Estado, Governo e Administração Pública PDF

ESTADO, GOVERNO E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Estado, Governo e Administração Pública Conceito De Estado O conceito de Estado varia conforme o ângulo em que é considerado. Para nossos fins, interessa o prisma constitucional: o Estado é pessoa jurídica territorial soberana. Pessoa jurídica é a unidade de p...

ESTADO, GOVERNO E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Estado, Governo e Administração Pública Conceito De Estado O conceito de Estado varia conforme o ângulo em que é considerado. Para nossos fins, interessa o prisma constitucional: o Estado é pessoa jurídica territorial soberana. Pessoa jurídica é a unidade de pessoas naturais ou de patrimônios, que visa à consecução de certos fins, reconhecida pela ordem jurídica como sujeito de direitos e obrigações. Território é o espaço físico em que o Estado exerce sua soberania. Inclui o solo, o subsolo, as águas interiores, o mar territorial e o espaço aéreo. Já a soberania, no âmbito interno, é o poder supremo consistente na capacidade de autodeterminação e, no âmbito externo, é a prerrogativa de receber tratamento igualitário na comunidade internacional. Disso decorre, por exemplo, a imunidade diplomática. Poderes De Estado Os poderes de Estado, na clássica tripartição de Montesquieu, são: o Legislativo, o Executivo e o Judiciário, independentes e harmônicos entre si e com suas funções reciprocamente indelegáveis (CF, art. 2º). A cada um desses poderes é atribuída uma função de modo preferencial. Assim a função preferencial do Poder Legislativo é a elaboração de leis (função normativa); a função preferencial do Poder Executivo é a conversão da lei em ato individual e concreto (função administrativa); e a função preferencial do poder Judiciário é a aplicação forçada da lei aos litigantes (função judicial). Fala-se de função preferencial de cada poder de Estado porque todos os poderes praticam atos administrativos, e, em caráter excepcional e admitido pela CF, desempenham funções e praticam atos que, a rigor, seriam de outro poder. Ex.: o Poder executivo pode julgar por meio de processos administrativos e pode legislar por meio de medidas provisórias. O Poder Legislativo exerce funções administrativas ao regular seus serviços internos e funções judiciais ao julgar o Presidente da República por crime de responsabilidade. Por fim, o Poder Judiciário também exerce funções administrativas ao regular seus serviços internos e funções legislativas em casos como as resoluções do Tribunal Superior Eleitoral, as súmulas vinculantes e as declarações de inconstitucionalidade (neste último caso, trata-se de legislador negativo). De acordo com o sistema de freios e contrapesos ("cheks and balances"), cada Poder será controlado pelos outros, ou seja, certos atos só podem ser praticados por um Poder com a participação de outro (s). Ex.: a nomeação de Ministro do Supremo Tribunal Federal deve ser feita pelo Presidente da República e antecedida de indicação do próprio Presidente e aprovação do indicado pelo Senado. O Executivo pode participar da produção legislativa por meio de medidas provisórias e projetos de lei e o Legislativo pode, inclusive por meio do Tribunal de Contas, fiscalizar a atuação do Executivo. Funções Do Estado De acordo com Celso Antonio Bandeira de Mello (2005, p. 25), a função do Estado ou "função pública, no Estado Democrático de Direito, é a atividade exercida no cumprimento do dever de alcançar o interesse público, mediante o uso de poderes instrumentalmente necessários conferidos pela ordem jurídica". No mundo ocidental, é unânime a existência de três funções públicas: a legislativa (ou normativa), a administrativa (ou executiva) e a jurisdicional. Existem, porém, atos que não se enquadram em nenhuma delas e que terminam por compor a função política. A função legislativa é aquela que o Estado, de modo exclusivo, exerce por meio da edição de normas gerais e abstratas, que inovam na ordem jurídica e estão subordinadas diretamente à Constituição. Essa função é exercida basicamente pelo Poder Legislativo, pois, normalmente, atos dos demais poderes só tem efeitos concretos. Excetuam-se as medidas provisórias e as leis delegadas que, a despeito de serem editados pelo Executivo, são imediatamente subordinados à Constituição. Os regulamentos, que também são normas gerais e editadas pelo Poder Executivo, não estão compreendidos nessa função, pois encontram-se subordinados às leis e não têm autonomia para criar obrigações. A função jurisdicional também é atribuída exclusivamente ao Estado para resolução de conflitos de interesses com força de coisa julgada. No caso, apenas o Poder Judiciário exerce essa função, pois, somente suas decisões tornam-se imutáveis (transitam em julgado) depois de esgotados os recursos WWW.DOMINACONCURSOS.COM.BR 1 ESTADO, GOVERNO E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ou depois de ultrapassado o prazo para sua interposição. Trata-se do sistema da jurisdição única, segundo o qual todas as matérias podem ser apreciadas pelo Judiciário, que é o único poder competente para decidi-las de modo definitivo. Nos termos do magistério do citado autor (p. 32), "função administrativa é a função que o Estado, ou quem lhe faça as vezes, exerce na intimidade de uma estrutura e regime hierárquicos e que, no sistema constitucional brasileiro se caracteriza pelo fato de ser desempenhada por comportamentos infralegais ou, excepcionalmente, submissos todos a controle de legalidade pelo Poder Judiciário". Vê-se que a função administrativa é a única passível de ser exercida também por particulares, como os que recebem uma delegação para a prestação de serviços públicos. Também é única presente em todos os poderes, a despeito de predominar de forma nítida no Poder Executivo. A função política ou de governo não é aceita por toda a doutrina, sendo considerada por muitos apenas como uma qualidade, um atributo das altas escolhas de governo, em qualquer um dos três poderes. Para