Sobre El Modelo De Apreciación De Abusividad En La Ley 19.496 (2020) PDF

Revista Chilena de Derecho, vol. 47 Nº 3, pp. 785 - 808 [2020] DOI: 10.7764/R.473.8 785 SOBRE EL MODELO DE APRECIACIÓN DE ABUSIVIDAD EN LA LEY Nº 19.496, CON ESPECIAL REFERENCIA A SU ARTÍCULO 16 LETRA G). BASES PARA UNA DIFERENCIACIÓN ENTRE EL CONTROL DE CONTENIDO Y EL DE SORPRESIVIDAD ABOUT THE M...

Revista Chilena de Derecho, vol. 47 Nº 3, pp. 785 - 808 [2020] DOI: 10.7764/R.473.8 785 SOBRE EL MODELO DE APRECIACIÓN DE ABUSIVIDAD EN LA LEY Nº 19.496, CON ESPECIAL REFERENCIA A SU ARTÍCULO 16 LETRA G). BASES PARA UNA DIFERENCIACIÓN ENTRE EL CONTROL DE CONTENIDO Y EL DE SORPRESIVIDAD ABOUT THE MODEL OF UNFAIRNESS ASSESSMENT IN THE Nº 19.496 LAW, WITH SPECIAL REFERENCE TO ITS ARTICLE 16 LETTER G). BASES FOR ESTABLISHING DIFFERENCES BETWEEN CONTENT CONTROL AND CONTROL OF SURPRISING TERMS Sebastián Nicolás Campos Micin* RESUMEN: A la luz de los modelos presentes en el derecho alemán y la Directiva 93/13/ CEE, se analiza el modelo de apreciación de abusividad que establece el artículo 16 letra g) de la ley Nº 19.496. Se explica cómo parte de nuestra doctrina y jurisprudencia acercan el control de contenido al de sorpresividad. Se aduce que esta aproximación entraña el riesgo de desvirtuar el control de contenido, justificando la validez de cláusulas que, pese a introducir desequilibrios normativos significativos al contrato, han sido adecuadamente informadas al adherente. Se propone que la apreciación de abusividad se mantenga en los límites abstractos contemplados en la mentada 16 letra g), fundando el control de sorpresividad en otras reglas de la ley Nº 19.496 y del Código Civil. Palabras clave: Control de contenido, control de sorpresividad, apreciación abstracta, circunstancias concurrentes. ABSTRACT: In the light of the models found in German law and in the Directive 93/13 / EEC, is analysed the unfairness assessment model that is established in article 16 letter g) of Law No. 19,496. It is explained how part of our doctrine and jurisprudence approach the content control to the control of surprising terms. It is argued that this approach entails the risk of distorting the content control, justifying the validity of clauses that, despite introducing significant regulatory imbalances to the contract, have been adequately informed to the adherent. It is proposed that the unfairness assessment of abuse should be maintained within the abstract limits of the referred letter g), based on the surprising control in other rules of Law No. 19.496 and the Civil Code. Keywords: content control, control of surprising terms, abstract appreciation, concurrent circumstances. Magíster en Derecho mención en Derecho Privado, Universidad de Chile. Profesor instructor del Departamento de Derecho Privado, Universidad de Chile. Dirección postal: Pío Nono 1, Providencia. Dirección electrónica: [email protected]. Número Orcid: 0000-0002-3236-8630 * 8-RChD 47-3-Campos.indd 785 12-11-20 12:21 786 Revista Chilena de Derecho, vol. 47 Nº 3, pp. 785 - 808 [2020] Campos Micin, Sebastián Nicolás “Sobre el modelo de apreciación de abusividad en la Ley Nº 19.496 …” I. INTRODUCCIÓN Como es sabido, la Ley Nº 19.955, de 14 de julio de 2004, modificó el párrafo 4º del título II de la ley Nº 19.496 –ley que establece normas sobre protección de los derechos de los consumidores, de 7 de marzo de 1997 (en adelante LPDC)–, agregando, en lo que nos interesa, una letra g) al artículo 16, según la cual no producen efecto alguno las cláusulas o estipulaciones no negociadas individualmente que “en contra de las exigencias de la buena fe, atendiendo para estos efectos a parámetros objetivos, causen en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones que para las partes se deriven del contrato”1. Se perfecciona así el control de contenido, el cual antes de la modificación se acotaba a los casos en que alguna cláusula se subsumiera en las letras a) a f ) del artículo 162. El control tiene por objetivo resguardar cierta medida de equilibrio en el contenido normativo del contrato3 y, por mor del artículo noveno Nº 2 de la Ley Nº 20.416 –de 3 de febrero de 2010–, resulta aplicable a todos los contratos cuyos adherentes tengan la calidad de consumidores o micro o pequeñas empresas4. Según la mentada letra g), para la apreciación del desequilibrio importante “se atenderá a la finalidad del contrato y a las disposiciones especiales o generales que lo rigen”. No obstante, doctrina autorizada postula que el juez está habilitado para considerar, entre otras circunstancias concurrentes a la celebración del contrato, la fuerza de las posiciones negociales, el hecho de que el adherente haya sido inducido por el proveedor a celebrar el contrato o que los bienes y servicios hayan sido provistos al adherente a pedido suyo, la naturaleza de los bienes y servicios y las demás cláusulas del contrato o de otros contratos entre las partes5. Esta aproximación, que sigue de cerca el modelo establecido en la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (en adelante Directiva 93/13/CEE), ha encontrado cierto reflejo en la jurisprudencia, presentándose como una alternativa digna de consideración. Con todo, si bien la consideración de las mentadas circunstancias puede reforzar la tutela del adherente, también entraña el riesgo de que el control sea confundido con uno de sorpresividad, trasladando el foco desde el resguardo de cierta medida de equilibrio normativo hacia la comprobación de que la información entregada al adherente de forma previa o simultánea a la celebración del contrato ha tornado razonablemente previsible la cláusula sometida a examen. Este último extremo, además de desvirtuar el control establecido por el legislador, merma la protección de los intereses del adherente, máxime si se con- La disposición no es novedosa en derecho comparado, siendo evidente su inspiración en el artículo 3.1 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (Momberg y Pizarro (2013) p. 342). 2 Para un análisis de las letras a) a f ), Tapia y Valdivia (1999) pp. 92-126. 3 Incluso antes de que entrara en vigor la ley Nº 19.955, Tapia y Valdivia referían la conservación de un equilibrio razonable como la finalidad del control de contenido. Tapia y Valdivia (1999) pp. 40-44. 4 Sobre el impacto de la Ley Nº 20.416 en el ámbito de aplicación de la LPDC, Momberg (2012) pp. 377-391. 5 De la Maza (2004) pp. 23 y 24, Barcia (2016) p. 109. 