Tema 6.1 Temario Completo PDF

EL EMPRESARIO Y SU ESTATUTO JURÍDICO LECCIÓN 6. PARTE I. EL DERECHO REPRESOR DE LA COMPETENCIA DESLEAL LECCIÓN 6: EL DERECHO DE LA COMPETENCIA PARTE I EL DERECHO REPRESOR DE LA COMPETENCIA DESLEAL Prof....

EL EMPRESARIO Y SU ESTATUTO JURÍDICO LECCIÓN 6. PARTE I. EL DERECHO REPRESOR DE LA COMPETENCIA DESLEAL LECCIÓN 6: EL DERECHO DE LA COMPETENCIA PARTE I EL DERECHO REPRESOR DE LA COMPETENCIA DESLEAL Prof. Dr. Antonio CASADO NAVARRO Profesor Contratado Doctor de Derecho Mercantil Universidad de Córdoba Prof. Dr. Pedro Mario González Jiménez Profesor Ayudante Doctor de Derecho Mercantil Universidad de Córdoba I. INTRODUCCIÓN Para abordar el estudio del Derecho de la competencia en general y de la competencia desleal, en particular, hemos de partir del texto de nuestra Constitución, donde en diversos apartados se reconoce, por un lado, la libertad deempresa, esto es, la libertad de desarrollar cualquier género de industria o de comercio; y, por otro, que esta libertad de empresa ha de desarrollarse en el marcode una economía de mercado. Un sistema de economía de mercado es un sistema basado en la libre competencia, un sistema donde las empresas acceden libremente al mercado y compiten en el mismo por ganarse el favor electivo de la clientela. Y es que la competencia es un elemento clave y esencial de los sistemas de economía de mercado, esto es, el motor de la economía, porque si no hay competencia, no hay libertad de empresa y, por tanto, no habrá libertad de mercado. 1  EL EMPRESARIO Y SU ESTATUTO JURÍDICO LECCIÓN 6. PARTE I. EL DERECHO REPRESOR DE LA COMPETENCIA DESLEAL En cuanto al concepto, podemos distinguir entre una aproximación en sentido amplio y una noción más restringida, más apegada al ámbito jurídico. En un sentido amplio, podemos definir la competencia como la actuación de varios sujetos por la que todos ellos pretenden lograr una misma meta en unidad de tiempo y de espacio. Por otro lado, en un sentido más restringido, podemos decir que la competencia no se encuentra definida por la Ley, sino que se acoge un concepto meta-jurídico de competencia. Así, en un plano más próximo a la realidad económica, ha podido precisarse el sentido de la contienda o disputa propia de la competencia mediante los siguientes caracteres: 1) existencia de mercados; 2) con dos o más oferentes odemandantes como mínimo; 3) que se comportan de forma antagónica, es decir, que quieren mejorar el grado de consecución de sus metas respectivas mediante el empleo de técnicas específicas a costa de otros sujetos económicos. En un sentido jurídico, lo que se ha puesto de manifiesto por la doctrina noes su concepto, sino que la competencia es una realidad pluridimensional, que se integra por distintas dimensiones: a) Una dimensión estructural que alude a la existencia de empresas y operadores económicos que están en un determinado mercado y lo dotan de una determinada estructura. b) Una dimensión dinámica que hace referencia a que estas empresas que están en un determinado mercado realizan actividades para competir entre sí y para lograr determinadas metas. c) Y una dimensión ideológica que es la que mayor dificultad presenta a la hora deexplicarla, ya que alude a que la competencia conforma un peculiar sistema socialcon determinadas instituciones singulares. 2  EL EMPRESARIO Y SU ESTATUTO JURÍDICO LECCIÓN 6. PARTE I. EL DERECHO REPRESOR DE LA COMPETENCIA DESLEAL Estas tres dimensiones encuentran su reflejo en el Derecho. Por una parte,la dimensión estructural se refleja en las normas del Derecho de defensa de competencia que se ocupan del control de las operaciones de concentración de empresas, que tratan de conseguir que los mercados no lleguen a tener estructuras oligopolistas, porque se terminaría perjudicando a los consumidores y al propiomercado. La dimensión dinámica se refleja en toda la normativa reguladora de la competencia desleal (actos de engaño, confusión, imitación, denigración, prácticasagresivas, etc.) y en la legislación de defensa de la competencia que prohíbe las actuaciones empresariales que tengan por objeto o como efecto el falseamiento o la eliminación de la libre competencia en el mercado (prácticas colusorias, abuso de posición de dominio y falseamiento de la competencia por actos desleales). Por último, la dimensión ideológica, se refleja, especialmente, en la parte económica de la constitución, esto es, en la denominada constitución económica. Por constitución económica ha de entenderse el conjunto de normas jurídico- constitucionales que regulan relaciones existentes entre economía, Estado y ciudadanía. En este sentido, nuestra Constitución establece la libertad de iniciativaeconómica, es decir, la libertad de empresa, la cual va a desarrollarse en el marco de una economía de mercado. Va a ejercerse, por tanto, en un sistema que tiene como principio rector la libertad de competencia, aunque este sistema se va a ver limitado por las exigencias de la economía general y, en su caso, por la planificación. Las nociones de competencia expuestas resultan sin duda bastante genéricaso abstractas, en razón precisamente de la complejidad del fenómeno de la competencia. Por ello, la referencia que sigue a los modelos de competencia formulados por la ciencia económica permite una ulterior precisión del contenido de este fenómeno. 3  EL EMPRESARIO Y SU ESTATUTO JURÍDICO LECCIÓN 6. PARTE I. EL DERECHO REPRESOR DE LA COMPETENCIA DESLEAL De entre los modelos posibles, elaborados y diseñados por los economistas, podemos destacar el modelo de competencia perfecta, y el modelo de la competencia imperfecta, practicable, efectiva o eficiente. El primero de los modelos se caracteriza fundamentalmente por los siguientes rasgos: reconocimiento de libertad de acceso al mercado para ejercitar actividades económicas; ausencia de poder de control sobre los precios, de maneraque nadie los controla, sino que surgen del juego natural de la oferta y la demanda;y existencia de transparencia en el mercado, ya que las condiciones del mercado son transparentes tanto del lado de la oferta como del lado de la demanda. Este modelo, empero, no es el que está en vigor en la práctica, toda vez que es un modelo ideal sin aplicación real. El segundo de los modelos, el de competencia efectiva, se caracteriza en esencia por los siguientes rasgos: libertad relativa de acceso al mercado, ya que hay empresas que tienen un claro poder de dominio y hegemonía dentro del mercado; intervención de los poderes públicos en la economía bien para ejercitar actividades económicas ellos mismos, bien para controlar las actividades concurrenciales de las empresas mediante la legislación de la competencia. De estaforma, los poderes públicos controlan las actividades empresariales fijando una serie de límites; y tendencia a que las empresas se concentren con otras, formandoestructuras empresariales más grandes y complejas. Pese a todo, en este modelo existe una cierta dosis de competencia en el mercado. En consecuencia, lo que se persigue no es lograr una competencia plena en el mercado, sino una cierta dosis de competencia que se salvaguarde. 4  EL EMPRESARIO Y SU ESTATUTO JURÍDICO LECCIÓN 6. PARTE I. EL DERECHO REPRESOR DE LA COMPETENCIA DESLEAL II. EL DERECHO DE LA COMPETENCIA: COMPETENCIA DESLEAL Y DEFENSA DE LA COMPETENCIA El Derecho de la competencia puede definirse como el sector del ordenamiento jurídico que protege la competencia libre y leal, como institución jurídica, en el marco de la economía de mercado, tal y como se estructura nuestraeconomía, según establece la Constitución (art. 38). Dentro del Derecho de la competencia cabe distinguir dos subsectores, que tienen un origen y sentido distinto: De un lado, el Derecho de la competencia desleal o ilícita está compuestopor un conjunto de normas dirigidas a evitar la competencia desleal, entendiendo por tal la contraria a las exigencias de la buena fe. A través de estas normas se persigue que las empresas que compiten en el mercado lo hagan de una forma correcta, limpia y honesta, estableciendo las reglas para la corrección de las conductas o prácticas de competencia en el mercado sujetas al principio de lealtad. De otro lado, El Derecho de defensa de la competencia o Derecho antitrust, que está compuesto por un conjunto de normas dirigidas a proteger la libre competencia. Mediante sus disposiciones se persigue que las empresas con sus actuaciones no falseen o perjudiquen la existencia de una competencia libre enel mercado. 5  EL EMPRESARIO Y SU ESTATUTO JURÍDICO LECCIÓN 6. PARTE I. EL DERECHO REPRESOR DE LA COMPETENCIA DESLEAL Tradicionalmente, el Derecho antitrust y el Derecho contra la competenciadesleal se han distinguido de la siguiente forma: a) El Derecho antitrust está compuesto por normas de Derecho Público, mientras que el Derecho contra la competencia desleal está compuesto pornormas de Derecho Privado, de modo que aquél persigue una finalidad de interés público y éste una finalidad de interés privado. b) El Derecho antitrust atiende más a los efectos (económicos) que a las conductas, mientras que en el Derecho contra la competencia desleal basta con analizar si una conducta es ilícita, conforme a los criterios legales. Esto se observa con claridad en algunas cuestiones relativas al Derecho de la Competencia. Según la LDC, por ejemplo, la CNMC puede no iniciar actuaciones ante conductas cuyo alcance o daño potencial a los consumidores o a la competitividad del mercado considere que es escaso (art. 49.4.b). También cabe citar aquí la doctrina Automec, en virtud de la cual la Comisión Europea puede definir sus prioridades y no perseguir aquellas conductas que solo tengan un interés meramente privado, sin llegar a afectar el interés público. Sin embargo, en la actualidad existen argumentos para matizar esa distinción: a) La triada de intereses sostenida por el prof. Uría. Aunque el Derecho contra la competencia desleal trata de reprimir la deslealtad entre los operadores, principalmente en interés de las partes queintervienen en el mercado (sean otros competidores o incluso consumidores), esa represión de la competencia desleal también se hace en interés de la generalidad, procurando un correcto funcionamiento del sistema de economía de mercado. 