os que concordam com sua existência, atos políticos são aqueles que cuidam da gestão superior da vida estatal, pressupondo decisões de âmbito muito mais político do que jurídico. Ex.: iniciativa de leis pelo chefe do Poder Executivo, a sanção, o veto, o impeachment, a decretação de calamidade pública e a declaração de guerra. Apesar do alto grau de independência com que esses atos são realizados, também estão submetidos ao controle judicial. Organização Do Estado Brasileiro Forma de Estado designa o como o poder é dividido em um determinado território. Se houver apenas um centro de poder, a forma de Estado é unitária, o que geralmente ocorrer em países de pequena extensão, como o Uruguai. Havendo mais de um centro de poder, a forma é composta, que se divide em uniões, confederações e federações. A última espécie é a mais relevante de todas, caracterizandose por um conjunto de Estados autônomos (poder limitado nos termos da Constituição) que abdicam de sua soberania (poder ilimitado no âmbito interno) em favor de uma União. Como forma de Estado, o Brasil adotou o federalismo. Assim, cabe distinguir: Estado federal, isto é, a República Federativa do Brasil, é o todo, dotado de personalidade jurídica de Direito Público internacional. A União, como diz o próprio nome, é a entidade política formada pela reunião das partes componentes, constituindo pessoa jurídica de Direito Público interno, autônoma em relação aos Estados e a que cabe exercer as prerrogativas da soberania do Estado brasileiro. Os Estados-membros, o Distrito Federal e os Municípios são entidades federativas componentes, dotadas de autonomia e também de personalidade jurídica de Direito Público interno. Já os territórios não são componentes da federação, mas simples descentralização administrativo-territorial da União, também chamados de autarquias territoriais. As leis podem ser classificadas de acordo com a entidade federativa que a emite: há, portanto, leis federais, estaduais, municipais e distritais. A União, porém, pode emitir também leis nacionais, com eficácia para todos os entes federativos, nos casos previstos na Constituição. Ex.: enquanto a Lei 8.112/90, que rege os servidores públicos, é federal; a Lei 8.666 /93, que rege as licitações e os contratos administrativos, é uma lei nacional. Governo Governo é o conjunto de órgãos e as atividades que eles exercem no sentido de conduzir politicamente o Estado, definindo suas diretrizes supremas. Não se confunde com a Administração Pública em sentido estrito, que tem a função de realizar concretamente as diretrizes traçadas pelo Governo. Portanto, enquanto o Governo age com ampla discricionariedade, a Administração Pública atua de modo subordinado. Sistema de Governo é o modo como se relacionam os poderes Executivo e Legislativo. Existem os seguintes sistemas de governo: a) presidencialista: o chefe de estado também é o chefe de Governo e, portanto, da Administração Pública. É o sistema adotado no Brasil pela Constituição de 1988 e confirmado pelo plebiscito de 1993; WWW.DOMINACONCURSOS.COM.BR 2 ESTADO, GOVERNO E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA b) parlamentarista: a chefia de Estado é exercida por um presidente ou um rei, sendo que a chefia de Governo fica a cargo de um gabinete de ministros, nomeados pelo Parlamento e liderados pelo primeiro-ministro; c) semipresidencialista: também chamado de sistema híbrido, é aquele em que o chefe de Governo e o chefe de Estado compartilham o Poder Executivo e exercem a Administração Pública; d) diretorial: o Poder executivo é exercido por um órgão colegiado escolhido pelo Parlamento. Ao contrário do parlamentarismo, não há possibilidade de destituição do diretório pelo Parlamento. As formas de Governo (ou sistemas políticos) dizem respeito ao conjunto das instituições pelas quais o Estado exerce sue poder sobre a sociedade e, principalmente, o modo como o chefe de Estado é escolhido. Existem três formas: a) presidencialismo: escolhido pelo voto (direto ou indireto) para um mandato pré-determinado; b) monarquia: escolhido geralmente pelo critério hereditário, sua permanência no cargo é vitalícia - o afastamento só pode ocorrer por morte ou abdicação. A monarquia pode ser absoluta, em que a chefia de Governo também está nas mãos do monarca; ou parlamentarista, em que a chefia de Governo está nas mãos do primeiro-ministro; c) anarquia: ausência total de Governo. Administração Pública A palavra "administrar" significa não só prestar serviço, executá-lo, mas também dirigir, governar, exercer a vontade com o objetivo de obter um resultado útil; e até, traçar um programa de ação e executálo. Distingue-se da propriedade no sentido de que, na administração, o dever e a finalidade são predominantes; no domínio, a vontade prevalece. Basicamente, são dois os sentidos em que se utiliza mais comumente a expressão Administração Pública: a) em sentido subjetivo, formal ou orgânico, ela designa as pessoas jurídicas, órgãos e agentes públicos incumbidos de exercer a função administrativa em qualquer um dos Poderes - Legislativo, Executivo e Judiciário; b) em sentido objetivo, material ou funcional, ela designa a natureza da atividade exercida pelos referidos entes; nesse sentido, a Administração Pública é a própria função administrativa que incumbe, predominantemente, ao Poder Executivo. Nesse sentido a Administração Pública abrange: I) fomento: atividade administrativa de incentivo à iniciativa privada. São atividades de fomento: auxílios financeiros ou subvenções, financiamentos, favores fiscais e desapropriações que favoreçam entidades privadas sem fins lucrativos; II) polícia administrativa: atividade de execução das restrições impostas por lei ao exercício da liberdade e da propriedade em benefício do interesse coletivo. Ex.: limite de velocidade nas estradas; III) serviço público: toda utilidade material que a Administração Pública executa, direta ou indiretamente, para satisfazer as necessidades coletivas. Ex.: serviços de água, luz e telefone; IV) "intervenção