1 8-RChD 47-3-Campos.indd 786 12-11-20 12:21 Revista Chilena de Derecho, vol. 47 Nº 3, pp. 785 - 808 [2020] Campos Micin, Sebastián Nicolás “Sobre el modelo de apreciación de abusividad en la Ley Nº 19.496 …” 787 sidera que, según autorizados estudios de economía conductual, los consumidores y micros y pequeñas empresas tienen una racionalidad limitada6. Así las cosas, en este trabajo se expondrá la evolución que ha experimentado el control de contenido en la doctrina y jurisprudencia nacional, presentando las razones por las que debe preferirse una apreciación abstracta de abusividad o, a lo sumo, una apreciación concreta que, no obstante considerar las circunstancias concurrentes, no implique en ningún caso la justificación de cláusulas que introduzcan desequilibrios normativos importantes al contrato. Para estos efectos, haremos una revisión sintética del desarrollo y regulación de la materia en el derecho alemán y en la Directiva 93/13/CEE, analizando luego, a luz de las conclusiones obtenidas, la cuestión en el derecho nacional. II. EL MODELO DE APRECIACIÓN DE ABUSIVIDAD EN LA TRADICIÓN ALEMANA Con base en desarrollos jurisprudenciales de la primera mitad del siglo XX, la Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, de 9 de diciembre de 1976, en adelante AGBG, estableció dos controles de diversa naturaleza y alcance: por un lado, el de incorporación, orientado a resguardar la cognoscibilidad, comprensibilidad y razonable previsibilidad de las condiciones generales; por el otro, el de contenido, orientado a resguardar cierta medida de equilibrio en su contenido normativo. En cuanto al control de incorporación, el § 2 dispuso que las condiciones generales, para formar parte de un contrato, debían cumplir dos cargas: en primer lugar, que quien se sirviera de ellas, en el momento de la celebración del contrato, hubiese informado expresamente al adherente de su existencia o, siendo ello posible con una dificultad desproporcionada, al menos hubiese publicado de forma visible un anuncio referido a ellas en el lugar de celebración; en segundo lugar, que quien se sirviera de ellas hubiese otorgado al adherente una oportunidad para tomar nota de su existencia y aceptar su incorporación al contrato7. Por su parte, el § 3, positivizando el control de sorpresividad que el Tribunal Supremo federal venía practicando desde la década de los sesenta, dispuso que no forman parte de un contrato las condiciones que, con base en la apariencia externa del contrato y las circunstancias concurrentes a su celebración, no sean razonablemente previsibles8. Finalmente, el § 4 consagró la regla de la prevalencia, según la cual las cláusulas negociadas –y también las Simon (1955) pp. 99-118, Sunstein y Thaler (2003) pp. 1159-1202 y Loewenstein y O’Donoghue (2006) pp. 183-206. 7 Según Kötz y Schlosser, la carga de proporcionar al adherente la posibilidad de conocer el contenido de las condiciones generales presupone que estas hayan sido redactadas de forma clara y comprensible (González (2000a) p. 141, nota al pie Nº 5). Empero, a partir de la década de los ochenta, la claridad y comprensibilidad comenzó a ser examinada por la jurisprudencia alemana con ocasión del control de contenido, dando lugar a la doctrina de la abusividad por falta de transparencia (González (2000b) p. 248, Pertíñez (2004) pp. 113-119, Cámara (2006) pp. 27 y 28. Respecto a los contratos entre empresarios, Albiez (2009) pp. 46-49). 8 Sobre el control de sorpresividad, Alfaro (1991) pp. 241-275, Pagador (1999) pp. 490-515, Pagador (2011) pp. 1363-1370, Pertíñez (2004) pp. 193-215. 6 8-RChD 47-3-Campos.indd 787 12-11-20 12:21 788 Revista Chilena de Derecho, vol. 47 Nº 3, pp. 785 - 808 [2020] Campos Micin, Sebastián Nicolás “Sobre el modelo de apreciación de abusividad en la Ley Nº 19.496 …” impuestas específicamente para un contrato particular– desplazan a las condiciones generales incompatibles, desincorporándolas del contenido del contrato9. En lo que respecta al control de contenido, la AGBG consagró una lista gris (§ 10) y una negra (§11) de condiciones generales abusivas10. Por su parte, recogiendo una línea jurisprudencial cuyas bases se remontan a 190611, el § 9.1 estableció que “las cláusulas en condiciones generales de contratación son ineficaces si, en contra de las exigencias de la buena fe, perjudican injustificadamente a la contraparte contractual del predisponente”. En este orden, reconociendo los parámetros que antes perfilara el Tribunal Supremo Federal para la apreciación de abusividad, el § 9.2 dispuso que “en la duda, se presume un perjuicio injustificado: 1. cuando la cláusula no sea compatible con los principios fundamentales de la legislación de que se aparta; 2. cuando limite los derechos y deberes esenciales derivados de la naturaleza del contrato poniendo en peligro la realización de su propia finalidad” 12. A la luz del § 9.1, los elementos que configuran la abusividad de una cláusula son la contravención a las exigencias de la buena fe y el perjuicio injustificado al adherente. La función atribuida a la buena fe se traduce en el control de cómo y en qué medida la estructura jurídica predispuesta satisface los intereses del adherente; tal control, conocido en la doctrina alemana como Inhaltskontrolle, es eminentemente abstracto y se realiza en torno a los intereses típicos del adherente, que no son sino aquellos tutelados mediante las reglas del derecho dispositivo13. En esta línea, la buena fe sirve de fundamento del control, permitiendo sustentar que una cláusula predispuesta que perjudica injustificadamente al adherente no produce efectos. De ahí entonces que el elemento determinante para la apreciación de abusividad sea el perjuicio injustificado14. El perjuicio injustificado se configura cuando la cláusula no sea compatible con los principios fundamentales de la legislación de que se aparta o cuando limita los derechos y deberes esenciales derivados de la naturaleza del contrato poniendo en peligro la realización de su propia finalidad. Estas dos hipótesis de abusividad pueden reconducirse a una misma idea: que la desviación del derecho dispositivo sea de tal medida que ponga en riesgo la satisfacción de las expectativas típicas del adherente. A este respecto, el derecho dispositivo no se refiere únicamente a la regulación supletoria existente para el contrato que en concreto sea celebrado, sino también a aquellas reglas supletorias contempladas en la regulación general de los contratos15. Distinto es el caso del control de sorpresividad, el que, si bien se realiza a la luz del estándar de un adherente de diligencia ordinaria, atiende a las circunstancias concurrentes a la celebración del contrato, siendo un control eminentemente concreto. En principio, una Alfaro (1991) pp. 245 y 253, Patti y Patti (1993) p. 471, Díaz (2000) p. 202. Ebers (2016) p. 145. 11 Zimmermann (2008) pp. 201 y 202. 12 Zimmermann (2008) p. 202. 13 Albanese (2013) p. 702. 14 Albanese (2013) p. 701. 15 Extrapolando el punto, Carrasco Perera ha sustentado que el marco de referencia no solo está compuesto por el derecho dispositivo, sino también por la eventual existencia de costumbres, usos mercantiles o, derechamente, consensos sociales racionales y lógicos (Carrasco (2017) pp. 779-782). 