6  EL EMPRESARIO Y SU ESTATUTO JURÍDICO LECCIÓN 6. PARTE I. EL DERECHO REPRESOR DE LA COMPETENCIA DESLEAL Así, el art. 1 LCD comienza afirmando que esta Ley tiene por “objeto la protección de la competencia en interés de todos los que participan en el mercado, y a tal fin establece la prohibición de los actos decompetencia desleal”. Por ello, se protege la competencia económica tantoen interés de quienes están en el lado de la oferta (empresarios) como de quienes están en el lado de la demanda (consumidores y usuarios), pero también en interés de la generalidad o del interés público. b) La distinta naturaleza del ilícito de deslealtad y del ilícito antitrust. Esta finalidad institucional del Derecho contra la competencia desleal se plasma normativamente en la configuración del ilícito de competencia desleal como un ilícito de carácter objetivo y de peligro. Es decir, la deslealtad de las conductas dirigidas al mercado con fines concurrenciales o competitivos se configura en torno a la infracción de normas objetivas de comportamiento, siendo irrelevante que tal comportamiento lesione o no derechos subjetivos de los competidores, así como la intención del sujeto agente en causar tal perjuicio. c) El necesario equilibrio entre intereses de los competidores y los consumidores. Igualmente esta integración del interés público entre los objetivos de la represión de la competencia desleal tiene reflejo en la configuración de los tipos de ilícitos de competencia desleal. Como su objetivo no sólo es proteger los derechos subjetivos de los empresarios, no se consideran actos de competencia desleal conductas que, siendo objetivamente aptas para lesionar esos derechos subjetivos resultan no obstante ser beneficiosas paralos consumidores y/o la competencia en general. 7  EL EMPRESARIO Y SU ESTATUTO JURÍDICO LECCIÓN 6. PARTE I. EL DERECHO REPRESOR DE LA COMPETENCIA DESLEAL A modo de ejemplo, no se consideran actos de competencia desleal: - Las manifestaciones denigratorias sobre la actividad o las prestaciones de los competidores cuando sean exactas, verdaderas y pertinentes (art. 10 LCD) - La venta a pérdida, excepto en determinados casos, como cuando forma parte de una estrategia dirigida a eliminar a un competidor o grupo de competidores del mercado (art. 17 LCD). d) La aplicación privada del Derecho antitrust (Lección 6, III). Si bien la aplicación del Derecho antitrust ha estado reservada tradicionalmente a las autoridades de competencia, atendiendo a criterios de política económica, se admite su aplicación privada ante los tribunales de justicia, para reclamar los daños sufridos por los particularespor un acto contrario a la libre competencia. e) El art. 7 LDC, de falseamiento de la libre competencia por actos desleales (Desarrollado en Lección 6, II). Existen supuestos en los que se consideran contrarios a la libre competencia determinados actos de competencia desleal por ser contrarios al interés público. En consecuencia, puede afirmarse que estos dos bloques normativos no son totalmente autónomos, sino que están interconectados, sobre todo en el objetivo común de perseguir una misma política jurídica de defensa de intereses necesariamente comunes: la protección del interés institucional del funcionamiento eficaz y correcto de la competencia en el mercado, así como la protección de los intereses de todos los participantes en el mercado (empresarios, profesionales y consumidores o usuarios). 8  EL EMPRESARIO Y SU ESTATUTO JURÍDICO LECCIÓN 6. PARTE I. EL DERECHO REPRESOR DE LA COMPETENCIA DESLEAL Para entender la relación que existe entre ambos sectores del Derecho dela competencia, podemos representar dos círculos, uno dentro de otro (círculos concéntricos). LCD LDC El más amplio contempla el Derecho de la competencia desleal cuya norma general de licitud se recoge en el art. 4 LCD, que establece que se considerarán desleales todos los comportamientos dirigidos al mercado con fines concurrenciales que sean contrarios a las exigencias de la buena fe. De esta forma, toda actividad dirigida al mercado con fines concurrenciales que suponga un abuso de la libertad de empresa y del derecho a competir, será una conducta desleal. Dentro de este círculo integrado por las normas de competencia desleal, encontramos un círculo concéntrico más pequeño que hace referencia al Derecho de defensa de la competencia o Derecho antitrust. Este círculo está dentro del otro porque todas las actuaciones que están comprendidas dentro de la LDC también son desleales, en tanto que, dirigidas al mercado con una finalidad concurrencial, son contraías a la buena fe por suponer un abuso de la libertad de empresa. Sin embargo, el legislador entiende que se trata de comportamientos especialmente peligrosos por lesionar el interés general consistente en el mantenimiento de una competencia libre y no falseada. De ahí que, cuando se dan estos tipos de conductas previstos en la normativa de defensa de la competencia, se activa el dispositivo especial de la LDC. En la Lección 6 (II) veremos cuáles son estas conductas. 9  EL EMPRESARIO Y SU ESTATUTO JURÍDICO LECCIÓN 6. PARTE I. EL DERECHO REPRESOR DE LA COMPETENCIA DESLEAL En consecuencia, podemos concluir que el Derecho de la competencia desleales un Derecho general, mientras que el Derecho de defensa de la competencia es un Derecho especial. Cuando existen dos normativas aplicables a un mismo caso, una especial y otra general, se tiene que aplicar la norma especial atendiendo al principio de especialidad (ley especial deroga a la ley general). D emodo que ante una determinada conducta dirigida al mercado, tendremos que comprobar, en primer lugar, si resulta de aplicación la LDC y, en caso de que no sea aplicable, valorar si puede ser de aplicación la LCD. III. EL ORIGEN DE LA COMPETENCIA DESLEAL La regulación contra la competencia desleal surge en el siglo XIX de la mano del liberalismo económico. Ello es así porque una de las conquistas de la Revolución Francesa consiste en la denominada libertad de industria y de comercio, dicho en otros términos, en la libertad de iniciativa económica, que se traduce en la libertad de competir. Libertad que en etapas históricas anteriores no existía, debido principalmente a la rígida implantación de los gremios. Es ciertamente a partir de la abolición de los gremios y de la proclamación de la libertad de industria y de comercio, cuando empiezan a detectarse las primeras patologías del fenómeno concurrencial. Una de ellas consiste precisamente en la deslealtad, esto es, en el ejercicio abusivo e incorrecto de las libertades económicas en el desarrollo de las actividades empresariales, a la que el legislador tratará de hacer frente mediante normas jurídicas constitutivas de lo que ha dado en denominarse competencia desleal. No obstante, al igual que el sistema económico liberal, la disciplina de la competencia desleal se ha visto sometida a una intensa evolución en la que pueden identificarse tres etapas: 10  EL EMPRESARIO Y SU ESTATUTO JURÍDICO LECCIÓN 6. PARTE I. EL DERECHO REPRESOR DE LA COMPETENCIA DESLEAL 1. Modelo paleoliberal La fase inicial del sistema económico liberal (S. XIX) se caracteriza por unarígida afirmación de los postulados liberales. Existe consenso en entender que el Estado sólo está legitimado para intervenir en los procesos naturales del mercado cuando lo hace con el fin de salvaguardar la libertad y la propiedad. Por tanto, la intervención legislativa represora de la deslealtad, en cuanto que restrictiva de la libertad de empresa, sólo puede justificarse como protección de la propiedad. Ello explica que en esta etapa de despegue de las economías liberales, la competencia desleal quede circunscrita exclusivamente a la conculcación de normas jurídicas atributivas de derechos de exclusiva sobre bienes de propiedad industrial (especialmente, marcas). Así, toda iniciativa concurrencial adoptada por los empresarios en el mercado es reputada lícita (leal) a menos que infrinja derechos ajenos de propiedad industrial o viole normas jurídicas represivas de los fraudes considerados de mayor gravedad. El Derecho de la competencia desleal de esta época se caracteriza, por tanto, por estar formado por una normativafragmentaria y penal. Fragmentaria, por cuanto que las conductas desleales no se regulan con carácter general, sino en relación con los derechos de propiedad industrial. Y penal, por cuanto que son normas de esta naturaleza, inspiradas en el principio de tipicidad, las que disciplinan la competencia desleal. 11  EL EMPRESARIO Y SU ESTATUTO JURÍDICO LECCIÓN 6. PARTE I. EL DERECHO REPRESOR DE LA COMPETENCIA DESLEAL 2. Modelo profesional A la fase anterior sucede la de consolidación del régimen económico liberal. Nuevos acontecimientos como el maquinismo, las invenciones técnicas, la movilización de capitales, etc., llevaron a otro nivel el sistema capitalista. En consecuencia, si hasta este momento los operadores económicos habían adoptado una actitud sosegada y discreta en lo que a la búsqueda de la clientela se refiere, es a partir de entonces, una vez alcanzado un cierto grado de desarrollo industrial, cuando se veránabocados a adoptar actitudes agresivas o compulsivas como única vía para asegurar su subsistencia económica. De esta forma, empiezan a proliferar prácticaspoco honradas de la más variada índole. Así, con el fin de ganar clientes, los empresarios se prestarán a desviar o detraer la clientela de los competidores mediante la utilización de todo tipo de medios a su alcance. La intervención legislativa por mor de la cual se consideraban desleales solamente las violaciones de derechos de propiedad industrial empieza a mostrarseinsuficiente para ofrecer soluciones a la nueva problemática, lo quellevó a la clase empresarial a presionar al legislador para que promulgara una normativa de competencia desleal más ajustada a las nuevas circunstancias. 12  EL EMPRESARIO Y SU ESTATUTO JURÍDICO LECCIÓN 6. PARTE I. EL DERECHO REPRESOR DE LA COMPETENCIA DESLEAL Se propuso como solución alternativa la implantación de un Derecho de la competencia desleal de nuevo cuñoen el que el criterio de enjuiciamiento de la deslealtad dejara de fundarse en la infracción de normas jurídicas atributivas de derechos subjetivos de exclusiva sobre bienes de propiedad industrial, para pasar a concretarse en la conculcación de las reglas de comportamiento en el mercado reputadas honestas, según las costumbres o los usos mercantiles. En esta línea, el legislador promulga un nuevo Derecho de la competencia desleal de corte profesional o corporativo que se sustancia en cláusulas generales según las cuales se reputan desleales los comportamientos competitivos contrarios a las normas de corrección o buenos usos mercantiles o a los usos honestos en materia industrial y comercial. De esta forma, la sanción de deslealtad dependerá, no de la vulneraciónde derechos de propiedad industrial, sino de la conculcación de aquellos interesesque el propio círculo de empresarios pretenda proteger, por considerar que estos intereses son legítimos y dignos de protección de conformidad con sus propios “usos honestos” o “buenas costumbres comerciales o industriales”. En consecuencia, el nuevo Derecho de la competencia desleal se articula sobre una premisa común y fundamental: se protege a un empresario frente a las actuaciones incorrectas de sus competidores directos. Esto es, se exige que exista una relación de competencia directa entre quien ejerza la acción (el empresario perjudicado) y el empresario contra quien se reclama (el autor del acto). 