Principes Fondamentaux du Droit Constitutionnel 2024-2025 PDF

Principes fondamentaux du Droit constitutionnel Enseignement à distance Formation Continue Licence 1 Semestre 1 M. Gilles TOULEMONDE Maître de conférences – Université de Lille Édition 2024-2025 Information INTRODUCTION................................................................................................................................................ 6 TITRE 1 - LES DONNÉES DE BASE DU DROIT CONSTITUTIONNEL....................................................................... 7 CHAPITRE 1 - LE FONDEMENT DU POUVOIR................................................................................................................... 7 Section 1 - L'État............................................................................................................................................ 7 § 1 - L'origine de l'État................................................................................................................................................ 7 A) Les monarchomaques................................................................................................................................. 7 B) Hobbes........................................................................................................................................................ 8 C) Locke........................................................................................................................................................... 9 D) Rousseau................................................................................................................................................... 10 § 2 - Les éléments constitutifs de l’État.................................................................................................................... 12 A) Le territoire............................................................................................................................................... 12 B) La population............................................................................................................................................ 13 C) Un appareil politico-juridique................................................................................................................... 14 § 3 - L'organisation de l’État..................................................................................................................................... 15 A) L'Etat unitaire.................................................................................................................................................. 15 1 - Définition.................................................................................................................................................. 15 2- Les diﬀérentes modalités d'organisation des Etats unitaires..................................................................... 17 B) La confédération............................................................................................................................................. 19 C) L'État fédéral................................................................................................................................................... 19 1 - Définition.................................................................................................................................................. 19 2 - Les conditions d'apparition d'un État fédéral........................................................................................... 20 3 - Le fonctionnement de l'État fédéral......................................................................................................... 21 D) La nature juridique de l'Union européenne.................................................................................................... 22 Section 2 - La souveraineté.......................................................................................................................... 24 § 1 - Définition.......................................................................................................................................................... 24 § 2 - Le titulaire de la souveraineté.......................................................................................................................... 26 1 A) La souveraineté de droit divin........................................................................................................................ 26 B) La souveraineté populaire............................................................................................................................... 27 C) La souveraineté nationale............................................................................................................................... 28 D) La conciliation pratique des deux théories de la souveraineté....................................................................... 30 1 - Une pratique mesurée.............................................................................................................................. 30 2 - Le choix du rassemblement...................................................................................................................... 31 Section 3 - L'expression de la souveraineté : le vote.................................................................................... 34 § 1 - Le pouvoir de suﬀrage...................................................................................................................................... 34 A) Le droit de suﬀrage, un droit limité................................................................................................................ 35 B) L'évolution du pouvoir de suﬀrage................................................................................................................. 37 C) Les modalités du suﬀrage............................................................................................................................... 39 § 2 - L'élection.......................................................................................................................................................... 40 § 3 - Le référendum.................................................................................................................................................. 43 A) Les avantages du référendum......................................................................................................................... 44 B) Les désavantages du référendum................................................................................................................... 44 CHAPITRE 2 - L'ORGANISATION DU POUVOIR............................................................................................................... 48 Section 1 - La Constitution........................................................................................................................... 48 § 1 - Définition et contenu........................................................................................................................................ 48 § 2 - Les formes des Constitutions............................................................................................................................ 50 A) Les Constitutions écrites................................................................................................................................. 50 B) Les Constitutions coutumières........................................................................................................................ 51 § 3 - Élaboration et révision de la Constitution........................................................................................................ 53 A) L'élaboration de la Constitution...................................................................................................................... 54 1 - Les procédés non démocratiques............................................................................................................. 54 2 - Les procédés démocratiques.......................................................................................................................... 55 B) La révision de la Constitution.......................................................................................................................... 56 2 § 4 - L'autorité de la Constitution............................................................................................................................. 58 A) La place de la Constitution dans la hiérarchie des normes............................................................................. 58 B) La réalité de cette supériorité de la Constitution............................................................................................ 63 1 - Le « modèle américain de justice constitutionnelle »............................................................................... 63 2 - Le « modèle européen de justice constitutionnelle ».................................................................................... 64 3 - La « question prioritaire de constitutionnalité »....................................................................................... 65 Section 2 - La séparation des pouvoirs........................................................................................................ 67 § 1 - L'apparition de la séparation des pouvoirs....................................................................................................... 67 A) L'origine historique en Grande-Bretagne........................................................................................................ 67 B) L'origine théorique chez Locke et Montesquieu............................................................................................. 68 1 - Locke......................................................................................................................................................... 68 2 - Montesquieu............................................................................................................................................. 69 a) Exposé de la théorie de Montesquieu.................................................................................................. 69 b) Critique de la théorie de Montesquieu................................................................................................. 70 § 2 - La séparation des pouvoirs et la typologie des régimes politiques.................................................................. 71 A) Les régimes refusant la séparation des pouvoirs............................................................................................ 72 1 - Les régimes de confusion des pouvoirs au profit de l'exécutif................................................................. 72 2 - Les régimes de confusion des pouvoirs au profit d'une assemblée.......................................................... 74 B) Les régimes mettant en place la séparation des pouvoirs.............................................................................. 75 1 - Le régime présidentiel.............................................................................................................................. 76 a) Définition.............................................................................................................................................. 