conceptos dinamicos, basados en el sentido comun, que evalua probabilidades en un contexto factico particular y que no puede estar reducido a un conjunto de estrictas reglas legales. Morello considera el principio de razonabilidad como el de mayor jerarqula, el mas caro y orientador, el talon de Aquiles del edificio del Derecho, el punto determinante de las pro- porciones, el que establece los limites, el punto crucial para llegar “hasta ahi” en las circunstancias del caso o problema de que se trate5. Como bien la define Kemelmajer de Carlucci, la “proporcionalidad” es “el principio general del Derecho que obliga al operador juridico a tratar de alcanzar el justo equilibrio entre los intereses en conflicto”6. Tambien Gimeno Sendra, refiriendose especificamente a las escuchas telefonicas, afirma que debido a la circunstancia de que las interven- ciones telefonicas restringen un derecho fundamental, tales actos pro- cesales han de estar sometidos al mas estricto cumplimiento del prin­ cipio de proporcionalidad7. Se podra argumentar que “proporcionalidad” y “razonabilidad” son conceptos que adolecen de cierta ambigiiedad y subjetividad, diftciles 4 SCJ de Mendoza, sala l a, 12-5-2005, “L. F. C. por la menor A. M. G. c/A. C. A. G. P. A. C ”, J. A. 2006-1-636. 5 MORELLO, Augusto M., El proceso civil moderno, Platense, La Plata, 2001. 6 KEMELMAJER DE CARLUCCI, Alda, Las escuchas telefonicas en la expe- riencia judicial, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, N° 14, p. 77. 7 GIMENO SENDRA, Vicente, Las intervenciones telefonicas en lajurisprudencia del TC y TS, en Derecho Procesal en visperas del siglo XXI, Ediar, Buenos Aires, 1997, ps. 425 y ss. 15  R oland A razi de aplicar. Nadie dijo que era sencillo encontrar soluciones justas cuan- do existen conflictos de derechos de igual jerarquia legal; sin embargo a ello debemos aspirar8. No solo es ilicita la prueba producida violando garantias constitu- cionales sino tambien la obtenida como consecuencia de otra ilicita aunque, considerada aisladamente, sea licita; tal el caso de elementos secuestrados como consecuencia de una requisa ilegal. Nuestra Corte Suprema tuvo oportunidad de pronunciarse sobre este tema: porm a- yoria el tribunal revoco la sentencia que habia absuelto a la imputada por haberse estimado que la prueba de cargo se habia obtenido en violacidn del secreto profesional que el medico que habia denunciado el hecho tenia el deber de guardar; se tuvo en cuenta la significativa gravedad del delito, vinculado con el trafico de estupefacientes, afec- tando los compromisos asumidos por la Nacion al suscribir diversos tratados intemacionales9. a) Examen genetico En el proceso civil el problema se presenta, principalmente, cuando debe extraerse una muestra para realizar el examen genetico en los juicios donde se cuestiona la filiacion de una persona. En el proceso penal la investigacion de ciertos delitos en ocasiones impone la nece- sidad de avanzar sobre la persona para conocer el hecho. En los juicios de filiacion ya no se discute la posibilidad de con- siderar la negativa del demandado a someterse a los analisis necesarios para el examen genetico como un indicio contrario a la posicion sus- tentada por el renuente (art. 4°, ley 23.511); no obstante en algunos supuestos se planted la inconstitucionalidad de la norma citada por considerarsela contraria a las garantias que prohiben obligar a declarar contra si mismo (art. 18, Const. Nac.) y a hacer lo que la ley no manda (art. 19, Const. Nac.): el Tribunal Superior de Justicia. de Cor­ doba decidio expresamente que esas garantias no pueden confundirse con las consecuencias legal es atribuidas a la conducta negativa del 8 Ver LORENZETTI, Ricardo L., El ju e z y las sentencias dificiles, en Revista Juridica Argentina La Ley, en adelante L. L. 1998-A-1039. 9 CSJN, “Z. D., N. B, s/Infraccion a la ley 23.737”. 16  P rueba m 'en 'A v tru eba cien tiftc a. C oncertos g en er a les demandado, violatoria del deber de colaboracion y cooperacion que le exige la realizacion de las actividades necesarias para la practica de una prueba insustituible para lograr la determinacion del vinculo filiar de un menor101, y es esta la opinion generalizada". El Tribunal Constitucional de Espana ha dicho que las partes tienen el deber de colaborar con los tribunales y aportar los datos requeridos que se en- cuentran en su poder, a ftn de que el organo judicial pueda conocer la verdad de los hechos12; incluso se ha sostenido que la negativa a someterse a los examenes pertinentes “constituye un abuso del derecho, ademas de una falta de solidaridad y colaboracion con la administracion de justicia” 13. Como lo anticipamos, la ley argentina califica de “indicio” en contra del renuente la negativa a someterse a los analisis necesarios