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Juan Carlos Morón - El aviso de puesta a disposición de la notificación electrónica.pdf

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1 El Aviso de puesta a disposición de la Notificación Electrónica: Caso emblemático de nuestra administración digita...

1 El Aviso de puesta a disposición de la Notificación Electrónica: Caso emblemático de nuestra administración digital “Mientras la Administración no tenga resuelto el problema de sus comunicaciones internas no debería exigir a ningún ciudadano que para relacionarse con ella utilice medios electrónicos. Es una cuestión de pura legitimación” (RAMON FERNANDEZ, Tomas Ramon; Una Llamada De Atención Sobre La Regulación De Las Notificaciones Electrónicas En La Novísima Ley De Procedimiento Administrativo Común De Las Administraciones Públicas 1) Juan Carlos Morón Urbina 2 Sumario: 1.- Problemática. 2.- Relevancia del aviso o alerta complementaria. 3.- El envío del aviso complementario como una “obligación natural” según la autorregulación de cada entidad. 4.- La perspectiva del principio de confianza legitima y la correcta posición del Tribunal de Fiscalización Laboral. - 5.- El aviso complementario en el régimen de gobierno digital. 6. Conclusiones. - 1.- Problemática. – El presente trabajo analiza la relevancia del aviso o alerta complementaria a la notificación electrónica que contemplan diversas regulaciones institucionales y está incluido en el régimen común de administración electrónica peruana. Veremos como curiosamente se le plantea como medio favorable al ciudadano, pero a la vez la propia normativa la debilita totalmente hasta invitar a su incumplimiento por parte de las entidades públicas. En particular, le elegimos tema de análisis porque, en nuestra opinión, simboliza bastante bien un punto crítico de la regulación de la administración electrónica nacional: la ausente visión garantista en la normativa aun en desarrollo. Finalmente daremos cuenta de cómo una instancia de control de la fiscalización laboral viene adoptando una posición correctiva indispensable frente al pertinaz incumplimiento de este deber por la autoridad laboral del país. 1 Revista de administración pública, Nº 198, 2015, págs. 361-367. 2Abogado por la Universidad San Martín de Porres. Maestría en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Directivo de la Asociación Peruana de Derecho Administrativo, miembro de la Asociación Peruana de Derecho Constitucional y de la Sociedad Peruana de Derecho de la Construcción. Miembro del Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo (FIDA), Asociación Iberoamericana de Estudios de Regulación (ASIER) y del Instituto Internacional de Derecho Administrativo – IIDA. Profesor de diversos cursos de derecho administrativo a nivel de pregrado y Maestrías en las Facultades de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, y en la Universidad de Piura. Socio del Estudio Echecopar. 2 2. La relevancia del aviso o alerta complementario a la notificación electrónica. – Es común cuando realizamos una compra electrónica que el proveedor o delivery nos contacte al celular, al WhatsApp o nos envíe un mensaje de texto informándonos sobre la ubicación de nuestro pedido, cuanto tiempo resta para el arribo o nos envía una encuesta sobre la calidad del servicio. Consideramos ello como síntoma de buen servicio, de calidad de atención y también de preocupación por el cliente. Pues bien, de manera similar en el derecho comparado se ha creado como símbolo de la buena administración electrónica la figura del “Aviso o alerta complementaria” a la notificación electrónica que las entidades realizan a la casilla de los ciudadanos con motivo de un procedimiento digital. 3 El aviso complementario fue considerado en un principio solo como una buena práctica implementada por algunas entidades y luego, al ser positivizada en diversos reglamentos institucionales, adquirió nivel de una exigencia legal para la administración y correlativamente, un derecho del administrado en una relación electrónica. El o los avisos de depósito 4 de la notificación está dirigido a mejorar en el administrado la posibilidad de conocer que ha recibido una notificación en la casilla electrónica abierta para el efecto, es decir, busca hacer más cognoscible la decisión adoptada por la autoridad sabido es que en el nuevo régimen es el administrado quien tiene que revisar periódicamente la casilla electrónica abierta por la autoridad. Como apreciaremos a continuación, en los reglamentos institucionales de notificaciones electrónicas se ha asumido esta alerta de notificación como un estándar regulado expresamente, lo cual, en principio, debería mejorar ciertamente la posibilidad de ser informado oportunamente que ha sido puesto a su disposición una comunicación en la casilla electrónica habilitada. A continuación, encontraremos algunas de las regulaciones vigentes conteniendo este mecanismo. En el régimen de uso obligatorio de la casilla electrónica para efectos de notificación de los procedimientos administrativos y actuaciones de la SUNAFIL 5 se le contempla del modo siguiente: Artículo 6.- Asignación de la casilla electrónica La Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (SUNAFIL) asigna al usuario una casilla electrónica en el Sistema Informático de Notificación Electrónica, la cual se constituye en un 3 La doctrina ubica el antecedente pionero de esta figura en España, en la Ley 26/2010, de 3 de agosto, de régimen jurídico y de procedimiento de las administraciones públicas de Cataluña, cuyo artículo 57 literal a) contemplaba lo siguiente: Artículo 57. Requisitos técnicos del medio electrónico al efecto de la notificación. Los sistemas que las administraciones públicas deben utilizar para la práctica de notificaciones electrónicas deben garantizar el cumplimiento de los siguientes requisitos técnicos: a) Habilitar mecanismos para permitir que la persona interesada conozca de forma efectiva que ha recibido notificaciones en su buzón. 