76 b) Applications.......................................................................................................................................... 77 2 - Les régimes parlementaires...................................................................................................................... 79 a) Définition.............................................................................................................................................. 79 b) Applications.......................................................................................................................................... 82 TITRE 2 - LA MISE EN ŒUVRE DES DONNÉES CONSTITUTIONNELLES.............................................................. 86 3 CHAPITRE 1 - LA MISE EN ŒUVRE DES DONNEES CONSTITUTIONNELLES EN DROIT COMPARE................................................. 86 Section 1 - Les États-Unis d'Amérique......................................................................................................... 86 § 1 - Un peu d'histoire.............................................................................................................................................. 86 § 2 - Le fédéralisme aux États-Unis........................................................................................................................... 87 A) La répartition initiale des compétences entre étage fédéré et étage fédéral................................................ 88 B) L'évolution du système fédéral américain...................................................................................................... 90 1- Une perte d'autonomie des États fédérés........................................................................................... 90 2 - Une perte d'influence des États fédérés................................................................................................... 92 § 3 - Les institutions fédérales américaines.............................................................................................................. 92 A) Le Président des États-Unis............................................................................................................................. 93 1 - Le statut du Président............................................................................................................................... 93 a) L'élection du Président......................................................................................................................... 93 b) La responsabilité du Président............................................................................................................. 95 2 - Les pouvoirs du Président......................................................................................................................... 97 a) Les pouvoirs exécutifs du Président..................................................................................................... 97 b) Les pouvoirs du Président vis-à-vis du Congrès.................................................................................... 98 B) Le Congrès....................................................................................................................................................... 99 C) La Cour suprême........................................................................................................................................... 100 Section 2 - Le Royaume-Uni....................................................................................................................... 101 § 1 - Les forces politiques britanniques.................................................................................................................. 102 A) Un bipartisme vigoureux............................................................................................................................... 102 B) Un bipartisme mis à mal............................................................................................................................... 103 § 2 - Les institutions britanniques........................................................................................................................... 105 A) Le monarque................................................................................................................................................. 106 B) La Chambre des Lords................................................................................................................................... 108 C) La Chambre des Communes.......................................................................................................................... 109 4 D) Le « Gouvernement »................................................................................................................................... 110 CHAPITRE 2 - LA MISE EN ŒUVRE DES DONNEES CONSTITUTIONNELLES DANS L'HISTOIRE DE FRANCE.................................... 112 Section 1 - La période révolutionnaire....................................................................................................... 112 § 1 - La Constitution du 3 septembre 1791............................................................................................................ 113 § 2 - La Constitution du 24 juin 1793...................................................................................................................... 114 § 3 - la constitution du 22 août 1795...................................................................................................................... 116 Section 2 - Les essais constitutionnels....................................................................................................... 119 § 1 - Les régimes napoléoniens.............................................................................................................................. 119 §2 - Les tentatives de régime parlementaire.......................................................................................................... 121 § 3 - L'essai du régime présidentiel : la IIe République........................................................................................... 125 § 4 - Le retour de l'absolutisme : le second empire................................................................................................ 127 Section 3 - Les IIIe et IVe Républiques........................................................................................................ 128 § 1 - La Troisième République................................................................................................................................ 128 § 2 - La Quatrième République............................................................................................................................... 135 ANNEXES...................................................................................................................................................... 141 1- DISCOURS PRONONCE PAR LE GENERAL DE GAULLE A BAYEUX LE 16 JUIN 1946 (EXTRAITS)......................................... 141 2 - CONSEIL CONSTITUTIONNEL, 44 DC, 16 JUILLET 1971, LOI RELATIVE AU CONTRAT D'ASSOCIATION................................. 142 3- PREAMBULE DE LA CONSTITUTION DU 27 OCTOBRE 1946....................................................................................... 143 4 - DECLARATION DES DROITS DE L'HOMME ET DU CITOYEN DU 26 AOUT 1789............................................................... 145 5- COUR DE CASSATION, CHAMBRE MIXTE, 24 MAI 1975, SOCIETE DES CAFES JACQUES VABRE......................................... 147 6 - CONSEIL D'ÉTAT, ASSEMBLEE, 20 OCTOBRE 1989, NICOLO (EXTRAITS)..................................................................... 147 BIBLIOGRAPHIE............................................................................................................................................ 149 Introduction Ce cours va permettre d'analyser la façon dont se sont construites à la fois la démocratie française et la République française. Ceci permettra de comparer la France à d'autres régimes étrangers. Ceci aura aussi pour conséquence de vous doter des outils nécessaires à la compréhension du monde politico- juridique. La démocratie, c'est, selon Charles Debbasch, reprenant la formule de Lincoln dans la proclamation de Gettysburg, simplement « le Gouvernement du peuple, par le peuple et pour le peuple » ; il ajoute qu'il y a ainsi « une identification totale entre gouvernés et gouvernants1 Pour Philippe Blachèr, c'est un « régime politique fondé sur la souveraineté du peuple et fonctionnant dans le respect des droits et libertés individuels2 Un politologue américain, Robert Dahl, examine la façon dont la démocratie fonctionne en étudiant la présence cumulative de huit critères : droit de vote ; droit d'éligibilité ; concurrence entre les leaders politiques pour la recherche de soutiens ; élections libres et justes ; liberté d'association ; liberté d'expression ; pluralité des sources d'information ; influence des élections sur les institutions en charge des politiques publiques. On voit à travers ces définitions combien il est possible d'identifier des démocraties de façon diﬀérenciée. Aujourd'hui, la démocratie telle que nous l'organisons dans la totalité des pays européens fait l'objet de contestations : elle serait trop représentative (les citoyens confient à des représentants le soin de choisir pour eux), pas assez participative (les citoyens peuvent avoir le sentiment de ne pas prendre une part suﬀisamment active aux décisions qui s'appliquent à eux), les élus ne seraient pas assez représentatifs de la diversité de la société (représentations des minorités). Cette contestation actuelle ne peut donc être comprise (ce qui ne veut pas dire acceptée ; elle peut être critiquée) qu'en comprenant les mécanismes de fonctionnement d'une démocratie et les idées sur lesquelles elle repose. Le but de la première partie sera ainsi d'analyser les grands concepts juridiques qui permettent de porter un regard analytique sur le fonctionnement d'un État. La seconde partie assurera d'achever la comparaison du régime politique de la France à travers l'histoire et le droit comparé en utilisant les concepts appris dans la première partie. 1 DEBBASCH, Charles, et alli, Lexique de politique, Paris : Dalloz, 7e éd., 2001. 