para los examenes geneticos. El indicio es fuente de presuncion judicial; por ello es correcto el termino empleado, aun cuando algunos autores pre- fieren utilizar la palabra “presuncion”. La presuncion legal invierte la carga de la prueba o, directamente, impide probar en contrario, en caso de tratarse de una presuncion absoluta. E! indicio deja al juez un amplio margen de apreciacion para elaborar la presuncion mediante un razonamiento logico-jurldico. El Codigo Civil de la Republica Ar­ gentina utiliza la palabra “presuncion” cuando se trata de apreciar con- ductas extraprocesales: tal el caso del articulo 257, incluido en el ca- pitulo referido a las acciones de reclamacion de estado, que dispone: “El concubinato de la madre con el presunto padre durante la epoca de la concepcion hara presumir su patemidad, salvo prueba en con­ trario”; a su vez el articulo 256 tambien establece una presuncion legal al decir que “La posesion de estado debidamente acreditada en juicio.tendra el mismo valor que el reconocimiento expreso, siempre que no fuere desvirtuado por prueba en contrario sobre el nexo biologico”. 10 TSJ de Cordoba, 27-3-2002, LexisNexis Online N° 70023921. 11 Ver BARBOSA MOREIRA, Jose Carlos, La negativa de la parte a someterse a una pericia medica segtin el nuevo Codigo Civil brasileno, en Debido proceso, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, p. 369. 12 J. A. 1994-IIM 67, con nota de Augusto Mario Morello. 13 MEDINA, Graciela, Filiacion: negativa a realizar pruebas biogeneticas: El problema dentro del marco del Derecho Constitucional Civil y del Derecho Compa- rado , nota al fallo de la CNCiv., sala I, 31-5-95, J. A. 1995-IV-340. 17  R o la n d A r a zi Las conductas de las partes en el proceso, tal el caso de la negativa a permitir los examenes pertinentes, deben ser valoradas por el juez, teniendo en cuenta las circunstancias de cada caso, y no por el le~ gi si ad or. La Question dudosa esta en ir un paso mas e intentar obtener el material para el examen a pesar de la resistencia de la parte. En muchas oportunidades el indicio resulta insuficiente: en primer lugar porque frente a la posibilidad de tener una certeza casi absoluta sobre la fi- liacion de una persona no parece razonable quedarse con las conclu- siones de una mera presuncion judicial; el derecho a conocer la iden- tidad constituye uno de los derechos humanos fundamentales14. En segundo lugar, el indicio derivado de la negativa a someterse al examen no es util cuando quien esta investigando la identidad es el progenitor y la negativa proviene del presunto hijo, quien se en- cuentra inscripto como hijo de otra persona. Hemos sostenido que el derecho a conocer la identidad es bifronte: no solo el presunto hijo goza de ese derecho sino tambien quienes pretenden ser sus progeni- tores; por ello la oposicion de uno o de los otros no debe impedir la averiguacion de la filiacion15. El artlculo 372 del Codigo Procesal Civil aleman (ZPO) dispone que en caso de que sea necesaria la determinacion de la filiacion segun los supuestos previstos por el Codigo Civil, o en otros casos, cada persona “tiene que tolerar los examenes, en especial la toma de muestras de sangre” para determinacion del grupo sanguineo, en tanto ello pro- meta la aclaracion de los hechos de acuerdo con reconocidos principios cientificos para el examinado y sus familiares y no exista peligro para la salud. En Argentina se nego la extraccion compulsiva de sangre, siendo suficiente para decidir sobre la filiacion de una persona el indicio que 14 Ver art. 18 de la Convencion Americana sobre Derechos Humanos: Pacto de San Jose de Costa Rica; arts. 7° y 8° de la Convencion sobre los Derechos del Nino; ver SCJ de Mendoza, sala l a, 14-6-2006, LexisNexis Online N° 35004125. 15 Peritacion genetica compulsiva y prueba ilicita, comentario al fallo de la CFed. de San Martin, sala 2a, 30-9-2004, “Barnes de Carlotto, Estela, en representacion de Asociacion Abuelas de Plaza de Mayo”, en Revista de Derecho Procesal Penal, Ru- binzal-CuIzoni, Santa Fe, N° 2006-2, p. 13. 18  P ru eb a ili' cita y pr u eba cien ti ' f ic a. C o nc epto s g en er a les se obtiene de la negativa del demandado a someterse al examen16; pero si el presunto padre ha muerto, es posible exhumar el cadaver para realizar los examenes pertinentes, no obstante la negativa de los herederos: debe privilegiarse el derecho a conocer la identidad del peticionario frente al que tienen los herederos de salvaguardar la in- timidad familiar y el respeto por el cadaver17. En la investigacion penal es posible obligar al imputado a efectuar los estudios pertinentes cuando se investigan delitos graves como una violacion y existen sospechas fundadas sobre su autoria18. Debe meritarse que los indicios tienen valores diferentes