3. Modelo social Posteriormente, la aparición de nuevos hechos reclamará un nuevo Derechode la competencia desleal construido sobre bases bien distintas de las que hasta entonces habían presidido la elaboración de la disciplina. Las crisis económicas de 1914 y de 1929 y, fundamentalmente, el estallido de la segunda guerra mundial, darán lugar a la aparición de nuevas corrientes políticas y económicas superadoras del capitalismo liberal. 13  EL EMPRESARIO Y SU ESTATUTO JURÍDICO LECCIÓN 6. PARTE I. EL DERECHO REPRESOR DE LA COMPETENCIA DESLEAL En efecto, esta sucesión de hechos hace sentir la necesidadde que el Estado intervenga la economía en un doble plano. De un lado, en la tutela de los intereses de los sujetos que conforman la parte débil de las relacionestípicas de mercado: los consumidores. De otra parte, en la ordenación y represión de los comportamientos empresariales que restringen o aniquilan la competencia (legislación antitrust). Se solicita, pues, la derogación del viejo Derecho represor de la competencia desleal de signo corporativo o profesional y la promulgación de un nuevo Derecho en el que sean considerados los intereses de todos los sujetos que participan en el mercado (competidores y consumidores), así como el interés general en el mantenimiento de una competencia efectiva que permita el ejercicio del derecho a la libertad de empresa. Nace así un Derecho de la competencia desleal de faz completamente nueva, dotado de una dimensión social que hasta este momento le era extraña, cuya finalidad consistirá en la protección de la institución de la competencia en interés de todos los sujetos que participan en el mercado. En este sentido, es significativo lo que establece la LCD en su art. 1, bajo la rúbrica “Finalidad”: “Esta Ley tiene por objeto la protección de la competenciaen interés de todos los que participan en el mercado, y a tal fin establece la prohibición de los actos de competencia desleal”. En idéntico sentido se pronuncia la propia Exposición de Motivos de la LCD cuando establece el conjunto de intereses implicados en este sector del ordenamiento jurídico, a saber: “el interés privado de los empresarios, el interés colectivo de los consumidores y el propio interés público del Estado al mantenimiento de un orden concurrencialdebidamente saneado”. 14  EL EMPRESARIO Y SU ESTATUTO JURÍDICO LECCIÓN 6. PARTE I. EL DERECHO REPRESOR DE LA COMPETENCIA DESLEAL De este modo, se busca que la competencia en el mercado funcione de manera adecuada, en beneficio de todos los que participan en él, tanto competidores como consumidores. Por ello, el Derecho contra la competencia desleal deja de ser un sistema de solución de conflictos entre competidores, para configurarse como un sistema general de ordenación y control de los comportamientos con finalidad competitiva, lo que se traduce en que la LCD 1991, en especial tras su profunda reforma de 2009, protege el mismo bien jurídicoque la LDC de 2007: la competencia económica. Este nuevo Derecho de la competencia desleal se construye sobre una cláusula general con dos vertientes: general y de consumo, las cuales toman como referencia no tanto los buenos usos mercantiles o comerciales, sino el principio de la buena fe, entendido en el sentido de respetuoso con la libertad de empresa. Ya no se prohíbe aquel comportamiento contrario a la costumbre de los comerciantes o empresarios, sino aquellos comportamientos que suponen un abusode la libertad de empresa, esto es, que son abusivos por ser contrarios a la libertadde iniciativa económica basada en el éxito de las propias prestaciones. Asimismo,ya no se exige que entre el sujeto agente de la conducta desleal y el sujeto pasivo exista una relación de competencia directa, como sucedía bajo la vigencia elmodelo anterior. 15  EL EMPRESARIO Y SU ESTATUTO JURÍDICO LECCIÓN 6. PARTE I. EL DERECHO REPRESOR DE LA COMPETENCIA DESLEAL IV. MARCO NORMATIVO DE LA COMPETENCIA DESLEAL En cuanto a las fuentes, hay que destacar las siguientes disposiciones: 1. Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal (LCD). La norma básica del Derecho de la competencia desleal es la Ley 3/1991, de 10 de enero de 1991, de competencia desleal. Este texto normativo consagra el Derecho general de la competencia desleal en España y sustituye al conjunto disperso y escaso de normas preexistentes. En cuanto a su estructura, la LCD dictaun conjunto de disposiciones generales relativas a su campo de aplicación en primer lugar; acto seguido establece una prohibición de carácter general para cualquier acto o situación de deslealtad competitiva que en el mercado pueda existir (cláusula general); más adelante enuncia actos concretos de competencia desleal, tanto dirigidos a otros competidores como dirigidos a consumidores, estableciendo su sanción (cláusulas especiales); y finaliza con una disciplina de los aspectos procesales de la deslealtad competitiva: acciones que podrán ejercitar losperjudicados contra los causantes de la deslealtad, así como las vías procesales idóneas al efecto y los requisitos de ejercicio. La LCD ha sufrido una profunda reforma por la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios (BOE de 31 de diciembre de 2009). Esta Ley ha tenido como objeto la incorporación a nuestro Derecho interno de dos Directivas Europeas: la Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005, relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior; y la Directiva 2006/114/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, sobre publicidad engañosa y publicidad comparativa. Dicha Ley ha modificado no sólo la de Competencia Desleal, sino también la Ley General de Publicidad, la Ley de Ordenación del Comercio Minorista y la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. 16  EL EMPRESARIO Y SU ESTATUTO JURÍDICO LECCIÓN 6. PARTE I. EL DERECHO REPRESOR DE LA COMPETENCIA DESLEAL Más recientemente se ha dictado la Directiva (UE) 2019/2161 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de noviembre de 2019, por la que se modifica la Directiva 93/13/CEE del Consejo y las Directivas 98/6/CE, 2005/29/CE y 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, en lo que atañea la mejora de la aplicación y la modernización de las normas de protección de losconsumidores de la Unión. Esta Directiva, orientada a garantizar un alto nivel de protección de los consumidores, introduce una serie de modificaciones en la LCD. Entre ellas destacan: la tipificación de nuevos supuestos de prácticas comerciales desleales con los consumidores y el reconocimiento de medidas correctoras individuales (contractuales y no contractuales) a favor de los consumidores que sehayan visto afectados por prácticas comerciales desleales. Esta nueva regulación ha sido incorporada a nuestro ordenamiento a través del Real Decreto-ley 24/2021que, entre otras disposiciones, modifica la LCD. 2. Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad (LGP) Junto a la LCD, existe otro texto legal que intenta armonizar todos los intereses en conflicto para la corrección del mercado: la Ley 34/1988, de 11 de noviembre de 1988, General de Publicidad (LGP). Este segundo texto, pese a su carácter sectorial, tiene gran importancia, puesto que actualmente una gran parte de la actividad competitiva -la más relevante frente a la clientela- se lleva a cabo a través de la publicidad y las campañas publicitarias constituyen las ocasiones en que de modo más difundido y con la mayor audiencia muchos actos de competencia desleal pueden ser realizados. 17  EL EMPRESARIO Y SU ESTATUTO JURÍDICO LECCIÓN 6. PARTE I. EL DERECHO REPRESOR DE LA COMPETENCIA DESLEAL La Ley 29/2009 también modificó LGP, dando lugar a una importante unificación del régimen de la publicidad ilícita con el de las conductas desleales, aunque la unificación no es total. Subsiste en la LGP la regulación de lapublicidad que atente contra la dignidad de la persona o vulnere los valores y derechos reconocidos en la Constitución, la dirigida a menores, la subliminal y lareferida a determinados productos, bienes, actividades o servicios. Pasan encambio a ser objeto de regulación por la LCD la publicidad engañosa, desleal y agresiva. No obstante, estos supuestos de publicidad ilícita, aún cuando serán enjuiciados atendiendo a los requisitos establecidos en la LGP, tendrán la consideración de actos de competencia desleal y contra ellos corresponde ejercitarlas acciones establecidas en la LCD. 3. Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista (LOCM). La Ley 29/2009 también modificó la LOCM, reformando sus artículos 18, 22, 23 y 32, calificando como conductas desleales las realizadas en contra de sus prohibiciones y coordinando la regulación de las ventas multinivel y piramidales (arts. 22 y 23 LOCM) con la de las ventas piramidales del artículo 24LCD. 4. Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios (TR aprobado por RDL 1/2007, de 16 de noviembre) (TRLGDCU) La reforma operada en el TRLGDCU por Ley 29/2009 también se extiende a aspectos relativos a la competencia desleal. En este sentido, se regulan las prácticas comerciales en general (art. 19 LGDCU) y, en particular, las obligaciones de información a los consumidores en aquellas prácticas comerciales que incluyaninformación sobre las características del bien o servicio y su precio (art. 20 LGDCU); y se modifica el régimen de infracciones en materia de consumo (art. 47), incluyendo dentro de las infracciones de consumo el uso de prácticas comerciales desleales con los consumidores o usuarios (letra m del art. 47.1). 