2 CABRILLAC, Rémy (dir.), Dictionnaire du vocabulaire juridique, Paris : Litec, coll. Objectif droit, 2002 6 TITRE 1 - LES DONNÉES DE BASE DU DROIT CONSTITUTIONNEL Le droit constitutionnel est un droit qui sert de support aux autres branches du droit. Il est donc finalement très étendu puisque l'on retrouve du droit constitutionnel pénal, du droit constitutionnel du travail... Mais si on l'approche de façon plus restrictive, on dira que c'est le droit qui organise Le Pouvoir. Nous verrons dans un premier chapitre quel est le fondement du pouvoir, puis dans un second, comment le droit constitutionnel peut organiser ce pouvoir. Chapitre 1 - Le fondement du pouvoir Ce qui fonde le pouvoir c'est l'existence d'un État. Mais cet État lui-même ne saurait exister que s'il est souverain. Pour cela, il est nécessaire qu'existe en son sein une autorité disposant du pouvoir originaire et que celui-ci puisse s'exercer de manière régulière. Section 1 - L'État Nous allons dans un premier temps examiner la question de l'origine de lʼÉtat avant d'en voir les éléments constitutifs et son organisation. § 1 - L'origine de l'État Pendant longtemps on a considéré que l'État était une création divine. Dieu aurait lui-même organisé le pouvoir sur la Terre. C'est par exemple ce que pensait un auteur comme Bossuet (1627-1704, véritable chef de l'Église de France en tant qu'évêque de Meaux). Mais dans une société comme celle d'aujourd'hui cela est diﬀicile à croire tant le peuple joue une place prépondérante dans l'attribution (« dévolution ») du pouvoir. Désormais on considère que le pouvoir vient du peuple, des citoyens. Par opposition à la théorie de l'origine divine de l'État, on appelle ces doctrines les théories de l'origine volontaire de l'État. A) Les monarchomaques Ce sont des auteurs assez anciens qui ont lancé les premiers cette idée révolutionnaire de l'origine volontaire, humaine, de lʼÉtat. Elle fut en eﬀet avancée pour la première fois par François Hotman en 1573 dans un ouvrage qui s'intitulait « La Franco-Gallia » ; pour lui, le roi ne doit pas son pouvoir de Dieu mais des hommes. François Hotman (1524-1590, juriste français) fait partie d'un ensemble d'auteurs protestants que l'on appelle les Monarchomaques. Ce n'est pas innocent si ce sont des protestants qui ont, les premiers, 7 rejeté l'idée de l'origine divine de lʼÉtat. En eﬀet, les rois sont à l'époque des rois catholiques ; le Pape a donc une certaine influence sur eux et il tente d'intervenir dans les aﬀaires des États. En considérant que lʼÉtat n'est pas une création de Dieu, on coupe donc le cordon qui relie le roi et Dieu, ce qui a pour conséquence d'empêcher que le Pape ne puisse prétendre intervenir dans la sphère politique. Comme les protestants sont à l'époque en lutte avec le Pape dont ils ne reconnaissent pas l'autorité, ils diminuent son pouvoir en proclamant que lʼÉtat est une création humaine et que le roi tient son pouvoir des hommes et non de Dieu. Cette théorie aura une certaine influence sur les pays du nord de l'Europe notamment qui furent assez marqués par le protestantisme et sur l'Angleterre puisqu'au XVIe siècle l'Angleterre d'Henry VIII se sépara de l’Église catholique pour créer sa propre religion oﬀicielle, mélange de catholicisme et de protestantisme : l'anglicanisme. La France, quant à elle, resta la fille aînée de l’Église catholique mais il faut savoir que des tentatives avaient déjà eu lieu bien avant cette théorie pour diminuer l'influence du Pape et l'interdire de s'immiscer dans les aﬀaires françaises. Ainsi, en 1303, Philippe le Bel envoya Guillaume de Nogaret secouer le Pape Boniface VIII qui en mourut un mois plus tard (gallicanisme). Mais globalement c'est plutôt en Angleterre que cette théorie eut du retentissement. B) Hobbes C'est donc en Angleterre qu'elle réapparut avec vigueur au milieu du XVIIe siècle sous la plume de Thomas Hobbes (1588-1679). Dans un ouvrage intitulé « le Léviathan » il y développe l'idée suivante : avant de vivre en société organisée, les hommes vivaient de façon séparée dans ce qu'il appelle l'état de nature. Dans cet état de nature les hommes étaient totalement libres et ils n'étaient soumis à aucune règle de droit puisque c'est lʼÉtat qui crée le droit et que lʼÉtat n'existe pas encore. Comme les hommes sont, selon Hobbes, par nature méchants (« L'homme est un loup pour l'homme »), dans cet état de nature, ils cherchent à se faire du mal les uns aux autres, ils cherchent à s'opprimer. Dans l'état de nature règne donc la crainte et l'insécurité ; c'est un état de guerre permanente. Pour sortir de cette situation d'anarchie et de peur, les hommes ont donc conclu entre eux un contrat par lequel ils ont créé un État (= le Léviathan). Le but de la création de lʼÉtat est donc d'assurer la sécurité des individus et seulement ça. Ils ont ensuite remis le contrat à un monarque qui devait avoir pour rôle de garantir la sécurité aux citoyens. Seulement le monarque est resté extérieur à ce contrat, lui n'a pas signé le contrat avec les autres hommes ; il n'en est que le bénéficiaire. En conclusion, il n'est donc pas lié par les dispositions du contrat (comparer avec l'art. 1103 du code civil : « les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits »). Le roi va donc pouvoir exercer un pouvoir sans bornes sur les hommes et même sur leurs consciences puisqu'il exerce à la fois le pouvoir temporel et le pouvoir spirituel. Les hommes ont accepté par le contrat de perdre leur liberté, de perdre leur liberté de jugement également sur ce qu'est le bien et ce qu'est le mal. Ils ont accepté que ce que fera le monarque sera le bien et ce qu'il interdira sera le mal. La seule chose que le monarque a à faire c'est de garantir la sécurité des individus (c'est relatif). 8 La théorie de Hobbes peut donc permettre l'arbitraire d'un homme, d'un tyran puisqu'il a tout pouvoir. Il avait d'ailleurs été influencé pour écrire son Léviathan par la dictature de Cromwell qui était à l'époque au pouvoir en Angleterre. Hobbes peut donc être rangé parmi les auteurs justifiant l'absolutisme politique même s'il reconnaît que le peuple peut changer de roi si celui- ci ne respecte pas l'objet de la création de lʼÉtat, c'est-à-dire s'il n'assure pas la sécurité. PAGE DE GARDE DU « LÉVIATHAN » C) Locke Au contraire, John Locke (1632-1704) est, quant à lui, à ranger parmi les auteurs libéraux. Dans son ouvrage « Essai sur le gouvernement civil » daté de 1690, il reprit cette théorie de l'origine humaine de l'État mais en en changeant les données. Selon Locke, l'homme n'est pas par nature mauvais, il est au contraire sage, doté de raison. Dans l'état de nature, les hommes ne se font donc pas la guerre, ils sont au contraire relativement heureux et ils sont dotés d'une propriété privée, car le droit de propriété est pour Locke un droit qui existe avant même toute formation de l'État, c'est un droit naturel. On peut donc se demander pourquoi les hommes, alors qu'ils étaient heureux dans l'état de nature, ont souhaité bâtir un État ? Locke répond que c'est pour devenir plus heureux encore. Pour cela ils ont donc passé un contrat tous ensembles et chaque individu, contrairement à la théorie de Hobbes, a cette fois passé 9 également le contrat avec le futur monarque. Le roi devient donc lié par les termes du contrat. Or, les termes du contrat ne sont plus d'assurer seulement la sécurité, c'est aussi et surtout assurer un bonheur plus grand aux citoyens, notamment en protégeant leur droit de propriété. Si le monarque ne respecte pas cet engagement, le peuple a le droit de lui désobéir et même de le changer. C'est donc une conception beaucoup plus libérale car le monarque ne peut pas tout faire, il est tenu de respecter les termes du contrat et de respecter un certain nombre de droits que les individus ont naturellement, avant même la création de l'État dont le droit de propriété. Cette idée de Locke est très présente dans la Déclaration d'indépendance américaine du 4 juillet 1776. On peut en eﬀet y lire la chose suivante : « Nous tenons pour évidentes par elles- mêmes les vérités suivantes : tous les hommes sont créés égaux ; ils sont doués par le Créateur de certains droits inaliénables ; parmi ces droits se trouvent la vie, la liberté et la recherche du bonheur. Les gouvernements sont établis par les hommes pour garantir ces droits, et leur juste pouvoir émane du consentement des gouvernés. Toutes les fois qu'une forme de gouvernement devient destructive de ce but, le peuple a le droit de la changer ou de l'abolir et d'établir un nouveau gouvernement ». En réalité Locke a surtout cherché par sa théorie à légitimer l'arrivée au pouvoir en Angleterre de Guillaume et Mary d'Orange. En eﬀet, la révolution anglaise de 1688 a mis fin à la dynastie des Stuarts. C'est-à-dire que le peuple et le Parlement ont renversé un roi qu'ils n'appréciaient plus, Jacques II, et l'ont remplacé par un nouveau, Guillaume d'Orange, afin que celui-ci leur garantisse plus de bonheur et de liberté que le précédent. Locke présente aussi dans son ouvrage une nouvelle organisation du pouvoir politique, la séparation des pouvoirs, qui sera rendue célèbre, après modifications, par Montesquieu. Un autre auteur s'est penché sur la question de l'origine de lʼÉtat, mais lui n'a pas prôné la séparation des pouvoirs, c'est Jean- Jacques Rousseau. D) Rousseau Rousseau (genevois, 1712-1778) n'est pas aussi libéral que Locke, il est même parfois taxé d'absolutisme mais plus d'absolutisme d'un homme, mais d'absolutisme de la majorité du peuple. Sa théorie, développée notamment dans son ouvrage « du contrat social » en 1762 part également de l'état de nature. Dans l'état de nature, les hommes sont libres et égaux (jusqu'ici pas de diﬀérence avec Hobbes et Locke) et par nature l'homme est bon et intelligent, mais cette situation de bonheur a commencé à cesser lorsqu'est apparue la propriété privée. Elle a perverti l'homme qui a ainsi voulu obtenir ce que son voisin avait ou plus que ce que son voisin avait. Pour rétablir un plus grand bonheur et une meilleure égalité, les hommes ont donc dû inventer lʼÉtat pour qu'il fixe des règles. Ils l'ont fait en passant un contrat tous ensemble (contrat social), mais contrairement à Hobbes et Locke, Rousseau ne confie pas ce contrat à un monarque auquel il ferait signer ou non le contrat. Au contraire, par ce contrat dans lequel les individus mettent l'ensemble de leurs libertés, les citoyens acceptent de s'en remettre à la volonté générale pour prendre les décisions concernant la société. 10 Selon Rousseau, ce mécanisme permet à tous d'être gouvernés par tous, il n'y a pas de maître. Selon lui, ce système permet aussi de protéger les libertés de chacun. En eﬀet, chacun participant à la formation de la volonté générale et la volonté générale posant une règle que tous devront suivre, ils n'ont pas intérêt à prendre des décisions qui leurs soient défavorables. Rousseau croit ainsi avoir réussi son pari : « Trouver une forme d'association qui défende et protège de toute la force commune la personne et les biens de chaque associé et par laquelle chacun s'unissant à tous n'obéisse pourtant qu'à lui-même et reste aussi libre qu'auparavant ». Cependant, on peut objecter à Rousseau que dans un État peuplé de plusieurs milliers d'individus, il y aura toujours des individus qui voudront que lʼÉtat avance dans un sens et d'autres qui voudront qu'il avance dans un autre sens. Pour former la volonté générale, on va donc dégager une majorité. La décision de la majorité va donc s'imposer à tous, même à ceux qui ont voté contre. Peut-on dire que ces gens-là sont aussi libres qu'avant, qu'ils obéissent en définitive qu'à eux-mêmes ? Pour Rousseau on peut le soutenir. En eﬀet, comme l'homme est par nature bon et intelligent, il se rend compte de son erreur et reconnaît aisément s'être trompé sur ce qui était de son intérêt et sur ce qu'il voulait au fond de lui... On le voit, c'est une conception très utopique, très illusoire et c'est ce qui fait la faiblesse de la théorie imaginée par Rousseau. Les auteurs s'étant intéressé à la question de l'origine de lʼÉtat sont, on le voit assez anciens. Les auteurs plus récents se sont plus penchés sur la définition de lʼÉtat. 