administrativa: compreende a regulamentação e fiscalização da atividade econômica de natureza privada, bem como a própria atuação direta do Estado na atividade econômica, nos termos do art. 173 da Constituição Federal, normalmente por meio de empresas públicas e sociedades de economia mista" (Alexandrino e Paulo, 2008, p. 17-18). Há ainda outra distinção que os autores costumam fazer, a partir da idéia de que administrar compreende planejar e executar: a) em sentido amplo, a Administração Pública, subjetivamente considerada, compreende tanto os órgãos governamentais, supremos, constitucionais (Governo) aos quais incumbe traçar os planos de ação, dirigir, comandar, como também os órgãos administrativos, subordinados, dependentes (Administração Pública em sentido estrito), aos quais incumbe executar os planos governamentais; ainda em WWW.DOMINACONCURSOS.COM.BR 3 ESTADO, GOVERNO E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA sentido amplo, porém objetivamente considerada, a Administração Pública compreende a função política, que traça as diretrizes governamentais e a função administrativa, que as executa; b) em sentido estrito, a Administração Pública compreende, sob o aspecto subjetivo, apenas os órgãos administrativos e, sob o aspecto objetivo, apenas a função administrativa, que as executa. 1. De acordo com a lei 8.617 /93, o mar territorial brasileiro tem 12 milhas. 2. Por isso, não é exato dizer que o Poder Judiciário não pode revogar atos administrativos. Poderá fazê-lo se os atos tiverem origem no próprio Poder Judiciário. 3. O federalismo foi concebido como a integração entre Estados, contando eventualmente com um Distrito Federal. O Brasil inova ao prever também o Município como ente federativo. 4. De acordo com o magistério de MELLO (2004, p. 62): "É que a Administração Pública exerce função: a função administrativa. Existe função quando alguém está investido no dever de satisfazer dadas finalidades em prol do interesse de outrem (...) Quem exerce 'função administrativa' está adstrito a satisfazer os interesses públicos, ou seja, interesses de outrem: a coletividade". É conhecida a frase de Seabra Fagundes, segundo o qual, "administrar é aplicar a lei de ofício", indicando que somente a lei pode indicar quais são as finalidades consideradas de interesse público. Governo, Estado E Administração Pública Conceito de Estado O conceito de Estado varia segundo o ângulo em que é considerado: I – corporação territorial dotada de um poder de mando originário; II – comunidade de homens, fixada sobre um território com poder de mando, ação e coerção; III – pessoa jurídica territorial soberana; IV – pessoa jurídica de direito público interno; V – entidade política, ou seja, pode elaborar as suas próprias leis. Conceito de Governo É o conjunto de Poderes e órgãos constitucionais. É o complexo de funções estatais básicas. É a condução política dos negócios públicos. Na verdade, o Governo ora se identifica com os Poderes e órgãos supremos do Estado, ora se apresenta nas funções originárias desses Poderes e órgãos como manifestação da Soberania. A constante, porém, do Governo é a sua expressão política de comando, de iniciativa, de fixação de objetivos do Estado e de manutenção da ordem jurídica vigente. O Governo atua mediante atos de Soberania ou, pelo menos, de autonomia política na condução dos negócios públicos. Conceito de Administração pública: Administração pública é um conceito da área do direito que descreve o conjunto de agentes, serviços e órgãos instituídos pelo Estado com o objetivo de fazer a gestão de certas áreas de uma sociedade, como Educação, Saúde, Cultura, etc. Administração pública também representa o conjunto de ações que compõem a função administrativa. A administração pública tem como objetivo trabalhar a favor do interesse público, e dos direitos e interesses dos cidadãos que administra. Na maior parte das vezes, a administração pública está organizada de forma a reduzir processos burocráticos. Também é comum existir a descentralização administrativa, no caso da administração pública indireta, que significa que alguns interessados podem participar de forma efetiva na gestão de serviços. Um indivíduo que trabalha na administração pública é conhecido como gestor público, e tem uma grande responsabilidade para com a sociedade e nação, devendo fazer a gestão e administração de matérias públicas, de forma transparente e ética, em concordância com as normas legais estipuladas. WWW.DOMINACONCURSOS.COM.BR 4 ESTADO, GOVERNO E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Quando um agente público incorre em uma prática ilegal contra os príncipios da Administração Pública, ele pode ser julgado por improbidade administrativa, conforme a lei nº 8.429 de 2 de Junho de 1992. Elementos Do Estado O Estado é constituído de três elementos originários e indissociáveis: Povo, Território e Governo soberano. Povo é o componente humano do Estado; Território, a sua base física; Governo soberano, o elemento condutor do Estado, que detém e exerce o poder absoluto de autodeterminação e auto-organização emanado do Povo. Não há nem pode haver Estado independente sem Soberania, isto é, sem esse poder absoluto, indivisível e incontrastável de organizar-se e de conduzir-se segundo a vontade livre de seu Povo e de fazer cumprir as suas decisões, inclusive, pela força, se necessário. A vontade estatal apresenta-se e se manifesta através dos denominados poderes de Estado. Poderes De Estado Os Poderes de Estado, na clássica tripartição de Montesquieu, até hoje adotada nos Estados de Direito, são o Legislativo, o Executivo e o Judiciário, independentes e harmônicos entre si e com suas funções reciprocamente indelegáveis (CF, art. 2º).Esses Poderes são imanentes e estruturais do Estado(diversamente dos poderes administrativos, que são incidentais e instrumentais da Administração), a cada um deles correspondendo uma função que lhe é atribuída comprecipuidade. Assim, a função precípua do Poder Legislativo é a