18  EL EMPRESARIO Y SU ESTATUTO JURÍDICO LECCIÓN 6. PARTE I. EL DERECHO REPRESOR DE LA COMPETENCIA DESLEAL En consecuencia, las prácticas desleales con los consumidores pueden constituir una infracción en materia de consumo. De ahí que, al margen de las acciones de competencia desleal que puedan interponerse por quien tenga un interés legítimo, el sujeto actor de la conducta puede verse sometido a las sanciones administrativasque le imponga la autoridad de consumo. Este régimen sancionador experimenta algunas modificaciones como consecuencia de la incorporación de la Directiva (UE) 2019/2161 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de noviembre de 2019, por la que se modifica la Directiva 93/13/CEE del Consejo y las Directivas 98/6/CE, 2005/29/CE y 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, en lo que atañe a la mejora de la aplicación y la modernización de las normas de protección de los consumidoresde la Unión. Con esta nueva regulación se trata de conseguir una aplicación más efectiva de las disposiciones reguladoras de las prácticas comerciales desleales con los consumidores a través de la previsión de un régimen sancionador que potencieel efecto disuasorio las sanciones. V. FINALIDAD Y ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA DISCIPLINA DE LA COMPETENCIA DESLEAL 1. Finalidad Según el artículo 1 LCD, la Ley “tiene por objeto la protección de la competencia en interés de todos los que participan en el mercado y a tal fin establece la prohibición de los actos de competencia desleal, incluida la publicidad ilícita en los términos de la LGP”. Como afirma la Exposición de Motivos de la LCD, a través de las normas de la LCD se trata de proteger un tripleinterés: el interés particular de los competidores, el interés colectivo de los consumidores y el interés general en el mantenimiento de un orden concurrencial saneado. 19  EL EMPRESARIO Y SU ESTATUTO JURÍDICO LECCIÓN 6. PARTE I. EL DERECHO REPRESOR DE LA COMPETENCIA DESLEAL Atendiendo a esta concepción institucional de la competencia desleal, esta disciplina puede conceptuarse como aquella parte del Derecho de la competencia que regula las concretas acciones de los empresarios dirigidas a la captación de clientela en un mercado en el que otros empresarios operan, las cuales no persiguen directamente la alteración de la estructura plural del mercado. Los datos de esta disciplina, por tanto, son la existencia de un mercado plural y competitivo, así como la voluntad de mantenerlo como tal por parte de quienes compiten en su seno. 2. Ámbito de aplicación En las disposiciones generales del Capítulo I se encuentra definido el ámbito de aplicación de la Ley con la ayuda de un doble criterio de aplicación: objetivo y subjetivo: En relación con el ámbito objetivo, la LCD establece una doble condiciónpara poder hablar de acto de competencia desleal (art. 2.1): a) que el acto se realice “en el mercado”; y b) que se realice “con fines concurrenciales”. A este efecto, el art. 2.2 LCD aclara que se presume la finalidad concurrencial del acto cuando se revele objetivamente idóneo para promover o asegurar la difusión en el mercadode las prestaciones propias o de un tercero. En consecuencia, para que pueda aplicarse la LCD, la actuación empresarialdebe traducirse en un acto típicamente competitivo que se realice en el mercado yque pueda afectar al funcionamiento de éste, de modo que no se considerarán actos de competencia desleal y, por tanto, no podrá aplicarse la LCD, cuando nos encontremos ante actos aislados desarrollados con una finalidad distinta de la concurrencial (por ejemplo, una actuación meramente informativa). No obstante, cuando sea una empresa la que realiza un comportamiento dirigido al mercado (con transcendencia externa), ya sea de forma habitual o esporádica, se presume que este acto se lleva a cabo con una finalidad concurrencial. 20  EL EMPRESARIO Y SU ESTATUTO JURÍDICO LECCIÓN 6. PARTE I. EL DERECHO REPRESOR DE LA COMPETENCIA DESLEAL Además, esta delimitación objetiva se complementa con la previsión del art.2.3 LCD, que establece que la Ley será de aplicación a cualesquiera actos de competencia desleal, realizados antes, durante o después de una operación comercial o contrato, con independencia de que éste llegue a celebrarse o no. De esta forma, las previsiones de la LCD se extienden a los tratos preliminares (fundamentalmente a la información precontractual), así como a aquellos actos realizados después de la celebración del contrato (como por ejemplo, aquellas conductas empresariales engañosas o agresivas que se dirigen a los consumidoresque ya contrataron con el fin de evitar que ejerciten los derechos concedidos por las normas de consumo). En cuanto al ámbito subjetivo, la LCD se aplicará “a los empresarios, profesionales y a cualesquiera otras personas físicas o jurídicas que participen en el mercado” (art. 3.1). Esto significa que quedan sometidos a esta normativa los denominados operadores económicos, concepto más amplio que el de empresario y que comprende a todas aquellas personas que intervienen en el mercado con posibilidad de incidir sobre el mismo, como por ejemplo, los profesionales liberales, los entes públicos, los sindicatos, etc. De esta forma, los particulares noestán sometidos a la LCD, por cuanto que su actuación no influye en la dinámica del mercado. Un acto realizado en el mercado por un particular (p. ej. quien vende mediante engaño unas alfombras que ha heredado) no queda incluido en el ámbito de la LCD. Y es que esta actuación no constituye la promoción o aseguramiento de sus prestaciones, puesto que no podemos hablar propiamente de prestaciones (empresariales) cuando se trata de una operación aislada realizada por un no empresario. Asimismo, la LCD descarta la necesidad, ya superada, de que entre el competidor agente (autor de la práctica desleal) y el competidor perjudicado exista, como requisito subjetivo de aplicación, una previa relación de competencia (art. 3.2). Así, para que una conducta sea calificada como desleal no es necesario queel perjudicado sea un competidor directo o indirecto del autor del acto desleal, sino que podrá serlo tanto un consumidor como otro empresario que no compita con el autor de la conducta. 21  EL EMPRESARIO Y SU ESTATUTO JURÍDICO LECCIÓN 6. PARTE I. EL DERECHO REPRESOR DE LA COMPETENCIA DESLEAL VI. LA CLÁUSULA GENERAL PROHIBITIVA DE LA DESLEALTAD En los ordenamientos jurídicos más avanzados, los actos de competencia desleal se definen conforme a una técnica legislativa típica. Esta técnica consiste,por un lado, en la previsión de una norma definitoria general (cláusula general) formada por conceptos amplios, elásticos e indeterminados que sirve de patrón devaloración y enjuiciamiento de las prácticas concurrenciales; y, por otro, en el establecimiento de un catálogo de los actos de competencia desleal más usuales enla práctica. La cláusula general prohibitiva de la competencia desleal se formula en el ordenamiento español en el art. 4 LCD, si bien con una estructura dual, que abarca dos vertientes: la generalista y la consumerista. En consecuencia, con carácter previo al análisis de la posible deslealtad de la conducta, habrá de determinarse a quién se dirige la práctica (competidor o consumidor). 1. Vertiente generalista de la cláusula general prohibitiva de la deslealtad (relaciones entre competidores) El inciso primero del art. 4.1 LCD establece que “se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe”. La LCD toma como patrón o paradigma de la deslealtad el concepto de buena fe objetiva. Como se trata de un concepto jurídico indeterminado, la doctrina y lajurisprudencia coinciden en que la exigencia de la buena fe podrá concretarse en el “ejercicio de la competencia basada en las propias prestaciones”, lo que implicaun esfuerzo individual al competir, con fundamento en la objetiva bondad de los propios bienes o servicios y la propia eficiencia, sin aprovechamiento de lareputación o las prestaciones de nadie. De esta forma, se entenderá desleal todo comportamiento que resulte inadecuado con los principios del ordenamiento económico (libertad de competencia, tutela del consumidor y competencia por eficiencia), esto es, que suponga un abuso del derecho a la libertad de empresa o del principio de competencia basada en las propias prestaciones. 22  EL EMPRESARIO Y SU ESTATUTO JURÍDICO LECCIÓN 6. PARTE I. EL DERECHO REPRESOR DE LA COMPETENCIA DESLEAL La buena fe objetiva construye un patrón enjuiciador de la deslealtad concurrencial liberado del requisito de la intencionalidad del autor. De este modo, un comportamiento será calificado como desleal con independencia de la voluntad del sujeto agente en causar un perjuicio o conculcar el principio de competencia basada en las propias prestaciones. No se exige, por tanto, que el comportamiento desleal se haya producido con mala fe subjetiva por parte de su autor, salvo en relación al ejercicio de la acción de indemnización de daños y perjuicios, que exige la concurrencia de dolo o culpa como presupuesto para su ejercicio. Asimismo, el daño efectivo acarreado por los actos de competencia no es, en sí mismo, un elemento definitorio de la deslealtad. En consecuencia, aquellos comportamientos que objetivamente impliquen un abuso del derecho a competir serán calificados como desleales, con independencia de que hayan causado un daño efectivo a un competidor, a un consumidor o a la competencia en general. No obstante, este daño efectivo será jurídicamente relevante, e incluso imprescindible,para fundar las acciones de indemnización de daños y perjuicios y de enriquecimiento injusto. 2. Vertiente consumerista de la cláusula general prohibitiva de la deslealtad(relaciones con consumidores) No se trata, en realidad, de una segunda cláusula general definitoria de la competencia desleal distinta de la primera, sino más bien de una norma que, en apoyo y complemento de ésta, establece, con especial sensibilidad jurídica haci la política de protección de los consumidores, dos criterios básicos para interpretar y aplicar la gran cláusula general en su vertiente generalista, cuando los actos o prácticas de competencia tengan por destinatarios o sujetos pacientes directos a los consumidores y usuarios. Así, “en la relaciones con consumidores y usuarios se entenderá contrario a las exigencias de la buena fe el comportamiento de un empresario o profesional contrario a la diligencia profesional —entendida ésta como el nivel de competencia (entiéndase, 23  EL EMPRESARIO Y SU ESTATUTO JURÍDICO LECCIÓN 6. PARTE I. EL DERECHO REPRESOR DE LA COMPETENCIA DESLEAL capacitación técnico-profesional) y cuidados especiales que cabe esperar de un empresario conforme a las prácticas honestas del mercado—, que distorsione o pueda distorsionar de manera significativa el comportamiento económico del consumidor medio”. Dos son, pues, los criterios de interpretación del paradigma definitorio de la deslealtad concurrencial nuclearmente centrado en “las exigencias de la buena (objetiva)”: El primero se formula como deber de conducta del competidor: su comportamiento ha de ser acorde con el deber de diligencia profesional, como corresponde y así “cabe esperar” de un empresario o profesional eficiente y especialmente cuidadoso y respetuoso con “las prácticas honestas del mercado”. El segundo criterio de interpretación se formula como el efecto propio de un ilícito de resultado: la “distorsión significativa”, efectiva o potencial, del “comportamiento económico del consumidor medio”. El interés jurídico protegido por esta norma es directamente la libertad psíquica del consumidor respecto a la toma de decisiones negociales (libertad de autodeterminación negocial y libertad de elección de ofertas comerciales). Para la valoración de las conductas cuyos destinatarios sean losconsumidores se tendrá en cuenta el tipo sociológico (en sentido cultural y económico) de consumidor medio (art. 4.2). Por consumidor medio, de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, deberemos entender al sujeto “normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz”. No obstante, el rigor de esta valoración de las conductas o prácticas concurrenciales ha de resultar especialmente intenso cuando se trate de consumidores pertenecientes a grupos de riesgo o particularmente vulnerables “por tener afectada su capacidad de comprensión o por su edad o su credulidad”, en cuyo caso se tomará en consideración el tipo de “miembro medio del grupo destinatario de la práctica” (art. 4.3). 