11 § 2 - Les éléments constitutifs de l’État On distingue trois éléments de sorte que l'on peut donner, comme Jean Gicquel, la définition suivante de lʼÉtat : « c'est un groupement humain, fixé sur un territoire déterminé et sur lequel une autorité politique exclusive s'exerce ». Joël Mekhantar considère, lui, qu'un « État existe chaque fois que sur un territoire délimité par des frontières, une population identifiée par un certain nombre de caractéristiques communes est soumise à une organisation politique souveraine ». A) Le territoire Le territoire d'un État n'est pas limité à un espace terrestre, c'est aussi un espace maritime et aérien. Le territoire terrestre est le plus simple à imaginer car c'est vraiment au-dessus de lui que se fixe la population. Il est limité par des frontières qui constituent des limites à la puissance de lʼÉtat. Le territoire maritime est constitué par ce que l'on appelle la « mer territoriale » c'est-à-dire une bande de mer le long de la côte d'une largeur autrefois de 3 milles marins (un mille marin = 1852 mètres) et aujourd'hui de 12 milles marins. Elle permet aux États côtiers d'augmenter ainsi sensiblement la taille de leur territoire (d'où l'importance aussi des petites îles que les États essaient de conserver). Auparavant, il s'agissait d'une règle pour protéger les États côtiers contre des attaques venues de la mer car 3 milles c'était, à peu près la portée d'un canon. Désormais, cette règle a plutôt une utilité économique. Dans la mer territoriale, l'État fixe les règles, mais il est tenu d'accepter le libre passage des navires étrangers inoﬀensifs. La limite du pouvoir de lʼÉtat à cette bande de mer territoriale n'est pas absolue, d'une part, car les États ont un droit de poursuite, d'autre part la plupart des États se sont reconnus, en plus de la mer territoriale, une « zone économique exclusive » de 200 milles marins qui leur confère des droits en matière de pêche notamment. Enfin le territoire aérien est celui qui surplombe le territoire terrestre et le territoire maritime jusqu'à la fin de l'atmosphère. Mais si cette règle était prise au pied de la lettre aucun avion ne pourrait voler. A donc été conclue une convention à Chicago le 7 décembre 1944 qui organise la navigation aérienne. Toutefois, la navigation aérienne militaire demeure soumise à autorisation de lʼÉtat dont le territoire est survolé. Ainsi, en 1986 la France a-t-elle refusé que des avions militaires américains, partis bombarder Tripoli depuis l'Angleterre, ne passent par l'espace aérien français. En 2015, la Turquie a abattu un chasseur russe qui survolait son territoire. 12 B) La population Il faut que soit fixé sur ce territoire une collectivité humaine : la population de lʼÉtat. Les individus qui composent cette collectivité peuvent avoir pour seul lien entre eux le fait d'être réunis sur un même territoire et d'être soumis au même pouvoir étatique. Mais il est également possible qu'il y ait d'autres liens plus étroits entre les hommes. Dans les deux cas la condition pour qu'il y ait un État est remplie. Lorsqu'il n'y aura pas d'autres caractéristiques communes entre les hommes et les femmes vivant sur un territoire que le fait d'être justement installés sur ce territoire, on parlera alors de population. Quand, au contraire il y aura davantage de liens entre eux, le langage du droit préférera la notion de « nation ». Ainsi, par exemple, ces hommes pourront avoir pour caractéristique commune de parler la même langue, avoir la même histoire, avoir la même culture... Les nazis, pendant la seconde guerre mondiale, mettaient l'accent sur ces caractéristiques communes en faisant appel à la notion de race commune, la race aryenne. Le conflit yougoslave a réédité cette vision de la notion de nation avec l'apparition d'une volonté de « purification ethnique ». Cependant, cette idée de nation ne doit pas être rejetée à cause de cela. En eﬀet, à cette conception « objective » de la nation répond une conception « subjective » développée notamment par Ernest Renan (écrivain français, 1823-1892). Il écrivait : « une nation est une âme, un principe spirituel. Deux choses qui, à vrai dire, n'en font qu'une, constituent cette âme, ce principe spirituel. L'une est dans le passé, l'autre dans le présent. L'une est la possession en commun d'un riche legs de souvenirs ; l'autre est le consentement actuel, le désir de vivre ensemble, la volonté de continuer à faire valoir l'héritage qu'on a reçu indivis ». Rappelons que dans certains États existe bien une nation, mais dans d'autres il n'y a qu'une simple population car il n'existe pas ce ciment entre les hommes qui constituent la population. Pour qu'existe un État il suﬀit qu'il y ait une population ; mais, on le verra, l'État aura plus de chances de résister, de demeurer, si la population qui vit sur le territoire constitue une véritable nation. En Europe, le plus souvent s'est d'abord formé une nation et cette nation a ensuite créé un État en se regroupant sur un territoire et en se donnant une autorité politico-juridique pour la diriger. Ainsi, par exemple, la nation allemande et la nation italienne sont nées avant que naissent l'Allemagne et l'Italie. En droit international, ce principe est même reconnu par la Charte des Nations unies (art. 1, § 2 et 55) sous l'appellation de « droit des peuples à disposer d'eux-mêmes ». Mais il peut aussi arriver que l'État se forme avec une population qui n'est pas encore une nation. Elle devient une nation bien plus tard. La France s'est ainsi formée sans qu'il y ait au départ d'homogénéité entre les individus. Enfin, il existe des nations qui n'ont pas dʼÉtat ou qui sont réparties sur plusieurs États distincts. Cela a été le cas de la nation allemande entre 1945 et 1989 répartie entre deux États (RFA et RDA), c'est toujours le cas des kurdes à cheval entre l'Irak, l'Iran, et la Turquie notamment. 13 Si la présence d'une nation unique sur le territoire est plutôt gage de stabilité de l'État, il arrive fréquemment que diﬀérentes ethnies et nations soient regroupées sur un même territoire ou qu'il existe une minorité nationale. Dans cette hypothèse, identifier l'État à la nation peut être facteur de guerre. Le conflit yougoslave en est l'illustration la plus forte, mais, plus récemment, la guerre en Ukraine est aussi motivée par la volonté des russes de « protéger » (selon leur communication oﬀicielle) la minorité russe habitant dans la région ukrainienne du Donbass. Considérer que l'élément constitutif de l'État est non pas la nation mais seulement la population permet d'éviter de telles dérives. S’agissant de la Palestine, il y a des difficultés car si l’existence d’une nation palestinienne ne semble poser aucun problème, la question de son territoire est davantage sujette à caution même s’il est tout à fait possible de s’en tenir aux « frontières » envisagées par les accords d’Oslo. Mais il faut encore une autorité politique exclusive ; or l’Autorité palestinienne n’a pas autorité justement sur l’ensemble du territoire comme en témoigne la domination par le Hamas de la bande de Gaza. En outre, le droit international ajoute souvent un quatrième critère à la reconnaissance d’un État qui est la faculté à nouer des relations internationales, ce qui implique notamment la reconnaissance d’Israël par la Palestine. Enfin, il ne faut pas se leurrer : des considérations politiques président aussi aux choix opérés par les États de reconnaître ou de ne pas reconnaître l’État palestinien. C) Un appareil politico-juridique On pourrait dire aussi un appareil d'État. Cela signifie que doit exister une organisation juridique et politique qui va permettre que soient prises des décisions qui s'appliqueront à la population et sur le territoire. Cette structure va notamment avoir le pouvoir d'édicter des règles de droit. Il va donc exister des institutions qui vont être chargées de prendre ces décisions : un chef de l'État, un Parlement, un Gouvernement... Dans le langage courant on appellera parfois ces institutions « lʼÉtat » mais en réalité, la définition juridique de lʼÉtat est diﬀérente puisque ces institutions ne sont qu'un des éléments qui constitue lʼÉtat. Il faut que ces institutions durent dans le temps. Il ne faut pas qu'avec la disparition, la mort, du titulaire d'une fonction, cette fonction cesse d'exister ; les institutions doivent être caractérisées par leur permanence. Le pouvoir doit donc être « institutionnalisé », c'est-à-dire qu'il faut bien distinguer le titulaire d'une fonction et la fonction. Le pouvoir n'est pas attaché à un homme, il l'est à une fonction. Ainsi, même quand Louis XIV disait « lʼÉtat c'est moi », il voulait dire lʼÉtat, c'est la fonction de roi ; il ne pouvait vouloir dire lʼÉtat c'est ma personne. D'ailleurs, la formule « le roi est mort, vive le roi » indique bien la continuité de la fonction. On peut ajouter que, selon Georges Burdeau, « les hommes ont inventé lʼÉtat pour ne pas obéir aux hommes ». 14 On peut alors s'interroger sur les raisons qui expliquent pourquoi la majeure partie de la population, le plus grand nombre, accepte de se faire diriger par un ou plusieurs hommes qui sont titulaires de fonctions. Pourquoi les hommes acceptent-ils de se soumettre à l'autorité ? Un philosophe allemand, Max Weber (1864-1920) considère que cela peut s'expliquer par trois raisons diﬀérentes, il y aurait trois fondements à l'autorité : L’autorité traditionnelle → elle repose sur une lointaine coutume. Par exemple, dans les sociétés très anciennes, le pouvoir est celui du groupe des sages, des vieux, qui connaissent comment cela se passait avant et perpétuent la tradition. L’autorité charismatique → le charisme, c'est l'ascendant exceptionnel qu'exercent certains individus. C'est donc cette fois un homme que l'on respecterait tant que l'on accepterait de suivre ses décisions au doigt et à l'œil. Par exemple, Che Guevara avait ce pouvoir sur ses hommes. De Gaulle l'avait aussi au moment de l'après-guerre. Un autre exemple, plus méconnu est celui d'un Président finlandais, Kekkonen, élu de 1956 à 1982 ! L’autorité légale, rationnelle → cette fois ci, c'est celle qui repose sur une règle de droit au caractère impersonnel. C'est ainsi dans tous les États modernes désormais à quelques exceptions près. L'autorité d'Emmanuel Macron repose sur le fait qu'il a été élu Président de la République en vertu de l'article 6 de la Constitution. Aujourd'hui, l'institutionnalisation du pouvoir passe donc essentiellement par l'élaboration d'une Constitution. Ainsi, en Tunisie, l'un des premiers réflexes, après avoir renversé le pouvoir de Ben Ali (qui reposait déjà sur une Constitution) fut-il de décider l'adoption d'un nouveau texte constitutionnel : une assemblée constituante a été élue le 23 octobre 2011 pour élaborer ce nouveau texte. La démarche fut identique mais plus rapide en Égypte. En eﬀet, une simple révision de la Constitution a été immédiatement proposée au peuple (réduction du mandat présidentiel à 4 ans renouvelable une seule fois...). Le référendum s'est tenu le 19 mars 2011 et la révision a été approuvée par plus de 77% des suﬀrages exprimés. § 3 - L'organisation de l’État Les États peuvent être organisés du point de vue de leur structure de trois façons diﬀérentes (en réalité dans l'histoire il a existé en plus deux autres façons, mais celles-ci ont disparu). On parlera alors de la « forme de lʼÉtat ». A) L'Etat unitaire 1 - Définition L'État unitaire c'est celui qui sur son territoire et pour la population qui y vit ne comporte qu'une seule organisation politique et juridique (un seul appareil dʼÉtat) doté de la plénitude de souveraineté. 