en los procesos civil y penal; siguiendo a Taruffo, podemos decir que “surgen dos estandares de prueba distintos: uno, que es tlpico del proceso civil, es el de la probabilidad prevaleciente, es decir, el de considerar pro­ bable una hipotesis si es mas probable que su negacion; otro, que es ti'pico del proceso penal, es el de la prueba m is alia de toda duda razonable” 19. Por ello la condena no puede fundarse en la simple negativa del imputado de someterse a los examenes correspondientes. En el caso de un menor victima del delito de sustraccion de me- nores no se hizo lugar a la oposicion de sus representantes para la extraccion del material, evaluando que quienes se oponian eran los presuntos autores del delito investigado20; sin embargo, en un proceso donde el menor no estaba imputado como autor ni era victima del delito que se estaba investigando, se nego la autorizacion solicitada para practicar el examen porque la extraccion de sangre significaria someter a un menor de edad a una prueba que presupone ejercer cierto grado de violencia sobre su cuerpo, lo que invade su esfera intima21. 16 CNCiv., sala D, 2-4-96, Revista de Derecho Procesal, Rubinzal-Cuizoni, Santa Fe, N° 2002-2, p. 438. I? CNCiv., sala A, 28-2-94, Revista cit„ N° 2002-2, p. 443. 18 Camara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, en adelante CNCCorr., sala I, 10-5-2001, Revista El Derecho, en adelante E. D. 196-2001. 19 TARUFFO, Michele, Algunas consideraciones sobre verdady prueba, trad, de M auricio B etty y R odrigo C olom a, en Doxa, Discusiones, A n o III, N° 3, http://vvww.cervantesvirtual.com/portal/DQXA. 2(1 CSJN, 4-12-95, Fallos: 318:2518. 21 CSJN, 13-11-90, Fallos: 313:1113. 19  Roland Arazi Cuando se trata de personas mayores de edad y capaces que se niegan a la extraction y no son imputadas del delito que se investiga sino, eventualmente, vi'ctimas, la Corte Suprema de Justicia de la Na­ tion ordeno respetar la voluntad de la persona (en el caso, la presunta hija adoptiva de los imputados) que se negaba a colaborar para conocer su identidad22. Pero cabe senalar que en ese supuesto el examen san- gulneo no se juzgo indispensable a los fines del proceso penal, sino meramente complementario. Pero en otro caso en que el examen se considero indispensable para la investigation penal, la Camara Federal de Apelaciones de San Martin dispuso practicar, con o sin consenti- miento de las hijas adoptivas de la imputada, la peritacion genetica pendiente23. La ley alemana del 2 de junio de 1999 modified la ley de identi- ficacion por prueba genetica del 7 de septiembre de 1998. El Codigo Procesal Penal aleman autoriza a tomar muestras de celulas de las personas sospechosas de haber cometido actos ilicitos graves, a fin de identificarlas y utilizarlas para comprobar su perfil genetico cuando, en razon de la naturaleza o forma de ejecucion de los hechos, carac- teristicas personales del sospechoso u otros elementos, exista razon para creer que podrfa iniciarse un proceso penal en su contra; antes de la reforma de 1999 solo era posible examinar el Registro Central Federal para obtener information relativa a una persona especifica, pero actualmente se puede consultar ese Registro en relation a personas cuya identification por perfil genetico se esta considerando, lo que permite hacer una investigation generalizada. Cynthia Bryant menciona un antecedente de los tribunales de Es- tados Unidos de America donde se ordeno el examen compulsivo del companero sexual voluntario de la vlctima para demostrar la inocencia del imputado. “Con ello los tribunales no violarian el derecho a no autoincriminarse que la V Enmienda acuerda a dicho companero sexual, puesto que dicha norma constitutional no protege la production com- pulsiva de prueba no testimonial. Por otra parte, un balance entre la minima intrusion en la privacidad y el importante interes social de 22 CSJN, 30-9-2003, L. L. 2003-F-965, con nota de Susana Graciela Cayuso. 23 CFed. de San Martin, sala 2a, 30-9-2004, citado en nota 15. 20  P r u eba iu ' cita y pr u e b a cien ti ' fic a. C o n c epto s g en er a les. contar con los resultados del test, revela que la orden judicial no viola el derecho del companero sexual, fundado en la IV Enmienda, a no ser objeto de examenes y requisas irrazonables. Por lo tanto, en interes de la justicia, los tribunales deben emitir estas ordenes cuando la mues- tra resulte esencial para que el prisionero demuestre su inocencia”24. El grado de fuerza a emplear para la extraccion de una muestra del cuerpo de la persona es minimo comparado con la importancia del examen tanto en el proceso civil como en el proceso penal; se trata de una prueba decisiva en los casos de juicios de filiacion y en los que se investigan delitos graves como la violacion o el