elaboração da lei (função normativa); a função precípua do Poder Executivo é a conversão da lei emato individual e concreto (função administrativa); a função precípua do Poder Judiciário é a aplicação coativa da lei aos litigantes (função judicial). Referimo-nos à função precípua de cada Poder de Estado porque, embora o ideal fosse a privatividade de cada função para cada Poder, na realidade isso não ocorre, uma vez que todos os Poderes têm necessidade de praticar atos administrativos, ainda que restritos à sua organização e ao seu funcionamento, e, em caráter excepcional, admitido pela Constituição, desempenham funções e praticam atos que, a rigor, seriam de outro Poder. O que há, portanto, não é a separação de Poderes com divisão absoluta de funções, mas, sim, a distribuição das três funções estatais precípuas entre órgãos independentes, mas harmônicos e coordenados no seu funcionamento, mesmo porque o poder estatal é uno e indivisível. Aliás, já se observou que Montesquieu nunca empregou em sua obra política as expressões “separação de Poderes” ou “divisão de Poderes”, referindo-se unicamente à necessidade do “equilíbrio entre os Poderes”, em que um Poder limita o outro, como sugerira o próprio autor no original. Seus apressados seguidores é que lhe deturparam o pensamento e passaram a falar em “divisão” e“ separação de Poderes”, como se estes fossem estanques e incomunicáveis em todas as suas manifestações, quando, na verdade, isto não ocorre, porque o Governo é a resultante da interação dos três Poderes de Estado –Legislativo, Executivo e Judiciário – como a Administração o é de todos os órgãos desses Poderes. Organização Do Estado Entidades componentes do Estado Federal A organização político-administrativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios. Estas entidades são autônomas, cabendo à União exercer a soberania do Estado brasileiro no contexto interno e à República Federativa do Brasil, pessoa jurídica de direito público externo, o exercício de soberania no plano internacional. Competência da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios A União, pessoa jurídica de direito público interno, exerce os poderes que objetivam a garantia da soberania e defesa nacionais; a manutenção de relações com países estrangeiros, a participação em organismos internacionais se a promoção do desenvolvimento econômico-social do país, bem como a WWW.DOMINACONCURSOS.COM.BR 5 ESTADO, GOVERNO E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA garantia da cidadania e dos direitos individuais dos cidadãos. Destacam-se, ainda, dentre outras atribuições de caráter administrativo da União, as seguintes: –declarar guerra e celebrar a paz; –assegurar a defesa nacional; –elaborar e executar planos nacionais e regionais de desenvolvimento econômico e social; –organizar e manter o Poder Judiciário, o Ministério Público e a Defensoria Pública do Distrito Federal e dos Territórios, bem como as Polícias Civil e Militar e o Corpo de Bombeiros do Distrito Federal; –manter o serviço postal e o Correio Aéreo Nacional; –organizar, manter e executar a inspeção do trabalho; –emitir moeda. Cabe à União, privativamente, legislar sobre matérias específicas das quais destacam-se as seguintes: –direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário e trabalho; –população indígena; –águas, energia (inclusive nuclear), informática, telecomunicações e radiodifusão; comércio exterior e interestadual; –nacionalidade, cidadania, naturalização e direitos referentes aos estrangeiros; –seguridade social; –diretrizes e bases da educação nacional; –normas gerais de licitação e contratação para a Administração Pública nas diversas esferas de governo e empresas sob seu controle; –serviço postal; –desapropriação. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios possuem competências comuns, que são exercidas de modo a que cada unidade restrinja-se a um determinado espaço de atuação. Dentre estas competências destacam-se as seguintes: –conservação do patrimônio público; –saúde e assistência públicas; –proteção dos bens de valor histórico, das paisagens naturais notáveis e dos sítios arqueológicos; –acesso à educação, à cultura e à ciência; –proteção ao meio ambiente e controle da poluição; –combate às causas da pobreza e da marginalização, promovendo a integração dos setores desfavorecidos. O art. 24 da Constituição Federal possibilita à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislarem de forma concorrente em matérias específicas. Neste âmbito, a União limita-se a estabelecer normas gerais. Os Estados e o Distrito Federal exercem competências legislativas complementares, atendendo, cada um, às suas peculiaridades. WWW.DOMINACONCURSOS.COM.BR 6 ESTADO, GOVERNO E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Nos termos das competências concorrentes, os Estados e o Distrito Federal adaptam-se à legislação federal vigente. Cabe à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar, de forma concorrente, sobre: –Direito Tributário, Financeiro, Penitenciário, Econômico e Urbanístico; –orçamento; –produção e consumo; –florestas, caça, pesca, fauna, conservação da natureza, proteção do meio ambiente e controle da poluição; –proteção do patrimônio histórico, cultural, artístico e paisagístico; –educação, cultura, ensino e desporto; Natureza É a de um encargo de defesa, conservação e aprimoramento dos bens, serviços e interesses da coletividade. Como tal, impõe-se ao administrador público a obrigação de cumprir fielmente os preceitos do Direito e da moral administrativa que regem a sua atuação. Ao ser investido em função ou cargo público, todo agente do poder assume para com a coletividade o compromisso de bem servi-la, porque outro não é o desejo do povo, como legítimo destinatário dos bens, serviços e interesses administrados pelo Estado. Fins O bem comum da coletividade administrada. Toda atividade do administrador público deve ser orientada para esse objetivo. Se dele o administrador se afasta ou desvia, trai o mandato de