15 Ex : France (Constitution du 3 septembre 1791, art. 1 : « Le royaume est un et indivisible » ; Constitution du 4 octobre 1958, art. 1 : « La France est une République indivisible, laïque, démocratique et sociale »). La censure par le Conseil constitutionnel de la notion de « peuple corse 3 » ou celle de la loi attribuant une large autonomie réglementaire et législative à la Corse est venue rappeler cette indivisibilité de la République 4 : il nʼexiste quʼun peuple français et seul le Parlement peut voter la loi, expression de la volonté générale. Ainsi, les règles de droit sont des règles nationales, applicables sur l'ensemble du territoire et les règles de droit locales ne peuvent exister que si une règle nationale l'autorise et l'encadre. Par exemple, par la loi n° 80-10 du 10 janvier 1980 le Parlement français a reconnu aux conseils généraux ainsi qu'aux conseils municipaux le droit de voter chaque année les taux des taxes foncières, d'habitation et professionnelle. Mais, cette perte de compétence du niveau national est librement consentie. De plus, la perception de ces impôts par les collectivités territoriales est chaque année autorisée par l'article premier de la loi de finances initiale. C'est donc bien la règle de droit nationale qui permet l'existence de la règle de droit locale. Au Royaume-Uni, depuis 1998, est menée une politique dite de « dévolution » par laquelle le Parlement britannique a reconnu un certain nombre de pouvoirs, de plus en plus importants, aux « Parlements » de lʼÉcosse, du Pays de Galles et de l'Irlande du Nord. Pour autant, cela ne remet pas en cause le caractère unitaire de lʼÉtat car ces « Parlements » locaux n'ont que les compétences que le Parlement britannique a bien voulu leur reconnaître. L'Espagne et lʼItalie sont parfois qualifiées dʼÉtats « régionaux » ou « régionalistes » ; mais il s'agit bien d'une forme particulière dʼÉtats unitaires dans lesquels les assemblées locales se sont vu reconnaître par la Constitution de lʼÉtat le droit de voter des lois locales. Quand le Parlement catalan a essayé d'organiser un référendum sur l'indépendance de la Catalogne en 2014, le Tribunal constitutionnel espagnol a jugé que cette décision était inconstitutionnelle car la Communauté catalane ne dispose que des pouvoirs que lui confèrent les textes (Constitution et lois) votés par le Parlement espagnol ; or, à aucun moment il n'a été attribué aux Communautés autonomes espagnoles le pouvoir de décider unilatéralement de leur indépendance. Si en Écosse il y a bien eu un référendum sur l'indépendance en 2014, c'est parce qu'il a été décidé non par le Parlement écossais, mais par le Parlement britannique. La Première ministre écossaise jusque 2023, Nicola Sturgeon, a réclamé, depuis 2019, qu'un nouveau référendum sur l'indépendance de lʼÉcosse soit organisé car elle estimait qu'à l'époque où les Écossais ont eu à se prononcer sur cette indépendance, le référendum sur le Brexit n'avait pas eu lieu. Or si les britanniques dans leur ensemble ont souhaité quitter l'Union européenne (UE), en Écosse c'est le maintien dans l'UE qui a été largement majoritaire lors du 3 Conseil constitutionnel, 290 DC, 9 mai 1991. 4 Conseil constitutionnel, 454 DC, 17 janvier 2002. 16 référendum sur le Brexit. Cependant les Gouvernements britanniques refusent pour l'instant que le Parlement britannique organise un nouveau référendum sur l'indépendance de lʼÉcosse. Nicola Sturgeon avait même saisi la Cour suprême pour savoir si le Parlement écossais pouvait au moins organiser un référendum consultatif à ce sujet ; mais la Cour suprême a refusé. Le Premier ministre écossais de mars 2023 à mai 2024, Humza Yousaf, avait promis de faire partie de « la génération qui obtiendra lʼindépendance de lʼÉcosse ». Il a depuis été remplacé par John Swinney, lui aussi indépendantiste. Mais le Parti national écossais a subi une véritable défaite électorale lors des élections à la Chambre des communes britanniques du 4 juillet 2024 puisqu’il a perdu près de 40 des sièges dont il y disposait. 2- Les diﬀérentes modalités d'organisation des Etats unitaires Il existe ici trois types d'organisation des États unitaires : La centralisation C'est lorsque dans un État unitaire tout remonte à un centre de décision unique. La France a très longtemps été marquée par cette centralisation ; tout remontait à Paris au temps de la monarchie absolue de l'Ancien régime. Mais cette organisation présente l'inconvénient de faire aﬀluer trop de choses au centre décisionnel, il devient encombré et finit par perdre de l'eﬀicacité. Lamennais (1782-1854) disait : « la centralisation c'est l'apoplexie au centre, la paralysie aux extrémités ». La déconcentration Ici les organes de lʼÉtat central vont transférer un certain nombre de compétences à des autorités subalternes qu'ils auront nommées (préfets, recteurs...). Il existe donc un lien hiérarchique entre les autorités centrales et les autorités locales, on pourrait dire les « administrations locales » car ce sont bien des fonctionnaires remplissant une mission administrative (même si pour certaines elles présentent un aspect politique). Cette organisation est née notamment en France sous Napoléon Ier en 1799 avec la création des préfets. Elle correspond à une logique que Napoléon III exprimait très bien : « On peut gouverner de loin, mais on administre bien que de près ». Cette organisation présente l'avantage de l'eﬀicacité ce qui fit dire à Odilon Barrot (homme politique, 1791-1873), comme le rappelle Jean Gicquel, qui y voyait surtout l'eﬀicacité de la répression : « C'est toujours le même marteau qui frappe, mais on en a raccourci le manche ». La décentralisation territoriale Il s'agit ici de développer la démocratie locale comme Tocqueville (1805-1859) l'avait souhaité dans son ouvrage intitulé « de la démocratie en Amérique ». Cette fois les autorités locales ne vont plus être nommées par les autorités centrales, elles vont être élues par le peuple au niveau local. Il en découle une suppression du lien hiérarchique entre ces autorités et les organes nationaux. L'article 72 de la Constitution française de 1958 dispose que les collectivités territoriales (c'est le nom de ces entités locales) « s'administrent librement par des conseils élus ». Ces collectivités territoriales ce sont les communes, les départements, les régions et les collectivités d'outre-mer. 17 Seulement, il ne faut pas en déduire que la France est un pays décentralisé depuis 1958. En eﬀet, cette disposition de la Constitution est longtemps restée lettre morte. De même, il n'a pas fallu attendre la loi constitutionnelle du 28 mars 2003 qui précise dans l'article 1er de la Constitution que l'organisation de la République « est décentralisée » pour que la France se décentralise. La France a, en réalité, adopté la décentralisation par deux lois des 2 mars et 22 juillet 1982. Emmanuel Macron a souhaité un nouvel « acte » de décentralisation qui a fait l'objet, à la fin de son premier quinquennat de la loi dite « 3DS » (Loi du 21 février 2022). Il a annoncé que son second mandat serait marqué par une nouvelle réforme, notamment plus de diﬀérenciation dans l'organisation même des collectivités territoriales. Toutefois, l'absence de majorité absolue à l'Assemblée nationale de 2022 à 2024, puis le résultat des élections de 2024 rend plus qu’improbable la réussite de ce projet. Mais attention, l'autonomie dont disposent les collectivités territoriales ne veut pas dire qu'elles peuvent faire ce qu'elles veulent, émettre des règles de droit sans respecter les règles nationales. La France reste un État unitaire, les règles nationales doivent donc être respectées et si jamais les collectivités territoriales prenaient une décision qui leur serait contraire, le préfet qui représente l'État dans les départements a le pouvoir de saisir le juge administratif pour qu'il annule la décision des autorités locales (cf. cours dʼinstitutions administratives au semestre 2). Toutefois, il faut bien admettre que l'unité de la République française est largement discutée ces dernières années. L'indivisibilité de la République signifie de moins en moins uniformité. En eﬀet, le constituant a ouvert un droit « à l'expérimentation locale » (art. 72 C.) et prévu des possibilités d'adaptations des dispositions législatives au profit des entités d'outre-mer régies par l'art. 73 C. (les départements et régions d'outre-mer : DOM/ROM) et surtout par l'art. 74 C. (les collectivités d'outre-mer : COM). Il a, en 2008, reconnu l'existence de langues régionales (art. 75-1 C.). Il a même été envisagé, de faire bénéficier la Corse d'un statut dérogatoire proche de celui des collectivités d’outre-mer et de l’inscrire dans la Constitution mais la dissolution de l’Assemblée nationale en 2024 semble avoir au moins reporté une telle révision. Le paroxysme est atteint s'agissant de la Nouvelle-Calédonie : le Titre XIII de la Constitution de 1958, remanié en 1998 et 2007, constitutionnalise les accords de Nouméa. Or, ceux-ci ouvrent la voie vers l'indépendance de la Nouvelle-Calédonie, et lui reconnaissent un statut d'exception. Les accords de Nouméa prévoyaient l'organisation d'un référendum sur l'indépendance de la Nouvelle-Calédonie et en cas d'échec, l'organisation d'un nouveau référendum sur ce sujet, puis, en cas de nouvel échec, l'organisation d'un troisième et ultime référendum. Le premier de ces référendums a été organisé le 4 novembre 2018 ; il a décidé du maintien de la Nouvelle- Calédonie au sein de la République française. Un 2e référendum organisé le 4 octobre 2020 a donné le même résultat mais à une majorité moins nette. Cela a incité les indépendantistes à solliciter l'organisation du 3e référendum. L'État a décidé de l'organiser le 12 décembre 2021. Il a également conclu au rejet de l'indépendance. Mais la pandémie de covid-19 a fait que les indépendantistes souhaitaient un report du scrutin qui n'a pas été accepté ; ils ont donc appelé au boycott du référendum. Dans ces conditions, de 18 nouvelles négociations se déroulent pour tenter de trouver un compromis entre les aspirations à lʼindépendance des Kanaks et la volonté des Caldoches de demeurer dans la République française. B) La confédération La confédération est parfois rangée dans la catégorie des États composés, par opposition aux États unitaires ; elle est alors regroupée avec l'État fédéral, mais autant lʼÉtat fédéral est un véritable État, autant la confédération n'en est pas un. Il s'agit en réalité d'une association dʼÉtats qui acceptent de coopérer pour un certain nombre de domaines de compétences, mais tout en conservant leur autonomie et même leur souveraineté. L'acte qui fonde une confédération est un traité international. Ce traité va instituer un organe central, commun aux diﬀérents États membres de la confédération, qui sera chargé d'agir dans les domaines mis en commun. Cet organe est composé de représentants des gouvernements des diﬀérents États de la confédération. En général, pour ces domaines de compétences, les décisions sont prises à l'unanimité, au moins pour les décisions les plus importantes. Pour toutes les autres matières, qui ne sont pas confiées à la confédération, les États restent entièrement libres d'agir comme bon leur semble. On a assez peu d'exemples de confédération. En eﬀet, même la confédération helvétique, créée au XIVe siècle est devenue un État fédéral le 12 septembre 1848. C'est donc un faux- ami. Aujourd'hui, il reste principalement le Commonwealth mais par exemple le Mali, le Niger et le Burkina Faso ont créé une confédération le 5 juillet 2024, la « Confédération des États du Sahel », pour émanciper davantage ces nouveaux régimes militaires des anciennes structures de coopération africaine que ces États estiment encore dominées par la France. C) L'État fédéral 1 - Définition On peut donner une vieille définition de Montesquieu (1689-1755) que l'on analysera ensuite : « La République fédérative est une convention par laquelle plusieurs corps politiques consentent à devenir citoyens d'un État plus grand qu'ils veulent former. C'est une société de sociétés qui en font une nouvelle qui peut s'agrandir par de nouveaux associés qui se sont unis ». « Société de sociétés qui en font une nouvelle » : cela traduit l'idée de superposition. Il y avait des États au départ distincts mais en s'unissant, ils en ont créé un autre qui vient se superposer au- dessus d'eux. Dans un État fédéral on va donc avoir des États au niveau inférieur (pluriel, ce sont les « États fédérés » mais ils ne portent pas nécessairement l'appellation d'États ; aux États-Unis c'est le cas, mais « canton » en Suisse, « province » au Canada), et un État au niveau supérieur (singulier). 