9 10 8-RChD 47-3-Campos.indd 788 12-11-20 12:21 Revista Chilena de Derecho, vol. 47 Nº 3, pp. 785 - 808 [2020] Campos Micin, Sebastián Nicolás “Sobre el modelo de apreciación de abusividad en la Ley Nº 19.496 …” 789 cláusula es sorprendente cuando, de acuerdo con las circunstancias y la apariencia externa del contrato, el efecto que provoca es tan inusual que no resulta razonable para el adherente prever su existencia. Para superar este control quien se sirve de condiciones generales debe satisfacer una carga particular, a saber, informar, de manera previa o simultánea a la celebración del contrato, el contenido, sentido y alcance de las mentadas condiciones, de modo que su aplicación sea razonablemente previsible para un adherente de diligencia ordinaria16. Ante el éxito del modelo instaurado, el legislador alemán, una vez que decidió la integración del derecho de las condiciones generales de contratación en el BGB, incorporó a este último el contenido íntegro de la AGBG mediante reforma de enero de 200217. En la materia que nos interesa, los parágrafos 2, 3, 4, 9, 10 y 11 de la AGBG pasaron a ser los parágrafos 305(2), 305c, 305b, 307, 308 y 309 del BGB. Además, el legislador alemán aprovechó la ocasión para positivizar, en el mismo § 307, la doctrina jurisprudencial relativa a la posibilidad de que la abusividad de una cláusula provenga de la falta de una redacción clara y comprensible18. III. EL MODELO DE APRECIACIÓN DE ABUSIVIDAD EN LA DIRECTIVA 93/13/CEE A diferencia de la AGBG, la Directiva Nº 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993, no establece un control de incorporación, pues los artículos 4.2 y 5 de la Directiva no vinculan la falta de claridad y comprensibilidad de las cláusulas a su no incorporación, sino a la posibilidad de que sean apreciadas como abusivas19. Por lo demás, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante TJUE), en el marco del desarrollo de su doctrina acerca de la incardinación del control de transparencia en el de contenido, ha sostenido expresamente que el deber de transparencia establecido en el artículo 5 tiene el mismo alcance que el establecido en el artículo 4.220. En cuanto al control de contenido, el artículo 3.1 de la Directiva establece que “las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato”. En una línea cercana a la alemana, la norma contempla dos elementos para configurar la abusividad: la contravención a la buena fe y el desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones. Respecto de la contravención de las exigencias de la buena fe, el Alfaro (1991) pp. 241-275, Pagador (2011) pp. 1363-1370 Pertíñez (2004) pp. 193-215. Albiez (2002) pp. 1147-1151. 18 El actual § 307 dispone que “también puede resultar un perjuicio injustificado del hecho que la cláusula no sea clara y comprensible”. 19 Carballo (2010) p. 11, Blandino (2012) p. 589. Con relación a la extensión del control de contenido a las cláusulas relativas a elementos esenciales del contrato cuando estas no hayan sido redactadas de forma clara y comprensible, Pertíñez (2004) pp. 112 y 113, Pertíñez (2013) p. 9, Pertíñez (2017) 98-101, Farneti (2009) pp. 282-294, Cámara (2006) p. 17. Entre nosotros, refiriéndose al control de transparencia, De la Maza y Momberg (2018) pp. 87-98. 20 Kásler y Kaslerné Rabai contra OTP Jelzálogbank Zrt (2014), apartado 69; Bogdan Matei y Ioana Ofelia Matei contra SC Volksbank România SA (2015), apartado 73. 16 17 8-RChD 47-3-Campos.indd 789 12-11-20 12:21 790 Revista Chilena de Derecho, vol. 47 Nº 3, pp. 785 - 808 [2020] Campos Micin, Sebastián Nicolás “Sobre el modelo de apreciación de abusividad en la Ley Nº 19.496 …” TJUE, en sentencia de 14 de marzo de 2013, ha entendido que “en lo que se refiere a la cuestión de en qué circunstancias se causa ese desequilibrio «pese a las exigencias de la buena fe» (…) el juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual”21. Por su parte, en lo que se refiere al desequilibrio importante, el TJUE estima que “para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un «desequilibrio importante» entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si –y, en su caso, en qué medida– el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente”22. Con todo, en el marco de la Directiva también se plantea la cuestión de si acaso la buena fe realmente desempeña un rol importante en la apreciación de la abusividad o si simplemente constituye su fundamento y criterio de justificación23. Como sea, alejándose del modelo alemán, la Directiva establece en su artículo 4.1 tres parámetros que orientan la apreciación de abusividad: la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato, todas las circunstancias que concurran en el momento de su celebración, y todas las demás cláusulas del contrato o de otro contrato del que dependa. Sin perjuicio de los matices pertinentes –destacando, entre otros, la prescindencia de las circunstancias concurrentes en el marco del control general24–, los mentados parámetros, y en particular la consideración de las circunstancias concurrentes, sirven para concretizar la tutela al adherente, sustentándose en la premisa de que los contratos por adhesión, aunque se alejen del modelo clásico de contratación, siguen teniendo naturaleza contractual, debiendo ser consideradas las particularidades de cada concreta relación25. En esta línea, y según explicita el considerando decimosexto de la Directiva, entre otras circunstancias, deben considerarse la fuerza de las respectivas posiciones negociadoras de las partes, si acaso se ha inducido de algún modo al consumidor a dar su acuerdo a la cláusula, o si los bienes se han vendido o los servicios se han prestado a petición especial del consumidor. En este marco, y habida cuenta de la inexistencia de un control de incorporación en la Directiva, doctrina autorizada sostiene que la consideración de las circunstancias concurrentes implica incardinar el control de sorpresividad en el de contenido, de forma tal de predicar la abusividad de las cláusulas que, por la apariencia externa del contrato y las deMohamed Aziz contra Caixa d’Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa (Catalunyacaixa) (2013), apartado 69. Mohamed Aziz contra Caixa d’Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa (Catalunyacaixa) (2013), apartado 68. 23 González (2015) p. 1113. Algunos Estados, a la hora de transponer el artículo 3.1 de la Directiva, han consagrado cláusulas generales que, requiriendo expresamente el desequilibrio significativo, omiten toda remisión a la buena fe. Así ocurre, por ejemplo, en Bélgica, Dinamarca, Estonia y Grecia (Ebers (2016) p. 153). Así ocurre también en Francia. El artículo L 132-1 del Code de la Consommation dispone: “sont abusives les clauses qui ont pour objet ou pour effet de créer, au détriment du non-professionnel ou du consommateur, un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat”. 24 Campos (2019) pp. 43 y 44. 25 Ballesteros (1999) p. 210. 