24  EL EMPRESARIO Y SU ESTATUTO JURÍDICO LECCIÓN 6. PARTE I. EL DERECHO REPRESOR DE LA COMPETENCIA DESLEAL 3. Caracteres de la cláusula general prohibitiva de la deslealtad Conformo a lo señalado anteriormente, podemos afirmar que esta extensa cláusula general (en su doble vertiente generalista y consumerista) se caracteriza por los siguientes rasgos: a) Aparecer fragmentada, distinguiendo entre actos de competencia desleal de carácter general y prácticas desleales con los consumidores. b) Contiene un ilícito objetivo, porque la deslealtad de la conducta no se hace depender del dolo o la culpa de su autor. Al considerar desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe, el art. 4 LCD desvincula el juicio de deslealtad de cualquier análisis en torno a la intención o la voluntad del autor de la conducta examinada. c) Tipifica un ilícito de riesgo o de peligro. El juicio de deslealtad no se hace depender de los concretos efectos causados por la conducta analizada,sino sólo de su compatibilidad con las exigencias del principio de buena feobjetiva. d) Constituir una norma de carácter sustantivo y no de carácter meramente programático, de modo que es susceptible de ser utilizada por los jueces y tribunales para declarar la deslealtad de determinadas conductas, apoyándose en conceptos jurídicos ciertamente indeterminados,tales como la buena fe objetiva, la diligencia profesional o las prácticas honestas del mercado. 25  EL EMPRESARIO Y SU ESTATUTO JURÍDICO LECCIÓN 6. PARTE I. EL DERECHO REPRESOR DE LA COMPETENCIA DESLEAL e) Opera como norma de cierre del sistema, constituyendo un instrumentopara declarar la deslealtad de conductas que no hayan sido expresamente tipificadas en los restantes preceptos de la LCD, siempre que tales prácticas merezcan un reproche de deslealtad conforme a los criterios de valoración que se derivan de la propia cláusula general. Por ello, se entiende que no puede ser utilizada para analizar la deslealtad de conductas que cuenten con una tipificación expresa, y en particular en aquellos casos en los que la LCD(en sus arts. 5 y ss.) hace depender la deslealtad de una conducta de que concurran determinadas circunstancias especiales. VII. LAS CLÁUSULAS ESPECIALES PROHIBITIVAS DE LA DESLEALTAD Junto a la cláusula general —cuya función normativa estriba en establecer el paradigma definitorio de la deslealtad con vistas no sólo a justificar la tipificación legal singularizada de los actos de competencia desleal más conocidos y practicados en el tráfico económico (véase los arts. 5 a 31 LCD), sino también con vistas a coadyuvar a la prohibición y sanción de actos o prácticas de competencia no tipificables, bien por su rareza o bien por el carácter mutante de los propios actos de competencia— la Ley establece, a continuación, un amplio catálogo de actos de competencia desleal. La relación existente entre la cláusula general y las cláusulas especiales se basa en el principio de especialidad. Así, cuando nos encontremos con una práctica realizada en el mercado con fines concurrenciales, en primer lugar, debemos acudir a las cláusulas especiales para comprobar si tiene encaje en alguna de ellas. En caso afirmativo, la conducta será calificada como desleal. En caso de que la práctica no pueda incardinarse en alguna de las cláusulas especiales, podremos acudir a la cláusula general, de modo que, si la conducta es contraria a la buena fe objetiva, será declarada desleal. 26  EL EMPRESARIO Y SU ESTATUTO JURÍDICO LECCIÓN 6. PARTE I. EL DERECHO REPRESOR DE LA COMPETENCIA DESLEAL De esta forma, los actos o prácticas no incursas en el catálogo de cláusulas especiales pueden resultar prohibidas y sancionadas por desleales en virtud de la cláusula general. En cambio, no procede recurrir en segundo grado a la cláusula general cuando se trate de un acto de competencia desleal claramente identificableen el catálogo pero que no reuniera alguno de los elementos básicos que configuranel singular tipo legal recogido en el catálogo, puesto que la ausencia de tal requisito determinará la lealtad de la conducta. Cabe decir, en este sentido, que la estructurade elementos que configuran cada tipo de acto de competencia desleal del catálogoes fruto de la interpretación legal exhaustiva de la cláusula general. La cláusula general, por tanto, aparece como mecanismo de cierre del sistema, actuando comoel instrumento sancionador de las conductas desleales que no estén expresamente tipificadas, pero no como instrumento sancionador de aquellas prácticas que, estando específicamente sancionadas en las cláusulas especiales, no merezcan el reproche de deslealtad por no reunir los requisitos previstos en el Ley. La LCD clasifica los actos de competencia desleal en función de quien seael destinatario de la conducta, distinguiendo entre conductas o actos desleales en general (artículos 5 a 18 LCD) y prácticas desleales con los consumidores (artículos 19 a 31 LCD). Ahora bien, en la confección de este amplio catálogo, el legislador ha prescindido de toda clasificación sistemática. 27  EL EMPRESARIO Y SU ESTATUTO JURÍDICO LECCIÓN 6. PARTE I. EL DERECHO REPRESOR DE LA COMPETENCIA DESLEAL 1. Actos desleales en general No obstante lo anterior, podemos clasificar los actos desleales en general atendiendo a los intereses más directamente afectados por los concretos actos de competencia desleal. Cabe así distinguir tres grupos diversos de actos desleales: a) Conductas desleales que afectan a los intereses de los competidores: Son aquellos comportamientos que atentan principalmente contra la posición de un competidor adquirida en el mercado. Entre ellos encontramos: 1) Denigración (art. 9). Se denomina así la realización de aseveraciones falsas en el ejercicio del comercio capaces de desacreditar el establecimiento, los productos, la actividad empresarial o las relaciones mercantiles de un competidor, de las cuales se deriva un menoscabo de su crédito en el mercado. La ley, sin embargo, admite en esta materia la denominada “exceptio veritatis”, lo que implica que no estaremos ante una práctica desleal cuando aquellas manifestaciones sean exactas, verdaderas y pertinentes. No obstante,no se estiman pertinentes y, por tanto, no admiten la “exceptio veritatis”, las manifestaciones que tengan por objeto la nacionalidad, las creencias o ideología, la vida privada o cualesquiera otras circunstancias estrictamente personales del afectado. 2) Comparación (art. 10 LCD). La comparación pública, incluida la publicidad comparativa, mediante una alusión explícita o implícita a un competidor, estará permitida si cumple los siguientes requisitos: a) Los bienes o servicios comparados habrán de tener la misma finalidad o satisfacer las mismasnecesidades 28  EL EMPRESARIO Y SU ESTATUTO JURÍDICO LECCIÓN 6. PARTE I. EL DERECHO REPRESOR DE LA COMPETENCIA DESLEAL b) La comparación se realizará de modo objetivo entre una o más características esenciales, pertinentes, verificables y representativas de los bienes o servicios, entre las cuales podrá incluirse el precio c) En el supuestode productos amparados por una denominación de origen o indicación geográfica, denominación específica o especialidad tradicional garantizada, lacomparación sólo podrá efectuarse con otros productos de la misma denominación d) No podrán presentarse bienes o servicios como imitacioneso réplicas de otros a los que se aplique una marca o nombre comercial protegido; e) La comparación no podrá contravenir lo establecido por los arts.5, 7, 9, 12 y 20 en materia de actos de engaño, denigración y explotación de la reputación ajena. 3) Actos de imitación (art. 11 LCD). Si bien la imitación está permitida, ciertos supuestos incurren en deslealtad. En particular: 3.1) La sistemática y continua imitación de las iniciativas, productos y servicios ajenos cuando dicha estrategia se halle directamente encaminada a impedir u obstaculizar su afirmación en el mercado 3.2) El uso indebido de los bienes ajenos de propiedadindustrial -en particular los signos distintivos- 3.3) La imitación de prestaciones de un tercero cuando resulte idónea para generar la asociación por parte de los consumidores respecto a la prestación o comporte unaprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno. 29  EL EMPRESARIO Y SU ESTATUTO JURÍDICO LECCIÓN 6. PARTE I. EL DERECHO REPRESOR DE LA COMPETENCIA DESLEAL 4) Actos de explotación de la reputación ajena (arts. 12 LCD). Se considera desleal el aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado. Ello exige probar la existencia de una reputación o buena famaadquirida en el mercado por un operador económico. En particular, se reputa desleal el empleo de signos distintivos ajenos o de denominaciones de origen falsas acompañados de la indicación acerca de la verdadera procedencia del producto o de expresiones tales como «modelos», «sistema», «tipo», «clase» y similares. 