19 « Convention » : convention, c'est-à-dire un contrat. Mais cette fois, contrairement à la confédération où cette convention était un traité international, la convention est un acte de droit interne, c'est une constitution. C'est une constitution qui donne naissance à un État fédéral. « Consentement » : les peuples des diﬀérentes entités inférieures (« les États fédérés ») doivent avoir donné leur accord pour créer l'entité supérieure que constitue lʼÉtat fédéral. Ainsi, la Constitution américaine a-t-elle dû être ratifiée par les diﬀérents États membres des États-Unis. Beaucoup de pays de l'Est ont explosé après 1989 et la chute du mur de Berlin. La Tchécoslovaquie, en douceur, la Yougoslavie, dans le sang, l'U.R.S.S. étaient tous les trois des États fédéraux. Mais, après 1989, ils ont cessé d'exister comme tels : la Tchécoslovaquie a donné naissance à la République tchèque et à la Slovaquie, la Yougoslavie a fait place à la Slovénie, la Croatie, la Bosnie Herzégovine, le Monténégro et la Serbie, l'U.R.S.S. a donné lieu à quantité d'États comme l'Ukraine, la Biélorussie, la Lettonie, la Lituanie, l'Estonie... On peut expliquer cette implosion des États fédéraux de l'Est par le fait qu'il ne s'agissait pas d'un véritable fédéralisme mais d'un fédéralisme de façade. En eﬀet, les peuples avaient été regroupés ensemble par la force mais ils ne souhaitaient pas forcément vivre ensemble. Or, comme le disait Talleyrand (1754-1838) : « On peut tout faire avec des baïonnettes, sauf s'asseoir dessus ». Les États fédéraux demeurent nombreux dans le monde. Surtout en dehors de la Chine, tous les États les plus vastes ont adopté cette organisation car elle permet d'accroître l'autonomie des composantes : Russie, Canada, États-Unis, Brésil, Australie, Inde, Argentine... Mais il y a aussi de petits États qui ont quand même une forme fédérale : Belgique, Suisse, Émirats arabes unis, Comores...afin dʼaccorder plus dʼautonomie aux diﬀérentes ethnies ou nations qui les composent. 2 - Les conditions d'apparition d'un État fédéral Les États fédéraux peuvent naître de deux façons diﬀérentes : Soit au départ, il existe quantité de petits États. Ceux-ci veulent se regrouper pour former un État plus grand et plus fort. C'est par exemple ainsi que s'est créée l'Allemagne. On dit qu'ils se forment par association ou agrégation (force centripète). Dans cette hypothèse, il arrive que les États créent d'abord une confédération avant de créer un État fédéral. Ainsi, les 13 colonies britanniques d'Amérique du Nord ont- elles créé en 1776 une confédération, avant de créer un État fédéral par la Constitution de 1787. Soit au départ il existe un seul État unitaire, mais celui-ci est tiraillé par des troubles internes. Les peuples qui vivent sur son territoire ne vivent plus en parfaite harmonie à cause de diﬀérentes raisons qu'elles soient économiques ou culturelles. Dans ce cas- là, pour éviter l'implosion, il peut être intéressant de transformer lʼÉtat unitaire en un État fédéral, c'est-à-dire reconnaître plus d'autonomie aux diﬀérentes composantes, 20 ce qui peut apaiser les troubles. On dit alors que lʼÉtat fédéral s'est formé par dissociation ou par ségrégation. C'est comme cela que la Belgique est devenue en 1993 un État fédéral alors qu'elle était jusque-là un État unitaire. Mais ce n'est quelquefois qu'une mesure peu eﬀicace et finalement lʼÉtat finira par se scinder en plusieurs États unitaires. 3 - Le fonctionnement de l'État fédéral C'est Georges Scelle qui a dégagé trois principes de fonctionnement de lʼÉtat fédéral : Le principe d'autonomie → c'est-à-dire que les États fédérés composant lʼÉtat fédéral sont autonomes par rapport à lʼÉtat fédéral. Ils ont des organes exécutifs et législatifs propres, une constitution propre, un droit propre, une justice propre... En d'autres termes, ils sont vraiment des États car ils disposent d'un appareil politico-juridique. La diﬀiculté est alors de savoir ce qui relève de la compétence des organes de lʼÉtat fédéral et ce qui relève de la compétence des organes des États fédérés. C'est la Constitution fédérale qui répartit les compétences entre les deux. Le plus souvent, la Constitution fédérale énumère les attributions des organes fédéraux, ce qui veut dire que tout le reste relève de la compétence des États fédérés. Ainsi, le Xe amendement à la Constitution américaine dispose-t-il : « Les pouvoirs qui ne sont pas délégués aux États-Unis par la constitution, ni refusés par elle aux États, sont réservés aux États ou au peuple ». En Allemagne, c'est un peu plus compliqué car en plus de cette méthode de répartition, la Loi fondamentale datant de 1949 dresse la liste des secteurs de compétence concurrente entre lʼÉtat fédéral et les États fédérés (Lander). C'est-à-dire que tant que les États fédérés ne sont pas intervenus pour réglementer une matière figurant dans cette liste, lʼÉtat fédéral peut intervenir à leur place. En général, au minimum les compétences qui sont reconnues aux États fédéraux sont l'économie, la défense et les aﬀaires étrangères, c'est-à-dire tout ce qui concerne l'activité internationale de lʼÉtat ; les États fédérés perdent toute compétence internationale. Le principe de participation → cela signifie que les États fédérés vont participer au fonctionnement de l'État fédéral. Ils vont ainsi participer essentiellement au pouvoir législatif fédéral, c'est-à-dire au pouvoir de faire les lois à l'échelon de lʼÉtat fédéral. Ils vont pouvoir le faire car dans les États fédéraux, il existe au niveau de l'État fédéral deux assemblées législatives ; l'une représente la population de l'État fédéral, l'autre représente les États fédérés et en général cette seconde assemblée (seconde chambre) dispose de puissants pouvoirs. Aux États-Unis, le Parlement fédéral (« le Congrès ») est ainsi composé de deux assemblées : la Chambre des représentants qui représente la population et le Sénat qui représente les États fédérés. Les États fédérés participent en général assez peu à l'exécutif fédéral car ce pouvoir exécutif est souvent détenu par une seule personne ; il est donc diﬀicile que cette personne représente tous les États fédérés. En Suisse, où l'exécutif est détenu par plusieurs personnes (sept), ils sont représentés indirectement car les membres du Conseil fédéral (l'exécutif) sont élus par les deux assemblées dont l'une représente les États fédérés. 21 Aux Comores, il était établi une présidence tournante de lʼÉtat fédéral, c'est-à-dire que selon un système de tourniquet le Président fédéral devait provenir alternativement de chacune des îles qui composent les Comores. Mais ce système a été abandonné en juillet 2018. Enfin les États fédérés participent également au pouvoir constituant fédéral, c'est-à-dire que lorsque les organes fédéraux veulent modifier la Constitution fédérale, ils doivent obtenir l'accord des États fédérés ou des populations des États fédérés. Le principe de superposition → cela signifie tout simplement qu'un nouvel État, plus vaste que les diﬀérentes composantes, vaste comme l'ensemble des composantes, va se superposer au- dessus des États membres qui ont créé l'État fédéral. Mais cela a aussi une conséquence importante, c'est que la Constitution fédérale est la règle de droit la plus élevée, plus élevée que les constitutions des États fédérés. Les États fédérés sont libres de prendre des règles de droit sans que l'État fédéral leur reconnaisse ce droit (principe d'autonomie) mais il faut à tout le moins que les règles locales ne contredisent pas la Constitution fédérale. Dès lors, il va falloir qu'existe un organe au niveau fédéral qui vérifie que les États fédérés ne contreviennent pas à la Constitution fédérale. Il va donc exister une juridiction suprême chargée de ce contrôle : c'est la Cour suprême des États-Unis, c'est le Tribunal constitutionnel en Allemagne...Ainsi, le Tribunal fédéral suisse a-t-il imposé aux autorités du canton d'Appenzell Rhodes-intérieures de reconnaître le droit de vote des femmes au niveau cantonal à compter de 1991. D) La nature juridique de l'Union européenne L'Union européenne pose problème aux juristes car il est impossible de la faire rentrer dans une catégorie. Elle ressemble à une confédération en ce qu'il n'existe pas de Président de l'Europe et que les organes de l'Union européenne, à l'exception du Parlement européen, sont soit nommés par les organes des États membres, soit directement sont les organes des États membres. Elle ressemble encore à une confédération en ce que ce sont des traités internationaux qui l'ont créée : le Traité de Rome de 1957, le Traité de Maastricht de 1992 et le Traité d'Amsterdam de 1997 notamment. Elle ressemble à un État fédéral en ce que les décisions que ses organes prennent ne sont plus prises, pour la plupart, à l'unanimité depuis le traité d'Amsterdam. Elle y ressemble encore en ce que l'Union européenne crée des règles de droit (directives, règlements) qui s'imposent directement dans les États membres. La Cour de justice des Communautés européennes considère même que les États membres ne peuvent invoquer aucune règle de droit interne, pas même leur Constitution, pour se dispenser d'exécuter le droit européen (CJCE, 15 juillet 1964, Costa c/ ENEL). 