21 22 8-RChD 47-3-Campos.indd 790 12-11-20 12:21 Revista Chilena de Derecho, vol. 47 Nº 3, pp. 785 - 808 [2020] Campos Micin, Sebastián Nicolás “Sobre el modelo de apreciación de abusividad en la Ley Nº 19.496 …” 791 más circunstancias concurrentes, no sean previsibles para un adherente de diligencia ordinaria26. En este orden, una circunstancia concurrente que cobra relevancia para la apreciación de abusividad es la deficiencia de la información entregada respecto a las cláusulas que desempeñen una función significativa en la determinación de la carga económica y jurídica que implica el contrato para el consumidor27. Ahora bien, la exigencia de considerar las circunstancias concurrentes en el marco del control de contenido entraña una cuestión de suma relevancia, a saber, si acaso la apreciación de abusividad puede evitarse por el hecho de que quien se sirva de cláusulas no negociadas haya informado adecuadamente respecto al contenido de estas. Una respuesta afirmativa implicaría que la consideración de la información entregada y el análisis de su adecuación trasladarían el enfoque del control desde el resguardo de cierta medida de equilibrio normativo hacia el aseguramiento de una adecuada formación del consentimiento. En este orden, ya no habría una mera incardinación del control de sorpresividad en el de contenido, sino una completa identidad. Evidentemente, incluso en la poco realista hipótesis de que el adherente entienda a cabalidad los alcances económicos y jurídicos del contenido predispuesto28, identificando groseros y significativos desequilibrios en su perjuicio, es posible que, por la urgencia de satisfacer necesidades personales o familiares, celebre igualmente el contrato. Por lo demás, dado que la predisposición de cláusulas abusivas constituye una falla de mercado, es probable que todos los competidores que participan en el mismo mercado ofrezcan el mismo contenido abusivo29. Justificar el contenido de una cláusula en razón de la información entregada entraña el monumental riesgo de legitimar una práctica que el derecho busca prevenir, esto es, la utilización de cláusulas no negociadas que pongan en riesgo la satisfacción de las expectativas típicas del adherente30. Por ello, la consideración de las circunstancias concurrentes en el marco del control de contenido no debe impedir la apreciación de abusividad a la luz de parámetros abstractos, sino que debe servir como un complemento para apreciar la abusividad –rectus, sorpresividad– de aquellas cláusulas que, sin desviarse ostensiblemente del derecho dispositivo, provocan una defraudación de las expectativas que el adherente se ha forjado en función de las concretas y singulares circunstancias que han concurrido a la celebración del contrato31. Doctrina autorizada está conteste en que la entrega de la mejor y más completa información no justifica la eficacia de una cláusula que no haya superado una apreciación abstracta de abusividad, pues el control de contenido no se dirige a la comprobación de un consentimiento real o presuntivo por parte del adherente, sino a resguardar que exista cierta medida de equilibrio en el contenido normativo del contrato32. Pagador (1998) pp. 55-58. Alfaro (1991) pp. 273 y 274. 28 Sobre la improbabilidad de este escenario, Ben-Shahar (2008) p. 17 29 Bianca (2000) p. 370. 30 Pertíñez (2004) pp. 40-42, González (2015) p. 1143. 31 Pagador (1998) pp. 72-74. 32 Entre otros, Alfaro (1991) p. 254, Pertíñez (2004) pp. 40-42, Blandino (2012) p. 678, González (2015) p. 1143, Bianca (2000) pp. 369 y 370, Rizzo (2013) p. 56. 26 27 8-RChD 47-3-Campos.indd 791 12-11-20 12:21 792 Revista Chilena de Derecho, vol. 47 Nº 3, pp. 785 - 808 [2020] Campos Micin, Sebastián Nicolás “Sobre el modelo de apreciación de abusividad en la Ley Nº 19.496 …” Antes de finalizar esta sección, hay que añadir que el modelo de la Directiva no solo predomina en los ordenamientos europeos –en que el deber de armonización mínima exigido por el artículo 8 ciertamente ha surtido efecto33–, sino también en los instrumentos de derecho uniforme y de armonización. Así ocurre, por lo demás, en los artículos II.-9:407 del DCFR, 6:301 de los ACQP y 4:110 de los PECL. IV. EL MODELO DE APRECIACIÓN DE ABUSIVIDAD EN LA LPDC En nuestro sistema, la LPDC establece un control de incorporación –diseñado por la letra f )34 del artículo 16 y fundamentalmente por los artículos 17 y 12 A35– y un control de contenido –compuesto por las diversas letras del artículo 16, salvo la f )–. En lo que atañe al control de incorporación, el artículo 17 establece que las cláusulas que no estén redactadas de modo claramente legible, con un tamaño de letra no inferior a 2,5 milímetros y en idioma castellano –salvo aquellas palabras de otra lengua que el uso haya incorporado al léxico–, “no producirán efecto alguno respecto del consumidor”. Adicionalmente, el inciso segundo del mentado artículo 17 consagra la regla de la prevalencia, disponiendo que “en los contratos impresos en formularios prevalecerán las cláusulas que se agreguen por sobre las del formulario cuando sean incompatibles entre sí”. Por su parte, respecto de la contratación a distancia, el artículo 12 A consagra una carga de cognoscibilidad, consistente en resguardar la accesibilidad de las condiciones generales del contrato y la posibilidad de almacenarlas o imprimirlas. Sin perjuicio de que la regla de la prevalencia pueda ser concebida como una concreción del control de sorpresividad36, no se consagra en nuestro sistema un control general de esta última clase. En cuanto al control de contenido, este se estructura sobre la base de una lista negra –letras a) a e) del artículo 1637– y una cláusula abierta –letra g) del artículo 16–. Según la letra g), una cláusula es abusiva cuando en contra de las exigencias de la buena fe, atendiendo para estos efectos a parámetros objetivos, cause, en perjuicio del adherente, un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones que para las partes se deriven del contrato. Tal como ocurre a propósito del artículo 3.1 de la Directiva, si bien la letra g) refiere dos elementos para que se configure la abusividad –la contravención a las exigencias de la buena fe y el desequilibrio importante en los derechos y obligaciones–, doctrina au- Véase, por ejemplo, artículos L 212-1 del Code de la Consommation, 34.1 del Codice del Consumo, y 82.3 del TRLGDCU. En el mismo BGB, el actual § 310 apartado 3 número 3 establece que, en el caso de contratos celebrados entre empresarios y consumidores, la apreciación del perjuicio injustificado ha de tener en cuenta las circunstancias concurrentes al momento de la celebración del contrato. 34 Tapia y Valdivia (1999) pp. 75-77. 35 De la Maza (2004) p. 15, Morales (2018) pp. 85-87. Para un examen más detallado, Tapia y Valdivia (1999) pp. 59-78, Pizarro y Pérez (2013) pp. 359-363, Contardo (2014) pp. 113-127, Barrientos (2018) pp. 1001-1018. 36 Alfaro (1991) pp. 245 y 253, Patti y Patti (1993) p. 471, Pagador (1998) pp. 103 y 104, Díaz (2000) p. 202. 37 Tapia y Valdivia (1999) pp. 90-91. 33 8-RChD 47-3-Campos.indd 792 12-11-20 12:21 Revista Chilena de Derecho, vol. 47 Nº 3, pp. 785 - 808 [2020] Campos Micin, Sebastián Nicolás “Sobre el modelo de apreciación de abusividad en la Ley Nº 19.496 …” 793 torizada sostiene que basta con la constatación de este último38. En rigor, las exigencias de la buena fe se concretan en la exigencia de que el profesional se sirva de un contenido predispuesto equilibrado, que no entorpezca la satisfacción de las expectativas que alberga el adherente según la naturaleza del contrato, de modo que el desequilibrio importante revela por sí mismo una contravención a la buena fe39. Esta aproximación ha encontrado acogida implícita o explícita en la jurisprudencia de nuestros tribunales40, destacando en el último tiempo sentencias de 9 de abril de 2018, 15 de abril de 2019 y 27 de diciembre de 2019, todas de la Corte Suprema, que, sin hacer referencia a la buena fe, afirman “que el carácter abusivo de las estipulaciones contractuales está determinado por el desequilibrio notable e injustificado en las prestaciones que la estipulación impone, en perjuicio del adherente consumidor y en beneficio del predisponente proveedor” 41. En cuanto al modelo de apreciación de abusividad, la letra g) dispone que “se atenderá a la finalidad del contrato y a las disposiciones especiales o generales que lo rigen”. Se consagra, en principio, el modelo de apreciación abstracta, pues la remisión a la finalidad del contrato y a las disposiciones especiales o generales que lo rigen puede entenderse realizada a las expectativas típicas que puede albergar el adherente en función de la naturaleza del contrato y a las reglas de derecho dispositivo que lo regulan. En este sentido, el control resguarda la finalidad típica que subyace al contrato, esto es, la función socioeconómica que sirve como su causa42, plasmada en la regulación contemplada en el derecho dispositivo43. Con todo, como veremos a continuación, existe doctrina autorizada y también jurisprudencia que ponen en cuestión este modelo. 