que está investido, porque a comunidade não institui a Administração senão como meio de atingir o bem-estar social. Ilícito e imoral será todo ato administrativo que não for praticado no interesse da coletividade. O fim, e não a vontade do administrador domina todas as formas de administração. Os fins da Administração consubstanciam-se, portanto, na defesa do interesse público, assim entendidas aquelas aspirações ou vantagens licitamente almejadas por toda a comunidade administrada, ou por uma parte expressiva de seus membros. O ato ou contrato administrativo realizado sem interesse público configura desvio de finalidade. Princípios De forma explícita no artigo 37 do CF trás: Legalidade – Poder constituinte de 1º grau. Na AP, o agente público só pode fazer ou deixar de fazer o que está expressamente na lei. Na CF, as pessoas não podem fazer o que a lei proíbe (autonomia de vontade); Impessoalidade – Poder constituinte de 1º grau. Direciona que o servidor não pratique um ato para favorecer ou prejudicar alguém. Vedação a promoção pessoal (art. 37, P.1º); Moralidade – Poder constituinte de 1º grau. Exige que o agente público paute sua conduta por padrões éticos que têm por fim último alcançar a consecução do bem comum, independentemente da esfera de poder ou do nível político-administrativo da Federação em que atue; Publicidade – Poder constituinte de 1º grau. Vem propiciar a transparência, de modo que a todos é assegurado o direito à obtenção de informações e certidões, para defesa de direitos e esclarecimentos de situações de interesse pessoal, assim como o remédio do habeas data.; Eficiência – Passou a ser expresso a partir de 1998 com a Reforma Administrativa. Deve ser dirigida à consecução do máximo de proveito, com o mínimo de recursos humanos, materiais e financeiros com destinação pública, a partir da constatação de que a eficiência pode ser obtida pelo contrato de gestão, e de acordos administrativos referentes à atividades tipicamente estatais. Previsão de avaliação periódica de desempenho nos termos de lei complementar.; WWW.DOMINACONCURSOS.COM.BR 7 ESTADO, GOVERNO E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA O conceito de Direito Administrativo pode ser elaborado de várias maneiras distintas, dependendo da conotação do autor da obra a ser enfocada, ou seja, de acordo com as informações e o mecanismo didático escolhido pelo doutrinador, mas, sempre há de ser destacada as seguintes características do conceito de Direito Administrativo: pertence ao ramo do Direito Público, ou seja, está submetido, principalmente, à regras de caráter público (tal qual o Direito Constitucional e o Tributário); é considerado como direito não codificado, pois, não pode ser reunido em uma única lei e sim em várias leis específicas, chamadas de legislações esparsas (ex. Lei de Licitações, Lei de Improbidade Administrativa, Lei de Processo Administrativo Federal); o Direito Administrativo pátrio é considerado não contencioso, ou seja, não existe a previsão legal de Tribunais e Juízes Administrativos ligados ao Poder Judiciário, em face do Princípio da Jurisdição Única, onde a Constituição Federal/88 concede a este Poder a atribuição típica de julgar os litígios; possui regras que se traduzem em Princípios Constitucionais (que levam este nome por estarem previstos na própria C.F./88. no art. 37, caput) e Princípios Infraconstitucionais (previstos nas legislações específicas do tema Direito Administrativo); tem como objeto o estudo da organização e estrutura da Administração Pública. Segundo Hely Lopes Meirelles “Direito Administrativo é o conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes, as atividades públicas tendentes a realizar, concreta, direta e imediatamente os fins desejados do Estado”. Maria Sylvia Di Pietro “Direito Administrativo é o ramo do direito público que tem por objeto órgãos, agentes e pessoas jurídicas administrativas que integram a Administração Pública, a atividade jurídica não contenciosa que exerce e os bens de que utiliza para a consecução de seus fins, de natureza pública”. Fontes do Direito Administrativo A Lei, que em sentido amplo, é a fonte primária do Direito Administrativo, podendo ser considerada como fonte, as várias espécies de ato normativo; A Doutrina, formada pelo sistema teórico de princípios aplicáveis ao Direito Administrativo; A Jurisprudência, representada pela reiteração dos julgados sobre um mesmo tema em um mesmo sentido; O costume, em razão da deficiência da legislação, a prática administrativa vem suprindo o texto escrito, e sedimentada na consciência dos administradores e administrados, a praxe burocrática passa a suprir a lei, ou atua como elementob reformativo da doutrina. Regime Jurídico Administrativo A expressão Regime Jurídico Administrativo é utilizada para designar, em sentido amplo, o regime de Direito Público a que está submetida a Administração Pública, ou seja, esta tem que observar normas de caráter público, onde o interesse da coletividade tem que prevalecer como finalidade única dos atos administrativos praticados pelo Administrador Público. As normas de natureza pública podem conceder à Administração Pública tanto prerrogativas quanto restrições. Prerrogativas quando oferece ao Agente Público, dentre outras atribuições, o Poder de Polícia, no qual há a utilização do Poder de Império (poder de coagir o Administrado a aceitar a imposição da vontade do Estado através de uma limitação ao direito subjetivo do particular). Restrições no que diz respeito à emissão dos atos administrativos, que devem estar sempre vinculados à finalidade pública, sob pena de serem declarados nulos de pleno direito, em virtude da presença de uma ilegalidade que causa um vício insanável na formulação do ato e compromete toda a sua estrutura. WWW.DOMINACONCURSOS.COM.BR 8 ESTADO, GOVERNO E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA No que diz respeito aos requisitos que compõem o Regime Jurídico Administrativo, também deve ser destacada a Supremacia do Interesse Público