22 Cet aspect fédéral a pu être accru par l'adoption par les institutions de l'Union du « traité établissant une constitution pour l'Europe », que l'on dénomme parfois « constitution européenne ». Est-ce un traité ou une constitution ? La question est vite réglée par le Conseil constitutionnel. En eﬀet, dans sa décision du 19 novembre 2004, il indique : « qu'il résulte des stipulations du traité soumis au Conseil constitutionnel, intitulé « Traité établissant une Constitution pour l'Europe », et notamment de celles relatives à son entrée en vigueur, à sa révision et à la possibilité de le dénoncer, qu'il conserve le caractère d'un « traité international souscrit par les Etats signataires du traité instituant la Communauté européenne et du traité sur l'Union européenne 5. La question est donc entendue pour de nombreux constitutionnalistes : c'est un traité. Cependant, malgré cette réponse rapide et néanmoins argumentée, on ne peut qu'être troublé lors de la confrontation de ce « traité établissant une constitution pour l'Europe » et de la définition de l'objet d'étude préféré des constitutionnalistes : la constitution. Prenons la définition qu'en donne le Doyen Vedel dans son Manuel élémentaire de droit constitutionnel : « Du point de vue matériel, la Constitution peut être définie comme l'ensemble des règles de droit les plus importantes de lʼÉtat. De ce point de vue, sont règles constitutionnelles celles qui déterminent la forme même de lʼÉtat, la forme de son gouvernement, les organes qui le dirigent et la manière dont ils sont constitués, les compétences dont ils sont investis, les droits des citoyens... ». « Du point de vue formel, la Constitution est l'acte qui ne peut être fait ou modifié que selon certaines procédures ayant une valeur supérieure aux autres procédures d'établissement des règles de droit 6... Si l'on confronte cette définition avec le texte du « traité établissant une constitution pour l'Europe », les arguments quant au caractère purement conventionnel du texte ne semblent pas forcément aussi convaincants que ce que la formule rapide du Conseil constitutionnel peut laisser penser. En revanche, ce qui est certain c'est qu'il n'existait pas de volonté de bâtir un super-État et donc de créer véritablement un État fédéral. On le voit l'Union européenne apparaît comme étant à mi-chemin entre confédération et État fédéral. Certains auteurs ont donc créé une catégorie pour en parler ; ils parlent de « fédération 7 » (O. Beaud). L'idée fédérale est donc bien présente dans l'Union européenne, 5 9e considérant. 6 VEDEL, Georges, Manuel élémentaire de droit constitutionnel, Paris : Dalloz, rééd. 2002, p. 112. Ces définitions sont reprises également par le Pr. Anne LEVADE, La prise en compte spécifique de l'Union européenne par les constitutions nationales, in MATHIEU, Bertrand, VERPEAUX, Michel, et MELIN-SOUCRAMANIEN, Ferdinand, Constitution et construction européenne, Paris, Dalloz, 2006, p.19 sqq. 7 Cette qualification permettrait d'ailleurs d'éluder le débat sur le statut du TCE (constitution ou traité ?) puisque, selon Carl Schmitt, le fondement juridique de la Fédération est un « pacte constitutionnel fédératif » dont le Pr. Beaud écrit qu'il « a pour caractère de n'être ni un traité international ordinaire ni une constitution ordinaire ; il 23 mais l'UE n'est pas un État fédéral. D'ailleurs Carl Friedrich écrivait que dans la Fédération, « le fait essentiel est la combinaison de l'unité et de la diversité 8». Or, la devise de l'Union européenne est justement : « Unie dans la diversité ». Si donc on use du qualificatif de « fédération », il faut faire attention dans l'emploi de ce vocable et éviter de l'employer à l'égard de l'État fédéral car on pourrait se méprendre. Section 2 - La souveraineté § 1 - Définition Ce que l'on appelle la souveraineté, c'est le pouvoir absolu, le pouvoir originaire. C'est donc un pouvoir sans borne. Par extension, on dit donc d'un organe qu'il est souverain quand il n'a pas de supérieur et qu'il peut donc agir librement. S'il y a des limites au pouvoir de cet organe, c'est que cet organe n'est pas souverain. Plus précisément s'il y a des limites qui sont imposées à cet organe, il n'est pas souverain, car un organe souverain peut s'auto-limiter, mais il s'agit alors de limites qu'il s'est posées à lui-même, il peut donc revenir dessus. Ainsi par exemple dit-on fréquemment que la Cour de cassation est une juridiction souveraine ou que le jury de délibération à la fin de la première année est un jury "souverain". Le jury de délibération décide pleinement s'il décide de rattraper un étudiant en lui attribuant des points jury ou non. La Cour de cessation, dès lors qu'elle ne risque pas de voir ses arrêts cassés par une quelconque juridiction, n'a aucun supérieur. C'est la raison pour laquelle, on attribue à leurs décisions, sans doute de manière excessive, le caractère de "souverain". Mais en réalité, il s'agit tout de même d'un abus de langage car ce n'est pas tout à fait exact. En eﬀet, que ce soit la Cour de cassation ou le jury de délibération, aucun n'est créateur de son propre droit. La Cour de cassation ne doit pas violer la loi et le jury est tenu par le règlement des études. Donc dès lors que des normes s'imposent à eux auxquelles ils n'ont pas eu à consentir, on peut dire qu'ils ne sont pas souverains réellement. L'État, en droit constitutionnel, est considéré comme étant une entité souveraine. Il dispose de tout le pouvoir. échappe ainsi à la distinction canonique entre constitution et traité ». BEAUD, Olivier, Fédéralisme et souveraineté. Notes pour une théorie constitutionnelle de la Fédération, RDP, 1998, p. 121. Toutefois, le TCE semble légèrement en retrait par rapport à l'idée de Fédération développée par le Pr. Beaud puisque, selon cet auteur, dans la Fédération « le pacte constitutionnel crée un statut qui nie tout droit de sécession aux Etats membres ». Or le TCE reconnaît aux Etats le droit de quitter l'Union européenne. BEAUD, Olivier, La Fédération entre l'Etat et l'Empire, in THERET, Bruno (dir.), L'Etat, la finance et le social, Paris : La découverte, 1995, p. 298 8 Cité par BEAUD, Olivier, Fédéralisme et souveraineté. Notes pour une théorie constitutionnelle de la Fédération, RDP, 1998, p. 101. 24 Appliqué à l'État, lorsque l'on examine plus sérieusement ce concept de souveraineté, on aperçoit qu'il recouvre deux réalités : Il signifie d'abord que lʼÉtat est indépendant des autres États et que tous les États sont égaux. Un État ne peut pas imposer sa volonté aux autres. Saint Marin, qui est la plus ancienne République au Monde ne recouvre un territoire que de 61 km² ; la Russie mesure, quant à elle, plus de 17 millions de km². Près de 300 000 fois plus petit Saint Marin n'en est pas moins juridiquement l'égal de la Russie. Autre exemple : lorsque Jacques Chirac a souhaité que la France reprenne les essais nucléaires avant de ratifier la convention internationale mettant fin à de tels essais, de nombreux États dont l'Australie, la Nouvelle-Zélande et le Japon ont protesté très vivement. Il n'empêche que nous avons eﬀectué ces essais. Le premier aspect du concept de souveraineté est donc ce caractère indépendant de lʼÉtat ; on parle alors souvent de souveraineté internationale ou de souveraineté externe. L'autre aspect du concept de souveraineté est cette fois tourné vers l'intérieur, et l'on parlera alors de souveraineté interne. C'est le pouvoir sans limite, sauf celle que lʼÉtat s'est lui-même fixé, à l'intérieur de lʼÉtat de fixer des règles. Ainsi lʼÉtat va-t-il rendre la justice (elle est rendue au nom de lʼÉtat), il va édicter des règles de droit (des lois, des règlements...), il va battre la monnaie, assurer la police... Tous ces pouvoirs sont parfois qualifiés de « pouvoirs régaliens de lʼÉtat », ils constituent chacun la manifestation de la puissance souveraine de lʼÉtat, on dit aussi qu'ils sont des attributs de la souveraineté. Mais attention, dans un État qui protège les libertés des citoyens, lʼÉtat s'est fixé des règles de comportement ; la Constitution en est la principale. LʼÉtat a donc consenti à des limitations de son propre pouvoir en acceptant de se soumettre à ces règles, mais il s'agit bien d'auto-limitations, il peut décider de changer ces règles, il peut décider de les supprimer. Mais tant qu'elles existent il est contraint de les respecter. C'est ce que l'on appelle alors « lʼÉtat de droit », ce que l'on peut définir comme un « système juridique dans lequel les autorités publiques sont soumises eﬀectivement à la règle de droit par le biais du contrôle juridictionnel » (Charles Debbasch). Ce concept de souveraineté a été inventé par un juriste français, Jean Bodin (1529-1596), dans un ouvrage datant de 1576 intitulé : « les six livres de la République ». A l'époque, cet auteur veut défendre les prérogatives du roi de France contre le Pape. Or, le Pape essaie, puisqu'il dispose du pouvoir spirituel, de s'immiscer dans le pouvoir temporel du roi de France. Bodin invente donc cette idée de souveraineté pour que le roi de France soit maître en son royaume sans que le Pape puisse regarder dans ses aﬀaires. A l'époque la souveraineté est en eﬀet considérée comme appartenant au roi. Mais cette question du titulaire de la souveraineté est plus compliquée. 25 § 2 - Le titulaire de la souveraineté La question de savoir qui détient la souveraineté dans lʼÉtat est intimement liée à la question de l'origine de lʼÉtat. En eﬀet, quand on considère que lʼÉtat est une création divine, le pouvoir absolu, la souveraineté, appartient alors à Dieu par l'intermédiaire d'un de ses représentants, un roi. Au contraire, quand on estime que lʼÉtat a une origine humaine, la souveraineté ne peut plus appartenir à Dieu qui n'a rien à voir avec la création de lʼÉtat ; la souveraineté va alors appartenir aux hommes. Deux théories sont nées à propos de la souveraineté humaine, la théorie de la souveraineté populaire et celle de la souveraineté nationale. A) La souveraineté de droit divin On en traitera rapidement dans la mesure où cette théorie a très largement disparu dans le monde moderne. Comme Dieu est à l'origine de la création de lʼÉtat, c'est lui le titulaire du pouvoir originaire, donc de la souveraineté. Seulement Dieu ne peut pas s'exprimer facilement ; il dispose donc d'un représentant dans lʼÉtat qui va agir à sa place. Ce représentant sera le roi, ou le prince selon les lieux. Mais le Pape qui est également un représentant de Dieu va souvent tenter d'exercer une influence sur la politique menée par le roi ou le prince car lui aussi a une relation privilégiée avec Dieu. C'est ce qui expliquera les tensions existant entre le Vatican et les rois et notamment les rois de France durant le Moyen-Age particulièrement. Le Roi disposant du pouvoir souverain, il va disposer de l'ensemble des pouvoirs. Il va exercer le pouvoir exécutif, mais il va aussi exercer le pouvoir législatif et la justice sera rendue en son nom (on appelle cela la justice retenue). Rappelez-vous de Saint-Louis qui rendait la justice sous un chêne. Il va être totalement libre d'agir ce qui peut le pousser à tous les extrémismes, mais Machiavel (1469-1527) dans Le Prince (1513) conseille aux futurs princes et rois de ne pas exercer un pouvoir trop arbitraire pour se maintenir au pouvoir plus longtemps. Toutefois, comme le roi ou le prince dispose de tous les pouvoirs, il peut aussi se fixer des limites à son propre pouvoir. Il peut édicter une Constitution qui constituera autant de limites à son bon vouloir ; on dit alors qu'il s'agit d'une Constitution octroyée comme l'est la Charte constitutionnelle du 4 juin 1814. Actuellement cette conception du pouvoir a été balayée par l'essor de la démocratie. Il s'agissait d'une théorie très en vogue sous l'Ancien régime mais depuis la Révolution elle est restée lettre morte, mis à part l'épisode de 1814 à 1830. Mais dans le monde cette théorie trouve encore à s'appliquer dans certains pays. Ainsi, dans la Constitution iranienne de 1980 lit-on que « la souveraineté absolue sur le monde et l'humanité est celle de Dieu ». En dehors de quelques rares exemples, on considère aujourd'hui très largement que lʼÉtat est d'origine humaine et donc que le pouvoir vient des hommes. Comme le dit Guizot : « dans le système aristocratique on naît souverain, par cela seul qu'on naît dans la classe privilégiée ; selon le 26 système démocratique, on naît souverain par cela seul qu'on naît homme 9 ». Mais c'est alors que deux théories s’aﬀrontent. B) La souveraineté