1. El acercamiento del control de contenido al control de sorpresividad en la doctrina Uno de los autores que ha acercado el control de contenido al de sorpresividad es Barcia. Según el autor, “no cualquier modificación o exclusión de un elemento de la naturaleza o un elemento incorporado al contrato puede ser calificado como atentatorio contra la buena fe. El juez para poder llegar a esta conclusión debe integrar estos criterios, es De la Maza Gazmuri sostiene que la constatación de un desequilibrio importante podría servir de base de una presunción de mala fe (De La Maza (2004) pp. 18 y 19). Por su parte, Momberg Uribe y Pizarro Wilson sugieren que todo desequilibrio importante implica en sí una contravención a la buena fe o es al menos indiciario de ella (Momberg y Pizarro (2013) pp. 343-347). En el mismo sentido, Morales y Veloso (2019) p. 154. 39 González (2015) p. 1113. 40 Hubner y Juárez con Universidad Mayor (2008), considerando cuarto, apartado cuatro; Parra con Universidad Andrés Bello (2008), considerando sexto; Ravinet con Universidad Andrés Bello (2012), considerando segundo; Sernac con Cencosud Administradora de Tarjetas S.A. (2013), considerandos octavo, noveno y décimo; Sernac con Créditos Organización y Finanzas S.A. (2014), considerando vigesimoséptimo; Sernac con Ticket Fácil S.A. (2018), sentencia de nulidad, considerandos décimo y undécimo. Para una revisión de estas sentencias, Momberg y Pizarro (2013) pp. 348 y 349, Campos (2019) pp. 242-244. 41 Sernac con Ticketmaster Chile S.A. (2018), sentencia de nulidad, considerando duodécimo; Sernac con Corporación Educacional Universidad del Mar (2019), sentencia de nulidad, considerando séptimo; Sernac con Constructora Santa Beatriz S.A. (2019), sentencia de nulidad, considerando séptimo. 42 Carvajal (2011) pp. 441-448. 43 Lorenzini y Polit (2013) pp. 468-472. 38 8-RChD 47-3-Campos.indd 793 12-11-20 12:21 794 Revista Chilena de Derecho, vol. 47 Nº 3, pp. 785 - 808 [2020] Campos Micin, Sebastián Nicolás “Sobre el modelo de apreciación de abusividad en la Ley Nº 19.496 …” decir, sospechará de estas cláusulas, y las tendrá por abusivas solo en la medida que el predisponente no pueda probar que informó adecuadamente al consumidor de ellas, para lo cual no le bastará el mero contrato, y sobre todo, si ellas no tienen como contrapartida un beneficio”44. Los criterios a que se refiere el autor son justamente los parámetros de la letra g) del artículo 1645, de modo que, bajo su esquema de razonamiento, la entrega oportuna de información veraz y suficiente respecto de las cláusulas no negociadas podría impedir la apreciación de abusividad o cuanto menos jugar un rol relevante al respecto. Una postura más matizada es la de De la Maza46. Según este autor, debe presumirse la validez de las cláusulas que, sin subsumirse en la lista negra diseñada en las letras a) a f ) del artículo 16 de la LPDC, tienen un contenido que resulta legible y comprensible para una persona promedio dentro del público al que se dirige la oferta; en estos casos cobra aplicación la carga de informarse que recae sobre los adherentes, de modo que la adhesión –que implica aceptación– excluye, en principio, la abusividad47. Por el contrario, si la cláusula, sin llegar al extremo de subsumirse en la lista negra, y pese a ser informada por el profesional, no resulta legible o comprensible para un adherente medio –sea por la utilización de vocablos técnicos, por la remisión a otras cláusulas o reglamentos, o por regular extremos de alcance complejo–, la carga de informarse no cobra aplicación –por desproporcionada–, debiendo apreciarse su validez o eventual abusividad a la luz de las expectativas razonables que pueda albergar dicho adherente48. En este orden, el autor propone que el control diseñado por la letra g) del artículo 16 sea realizado según las expectativas razonables que un adherente medio, sobre la base del tipo contractual y de la publicidad y los tratos preliminares, puede albergar en la ejecución del contrato49. En consecuencia, a diferencia de lo que ocurre en los contratos de contenido legible y comprensible –en que el control de las cláusulas se acercaría sustantivamente a un mero control de sorpresividad–, tratándose de contratos por adhesión de contenido complejo, el control de contenido tutelaría tanto las expectativas resguardadas por el derecho dispositivo como aquellas que un adherente de diligencia ordinaria podría forjarse en función de las circunstancias concurrentes a la celebración. En una línea afín, Pinochet, otro jurista de prestigio, ha sostenido recientemente que “el contrato de adhesión no alcanza fuerza obligatoria por el solo hecho de su suscripción formal, sino que lo hará a condición de que sea el producto de una manifestación de voluntad del adherente verdaderamente libre e informada, lo que trae como consecuencia que Barcia (2016) pp. 108 y 109. Barcia (2016) p. 108. 46 De la Maza tempranamente afirmó que el juez, si bien no puede desatender la finalidad del contrato y las disposiciones que lo rigen, está habilitado para considerar, entre otras circunstancias, la fuerza de las posiciones negociales, el hecho de que el adherente haya sido inducido por el proveedor a celebrar el contrato o que los bienes y servicios hayan sido provistos al adherente a pedido suyo, la naturaleza de los bienes y servicios y las demás cláusulas del contrato o de otros contratos entre las partes. De la Maza (2004) pp. 23 y 24. En el mismo sentido, Barcia (2016) p. 109. 47 De la Maza (2014) pp. 339 y 340. 48 De la Maza (2014) p. 340. 49 De la Maza (2014) pp. 343-349. 44 45 8-RChD 47-3-Campos.indd 794 12-11-20 12:21 Revista Chilena de Derecho, vol. 47 Nº 3, pp. 785 - 808 [2020] Campos Micin, Sebastián Nicolás “Sobre el modelo de apreciación de abusividad en la Ley Nº 19.496 …” 795 en el caso de que las condiciones del contrato no coincidan con lo que él creyó contratar, las cláusulas escritas deberán ser desplazadas por sus legítimas expectativas, bajo condición de que estas sean razonables”50. Según el autor, que también acerca el control de contenido al de sorpresividad51, la noción de expectativas razonables o legítimas expectativas se determina sobre la base de aquello que un adherente de diligencia ordinaria podría esperar de la ejecución del contrato52. Pese a ello, en la misma línea que De la Maza53, Pinochet refiere la importancia que ostentan las cosas de la naturaleza (ex artículo 1444 del Código Civil) como una concreción de lo que resulta razonable54, refrendando así que las reglas de derecho dispositivo reflejan una medida de justicia conmutativa de la que el predisponente difícilmente puede distanciarse sin defraudar las expectativas del adherente. 