5) Violación de secretos. Tradicionalmente, la LCD ha venido sancionando, a través de sus artículos 13 y 14.2, como acto de competencia desleal la violación del secreto industrial o comercial legítimamente adquirido bajo deber de reserva o “know how”. Igualmente, mediante esta regulación se sancionaba la práctica conocida como espionaje industrial, todo ello sin perjuicio de las acciones penales que pudieran afectar al perjudicado. Tales conductas se reputaban desleales aunque no se cumplieran los requisitos del art. 2 LCD. No obstante, era preciso que la violación del secreto se haya efectuado con ánimo de obtener provecho, propio o de un tercero, o de perjudicar al titular del secreto. Sin embargo, esta regulación se ha visto sustituida por el régimen contenido en la Ley 1/2019, de 20 de febrero, de Secretos Empresariales. A efectos de esta ley, se considera secreto empresarial cualquier información o conocimiento, incluido el tecnológico, científico, industrial, comercial, organizativo o financiero, que reúna las siguientes condiciones: a) Ser secreto, en el sentido de que, en su conjunto o en la configuración y reunión precisas de sus componentes, no es generalmente conocido por las personas pertenecientes a los círculos en que normalmente seutilice el tipo de información o conocimiento en cuestión, ni fácilmenteaccesible para ellas 30  EL EMPRESARIO Y SU ESTATUTO JURÍDICO LECCIÓN 6. PARTE I. EL DERECHO REPRESOR DE LA COMPETENCIA DESLEAL b) Tener un valor empresarial, ya sea real o potencial, precisamente por ser secreto; y c) haber sido objeto de medidas razonables porparte de su titular para mantenerlo en secreto. 6) Inducción a la infracción contractual (art. 14 LCD). Se conoce también como desviación de dependientes y contratantes. Consiste en la inducción a trabajadores, proveedores, clientes u otros obligados con un competidor a la infracción o incumplimiento de contratos previamente celebrados con dicho competidor en beneficio comercial del empresario inductor. a) Conductas desleales que lesionan los intereses de los consumidores: Se trata de aquellas prácticas que restringen la libertad de decisión del consumidor, tal y como acontece con los siguientes actos: 1) Engaño (art. 5 LCD). Cualquier conducta que contenga información falsa o incorrecta o información que, aun siendo veraz, por su contenido o presentación, induzca o pueda inducir a error sobre la naturaleza, fabricación, distribución, características, utilización, calidad, cantidad y ventajas de los productos o servicios a los que los datos engañosos se refieren, pudiendo alterar el comportamiento económico de los destinatarios. 2) Confusión -o mero riesgo de ella- respecto de la actividad, las prestaciones o el establecimiento de alguno o los restantes competidores. El riesgo de asociación por parte de los consumidores respecto de la procedencia de la prestación es suficiente para fundamentar la deslealtad de una práctica (art. 6 LCD). No se trata de un engaño sobre las características de la prestación que se ofrece, sino que se trata de crear una situación en la que el cliente potencialno está en condiciones de distinguir las prestaciones que le ofrecen las distintasempresas o no está en condiciones de distinguir a estas mismas empresas. Deesta forma, a través de los actos de confusión se induce al cliente potencial a adquirir las prestaciones de una empresa creyendo que son de otra o se le induce a creer que dos empresas distintas son la misma o mantienen vínculos organizativos o económicos. 31  EL EMPRESARIO Y SU ESTATUTO JURÍDICO LECCIÓN 6. PARTE I. EL DERECHO REPRESOR DE LA COMPETENCIA DESLEAL 3) Omisiones engañosas (art. 7 LCD). Omisión u ocultación de información necesaria para que el destinatario pueda adoptar una decisión económica con el debido conocimiento de causa. Igualmente, cuando la información sea pococlara o ambigua, o no se manifieste su propósito comercial o no resulte evidente por el contexto. Para la determinación del carácter engañoso de los actos, debe tenerse en cuenta el contexto factico en que se produce y las limitaciones de espacio o tiempo impuestas por el medio de comunicación utilizado. 4) Prácticas agresivas (art. 8 LCD). Comportamientos que, teniendo en cuenta sus características y circunstancias, sean susceptibles de mermar de manera significativa, mediante acoso, coacción, incluido el uso de la fuerza, o influencia indebida, la libertad de elección o conducta del destinatario en relación al bien o servicio y, por consiguiente, afecte o pueda afectar a su comportamiento económico. A estos efectos, se considera influencia indebidala utilización de una posición de poder en relación con el destinatario de la práctica para ejercer presión, incluso sin usar fuerza física ni amenazar con su uso. 5) Discriminación: De acuerdo con el artículo 16.1 LCD, es desleal la discriminación de consumidores en materia de precios y demás condiciones de venta sin causa justificada. Discriminar es tratar de forma diferente a personas que se encuentran en las mismas condiciones. De ahí que la LCD disponga quela discriminación solo será desleal cuando no medie una causa que la justifique. De este modo, la simple aplicación de condiciones comerciales o contractuales diferentes no será desleal, ya que eso sólo sucederá cuando los destinatarios de esas condiciones desiguales se encuentren en situaciones equivalentes. 32  EL EMPRESARIO Y SU ESTATUTO JURÍDICO LECCIÓN 6. PARTE I. EL DERECHO REPRESOR DE LA COMPETENCIA DESLEAL b) Conductas desleales que lesionan los intereses públicos: Son aquellas conductas que perturban el mantenimiento de un orden concurrencial libre y no falseado. Así ocurre con los siguientes actos: 1) Violación de normas. Es desleal, conforme al artículo 15 LCD, toda ventaja competitiva adquirida por un empresario presente en el mercado mediante la infracción de una norma no necesariamente reguladora de la competencia desleal: las infracciones en materia de licencias o autorizaciones para operar, higiene y seguridad, la actuación en régimen de economía sumergida, etc. La ventaja adquirida por vía de la infracción habrá de ser significativa (entérminos económicos-empresariales más que jurídicos) para que la violación se considere constitutiva o generadora de un acto o situación desleal. 2) Dependencia económica. De acuerdo con el artículo 16.2 LCD, se califica como desleal la explotación de una situación de dependencia económica. Paraello, habrá de determinarse, en primer lugar, si existe tal situación, para lo que se tendrá en cuenta el mercado relevante y si una de las partes implicadas no dispone de alternativa para seguir ejerciendo su actividad. En segundo lugar, habrá de concretarse si se ha abusado de tal situación. 3) Venta a pérdida (“Precios predatorios” o “dumping”, art. 17 LCD). Supone esta deslealtad la práctica por parte de un competidor de fijar precios inferioresa sus costes o al de adquisición cuando tenga alguna de las finalidades marcadas por la ley: 1) inducir a error a los consumidores; 2) desacreditar productos o establecimientos ajenos; o 3) formar parte de una estrategiaencaminada a eliminar a otro competidor o grupo de competidores. Todo ellosin perjuicio del principio de libertad de fijación de precios que se reconoce a todo empresario, excepto los que producen o comercializan productos con precios regulados. 33  EL EMPRESARIO Y SU ESTATUTO JURÍDICO LECCIÓN 6. PARTE I. EL DERECHO REPRESOR DE LA COMPETENCIA DESLEAL 2. Prácticas comerciales desleales con consumidores o usuarios La LCD, además de tipificar en su articulado los actos de engaño (art. 5), las omisiones engañosas (art. 7) y las prácticas agresivas (art. 8), incluye en su capítulo III (“Prácticas comerciales con los consumidores o usuarios”) un catálogo de prácticas engañosas y agresivas que se consideran en todo caso, y en cualquier circunstancia, desleales (arts. 21 a 31). Este catálogo o lista negra sólo resultará de aplicación en la medida en que las prácticas tengan lugar en las relaciones entre empresarios y consumidores. Por lo demás, en estos casos no será necesario verificar si concurren los presupuestos necesarios para calificar la práctica como engañosa o agresiva, conforme a los requisitos establecidos en los supuestos generales (arts. 5, 7 y 8). Por el contrario, si se realiza una de las prácticas incluidas en los arts. 21 a 31, automáticamente se calificará como desleal. Así las cosas, a lo hora de calificar una práctica con los consumidores como engañosa o agresiva, ha de comprobarse, en primer término, si aquélla se corresponde con alguna de las expresamente tipificadas en los arts. 21 a 31. En tal caso, el reproche de deslealtad es automático, sin necesidad de ulterior análisis. Sila respuesta es negativa, deberá analizarse si la práctica reúne los requisitos necesarios para ser calificada como acto de engaño, omisión engañosa o práctica agresiva al amparo de los arts. 5, 7 y 8. La LCD divide las prácticas engañosas per se en las siguientes categorías: prácticas engañosas sobre códigos de conducta u otros distintivos de calidad (art. 21), prácticas señuelo y prácticas promocionales engañosas (art. 22), prácticas engañosas sobre la naturaleza y propiedades de los bienes o servicios, su disponibilidad y los servicios posventa (art. 23), prácticas de venta piramidal (art. 24), prácticas engañosas por confusión (art. 25), prácticas comerciales encubiertas(art. 26) y otras prácticas engañosas (art. 27). 34  EL EMPRESARIO Y SU ESTATUTO JURÍDICO LECCIÓN 6. PARTE I. EL DERECHO REPRESOR DE LA COMPETENCIA DESLEAL A su vez, el legislador español ha decidido también dividir las prácticas agresivas en las siguientes categorías: prácticas agresivas por coacción (art. 28), prácticas agresivas por acoso (art. 29), prácticas agresivas en relación con los menores (art. 30) y otras prácticas agresivas (art. 31). 