sobre o Interesse Privado, onde a Administração Pública coloca-se em pé de desigualdade em face do particular, tendo em vista o fato desta poder impor a sua vontade (que representa o interesse da coletividade) em detrimento da vontade do particular (ex nas desapropriações, onde o interesse público se sobrepõem ao direito de propriedade assegurado ao particular, ressalvando as indenizações previstas em lei). Administração Pública Direta Também chamada de Administração Pública Centralizada, existe em todos os níveis das Esferas do Governo, Federal, Estadual, Distrital e Municipal, e em seus poderes, Executivo, Legislativo e Judiciário. Na Administração Pública Direta como o próprio nome diz, a atividade administrativa é exercida pelo próprio governo que “atua diretamente por meio dos seus Órgãos, isto é, das unidades que são simples repartições interiores de sua pessoa e que por isto dele não se distinguem”. Celso Antônio Bandeira de Mello (2004:130) Estes órgãos são despersonalizados, ou seja, não possuem personalidade jurídica própria, portanto, não são capazes de contrair direitos e obrigações por si próprios. Os Órgãos não passam de simples repartições internas de retribuições, e necessitam de um representante legal (agente público) para constituir a vontade de cada um deles. Trata-se da desconcentração do poder na Administração Pública. Onde há desconcentração administrativa vai haver hierarquia, entre aquele Órgão que está desconcentrando e aquele que recebe a atribuição (exemplo: Delegacias Regionais da Polícia Federal, Varas Judiciais, Comissão de Constituição e Justiça). Indireta Apenas com a Administração Pública Direta, o Estado não seria capaz de administrar todo o território nacional, tanto pela sua extensão quanto pela complexidade e volume das relações sociais existentes entre o administrado (particular) e o Governo. Por isso, houve-se por bem outorgar poderes para outras estruturas (Entidades). A Administração Pública Indireta ou Descentralizada é a atuação estatal de forma indireta na prestação dos serviços públicos que se dá por meio de outras pessoas jurídicas, distintas da própria entidade política. Estas estruturas recebem poderes de gerir áreas da Administração Pública por meio de outorga. A outorga ocorre quando o Estado cria uma entidade (pessoa jurídica) e a ela transfere, por lei, determinado serviço público ou de utilidade pública. Nesta descentralização de poderes não há vinculo hierárquico entre a Administração Central e as Entidades que recebem a titularidade e a execução destes poderes, portanto, as entidades não são subordinadas ao Estado. O que existe na relação entre ambas é um poder chamado de Controle com atribuições de fiscalização. O Controle é “o poder que a Administração Central tem de influir sobre a pessoa descentralizada”. Assim, enquanto os poderes do hierarca são presumidos, os do controlador só existem quando previstos em lei e se manifestam apenas em relação aos atos nela indicados”. Celso Antônio Bandeira de Mello (2004:141) Estas Entidades são personalizadas, portanto, possuem vontade e capacidade de exercer direitos e contrair obrigações por si próprios. São elas: Autarquias, Empresas Públicas, Sociedades de Economia Mista e Fundações Públicas. Observação: No sistema norte americano o federalismo é do tipo centrípeto, no entanto, no Brasil o federalismo é centrífugo ou por desagregação. Natureza WWW.DOMINACONCURSOS.COM.BR 9 ESTADO, GOVERNO E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA É a de um encargo de defesa, conservação e aprimoramento dos bens, serviços e interesses da coletividade. Como tal, impõe-se ao administrador público a obrigação de cumprir fielmente os preceitos do Direito e da moral administrativa que regem a sua atuação. Ao ser investido em função ou cargo público, todo agente do poder assume para com a coletividade o compromisso de bem servi-la, porque outro não é o desejo do povo, como legítimo destinatário dos bens, serviços e interesses administrados pelo Estado. Fins O bem comum da coletividade administrada. Toda atividade do administrador público deve ser orientada para esse objetivo. Se dele o administrador se afasta ou desvia, trai o mandato de que está investido, porque a comunidade não institui a Administração senão como meio de atingir o bem-estar social. Ilícito e imoral será todo ato administrativo que não for praticado no interesse da coletividade. O fim, e não a vontade do administrador, domina todas as formas de administração. Os fins da Administração consubstanciam-se, portanto, na defesa do interesse público, assim entendidas aquelas aspirações ou vantagens licitamente almejadas por toda a comunidade administrada, ou por uma parte expressiva de seus membros. O ato ou contrato administrativo realizado sem interesse público configura desvio de finalidade. Critérios da Administração Pública O critério objetivo (material), ou seja, o que é realizado pela administração pública: Serviço Público (atividade positiva); Poder de Polícia (atividade negativa, pois demonstra o que não pode ser feito); Pelo critério subjetivo (formal), ou seja, quem realiza são: Órgãos; Pessoas; Elementos do Ato Administrativo Alguns autores utilizam a expressão elementos do ato administrativo, outros utilizam, para o mesmo fim, a expressão requisita ou, ainda, pressupostos. Os elementos do ato administrativo que serão aqui analisados estão previstos pelo artigo 2º da Lei 4.717/65, Lei da Ação Popular. A ausência de quaisquer desses elementos torna o ato administrativo inválido. São eles: competência, finalidade, forma, motivo, objeto. Competência: é a função atribuída a cada órgão ou autoridade por lei. Tem competência para praticar determinado ato administrativo a autoridade que recebeu essa função da lei, assim, a competência só pode ser alterada ou retirada por lei. Ela se caracteriza por ser irrenunciável, imprescritível, inderrogável e improrrogável. A Lei nº 9.784/99, em seu artigo 12, permite a delegação de competência, ou seja, a transferência de