2. El control de contenido en la jurisprudencia Dado que la letra g) del artículo 16 fue incorporada a la LPDC por la Ley Nº 19.955, de 14 de julio de 2004, el desarrollo jurisprudencial de la temática es reciente. En sentencia de 21 de septiembre de 2007, la Corte de Apelaciones de Santiago, a propósito de los parámetros de apreciación establecidos por el legislador, afirma que “para determinar la finalidad del contrato, se ha entendido que se deben examinar las expectativas que el consumidor, razonablemente, podría haberse hecho respecto del contrato, lo que implica que uno de los principales elementos para limitar el contenido abusivo de los contratos por adhesión, se encuentra en la noción de defraudación de expectativas del adherente”55. Según viéramos, las expectativas a tutelar podrían determinarse sobre la base de la naturaleza del contrato y los intereses que al respecto tutela el derecho dispositivo; sobre la base de la publicidad, la información precontractual y las demás circunstancias concurrentes; o sobre ambas bases. En el caso particular, a propósito de un contrato de tiempo compartido, la Corte aprecia la abusividad de dos cláusulas por no estar destacadas entre las cláusulas principales del contrato (se encontraban contempladas en un reglamento al que el contrato se remitía) y no haber sido adecuadamente informadas al adherente, defraudando así las expectativas que este albergaba en la ejecución del contrato56. Pinochet (2019) pp. 498 y 499. En palabras de Pinochet, “La arbitrariedad de la posición dominante en el proceso de contratación se produce fundamentalmente a través de las denominadas cláusulas abusivas o las cláusulas sorprendentes, esto es, cláusulas que siendo aparentemente válidas contradicen, sin embargo, los presupuestos elementales del Derecho de la contratación” (Pinochet (2019) p. 508). 52 Pinochet (2019) p. 502. 53 De la Maza (2014) pp. 346 y 347. 54 Pinochet (2019) p. 511. 55 Camus con Comercializadora Alto Manatagua S.A. (2007), considerando primero. 56 Una cláusula imponía el pago de una cuota de membresía, además del precio convenido en el contrato, para el caso en que el adherente no utilizara el complejo habitacional y deseara mantener su calidad de socio; la otra establecía que el no pago de tres cuotas de membresía producía la extinción de los beneficios del programa vacacional contratado. La Corte también aprecia la abusividad de una cláusula que imponía el pago de una cuota por cada semana de utilización del complejo por concepto mantención del establecimiento, servicio de mucama, ropa blanca, uso de instalaciones deportivas, entre otras (Camus con Comercializadora Alto Manatagua S.A. (2007), considerandos undécimo, duodécimo y decimotercero). 50 51 8-RChD 47-3-Campos.indd 795 12-11-20 12:21 796 Revista Chilena de Derecho, vol. 47 Nº 3, pp. 785 - 808 [2020] Campos Micin, Sebastián Nicolás “Sobre el modelo de apreciación de abusividad en la Ley Nº 19.496 …” Posteriormente, en sentencias de 3 de junio de 2014 y 13 de enero de 2015, la misma Corte señala que, para efectos de constatar el desequilibrio importante al que se refiere la letra g), “lo relevante es la afectación a los derechos y obligaciones de los consumidores, ya sea que se altere el derecho dispositivo en contra del consumidor o, desde la perspectiva de este, se fractura el propósito práctico del contrato”57. A la luz de la doctrina comparada expuesta, este considerando podría ser entendido en el sentido de que la abusividad puede derivar de un distanciamiento del derecho dispositivo que pone en riesgo las expectativas típicas del adherente o de una defraudación de las expectativas que este se ha forjado sobre la base de la información, la publicidad y las demás circunstancias concurrentes a la celebración. En otro pronunciamiento, de 7 de julio de 2016, la Corte Suprema aprecia la abusividad de una condición general que, reglando el procedimiento para la adquisición de entradas a un espectáculo, faculta a Ticketmaster para revelar a terceros la información proporcionada por los usuarios, recolectar información derivada de sus gustos, preferencias y utilización que hagan de los servicios, y utilizar la información recolectada con fines comerciales58. Al respecto, la Corte sostiene que “resulta contraria a la buena fe, y en consecuencia abusiva, la obtención del consentimiento del titular de los datos mediante una condición general de contratación incluida en una transacción cuyo objeto principal es la entrada a un espectáculo. En el contexto de semejante transacción comercial, tal renuncia a la privacidad de los datos personales solo es válida si es otorgada en forma explícita y específica”59. La apreciación de abusividad se basa en la imprevisibilidad de una autorización como esta en un contrato de este tipo. Se trata, en consecuencia, de un control de sorpresividad, que puede ser superado en caso de que el adherente sea informado adecuadamente acerca de la existencia de la cláusula y su sentido y alcance, aceptándola explícita y separadamente. Aunque no se explicita, la Corte parece entender que el contenido de la cláusula no es en sí mismo desequilibrado. Dado que ninguno de los fallos referidos llega al extremo de sostener que una información adecuada respecto al contenido de una cláusula sea siempre suficiente para excluir su abusividad, la jurisprudencia hasta ahora comentada podría enmarcarse en la doctrina que incardina el control de sorpresividad en el de contenido sin llegar a identificarlos y con el preciso fin de ampliar la tutela al adherente. En este sentido debiese interpretarse sentencia de nulidad de 7 de marzo de 2018, en que la Corte Suprema, luego de precisar que el control vela por el equilibrio contractual y referir los parámetros de apreciación contemplados en la letra g), afirma que “la experiencia comparada muestra que existen otros criterios que prestan utilidad para determinar el carácter abusivo de una cláusula, por ejemplo, la Sernac con Inmobiliaria las Encinas (2014), considerando noveno; Sernac con Créditos Organización y Finanzas S.A. (2015), considerando decimotercero. 58 Sernac con Ticketmaster Chile S.A. (2016), sentencia de nulidad, considerandos undécimo, decimosegundo y decimotercero. 59 Sernac con Ticketmaster Chile S.A. (2016), sentencia de nulidad, considerando undécimo. En cuanto a la autorización para utilizar la información recolectada con fines comerciales, la Corte añade que la condición resulta contraria al inciso segundo del artículo 3 de la ley 19.628, que establece que “el titular puede oponerse a la utilización de sus datos personales con fines de publicidad, investigación de mercado o encuestas de opinión” (Sernac con Ticketmaster Chile S.A. (2016), sentencia de nulidad, considerando decimotercero). 