3. La publicidad ilícita La reforma operada en la LCD por la Ley 29/2009 incluye en su finalidad normativa (art. 1) la prohibición de la publicidad ilícita en los términos de la Ley General de Publicidad, lo que significa que todo acto de publicidad ilícita será reputado acto de competencia desleal y como tal sancionado según el régimen jurídico establecido para ésta en la LCD. En el mismo sentido, el art. 18 LCD establece que la publicidad considerada ilícita por la LGP, se reputará desleal. Se supera así el problema de duplicidad normativa existente en la materia hasta 2009(pues en la anterior legislación, las mismas prácticas se regulaban de modo distintoen la LGP y en la LCD, como por ejemplo, los engaños publicitarios que inexcusablemente son también actos de competencia desleal). La vocación integradora de la LCD explica la absorción por ésta del enjuiciamiento de la publicidad ilícita, en tanto que todo acto de publicidad es, en esencia, un acto de competencia. Sólo respecto de ciertos actos de publicidad especiales (la atentatoria contra la dignidad de la persona o contra los valores y derechos reconocidos en la Constitución, la publicidad dirigida a menores, la publicidad subliminal y la que infrinja normas que regulen la publicidad sobre determinados productos, actividades o servicios –como por ejemplo, productos y servicios bancarios, medicamentos, tabaco y juego–) se reserva aún la LGP la capacidad de enjuiciamiento de la ilicitud publicitaria, sin perjuicio de que su persecución y sanción se lleve a cabo por los cauces previstos en la LCD. 35  EL EMPRESARIO Y SU ESTATUTO JURÍDICO LECCIÓN 6. PARTE I. EL DERECHO REPRESOR DE LA COMPETENCIA DESLEAL VIII. LA DEFENSA JURISDICCIONAL FRENTE A LA COMPETENCIA DESLEAL Y A LA PUBLICIDAD ILÍCITA El art. 32.1 LCD (al que remite el art. 6.1 LGP) establece que contra los actos de competencia desleal, incluida la publicidad ilícita, podrán ejercitarse las siguientes acciones: a) Acción declarativa de la deslealtad: Esta acción tiene por objeto la obtención de una sentencia judicial que confirme la deslealtad y consiguiente ilicitud del acto de competencia en cuestión. Su finalidad, por tanto, es obtener una resolución judicial que reconozca que un determinado operador económico está realizando actos de competencia desleal. La acción declarativa puede ejercitarse con carácter autónomo, es decir, sin necesidad de añadir alguna de las pretensionesde condena previstas en el art. 32. Con todo, lo habitual será acumular esta accióna otras, en cuyo caso la sentencia deberá pronunciarse separadamente sobre la tutela declarativa solicitada, que constituirá un prius lógico para la estimación delresto de pretensiones acumuladas. Para el ejercicio de esta acción será necesario, de un lado, que el acto se haya realizado o esté a punto de realizarse y, de otro, la persistencia de sus efectos. 36  EL EMPRESARIO Y SU ESTATUTO JURÍDICO LECCIÓN 6. PARTE I. EL DERECHO REPRESOR DE LA COMPETENCIA DESLEAL b) Acción de cesación/ acción de prohibición: Se dirige a evitar que el comportamiento desleal continúe realizándose en el mercado o a lograr la prohibición del mismo, si todavía no se ha puesto en práctica. En consecuencia, este tipo de acción comprende algunas variantes que no impiden su configuracióncomo pretensión única de naturaleza inhibitoria. Así, bajo la misma se incluye: 1. La cesación en sentido estricto de un comportamiento desleal vigente y, por tanto,de eficacia duradera 2. La prohibición de reiteración de un ilícito ya consumado,pero de probable repetición 3. La prohibición de actos desleales de inminente ejecución, pero todavía no realizados. En definitiva, todas son peticiones deinhibición de un comportamiento futuro, lo que evidencia la función preventiva de este tipo de tutela, que viene a unirse a su conocida finalidad represora. Los presupuestos necesarios para el ejercicio de esta acción serán que se haya producido o se vaya a producir un acto de competencia desleal en el mercado y que haya riesgo de repetición o de puesta en práctica. No se tomarán en consideración, en cambio, las circunstancias relativas a la culpabilidad y el daño. 37  EL EMPRESARIO Y SU ESTATUTO JURÍDICO LECCIÓN 6. PARTE I. EL DERECHO REPRESOR DE LA COMPETENCIA DESLEAL c) Acción de remoción: Esta acción pretende que el juez ordene las medidas necesarias para que se eliminen los efectos producidos por el acto de competencia desleal y se restablezca, en la medida de lo posible, la situación anterior. Esta acción va más allá que la anterior, aunque sólo podrá ejercitarse si subsisten los medios o soportes materiales a través de los cuales se incurrió en competencia desleal (etiquetas, folletos publicitarios, carteles, moldes, programasinformáticos etc.). Para el éxito de una acción de remoción el actor debe probar laexistencia de efectos ocasionados por un acto desleal y su vigencia en el momento de presentarse la demanda. Además, deberá justificar que su eliminación requiere,bajo criterios de necesidad y de proporcionalidad, la intervención del Juzgado. La Ley concede una amplia discrecionalidad al juez en relación con la parte dispositiva de la sentencia que puede incluso sobrepasar lo pedido por la parte demandante. Así, como resultado de esta acción el juez podrá obligar al demandado a destruir los citados materiales y a cambiar los envases, las etiquetaso la presentación de las mercancías. No obstante, los efectos de esta acción no alcanzan a terceros. Su espacio de convergencia con la acción de cesación, con la que comparte su condición de remedio de carácter defensivo, explica que con frecuencia ambas acciones se ejerzan conjunta o acumuladamente, aunque cabe reconocer a la acción de remoción plena autonomía respecto de la pretensión inhibitoria, y, por consiguiente, puede solicitarse eficazmente la eliminación de losefectos del ilícito concurrencial, aunque no concurran los presupuestos para pretender la tutela cesatoria o de prohibición. 38  EL EMPRESARIO Y SU ESTATUTO JURÍDICO LECCIÓN 6. PARTE I. EL DERECHO REPRESOR DE LA COMPETENCIA DESLEAL d) Acción de rectificación: Es un remedio procesal específicamente orientado a corregir las informaciones engañosas, incorrectas o falsas. Pero dado que la mera difusión de informaciones incorrectas o falsas no constituye automáticamente un acto de competencia desleal, esta pretensión sólo podrá articularse frente a aquellos comportamientos engañosos o denigratorios queconstituyan infracciones del ordenamiento concurrencial, circunstancia que constituye un presupuesto de este tipo de acción. La pretensión de rectificación tiene como finalidad la eliminación de aquellos efectos residuales de carácter engañoso o denigratorio registrados en el mercado como consecuencia de la difusión de información engañosa, incorrecta o falsa por parte del demandado. Lógicamente, el público destinatario de la comunicación correctora ha de ser el mismo que ha recibido previamente la información engañosa o denigratoria y que, por ello, ha podido retener datos incorrectos que alteran injustificadamente su percepción sobre las prestaciones objetivas del actor, comprometiendo así el rectofuncionamiento del libre mercado e) Acción de resarcimiento de daños y perjuicios: Esta acción tiene como finalidad exclusiva la reparación de los daños y perjuicios imputables al demandado en razón del ilícito concurrencial consumado, mediando dolo o culpa.Aunque se considera una de las acciones procesales más importantes, no se diferencia en nada de la acción general de responsabilidad civil extracontractual regulada en el art. 1902 del Código Civil. Así pues, al igual que sucede con respecto a ella, presenta el inconveniente de que solamente resultará ejercitable siha existido dolo o culpa del autor de la práctica desleal, se ha producido un daño efectivo y media relación causal entre el acto realizado y el efecto producido. Esta acción, por tanto, se diferencia de las anteriores en la exigencia, como presupuestos procesales para su ejercicio, de la culpabilidad y el daño, que se añaden, claro está,al relativo a la ilicitud o deslealtad del acto, que se requiere con carácter general. Por esta razón y fundamentalmente por la dificultad de probar las pérdidas y el lucro cesante realmente sufridos por las víctimas de los comportamientos desleales, esta acción resulta en gran medida inoperante. 39  EL EMPRESARIO Y SU ESTATUTO JURÍDICO LECCIÓN 6. PARTE I. EL DERECHO REPRESOR DE LA COMPETENCIA DESLEAL f) Acción de enriquecimiento injusto: La LCD advierte que sólo procederá cuando la conducta desleal lesione una posición jurídica amparada por un derecho de exclusiva (v. gr. propiedad intelectual, patente, marca, etc.) u otra de análogo contenido económico. En este último caso, se trata de hipótesis que elordenamiento jurídico considera tutelables, pero que no llevan aparejado el reconocimiento formal de un derecho de exclusiva. Así ocurre, por ejemplo, con la explotación de secretos empresariales, la confusión con signos distintivos no registrados, el aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajenos, el aprovechamiento indebido de la reputación ajena mediante el uso de signosdistintivos no registrados o marcas renombradas, etc. Como ocurre en cualquier acción de enriquecimiento injusto, su ratio es la represión de un desplazamiento sin justificación de un valor del patrimonio del actor al del demandado. En consecuencia, los presupuestos necesarios para que pueda ejercitarse dicha acción serán, de un lado, que se haya realizado un acto de competencia desleal que lesiones una posición jurídica amparada por un derecho de exclusiva u otra de análogo contenido económico y, de otro, que no exista una causa lícita de enriquecimiento. g) El reconocimiento de medidas correctoras individuales a los consumidores afectados por prácticas comerciales desleales: la inclusión de un nuevo art. 11 bis en la Directiva de Prácticas Comerciales Desleales. Uno de los principales problemas que se ha suscitado en el marco de la Directiva de Prácticas Comerciales Desleales con los Consumidores viene constituido por la falta de reconocimiento de remedios individuales a favor de los consumidores afectados por prácticas comerciales desleales. Y, particularmente, en lo que se refiere a las consecuencias negociales derivadas de las infracciones de la Directiva. 40  EL EMPRESARIO Y SU ESTATUTO JURÍDICO LECCIÓN 6. PARTE I. EL DERECHO REPRESOR DE LA COMPETENCIA DESLEAL Ello ha dado lugar a una disparidad de soluciones en los distintos Estados miembros, que se dividen entre los que han arbitrado remedios negociales específicos a favor de los consumidores que contratan afectados por prácticas comerciales desleales y los que no. Pero, es más, dentro de los primeros pueden advertirse una amplía diversidad de mecanismos negociales de protección de los consumidores, que van desde la nulidad del contrato hasta el establecimiento de remedios sui generis como el reembolso del precio sin necesidad de restituir el producto, pasando por la anulabilidad y por la resolución del contrato o la rebaja del precio. La Directiva (UE) 2019/2161 trata de hacer frente a esta situación mediante la introducción de un nuevo art. 11 bis intitulado “Reparación” en la Directiva de Prácticas Comerciales Desleales con los Consumidores. Con este nuevo precepto, la Directiva impone a los Estados miembros la obligación de proporcionar a los consumidores afectados por prácticas comerciales desleales “medidas correctorasproporcionadas y eficaces, incluida una indemnización por los daños y perjuicios sufridos por los consumidores y, cuando proceda, una reducción del precio o la resolución del contrato”. Esta nueva regulación, empero, no ha sido incorporada anuestro ordenamiento. De modo que los consumidores que hayan contratado afectados por prácticas comerciales desleales no tienen a su disposición la facultad de solicitar la resolución del contrato o la rebaja del precio. Sin embargo, el principio de interpretación del Derecho nacional de conformidad con las Directivas comunitarias puede suponer un revitalizador de la acción de remoción. Y es que a través de esta acción puede alcanzarse el resultado perseguido por el art. 11 bis DPCD no incorporado en plazo a nuestro ordenamiento. En consecuencia, el consumidor que contrate afectado por una práctica comercial desleal podrá instar la resolución del contrato o la reducción del precio sobre la base de la acción de remoción anteriormente comentada. 