competência da autoridade superior para o seu subordinado, bem como, prevê a avocação de competência, isto é, o chamamento de competência do subordinado pela autoridade superior. Há excesso de poder quando o agente público pratica ato fora do seu campo de atribuições; Finalidade: é o resultado que a administração quer alcançar com a prática do ato. Em sentido amplo, a finalidade corresponde à consecução de um interesse público, nesse sentido, o ato administrativo deve ter sempre uma finalidade pública; em sentido estrito, finalidade é o resultado específico que cada ato deve produzir, conforme definido em lei. Há desvio de finalidade, quando o agente público busca fim alheio ao interesse público ou fim diverso daquele especificamente previsto pela lei para aquele ato. Forma: é o modo pelo qual o ato se exterioriza. No Direito público, a regra é a solenidade das formas, a forma escrita, mas, excepcionalmente, admitem-se atos verbais, gestos, apitos, sinais luminosos, cartazes e placas. O artigo 22 da Lei nº 9.784/99 determina que os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente o exigir. Motivo: é o conjunto de circunstâncias, de acontecimentos que levam a Administração a praticar o ato. É inconcebível um ato sem motivo, sem justificativa, todavia, a doutrina discute se todos os atos devem WWW.DOMINACONCURSOS.COM.BR 10 ESTADO, GOVERNO E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ser motivados. Motivação é a exteriorização, a indicação, pela autoridade competente, do motivo do ato praticado. Para uns a motivação só é obrigatória quando a lei exigir, para outros, sempre que for indispensável para o controle do ato. A Lei nº 9.784/99 arrola a motivação como princípio (artigo 2º) e elenca as hipóteses em que a motivação é obrigatória (artigo 50). Objeto: é o mesmo que conteúdo do ato administrativo, é aquilo que o ato decide, enuncia, diz, dispõe. O objeto deve ser lícito, possível, certo (determinado ou determinável) e moral, assim como o ato de direito privado. Poderes Administrativos Os poderes da Administração são instrumentais, ou seja, são instrumentos conferidos à Administração e empregados apenas para o atendimento do interesse público. Exceder os limites das atribuições ou desviar das suas finalidades constitui abuso de poder e, consequentemente, prática de ato ilícito. O poder administrativo é conferido à autoridade para remover interesses particulares que se opõem ao interesse público. Excesso de Poder – ocorre quando o agente extrapola os limites de sua competência, pratica o ato mesmo não tendo competência para isso. Desvio de Finalidade – ocorre quando o administrador abandona a finalidade indicada na lei e busca atender outra diversa da estatuída na norma que autoriza a sua atuação (Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público). A Administração Pública não pode renunciar os poderes conferidos à ela. Há um dever de agir, o exercício é obrigatório e indeclinável. Espécies de Poder Poder Vinculado – É aquele conferido pela lei à Administração para a prática de ato de sua competência, ficando determinados os elementos e os requisitos necessários a sua formalização. Poder Discricionário – a Administração tem liberdade de escolha da conveniência, oportunidade e conteúdo do ato. Poder Normativo – é o poder conferido aos chefes do Executivo para editar decretos e regulamentos com a finalidade de oferecer fiel execução à lei. Não se deve confundir regulamentos com a lei, não podendo contrariar, restringir ou ampliar suas disposições. “Constituição Federal – Art.84. Compete privativamente ao Presidente da República: IV – sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução;” Poder Disciplinar – é o exercido pela Administração para apurar as infrações dos servidores e das demais pessoas que ficarem sujeitas à disciplina administrativa. O poder disciplinar não pode ser confundido com o poder punitivo do Estado, que é exercido pela Justiça Penal, ele só abrange as questões relacionadas ao serviço público. Entretanto, uma mesma infração pode dar ensejo a uma punição administrativa e a criminal. O poder disciplinar da administração não está sujeito a prévia definição sobre a infração funcional e a respectiva sanção. O administrador age segundo sua discricionariedade, ou seja, aplicará a sanção que achar cabível, oportuna e conveniente, dentre as que estiverem enumeradas em lei ou regulamento para as infrações administrativas. As penas disciplinares no nosso Direito Administrativo são: advertência, suspensão, demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade, destituição de cargo em comissão e destituição de de função comissionada. Aqui também não se dispensa a ampla defesa do acusado e a motivação da punição disciplinar é sempre imprescindível para a validade da pena. Poder Hierárquico – juntamente com o poder disciplinar, o poder hierárquico sustentam a ordem administrativa. É através do poder hierárquico que a Administração escalona a função de seus órgãos, revê WWW.DOMINACONCURSOS.COM.BR 11 ESTADO, GOVERNO E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA a atuação de seus agentes e estabelece a relação de de subordinação entre seus servidores. A hierarquia existe no Poder Executivo. O poder hierárquico tem por objetivo ordenar, coordenar, controlar e corrigir as atividades administrativas, no âmbito interno da Administração. Poder de Polícia – é a atividade do Estado que limita os direitos individuais em benefício do interesse público, ou seja, é o mecanismo de frenagem de que dispõe a Administração Pública para conter os abusos do direito individual. O interesse público está relacionado com a segurança, moral, saúde, meio ambiente, consumidor, propriedade, patrimônio cultural. Razão do poder de polícia – interesse social. Fundamento – princípio da predominância do interesse público sobre o particular, supremacia geral que o Estado exerce em seu território sobre todas as pessoas, bens e atividades. Objeto – todo bem, direito ou atividade individual que possa