homicidio. b) Allanamientosy requisas Existe una abundante jurisprudencia de los tribunales de los Estados Unidos de America respecto de la necesidad de que las ordenes judi- ciales de allanamientos y requisas esten fundadas en una “causa ra- zonable” {probable cause) e incluso de que los oficiales de policia puedan llevar a cabo un arresto y realizar requisas sin orden judicial previa de quien crea, razonablemente, que ha cometido un delito gra­ ve25. Volveremos sobre este tema en el punto e). c) Control de alcoholemia El Tribunal Constitucional de Espana habia decidido que el deber de someterse al control de alcoholemia no puede considerarse contrario al derecho a no declarar y declarar contra si mismo y a no confesarse culpable, pues no se obliga al detectado a emitir una declaracion que exteriorice su contenido, admitiendo su culpabilidad, sino a tolerar que se le haga objeto de una especial modalidad de pericia, exigiendole una colaboracion no equiparable a la declaracion comprendida en el ambito de los derechos proclamados por la Constitucion. No obstante, en fecha relativamente reciente el mismo Tribunal expreso, por ma- yoria, que “no basta [para la conftguracion del tipo penal] comprobar 24 Investigaciones, publicacion de la Secretari'a de Investigacion de Derecho Com­ parado de la Corte Suprema de Justicia d.e la Nacion, ano 2000, N° 3, p. 793. 25 Puede consultarse la seccion Jurisprudencia extranjera en la Revista de Derecho Procesal Penal, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, N “ 2006-2, ps. 589 y ss. 21  R o l a n d Ar a z i el grado de impregnacion alcoholica en el conductor [de un vehiculo], sino que, aun cuando resulte acreditada esa circunstancia mediante las pruebas biologicas practicadas con todas las garantias procesaies que la ley exige, es tambien necesario com probar su influencia en el con­ ductor; comprobacion que naturalmente debera realizar el juzgador ponderando todos los medios de prueba obrantes en autos que reunan dichas garantias”26. Por su lado la Comision Europea sostuvo lo siguiente: “La posi- bilidad ofrecida al inculpado de probar un elemento que le disculpa no equivale a establecer una presuncion de culpabilidad contraria a la presuncion de inocencia, puesto que, si puede aparecer evidente que, siendo positivo el resultado de la prueba, puede derivarse una sentencia condenatoria, tampoco lo es menos que este mismo examen, si fuera negativo, puede exculpar al imputado”27. Sobre la misma cuestion se resolvio que si el acusado alega que en el momento del hecho la proporcion de alcohol en su sangre era menor a la comprobada al momento del examen, le correspondia acre- ditar tal circunstancia28. d) Escuchas telefdnieas. Grabaciones, fotografias, filmaciones Con relacion a este medio de prueba podemos distinguir tres si- tuaciones, a saber: 1) Intervencion de telefonos por orden de autoridad judicial o ad- mi nistrativa; 2) grabacion de conversaciones por terceros; 3) grabacidn de la conversacion por uno de los interlocutores. El articulo 236 del Codigo Procesal Penal de la Nation Argentina, en adelante CPP, dice lo siguiente: “El juez podra ordenar, mediante auto fundado, la intervencion de comunicaciones telefonicas o cualquier otro medio de comunicacion del imputado, para impedirlas o cono- 26 TC, 15-11-2006, elDial.com del 8-2-2007. 27 Sentencia citada en la obra Derecho Procesal, t. II, Proceso penal , 4" ed., de los profesores Gimeno Sendra, Moreno Catena, AlmagroNosete y Cortes Dominguez, Tirant lo Blanch, Valencia, 1992, p. 320. 28 Tribunal de Apelacion de Inglaterra y Gales, 7-3-2002, www.courtservice.gov.uk. n  P ru eb a iu c it a y p r u e b a ctE N 'n n cA. C o ncertos g en er a les cerlas. Bajo las mismas condiciones el juez podra ordenar tambien la obtencion de los registros que hubiere de las comunicaciones del im- putado o de quienes se comunicaran con el”. En general se entiende que estas medidas restrictivas de ios derechos individuales tambien pueden ser ordenadas por el juez civil29. Colombo ensena que el proceso civil no puede desentenderse de medios de prueba que, como las gra- baciones, han sido admitidas en el proceso penal, donde los derechos del imputado exigen una proteccion que no es menester poner de re- salto30. Senala Kemelmajer de Carlucci que la Constitucion Nacional no declara expresamente la inviolabilidad de los medios de comunicacion pero dicha garantia puede considerarse incluida en el articulo 18 que consagra la inviolabilidad del domicilio, como tambien la correspon- dencia epistolar y los papeles privados. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos convalido la sentencia de los tribunales del Reino Unido en cuanto tuvo por valida la prueba obtenida mediante escuchas logradas por mecanismos instalados por la policla en un departamento de uno de los condenados: considero que la medida estaba justificada en la proteccion de la seguridad pu- blica, la prevencion del crimen y la proteccion de los derechos de otras personas, y se encontraba prevista en la ley. En cambio desestimo la prueba obtenida mediante mecanismos de escucha ocultos en la comisaria porque tal injerencia no estaba prevista en la ley31. Con respecto a las grabaciones realizadas por particulares y su valor como medio de prueba, nos limitaremos a sefialar dos precedentes jurisprudenciales comentados por dos distinguidos juristas, los recor- dados maestros Lino* E. Palacio y German J. Bidart Campos, quienes indicaron con precision los alcances de la exclusion de pruebas ilicitas en el proceso civil y en el proceso penaj. La Camara Nacional en lo Comercial, sala D, no admitio introducir como medio de prueba la grabacion de una conversacion telefonica 39 Ver el fallo de la CNCiv., sala J, citado en la nota 40. 30 COLOMBO, Carlos J., Codigo Procesa! Civily Comercial de la Nation. Anotado y comentado, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1969, t. Ill, p. 403. 31 25-9-2001, demanda 44787/98, “P. G. y J. H. c/Reino Unido”. 23  R o l a n d A ra zi presentada por uno de los interlocutores porque no se habia comunicado al otro que se estaba grabando. Elio merecio la justificada crltica del profesor Palacio, quien considero que la prueba debio admitirse tal como se hace con las cartas misivas no confidenciales32. Corresponde senalar la necesidad de diferenciar la adrnisibilidad de la prueba con la eficacia de ella; la primera la decide el juez cuando se ofrece mientras que la apreciacion la hard en la sentencia. En el caso el medio ofrecido debio admitirse, sin perjuicio de su valor probatorio. El otro precedente es el de la Camara Nacional Criminal y Co- rreccional, sala H. El voto en minoria del doctor Martin Vazquez Acuna permitio un meduloso comentario del doctor German Bidart Campos que clarifica el tern a de la ilicitud de la prueba. El voto propicio la absolucion de los procesados por hurtos reiterados porque la denuncia se habia originado con base en conversaciones telefonicas que el dueno de una empresa escucho a traves de un conmutador instalado en la misma. En el comentario, el doctor Bidart Campos senala que las llneas telefonicas instaladas en un local de comercio se supone que son para el uso de su giro comercial y estima que se ha extendido exageradamente el amparo de la privacidad a un area situada dentro de su perimetro33. Reiteramos nuestra opinion expresada en un trabajo anterior34: las escuchas telefonicas grabadas, igual que las grabaciones en general, fotograflas y filmaciones realizadas sin incurrir en actividades illcitas tales como colocar de manera ilegal dispositivos que permitan escu- char todas las conversaciones de terceros titulares de llneas telefonicas, violar domicilios o invadir el derecho a la intimidad (art. 1071 bis, Cod. Civ.), deben ser admitidas como medio de prueba, aun cuando la parte a quien se pretende oponer desconozca que se estaba grabando la conversation, que lo estaban fotografiando en ambitos publicos o filmando. 32 CNCom., sala D, 18-5-89, E. D.142-608, con nota de Lino E. Palacio; tambien en J. A. 1992-11-161. 33 CNCCorr., sala H, 16-5-89, E. D. 140-599. 34 J. A. 2001 -III-l 066. 24  PRUEBA ILICITA Y PRUEBA C1ENTIF1CA. CONCERTOS GENERALES e) Prueba obtenida mediante violation del domicilio o la correspondencia El articulo 18 de la Constitucion Nacional dispone: “...El domicilio es inviolable, como tambien la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinara en que casos y con que justificativos podra procederse a su allanamiento y ocupacion”. Tambien los tratados intemacionales protegen el domicilio y la correspondencia. El articulo 150 del Codigo Penal argentino (en adelante CP) reprime con prision de seis meses a dos anos, si no resulta otro delito mas severamente penado, el que entrare en morada o casa de negocio ajena, en sus dependencias o en el recinto habitado por otro, contra la voluntad expresa o presunta de quien tenga derecho de excluirlo; y el articulo 151 preve la misma pena mas la de inhabilitacion especial de seis meses a dos anos para el funcionario o agente de la autoridad que allanare un domicilio sin las formalidades prescriptas por la ley o fuera de los casos que ella determina. Solamente el juez, por auto fundado, puede ordenar el registro de un lugar cuando hubieren motives para presumir que alii existen cosas pertinentes a un delito o que pueda efectuarse la detencion del imputado o de alguna persona evadida o sospechada de criminalidad. El juez puede proceder personalmente o delegar la diligencia en el fiscal o en los funcionarios de la policia o de las fiierzas de seguridad; en