41  EL EMPRESARIO Y SU ESTATUTO JURÍDICO LECCIÓN 6. PARTE I. EL DERECHO REPRESOR DE LA COMPETENCIA DESLEAL IX. CUESTIONES PROCESALES 1. Legitimación activa La legitimación para el ejercicio de las acciones declarativas, de cesación, de remoción, de rectificación y de daños y perjuicios se extiende a cualquier persona que participe en el mercado, cuyos intereses económicos resulten perjudicados o amenazados por el acto de competencia desleal. Por otra parte, frente a la publicidad ilícita están legitimados para el ejercicio de las acciones anteriormente mencionadas las personas físicas o jurídicas que resulten afectadas y, en general, quienes ostenten un derecho subjetivo o interés legítimo. Por excepción, la acción de enriquecimiento injusto sólo podrá ser ejercitada por el titular del derecho de exclusiva violado. Junto a la legitimación individual de cualquier partícipe en el mercado, la LCD reconoce una legitimación colectiva para el ejercicio de las acciones declarativas, de cesación, de remoción y de rectificación (no, en cambio, de la acción de daños y perjuicios) en defensa de los intereses generales o difusos de losconsumidores y usuarios a: 1. Las asociaciones, corporaciones profesionales o representativas de intereses económicos, cuando resulten afectados los intereses de sus miembros 2. El Instituto Nacional de Consumo y los organismos o entidades correspondientes de las Comunidades Autónomas y de las Corporaciones Locales 3. Las asociaciones de consumidores y usuarios que reúnan los requisitos legalmente establecidos 4. Las entidades de defensa de los consumidores de otros Estados miembros de la UE que estén habilitadas para ello.Asimismo, el Ministerio Fiscal podrá ejercitar la acción de cesación en defensa delos intereses generales, colectivos o difusos de los consumidores y usuarios. 42  EL EMPRESARIO Y SU ESTATUTO JURÍDICO LECCIÓN 6. PARTE I. EL DERECHO REPRESOR DE LA COMPETENCIA DESLEAL 2. Legitimación pasiva Las acciones de competencia desleal se dirigirán contra cualquier persona que haya realizado u ordenado la conducta desleal o haya cooperado en su realización (art. 34 LCD). La acción de enriquecimiento injusto solamente podrá ejercitarse contra el beneficiario del enriquecimiento. Si el acto de competencia desleal hubiera sido realizado por trabajadores o dependientes en el ejercicio de sus funciones, las acciones de competencia desleal deberán dirigirse contra el principal (art. 34. 2 LCD). Con respecto a las acciones de resarcimiento de daños y perjuicios y de enriquecimiento injusto se estará a lo dispuesto en el Derecho civil. 3. Prescripción El plazo de prescripción de las acciones es de un año a contar desde el momento en que pudieron haber sido ejercitadas por haber tenido conocimiento del comportamiento presuntamente desleal la persona que habría podido ejercitarlas y, en todo caso, de tres años desde el momento de la realización del acto (artículo 35.1 LCD). El artículo 35.2 establece que la prescripción de las acciones en defensa de los intereses generales, colectivos o difusos, de los consumidores y usuarios, se rige por lo dispuesto en el artículo 56 del TRLGDCU (el cual dispone que las acciones de cesación previstas en el artículo 53 de dichaLey son imprescriptibles). 43  EL EMPRESARIO Y SU ESTATUTO JURÍDICO LECCIÓN 6. PARTE I. EL DERECHO REPRESOR DE LA COMPETENCIA DESLEAL 4. Carga de la prueba El artículo 217.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que en los procesos sobre competencia desleal y sobre publicidad ilícita corresponderá al demandado la carga de la prueba de la exactitud y veracidad de las indicaciones ymanifestaciones realizadas y de los datos materiales que la publicidad exprese, respectivamente. Se trata de una norma especial respecto a la normal atribución dela carga probatoria que corresponde a la parte demandante. Se atribuye al demandado la carga de acreditar la veracidad de las indicaciones, manifestacionesy datos expresados en su actividad publicitaria, dado que sería mucho más dificultoso para la parte actora probar la falta de veracidad de tales expresiones (principio de facilidad probatoria). 5. Procedimiento En relación con esta materia hay que destacar las siguientes particularidades: Procedimiento judicial en materia de competencia desleal será el juicio ordinario, siendo competentes los Juzgados de lo Mercantil. Contra las sentencias dictadas por los referidos Juzgados cabe recurso de apelación ante las Secciones especializadas de sus respectivas Audiencias Provinciales; y, en su caso,recurso de casación ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, si se dan los requisitos procesales para ello. Como consecuencia de la inclusión de la publicidad ilícita entre los actos de competencia desleal, la Ley de 2009 ha procedido a unificar las acciones que se pueden ejercitar contra los actos de competencia desleal, derogando la normativa específica existente en materia publicitaria y, suprimiendo, por tanto, las exigencias extrajudiciales de procedibilidad que se contenían en la LGP. 44  EL EMPRESARIO Y SU ESTATUTO JURÍDICO LECCIÓN 6. PARTE I. EL DERECHO REPRESOR DE LA COMPETENCIA DESLEAL Aunque no se mencione expresamente en la LCD, existe la posibilidad de adopción de medidas cautelares con arreglo a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil. En garantía del demandante afectado por el acto de competencia desleal, se consagra una especialidad procesal consistente en la posibilidad de solicitar al juezla realización de determinadas diligencias preliminares dirigidas a facilitar al demandante la comprobación de aquellos hechos cuyo conocimiento resulta objetivamente indispensable para el preparar el juicio (art. 36 LCD). Tales medidas sólo procederán a solicitud de la persona legitimada para el ejercicio de las acciones de competencia desleal, con carácter previo a la presentación de la demanda. El solicitante de las diligencias preliminares deberá probar su necesidad y proporcionalidad y además, si se conceden, deberá prestar la correspondiente caución para responder de los daños y perjuicios que su adopción pudiera causar al demandado. X. LOS CÓDIGOS DE CONDUCTA La Ley 29/2009 ha introducido un nuevo Capítulo V en la Ley de Competencia Desleal (artículos 37 a 39), relativo a los Códigos de Conducta. Se intenta fomentar tales códigos de conducta, al permitir que las corporaciones, asociaciones u organizaciones comerciales, profesionales y de consumidores puedan elaborar, para que sean asumidos voluntariamente por los empresarios o profesionales, códigos de conducta relativos a las prácticas comerciales con los consumidores, con el fin de elevar el nivel de protección de los consumidores y garantizando en su elaboración la participación de las organizaciones de consumidores. 45  EL EMPRESARIO Y SU ESTATUTO JURÍDICO LECCIÓN 6. PARTE I. EL DERECHO REPRESOR DE LA COMPETENCIA DESLEAL El artículo 37 de la Ley de Competencia Desleal prevé que a tales códigos de conducta se les dé publicidad suficiente para su debido conocimiento por los destinatarios. Asimismo, los sistemas de autorregulación se dotarán de órganos independientes de control para asegurar el cumplimiento eficaz de los compromisos asumidos por las empresas adheridas. Sus códigos de conducta podrán incluir, entre otras, medidas individuales o colectivas de autocontrol previo de los contenidos publicitarios, y deberán establecer sistemas eficaces de resolución extrajudicial de reclamaciones que cumplan los requisitos establecidos en la normativa comunitaria y, como tales, sean notificados a la Comisión Europea. El recurso a los órganos de control de los códigos de conducta en ningún caso supondrá la renuncia a las acciones judiciales previstas en el artículo 32 LCD. Con carácter previo al ejercicio de las acciones previstas en el artículo 32.1, apartados 2º y 4º, LCD, dirigidas frente a los responsables de los códigos de conducta que reúnan los requisitos legales, deberá instarse del responsable de dicho código la cesación o rectificación de la recomendación desleal, así como el compromiso de abstenerse de realizarla cuando todavía no se haya producido. La solicitud deberá realizarse por cualquier medio que permita tener constancia de su contenido y de la fecha de su recepción. El responsable del código de conducta estará obligado a emitir el pronunciamiento que proceda en el plazo de 15 días desde la presentación de la solicitud, plazo durante el cual, quien haya iniciado este procedimiento previo, no podrá ejercitar la correspondiente acción judicial. Transcurrido dicho plazo, sin que se haya notificado al reclamante la decisión o cuando ésta sea insatisfactoria o fuera incumplida, quedará expedita la vía judicial. 46  EL EMPRESARIO Y SU ESTATUTO JURÍDICO LECCIÓN 6. PARTE I. EL DERECHO REPRESOR DE LA COMPETENCIA DESLEAL Cuando la acción se fundamente en las causas previstas en el artículo 5.2 LCD, se instará, con carácter previo al ejercicio de las acciones previstas en el art.32.1, 2ª y 4ª, ante el órgano de control del código de conducta, la cesación o rectificación del acto o la práctica comercial de quienes de forma pública estén adheridos al mismo, así como el compromiso de abstenerse de realizar el acto o lapráctica desleal cuando éstos todavía no se hayan producido. El órgano de controlestará obligado a emitir el pronunciamiento que proceda en el plazo de 15 días desde la presentación de la solicitud, plazo durante el cual, quien haya iniciado este procedimiento previo, no podrá ejercitar la correspondiente acción judicial. Transcurrido dicho plazo sin que se haya notificado al reclamante la decisión o cuando ésta sea insatisfactoria o fuera incumplida, quedará expedita la vía judicial. En el resto de los supuestos de acciones dirigidas a obtener la cesación o la rectificación de una conducta desleal de quienes públicamente estén adheridos a códigos de conducta que reúnan los requisitos legales, la acción previa ante el órgano de control prevista en el apartado anterior será potestativa. 47