57 8-RChD 47-3-Campos.indd 796 12-11-20 12:21 Revista Chilena de Derecho, vol. 47 Nº 3, pp. 785 - 808 [2020] Campos Micin, Sebastián Nicolás “Sobre el modelo de apreciación de abusividad en la Ley Nº 19.496 …” 797 fuerza de las posiciones negociales del proveedor y el consumidor, el hecho que el consumidor haya sido inducido por el proveedor a celebrar el contrato o que los bienes y servicios hayan sido provistos al consumidor por orden de este, la naturaleza de los bienes y servicios y las demás cláusulas del contrato o de otros contratos”60. Una aproximación diversa puede observarse en sentencia de 25 de julio de 2016, en que la Corte de Apelaciones de Santiago afirma la validez de una cláusula que faculta a Ticketmaster Chile S.A. para retener el cargo por servicio en caso de que se suspenda o cancele el evento para el cual ha sido adquirida una entrada dado que “el usuario lo sabe desde el primer momento –esto es que en caso de suspensión o cancelación del evento no se le devolverá el cargo por servicio– y aun así compra el ticket”61. Sin pronunciarnos respecto al equilibrio o desequilibrio de la cláusula enjuiciada62, el problema del criterio de la sentencia es que asume que el control resguarda una adecuada formación del consentimiento –y, sobre todo, la libertad de elección–, siendo que su finalidad es tutelar que las cláusulas no negociadas no incurran en un desequilibrio normativo significativo. El mismo problema se advierte en sentencia de 23 de febrero de 2018, de la Corte de Apelaciones de Temuco. En el marco de un mutuo hipotecario y a propósito de una cláusula que faculta al Banco para acelerar el crédito en caso de que la deudora incurra en alguna de las prohibiciones acordadas –entre las que se encuentra una prohibición de enajenar el inmueble hipotecado–, la Corte sostiene que “no resulta posible establecer la “nulidad de la obligación” como se ha pedido por vía de declarar abusiva la cláusula décimo octava del contrato en análisis, con mayor razón si aun tratándose de un contrato de adhesión, la deudora ha concurrido con su voluntad a la suscripción del mismo, ha tenido acceso al contenido del contrato, y ha optado, también voluntariamente, por infringir durante el desarrollo del contrato, las condiciones establecidas en el mismo por el acreedor, para la seguridad de su crédito, como son la de no caer en mora de obligaciones crediticias y la facultad de acelerar el pago de su acreencia si ve peligrar el rescate de las garantías que acceden a la obligación principal”63. Cabe señalar que, con fecha 24 de septiembre de 2018, la Corte Suprema, conociendo de un recurso de casación intentado en contra de la sentencia, sin examinar el equilibrio o desequilibrio de la cláusula, también justifica su validez bajo la Sernac con Ticket Fácil S.A. (2018), sentencia de nulidad, considerando décimo. Sernac con Ticketmaster Chile S.A. (2016), considerando vigésimo. 62 La Corte Suprema anula la sentencia referida, apreciando la abusividad de la cláusula en razón de que el contrato impone al consumidor “la carga de soportar la pérdida de parte del precio de la venta de entrada a un evento que no se realiza, hecho respecto del cual el consumidor no tiene ninguna injerencia o responsabilidad; la demandada percibe, pues, ese valor mientras el consumidor nada recibe a cambio. En estas condiciones, es la parte más débil de la relación de consumo la que resulta gravada o afectada objetivamente pues no recibió el servicio esperado con la contratación” (Sernac con Ticketmaster Chile S.A. (2018), sentencia de nulidad, considerando decimoquinto). En rigor, la Corte aprecia la abusividad a la luz de la significación que el contrato tiene para un consumidor medio, estimando que “según él las partes son dos; él solo tiene al frente a un sujeto con el que negocia; desconoce las relaciones internas que puede haber tras el que aparece como vendedor; no tiene la intención ni el interés, ni le es permitido, entrar a averiguar la efectiva distribución de utilidades y riesgos entre los que intervienen en el espectáculo; por tanto, él da lo suyo: un valor total por un espectáculo; si no lo recibe, salvo situaciones extremas que no vienen al caso, habrá de ser restituido en lo que dio” (Sernac con Ticketmaster Chile S.A. (2018), sentencia de nulidad, considerando decimoquinto). 63 Banco Santander Chile S.A. con Verdugo (2018a), considerando quinto. 60 61 8-RChD 47-3-Campos.indd 797 12-11-20 12:21 798 Revista Chilena de Derecho, vol. 47 Nº 3, pp. 785 - 808 [2020] Campos Micin, Sebastián Nicolás “Sobre el modelo de apreciación de abusividad en la Ley Nº 19.496 …” premisa, ciertamente discutible, de que no entraba la circulación del inmueble hipotecado, sino que se limita a generar una obligación de no hacer64. Con todo, en el último tiempo se advierte un cambio de paradigma en la jurisprudencia. En sentencias de 29 de noviembre de 2018 y 29 de agosto de 2019, la Corte Suprema sostiene que “la consideración del carácter abusivo de una cláusula contractual es una cuestión que importa una apreciación sobre el contenido de la estipulación en cuanto a la extensión de las prerrogativas que confiere a una de las partes y posición en que coloca o puede colocar a la contraparte. Esa evaluación no requiere necesariamente la prueba de una situación de abuso real y concreto, bastando para el juzgamiento la posibilidad de que la articulación valide una posición de abuso exorbitante con correlativo riesgo de detrimento y subordinación de la contraparte débil. Por ello, cada cláusula cuestionada es examinada en su contenido, evaluándose el espacio o ámbito de acción que entrega a las partes –que puede ser razonable y plausible atendidas las características de la relación– o, por el contrario, exorbitante y desmedido, generando el consiguiente riesgo de desmedro injusto de los derechos de la contraparte”65. Si la apreciación recae directamente sobre el contenido, sin considerar las circunstancias que pueden constituir un abuso real y concreto, entonces la apreciación es abstracta. A mayor abundamiento, en sentencias de 9 de abril de 2018, 15 de abril de 2019 y 27 de diciembre de 2019, la Corte Suprema, luego de afirmar que basta la existencia de un desequilibrio importante para apreciar la abusividad, precisa que “el desequilibrio puede ser concretado en diversos ámbitos del contrato y, por lo mismo, terminan con diverso contenido: a) Confieren derechos exorbitantes al proponente, como las que le otorgan facultades de fijar o modificar elementos del contrato (como cambiar el precio, el tipo de producto o servicio o su régimen jurídico); b) Excluyen o restringen derechos de los consumidores, como las que imponen renuncias al ejercicio de acciones judiciales, reducen los medios de prueba, alteran la carga de la prueba; c) Reducen las obligaciones del predisponente, como la exoneración o restricción de su responsabilidad por incumplimiento o cumplimiento defectuoso; d) Imponen al consumidor cargas desproporcionadas, como pagar gravosas indemnizaciones o establecer plazos excesivamente breves para reclamos”66. Si se observa bien, las concreciones de desequilibrio notable e injustificado no son sino hipótesis genéricas de desviación ostensible del derecho dispositivo, las cuales se pueden apreciar sin necesidad de atender a las circunstancias concurrentes a la celebración del contrato. Ahora bien, la línea abierta por sentencia de 29 de noviembre de 2018 no implica que las circunstancias concurrentes a la celebración del contrato no puedan configurar, en el caso particular, una situación de abuso que justifique la apreciación de abusividad de alguna cláusula; después de todo, la Corte no afirma que sea impertinente la acreditación de una situación de abuso real y concreto, sino que no resulta necesaria. Banco Santander Chile S.A. con Verdugo (2018b), considerando vigésimo. Sernac con Banco BBVA (2018), sentencia de nulidad, considerando decimoséptimo; Asociación de consumidores de Tarapacá con Banco Santander Chile (2019), considerando undécimo. 