caso de delegacion tiene que expedir una orden de allanamiento escrita, que debera contener: la identificacion de la causa en que se libra; la indication concreta del lugar o lugares que habran de ser registrados; la finalidad con que se practicara el registro y la autoridad que lo llevara a cabo (art. 224, CPP). Unicamente en supuestos excepcionales es posible allanar uri do­ micilio sin orden judicial. Estos supuestos estan expresamente enume- rados en el articulo 227 del CPP y proceden cuando: 1) Por incendio, explosion, inundation u otro estrago se hallare amenazada la vida de los habitantes o la propiedad; 2) se denunciare que personas extranas han sido vistas mientras se introducian en una casa o local, con indicios manifiestos de ir a cometer un delito; 25  Ro la n d Ara zi 3) se introduzca en una casa o local algun imputado de delito a quien se persigue para su aprehension; 4) voces provenientes de una casa o local anunciaren que allf se esta cometiendo un delito o pi dan socorro; 5) se tengan sospechas fundadas de que en una casa o local se encuentra la vfctima de una privation ilegal de la libertad y corra peligro inminente su vida o integridad fisica. El repre- sentante del Ministerio Publico Fiscal debera autorizar la dili- gencia y sera necesaria su presencia en el lugar. Como anticipamos, la correspondencia epistolar y los papeles pri- vados son inviolables y el Codigo Penal sanciona al que abriera in- debidamente una carta, un pliego cerrado o un despacho telegrafico, telefonico o de otra naturaleza que no le este dirigido, o se apodere indebidamente de ellos aunque no este cerrado, o suprimiera o desviara de su destino una correspondencia que no le esta dirigida (art. 153). Solamente el juez puede ordenar la interception y el secuestro de la correspondencia (art. 234, CPP). Los elementos de conviction que deriven de la violation de las normas enunciadas son nulos y no tienen ningun valor. Con relation a las cartas misivas, pueden ofrecerse como prueba en un proceso civil entre el remitente y el destinatario de la carta, sea present&ndola o bien requiriendo su exhibition a la parte contraria. En los procesos entre el remitente y un tercero, las partes pueden pedir que se intime al destinatario su presentation, pero el requerido puede oponerse si la exhibition de la carta puede ocasionarle perjuicio (art. 389, CPCCN). Si el destinatario ha entregado la carta a alguno de los litigantes, ella puede ser presentada como prueba, pero si la obtuvo ilicitamente no corresponde su exhibition. En los juicios entre el destinatario y un tercero puede presentarse la carta o pedirse su exhibition, segun quien sea la parte que intenta hacerla valer como prueba. Las reglas generales precedentes merecen algunas observaciones. En primer lugar, y salvo que se trate de un juicio entre el remitente y el destinatario, deben excluirse como medio de prueba las cartas confidenciales, es decir, las que expresan opiniones Intimas que se 26  PRUEBA 1LSCITA Y PRUEBA CIENTIFICA. CONCGPTOS GENERALES presumen dadas para mantenerlas en reserva, segun la apreciacion que realice el juez en cada caso. En segundo lugar, en losjuicios de divorcio se admite la presentacion de la correspondencia obtenida por uno de los esposos, sin requerirse la justificacion de la forma en que llego a su poder. Finalmente, corresponde aclarar que el propietario de la carta es el destinatario, sin perjuicio del derecho que conserva el remitente sobre 4a propiedad intelectual, razon por la cual no se podra publicar sin auiorizacion de este; mientras la carta no ha llegado a destino pertenece todavia al remitente, quien, segun alguna opinion, se encon- traria facultado para recogerla de la oficina de correos35. f) Confesion del imputado Si bien la Constitucion de la Nacion Argentina no se refiere di- rectamente a la prueba de confesion, como hemos visto, el articulo 18 dispone que ninguna persona sera obligada a declarar contra si misma. En los tratados intemacionales si se hace mencion expresa a la prueba de confesion: la Convencion Americana sobre Derechos Humanos, conocida como “Pacto de San Jose de Costa Rica”, dispone: “La con­ fesion del inculpado solamente es valida si es hecha sin coaccion de ninguna naturaleza” (art. 8°, inc. 3°). La Constitucion de la Provincia de San Juan seftala que la ley no puede atribuir a la confesion hecha ante la policia valor probatorio en su contra (art. 33). * La coaccion para lograr la confesion puede ser fisica, psiquica o la denominada “inherente”; esta ultima consiste en el interrogatorio en sede policial, sin mediar coaccion en el sentido tradicional, pero que resulta coaccionante por la atmosfera de intimidacion que rodea al individuo36. Por lo tanto la confesion en sede policial esta vedada por las legislaciones modemas, aunque no se acrediten apremios ni castigos para obtenerla. El articulo 184 del CPP dispone que los fun- cionarios policiales no podran recibir declaracion al imputado; solo 35 BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil. Parte general, 7a ed., Perrot, Buenos Aires, 1980, t. II, p. 190. 