afetar a coletividade ou por em risco a segurança nacional, exigindo regulamentação, controle e contenção pelo Poder Público. Finalidade – proteção ao interesse público. Extensão – é muito ampla, abrange desde a proteção à moral e aos bons costumes, a preservação da saúde pública, até a segurança nacional. Limites – são demarcados pelo interesse social em conciliação com os direitos fundamentais individuais, através de restrições impostas às atividades do indivíduo que afetam a coletividade. Atributos – discricionariedade (livre escolha de oportunidade e conveniência), auto-executoriedade (decidir e executar diretamente sua decisão sem a intervenção do Judiciário) e coercibilidade (imposição coativa das medidas adotas pela Administração). Meios de Atuação – preferentemente preventiva através de ordens e proibições, sobretudo por meio de normas limitadoras e sancionadoras de conduta daqueles que utilizam bens ou exercem atividades que possam afetar a coletividade. Sanções – são impostas pela própria Administração em procedimentos administrativos compatíveis com as exigências do interesse público, respeitando a legalidade da sanção e a sua proporcionalidade à infração. Condições de Validade – a competência, a finalidade e a forma, acrescidas da proporcionalidade de sanção e da legalidade dos meios empregados pela Administração. Princípios De forma explícita no artigo 37 do CF trás: Legalidade – Poder constituinte de 1º grau. Na AP, o agente público só pode fazer ou deixar de fazer o que está expressamente na lei. Na CF, as pessoas não podem fazer o que a lei proíbe (autonomia de vontade); Impessoalidade – Poder constituinte de 1º grau. Direciona que o servidor não pratique um ato para favorecer ou prejudicar alguém. Vedação a promoção pessoal (art. 37, P.1º); Moralidade – Poder constituinte de 1º grau. Exige que o agente público paute sua conduta por padrões éticos que têm por fim último alcançar a consecução do bem comum, independentemente da esfera de poder ou do nível político-administrativo da Federação em que atue; Publicidade – Poder constituinte de 1º grau. Vem propiciar a transparência, de modo que a todos é assegurado o direito à obtenção de informações e certidões, para defesa de direitos e esclarecimentos de situações de interesse pessoal, assim como o remédio do habeas data.; Eficiência – Passou a ser expresso a partir de 1998 com a Reforma Administrativa. Deve ser dirigida à consecução do máximo de proveito, com o mínimo de recursos humanos, materiais e financeiros com destinação pública, a partir da constatação de que a eficiência pode ser obtida pelo contrato de gestão, WWW.DOMINACONCURSOS.COM.BR 12 ESTADO, GOVERNO E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA e de acordos administrativos referentes à atividades tipicamente estatais. Previsão de avaliação periódica de desempenho nos termos de lei complementar.; Com a aplicação do princípio da impessoalidade, vale destacar o agente de fato. Este divide-se em putativo (agente que parece que é, mas não é) e necessário (é agente de direito). Outro ponto importante é que nem tudo que é legal é moral também. Exceções do Nepotismo: Servidores concursados podem ser nomeados para assumir cargos comissionados desde que não seja de chefia imediata; Nomeação em cargos de agentes políticos; Alguns dos Princípios Implícitos/Infraconstitucionais são: Probidade Administrativa (Art. 37, P. 4) – “Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.” Segundo a lei, as penalidades podem ou não ser cumulativas; Economicidade (Art. 70) – Tem que fazer mais com menos. Alcançar benefícios com pouco custo; Segurança Jurídica (Art. 2º da Lei 9.784/1999) – Tem o objetivo de vedar a aplicação retroativa de nova interpretação de lei no âmbito da Administração; Razoabilidade (Art. 2º da Lei 9.784/1999) – visa a proibir o excesso, no sentido de aferir a compatibilidade entre meios e fins de modo a evitar restrições desnecessárias ou abusivas por parte da Administração Pública, com lesão aos direitos fundamentais; Proporcionalidade (Art. 2º da Lei 9.784/1999) – Este princípio exige proporcionalidade entre os meios utilizados pela Administração e os fins que eledeve alcançar; Igualdade ou Isonomia () – Todos são iguais perante a lei. Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, o princípio da igualdade impõe à Administração Pública a vedação de qualquer espécie de favoritismo ou desvalia em proveito ou detrimento de alguém; Motivação (Art. 2º da Lei 9.784/1999) – Exige-se do administrador público a indicação dos fundamentos de fato e de direito que motivaram suas ações; Finalidade (Art. 2º da Lei 9.784/1999) – ; Ampla Defesa e Contraditório (Art. 5º, LV da CF e Art. 2º da Lei 9.784/1999) – O sentido desse princípio, no âmbito da Administração Pública, é o de oferecer aos administrados a garantia de que não serão surpreendidos com restrições à sua liberdade, sem as cautelas preestabelecidas para sua defesa; Supremacia do Interesse Público (Art. 2º da Lei 9.784/1999) – Segundo este princípio, o interesse público deve prevalecer sobre o interesse privado ou individual, isto ocorre devido ao fato do Estado defender o interesse da coletividade quando pratica os atos administrativos e não apenas o interesse de um único administrado; Continuidade do Serviço Público – Os serviços públicos oferecidos pela Administração Pública à coletividade, devem ser prestados de maneira contínua, sem interrupções, não podendo ser suspensos sem a comunicação prévia das autoridades pertinentes aos administrados; Indisponibilidade ou Poder-dever – Não pode dispor livremente de um patrimônio que não lhe pertence, pois, na verdade, os bens públicos pertencem a toda a coletividade, sendo o Estado apenas o seu gestor, exercendo a tutela destes; Autotutela – O Estado tem o dever de fiscalizar a emissão dos seus atos administrativos, para isto, conta com um mecanismo que possui três espécies de controle: a anulação, a revogação e a convalidação dos atos administrativos; WWW.DOMINACONCURSOS.COM.BR 13