populaire On doit la théorie de la souveraineté populaire à Jean-Jacques Rousseau dans le Contrat social en 1762. Selon cette théorie, la souveraineté appartient au peuple. Le peuple est alors l'ensemble des individus vivant sur un territoire donné à un moment donné. Comme il est aisé de dénombrer chacun de ces individus, Rousseau considère que chaque individu doit détenir une parcelle de souveraineté. Ainsi, si dans un État il y a 10000 personnes qui vivent, chaque individu va détenir 1/10000e de souveraineté. Attention, cela ne signifie pas que chaque individu soit souverain. La souveraineté c'est l'ensemble des parcelles. Chaque individu ne possède qu'une parcelle de souveraineté. Il n'y a que lorsque toutes ces parcelles de souveraineté sont réunies que la souveraineté s'exprime. La souveraineté va donc appartenir à la volonté générale. La volonté générale va exprimer le sentiment du peuple souverain. Comme chaque individu dispose d'une parcelle de souveraineté, il doit pouvoir exprimer sa volonté pour participer à l'apparition de la volonté générale. La première conséquence de la théorie de la souveraineté populaire, c'est donc que chaque individu doit pouvoir voter pour participer à l'élaboration de la volonté générale. Voter est donc un droit fondamental reconnu à tous. En d'autres termes, plus juridiques, on dira que la théorie de la souveraineté populaire implique l'électorat-droit, ce qui signifie que le suﬀrage doit être universel. C'est obligatoire. Si une Constitution ne met pas en place le suﬀrage universel, c'est qu'elle rejette la théorie de la souveraineté populaire. D'autre part, comme c'est la volonté générale qui est souveraine, cela veut dire que le peuple doit pouvoir se prononcer sur toutes les questions pour que naisse la volonté générale sur toutes ces questions. La deuxième conséquence de cette théorie de la souveraineté populaire c'est donc que le peuple va pouvoir diriger directement le pays ; on parlera donc de démocratie directe. Si le peuple estime bon d'élire des personnes pour prendre les décisions de faible importance, ces élus ne disposent d'aucune marge de manœuvre par rapport aux volontés de leurs électeurs ; ils ne peuvent pas avoir de volonté propre. Ils ne sont élus que pour mettre en œuvre les décisions de la volonté générale. Les élus ne sont donc pas à proprement parler des « représentants », ce sont de simples mandataires du peuple ; Rousseau parle de « députés-commis ». Si le peuple n'est pas satisfait de leur action, il peut donc les révoquer immédiatement sans avoir à attendre la fin de leur mandat car les élus sont liés au peuple par un mandat impératif, c'est-à-dire un mandat révocable à tout moment. 9 GUIZOT, Histoire des origines du gouvernement représentatif en Europe, Paris : Didier, t. I, 1851, p. 101 sq. 27 Ainsi, dans certains États des États-Unis existe-t-il un mécanisme juridique appelé « recall » qui permet aux citoyens mécontents de leur élu de lui adresser une pétition qui l'oblige à démissionner. Cette théorie de la souveraineté populaire a été très peu appliquée en France car elle est diﬀicile à mettre en place. En eﬀet, il est diﬀicile dans un État aussi vaste et peuplé que la France de faire prendre toutes les décisions par le peuple directement. Nous serions sans cesse appelés à voter lors de diﬀérents référendums. En réalité, aucune constitution française n'a mis en place un vrai système de souveraineté populaire, mais certaines s'en sont approchées. Celle qui s'en est approchée le plus est la Constitution du 24 juin 1793 car elle mettait en place une démocratie semi-directe puisque les lois proposées par les élus devaient être acceptées par le peuple lors de référendums et le suﬀrage y était universel ; mais cette Constitution refusait le mandat impératif des élus. La Constitution du 5 fructidor an III (22 août 1795) comporte des éléments de souveraineté populaire mais elle rejette le suﬀrage universel qui en est pourtant la condition première. La Constitution du 4 novembre 1848 enfin y fait également référence mais elle aussi rejette le mandat impératif et fait tout de même très peu appel au peuple pour prendre les décisions. Cette théorie de la souveraineté populaire faisait peur aux bourgeois auteurs de la Révolution de 1789 car elle pouvait les noyer dans la masse du « petit peuple ». Ils ont donc rejeté cette théorie pour lui préférer celle de la souveraineté nationale. C) La souveraineté nationale Cette théorie est née quelques années après celle de la souveraineté populaire sous la plume de l'abbé Sieyès qui publie dans un premier temps un article puis un ouvrage intitulé « Qu'est- ce que le Tiers État ? » en 1789. Dans cet ouvrage Sieyès estime que la souveraineté n'appartient pas au peuple, mais à la nation. On a déjà envisagé cette idée de nation lors de l'étude de la notion dʼÉtat. La nation n'est pas la simple addition de tous les individus vivant sur un territoire à un moment donné comme l'est le peuple. Une nation ce sont des gens qui ont envie de vivre ensemble, des gens qui ont une culture commune, une histoire commune et l'envie de faire encore des choses ensemble. Rappel de Ernest Renan → « une nation est une âme, un principe spirituel. Deux choses qui, à vrai dire, n'en font qu'une, constituent cette âme, ce principe spirituel. L'une est dans le passé, l'autre dans le présent. L'une est la possession en commun d'un riche legs de souvenirs ; l'autre est le consentement actuel, le désir de vivre ensemble, la volonté de continuer à faire valoir l'héritage qu'on a reçu indivis ». 28 Dès lors on pourrait résumer l'idée de nation en disant qu'elle est constituée des individus présents sur un territoire mais quelle que soit l'époque. La nation recouvre les individus présents, passés et à venir. Cette simple diﬀérence emporte des conséquences importantes : Comme la nation est un concept abstrait, il n'est pas possible de dénombrer combien d'individus la composent. Or, si l'on ne peut pas compter la nation, il est alors impossible de reconnaître à chaque personne composant la nation une part de souveraineté puisque l'on ne sait pas à combien se chiﬀre l'étendue de la nation. Dans cette théorie les individus ne possèdent donc pas une parcelle de souveraineté. Si les individus ne possèdent pas une parcelle de souveraineté, comment faire pour que des décisions soient prises dans l'intérêt de la nation ? La seule solution, c'est d'élire des représentants qui choisiront ce qui est bon pour la nation ; ils voudront pour la nation. La première conséquence de la théorie de la souveraineté nationale, c'est donc que le régime politique va être un régime représentatif puisque les individus vont élire des représentants. Quelle va être la nature du mandat de ces représentants ? Ce ne peut pas être un mandat impératif car si dans la théorie de la souveraineté populaire les électeurs peuvent révoquer les élus, ils ne peuvent le faire que parce que les élus ne mettent pas en place les idées dégagées par la volonté générale qu'ils ont exprimée par leur vote. Or, ici, le vote ne pourrait exprimer que la volonté des individus présents mais pas celle des individus morts ou futurs. Ce sont donc les représentants eux- mêmes qui sont chargés de dégager la volonté générale. Les individus présents ne peuvent donc pas les révoquer sous prétexte qu'ils ne sont pas d'accord avec les représentants car les individus présents ne sont pas souverains. Le mandat qui va lier les électeurs et les élus est donc un mandat représentatif et non un mandat impératif. Donc un élu est sûr de garder son poste jusqu'à la prochaine élection. La deuxième conséquence de la théorie de la souveraineté nationale concerne le pouvoir de voter. Ici encore à partir du moment où les individus présents ne forment qu'une petite partie de la nation, ils ne vont donc pas avoir un droit à exercer une souveraineté qu'ils ne possèdent pas. En revanche l'acte de voter, s'il ne sert plus à dégager la volonté générale, sert à une chose : choisir des représentants qui, eux, dégageront la volonté générale. Voter devient donc une fonction. C'est pourquoi on parle dans cette théorie d'électorat-fonction et non plus d'électorat-droit. Voter devient une fonction dans lʼÉtat, au même titre que le pouvoir exécutif, le pouvoir législatif et le pouvoir judiciaire. Ce pouvoir peut alors être confié soit à beaucoup de monde, soit à très peu de personnes. Dans cette théorie le suﬀrage n'est donc pas nécessairement universel. Il peut être universel s'il est confié à tous les individus vivants, mais il peut aussi être plus restreint à une petite partie de la population par exemple les plus fortunés. Ainsi, Antoine Barnave (homme politique français 1761-1793) militait-il pour que le droit de vote soit reconnu et réservé à la « classe mitoyenne des fortunes ». Cette théorie de la souveraineté nationale a rassuré les bourgeois révolutionnaires car elle leur permettait de prendre du pouvoir. C'est pourquoi cette théorie fut rapidement adoptée 29 dans la première constitution écrite française, celle du 3 septembre 1791. Elle fut reprise ensuite dans de nombreuses constitutions même si la pratique s'est révélée moins intransigeante que la théorie. On le voit, il ne s'agit pas d'une théorie profondément démocratique au départ. Elle n'est démocratique que dans le sens où elle attribue le pouvoir originaire (la souveraineté) à la nation et non à un individu seul. Mais elle peut être démocratique si elle est associée à un droit de suﬀrage largement reconnu. D) La conciliation pratique des deux théories de la souveraineté Ces deux théories de la souveraineté populaire et de la souveraineté nationale sont justement des théories. Ces théories sont donc des constructions abstraites, des raisonnements ayant une logique globale. Mais ce ne sont pas des constructions s'inspirant du droit en vigueur à un moment donné. Or, on a vu que la mise en place concrète de la théorie de la souveraineté nationale avait été moins intransigeante que ne l'est la théorie pure ; on a vu aussi qu'aucune constitution n'était allée jusqu'au bout de la théorie de la souveraineté populaire, tant et si bien que certaines constitutions ont justement refusé de proclamer un type particulier de souveraineté. 1 - Une pratique mesurée Lorsque l'on examine les constitutions françaises avant la seconde guerre mondiale, on aperçoit, le plus souvent, que celles-ci n'ont pas choisi, ou n'ont pas voulu choisir, un type bien déterminé de souveraineté. En eﬀet, même si un type de souveraineté était proclamé, les constituants n'ont presque jamais organisé lʼÉtat en allant au bout de la logique d'une théorie. Parfois même ils refusaient une conséquence de la théorie qu'ils avaient décidé d'adopter ou alors ils retenaient les éléments des deux théories. Ainsi, la Constitution du 24 juin 1793 proclame-t-elle solennellement son attachement à la souveraineté populaire. Article 25 de la Déclaration des droits de l'homme de 1793 : « La souveraineté réside dans le peuple » ; article 7 de l'acte constitutionnel : « Le peuple souverain est l'universalité des citoyens français ». Le suﬀrage doit donc en théorie être universel, il doit exister des mécanismes de démocratie directe ou semi-directe et le mandat des délégués du peuple doit être impératif. Et bien, si le suﬀrage est bien universel, si le peuple est bien appelé à se prononcer directement sur les lois, au contraire, le

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