36 EDWARDS, Carlos E., Garantias constitucionales en materia penal, Astrea, Buenos Aires, 1996, p. 133. 27  R o l a n d A r a zi podran dirigirle preguntas para constatar su identidad, previa lectura que en ese caso se le dara en alta voz de los derechos y garantias previstos por la ley. Obviamente, es absolutamente nula la confesion obtenida mediante torturas. Tanto la Constitucion Nacional como los tratados internacio- nales prohiben toda especie de torturas y penas o tratos crueles, inhu- manos o degradantes (art. 18, Const. Nac.; Declaracion Universal de Derechos Humanos; Convencion Americana sobre Derechos Humanos; Convencion contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhu- manos o Degradantes; Convencion Interamericana para Prevenir y San- cionar la Tortura). La Convencion contra la Tortura (Nueva York, 10- 12-84) dispone: “Todo Estado Parte se asegurara de que ninguna de­ claracion que se demuestre que ha sido hecha como resultado de tortura pueda ser invocada como prueba en ningun procedimiento, salvo en contra de una persona acusada de tortura como prueba de que se ha formulado la declaracion”. El articulo 144 ter, inciso 1° del CP reprime con pena de reclusion o prision de ocho a veinticinco aflos e inhabilitacion absoluta y perpetua al funcionario publico que impusiere a personas, legitima o ilegitima- mente privadas de su libertad, cualquier clase de tortura. No es nece- sario que la victima se encuentre juridicamente a cargo del funcionario, basta que este tenga sobre aquella poder de hecho. Igual pena se im- pondra a particulares que ejecuten los hechos descriptos. La pena sera de reclusion o prision perpetua si con motivo u ocasion de la tortura resultare la muerte de la victima (inc. 2°). “Por tortura se entendera no solamente los tormentos fisicos, sino tambien la imposicion de sufrimientos psiquicos, cuando estos tengan gravedad suficiente” (art. cit., inc. 3°). Karl Heinz Gossel afirma mas categoricamente que “debe recono- cerse como prueba ilicita el interrogatorio del acusado, y como deter- minacibn ilicita de los hechos el interrogatorio del que se confiesa culpable”37. 37 La prueba ilicita en el proceso penal, en Revista de Derecho Penal, Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, N° 2001-1, p. 31.  PRUEBA ILICITA y PRUEBA CIENT1F1CA. CONCERTOS GENERALES g) Prueba informatica El impacto de la informatica y las nuevas tecnologias constituyen, sin duda, uno de los acontecimientos mas importantes de la historia de la humanidad. Cada vez mas la informatica va aplicandose a todas las ram as del quehacer humano y el Derecho no podrt'a estar ajeno a la entrada de la tecnica38. El expediente judicial virtual, las notificaciones por Internet, la presentacion de peticiones por medios informaticos y las comunica- ciones entre drganos jurisdiccionales y entre estos con la administracion o con particulares, sean personas jurldicas o fisicas, la cooperacion intemacional entre tribunal es, la tom a de declaraciones por videocon- ferencias entre ordenadores, constituyen una realidad que en poco tiem- po debera implementarse en nuestro pais como ya se esta haciendo en otros39. Con relacion a la prueba, las constancias existentes en los discos rigidos de las computadoras son una fuente importante para acreditar hechos. En tal sentido la Camara Nacional en lo Civil, sala J, tuvo oportunidad de pronunciarse en un supuesto donde, en primera ins- tancia, se habia hecho lugar parcialmente a la peticion de la actora, designandose un licenciado en sistemas informaticos a fin de constatar en el disco rigido de la computadora de la accionante la fecha de intercambio de correo electronico efectuado con el demandado, indi- cando las direcciones correspondientes y ordendndose la extraccion de copias de ello; en cambio el juez denego la medida con relacion a los discos rigidos que se encontraban en la oficina del demandado, equi- parando el correo electronico con la correspondencia epistolar y, por lo tanto, amparado por la garantia de inviolabilidad de la correspon­ dencia (art. 18, Const. Nac.). La Camara revoco la decision entendiendo que, no obstante la ga­ rantia constitucional, tanto los jueces penales como los jueces civiles pueden restringir los derechos fundamentales de inviolabilidad de la propiedad y de la correspondencia. “Si bien la fimcion jurisdiccional 38 FALCON, Tratado de la prueba cit., t. 1, p. 355. 