66 Sernac con Ticketmaster Chile S.A. (2018), sentencia de nulidad, considerando duodécimo; Sernac con Corporación Educacional Universidad del Mar (2019), sentencia de nulidad, considerando séptimo; Sernac con Constructora Santa Beatriz S.A. (2019), sentencia de nulidad, considerando séptimo. 64 65 8-RChD 47-3-Campos.indd 798 12-11-20 12:21 Revista Chilena de Derecho, vol. 47 Nº 3, pp. 785 - 808 [2020] Campos Micin, Sebastián Nicolás “Sobre el modelo de apreciación de abusividad en la Ley Nº 19.496 …” 799 Otra sentencia que merece ser destacada es la de 9 de abril de 2019, de la Corte de Apelaciones de Arica. La Corte, a propósito de algunas cláusulas de un contrato de transporte aéreo que impedían solicitar cambio o devolución del dinero y que establecían la cancelación automática, sin derecho a reembolso, del segundo trayecto de un vuelo de dos tramos en caso de que no el pasajero no embarcara para el primero, afirma que “la expectativa sensata del querellante al contratar un transporte de ida y vuelta, era la posibilidad cierta de efectuar ambos viajes, independientemente que razones personales le permitieran efectuar uno de ellos, teniendo presente que la finalidad del contrato de transporte es precisamente la realización del transporte aéreo contratado, conforme se desprende de los artículos 133 y siguientes del Código Aeronáutico, y la omisión por parte del querellado de un actuar de buena fe, provoca en el contrato una manifiesta falta de reciprocidad en las obligaciones y derechos de ambos contratantes, con un desequilibrio importante para una de ellas, desde que sin comprobar una justificación técnica se exime de cumplir con la obligación contratada de trasporte, lo que impide la existencia de un justo equilibrio de las contraprestaciones, generando en consecuencia una cláusula abusiva a la que debe privarse de validez, en cuanto ella supone el pago de una prestación que no se realiza, provocando un enriquecimiento sin causa contrario al ordenamiento jurídico, motivo por el cual resulta irrelevante que esa cláusula fuera informada, dado que se inserta en un contrato de adhesión donde la ley ha facultado su examen en los términos ya explicados, por encontrase disminuida la capacidad de negociación de una las partes”67. Esta sentencia explicita que la información entregada, aun siendo oportuna, veraz y suficiente, no tiene la virtud de evitar la apreciación de abusividad de las cláusulas que introduzcan al contrato un desequilibrio normativo importante. Contra esta sentencia se interpuso recurso de queja, el cual fue rechazado68. Haciendo un balance general, se puede afirmar que los tribunales superiores de justicia no solo aprecian la abusividad a la luz de los parámetros abstractos establecidos en la letra g) del artículo 16 de la LPDC, sino también considerando las circunstancias concurrentes a la celebración del contrato. No obstante, sin rechazar la posibilidad de que dichas circunstancias eventualmente desempeñen algún rol, en el último tiempo la jurisprudencia ha precisado que no es imprescindible su consideración para la apreciación de abusividad de las cláusulas que introduzcan desequilibrios normativos importantes. La mentada precisión se acopla de mejor manera a la evolución dogmática que existe sobre la materia. 3. Colofón En nuestra opinión, aunque se estimara que la remisión de la letra g) del artículo 16 de la LPDC a la finalidad del contrato implica la consideración no solo de las expectativas del adherente que están resguardadas por las reglas de derecho dispositivo, sino también de las expectativas que se ha forjado sobre la base de la información y la publicidad precontractual –incardinándose entonces el control de sorpresividad en el de contenido–, es necesario cuidarse de no acercar en demasía la apreciación de abusividad a la constatación del cumplimiento o incumplimiento de deberes de información, pues la entrega de la mejor y 67 68 Fajardo con Latam Ailines Group S.A. y Despegar.com S.A. (2019), considerando quinto. Despegar.com S.A. contra segunda sala de la Corte de Apelaciones de Arica (2019). 8-RChD 47-3-Campos.indd 799 12-11-20 12:21 800 Revista Chilena de Derecho, vol. 47 Nº 3, pp. 785 - 808 [2020] Campos Micin, Sebastián Nicolás “Sobre el modelo de apreciación de abusividad en la Ley Nº 19.496 …” más completa información no es suficiente para justificar la eficacia de una cláusula que no haya superado una apreciación abstracta de abusividad, ni siquiera en aquellos casos en que el contenido de esta sea de fácil comprensión para un adherente de diligencia ordinaria69. En este sentido, la consideración de las expectativas forjadas sobre la base de la información y la publicidad precontractual solamente podría servir como una medida adicional de protección para el adherente, justificando la apreciación de abusividad, a la luz de la referida letra g), de aquellas cláusulas que, aun sin desviarse ostensiblemente del derecho dispositivo, provocan una defraudación de las mentadas expectativas70. Esto podría resultar consistente con una visión realista del contrato71, conforme con la cual la finalidad del contrato estaría determinada, al menos en parte, por los intereses que un adherente de diligencia de ordinaria, en función de la información, de la publicidad y de las demás circunstancias concurrentes, espera satisfacer con la ejecución del programa contractual. Asimismo, tal aproximación podría cohonestarse de mejor manera con el imperativo de conceder una tutela reforzada a los consumidores vulnerables, es decir, a aquellos consumidores que, por su edad, condiciones médicas, falta de experiencia u otras razones, tengan un comportamiento económico especialmente susceptible de distorsión mediante prácticas comerciales desleales72. Con todo, el control de sorpresividad, dogmáticamente más cercano al control de incorporación que al de contenido, podría fundarse en otras reglas de nuestro ordenamiento. En efecto, tal como se ha sostenido en derecho comparado, una concreción del control de sorpresividad puede fundarse en las reglas sobre integración de la publicidad al contrato73. Según el artículo 1 Nº 4 de la LPDC, se entienden “incorporadas al contrato las condiciones objetivas contenidas en la publicidad hasta el momento de celebrar el contrato”. Tales condiciones objetivas son las mencionadas por el artículo 28 de la ley, destacando especialmente la “idoneidad del bien o servicio para los fines que se pretende satisfacer y que haya sido atribuida en forma explícita por el anunciante”; “las características relevantes del bien o servicio destacadas por el anunciante”; “el precio del bien o tarifa del servicio, su forma de pago y el costo del crédito en su caso, en conformidad a las normas vigen