39 Ver CUVILLAS SAYROL, Jaume Alonso, Internet y prueba civil, en Revista Juridica de Catalunya, N° 4-2001, ps. 131 y ss. 29  R o la nd Ara zi debe ejercerse con las limitaciones y debido respeto de los derechos y garanti'as constitucionales, resulta viable que en el curso del proceso se dispongan medidas conducentes al esclarecimiento de los hechos controvertidos o a asegurar el derecho cuyo reconocimiento se pretende, que importen una restriction o limitation, teniendo en cuenta el debido derecho de defensa de la contraria y asegurando la bilateralidad”. , En cuanto al respeto irrestricto al principio de bilateralidad, la Ca­ mara decide que, en el caso, por tratarse de una prueba anticipada (art. 327, CPCCN), puede producirse la prueba aplazandose el con- tradictorio, pues el conocimiento anticipado puede permitir al deman- dado que, a traves de maniobras de diverso tipo, oculte, modifique, destruya o cambie el objeto probatorio a adquirir. La mayoria de la sala ordeno citar al defensor oficial; la doctora Ana M. Brilla de Serrat dejo a salvo su criterio en el sentido de que consideraba innecesaria la intervention del defensor oficial, por la indole de las tareas que le son propias y por la circunstancia de que la medida debia cumplirse en el propio ambito de la accionada, lo que posibilita su contralor40. La tendencia modema conduce hacia la desmaterializacion y la consiguiente elimination del papel41. Como lo veremos en los capitulos especificos que tratan el tema, la Ley 25.506 de Firma Digital constituyo un importante avance en esta materia. Se ha caracterizado la firma digital como una herramienta tecnologica que permite garantizar la autoria e integridad de los do- cumentos digitales, posibilitando que estos gocen de una caracteristica que unicamente era propia de los documentos en papel. “Una firma digital es un conjunto de datos asociados a un mensaje digital que permite garantizar la identidad del firmante y la integridad del mensaje; es un instrumento con caracteristicas tdcnicas y normativas, esto sig- nifica que existen procedimientos t6cnicos que permiten la creation y verificacidn de firmas digitales, y documentos normativos que respal- dan el valor legal que dichas firmas poseen”42. 40 CNCiv., sala J, 15-8-2006. Coincidimos totalmente con la postura de la Dra. Brilla de Serrat. 41 Ver ALEGRIA, Hector, Nuevcts fronteras de la documentacidn, la form a y la prueba de las relaciones comerciales, en L. L. 1986-D-1217. 42 Http://www.firmadigital.coni. 30  PRUEBA ILl'CITA Y PRUEBA CIENTl'FICA. CONCERTOS GENERATES 4. Conclusion En principio, la ilicitud de la prueba es un tema a decidir en la sentencia, ponderando las circunstancias del caso: la regia general es que toda prueba se ha de admitir, sin perjuicio de que despues no se la tome en consideracion43. A1 valorarse la totalidad de la prueba se excluira la que merezca la tacha de “illcita”, sin anular el proceso; si se ha dictado sentencia tomandola en consideracion, en caso de recurrirse el fallo, los tribunates superiores lo conflrmaran o revocaran prescindiendo de esa prueba. La Corte Suprema de Justicia de Colombia (Sala de Casacion Penal) decidio en forma expresa: “Existe la creencia de que la prueba ilegalmente obtenida vicia de nulidad la actuacion procesal posterior. Esta valoracion es equivocada. Cuando una prueba ha sido irregularmen- te allegada al proceso y el juez la toma en cuenta al momento de dictar sentencia, se esta en presencia de un error de apreciacion probatoria, que se soluciona con la separacion de la prueba ilegal del juicio, en virtud de la clausula o regia de exclusion, que como mecanismo de saneamiento opera en esos casos”44. Sin duda es la doctrina correcta. Afirma Jose I. CafferataNores que los actos procesales que vulneren las garantlas constitucionales carecen de los efectos que las leyes le acuerdan, no tendran validez, son nulos y no susceptibles de convali- dacion45. Coincido con este autor cuando afirma que en el proceso penal la nulidad no puede ser invocada para hacerla valer en perjuicio del imputado. Existe un principio general en materia de nulidades procesales segun el cual la parte que hubiese dado lugar a la nulidad no puede pedir la invalidez del acto realizado; principio que adquiere mayor relevancia en el proceso civil y ha sido expresamente consagrado en el articulo 171 del CPP, donde como regia general no existen nulidades absolutas; sin embargo, cuando lo que esta en juego son las garantias constitucionales, los jueces no podran valorar la prueba illcita aun cuando la parte afec- tada no solicite que se la invalide. 43 SENTIS MELENDO, Santiago, La prveba. Los grandes temas del Derecho probatorio, Ejea, Buenos Aires, 1978, p. 227. 44 Corte Suprema, Santafe de Bogota, 2001, N° 14, p. 17. 43 Garantlas y sistema constitucional, en Revista de Derecho Penal, N° 2001-1, p. 161. 31