4 En doctrina, el profesor MARTINEZ GUTIERREZ ha propuesto que no solo se realice un aviso al administrado sino varias de modo sucesivo hasta que venza el plazo del no repudio o el ciudadano abra el buzón. A este respecto, afirma que “En este punto, también se podría ampliar el régimen de avisos, es decir, en lugar de un solo aviso, que establezca un mayor numero de avisos e-mail o sms (por ejemplo uno al día durante los diez días naturales hasta que se produzca el rechazo y mientras no se haya abierto la notificación, o uno con el depósito, otro en el día 5 y otro en el día 10 avisando del rechazo) garantizado por la normativa de Euskadi”, MARTINEZ GUTIERREZ, Rubén; El régimen jurídico de la Administración digital: aspectos procedimentales”, en “MARTIN DELGADO, Isaac (Director), “El procedimiento administrativo y el régimen jurídico de la administración pública desde la perspectiva de la innovación tecnológica”, IVAP, IUSTEL y Centro de Estudios Europeos Luis Ortega Álvarez, Madrid, 2020, p. 187 5 Art.6, D.S. No. 003-2020-TR 3 domicilio digital obligatorio para la notificación de los actos administrativos y/o actuaciones emitidas en el marco de sus funciones y competencias que correspondan ser informadas al administrado. La Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (SUNAFIL) comunica al usuario cada vez que se le notifique un documento a la casilla electrónica a través de las alertas del Sistema Informático de Notificación Electrónica, en su correo electrónico y/o mediante el servicio de mensajería. En el régimen de las notificaciones electrónicas en materia de Transporte y Tránsito Terrestre 6 se le contempla del modo siguiente: Artículo 12.- Envío de alertas de notificación 12.1 En cada acto de notificación que realiza la autoridad administrativa, el Sistema de Casillas Electrónicas remite una alerta al celular y/o correo electrónico del usuario, con la indicación de que ha recibido un documento en su casilla electrónica. 12.2 El administrado puede solicitar la modificación del número de teléfono celular o correo electrónico donde recibe la alerta de notificación, para lo cual debe remitir una comunicación con los nuevos datos a la autoridad administrativa que le otorgó la casilla electrónica o la que viene tramitando el procedimiento administrativo, según corresponda, para su registro. En las siguientes normas apreciaremos como la figura del aviso de depósito comienza a desdibujarse mediante diversas reglas que le debilitan. Así, en el régimen de las notificaciones electrónicas en materia de fiscalización ambiental 7 se le contempla del modo siguiente: Artículo 5.- Comunicaciones o alertas de una notificación en el Sistema de Casillas Electrónicas 5.1. Cuando se notifica vía casilla electrónica, el Sistema de Casillas Electrónicas retorna a la unidad orgánica que emite la notificación un acuse de emisión y envía a los administrados mensajes de alerta de la llegada de la notificación al correo electrónico o teléfono celular registrado para tal fin. 5.2. Los mensajes de alerta realizados al correo electrónico o teléfono celular no constituyen parte del procedimiento de notificación vía casilla electrónica. Tampoco afectan la validez de la misma ni de los actos administrativos o actuaciones administrativas que se notifican. En el régimen de las notificaciones electrónicas en materia de energía y minas 8 se le contempla del modo siguiente: Artículo 3º.- Efectos de la notificación mediante domicilio electrónico personal Las notificaciones dirigidas al domicilio electrónico personal se entenderán efectuadas cuando la administración las deposite en el buzón electrónico asignado para tal efecto, de conformidad a lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 25º de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N.º 27444. El medio para acreditar la recepción de la notificación al domicilio electrónico personal, incluyendo la documentación que se adjunte, estará dado por los registros contenidos en la bitácora de la Red Electrónica del Ministerio de Energía y Minas (REM), que estará disponible para el administrado cuando éste lo requiera. Sin perjuicio de cualquier mensaje inmediato de aviso previo, el acto administrativo se considerará válidamente notificado en la oportunidad que la administración la deposite en el respectivo domicilio electrónico personal. En el régimen de las notificaciones electrónicas en materia de controversias del servicio civil 9 se le contempla del modo siguiente: 6 Art. 12 del Reglamento del sistema de casillas electrónicas en materia de transporte y tránsito terrestre aprobado por D.S. No. 001-2020-MTC. 7 Decreto Supremo que aprueba la obligatoriedad de la notificación Vía Casilla Electrónica de los actos y actuaciones administrativos emitidas por el Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental-OEFA y crea el Sistema de Casillas Electrónicas del OEFA, D. S. N° 002-2020-MINAM 8 Aprueban Régimen de Notificaciones a Domicilio Electrónico Personal, Decreto Supremo N.º 018-2008-EM 9 Directiva N. ª 001-2021-SERVIR/TSC, Nuevas disposiciones para el uso del sistema de casilla electrónica del Tribunal del Servicio Civil 4 7.12 La notificación a los usuarios se entiende válidamente efectuada con el depósito de las Resoluciones emitidas por Secretaría Técnica, en la Casilla Electrónica asignada; surtiendo efectos el día que conste haber sido recibida. Dicha notificación se acredita con la constancia documental de su depósito en la Casilla Electrónica respectiva. En el momento que se efectúa el citado depósito, los Usuarios son informados de dicha acción a través de un mensaje a su correo electrónico y un mensaje de texto (SMS) a su teléfono móvil (celular), consignados en el Formato N.º 1. Lo indicado no constituye parte del procedimiento de notificación vía casilla electrónica, por lo tanto, no afecta la validez o eficacia de la misma ni de los actos administrativos o actuaciones administrativas que se notifican. Adicionalmente, en el Portal Institucional de SERVIR (www.gob.pe/servir) se publica semanalmente, a título informativo, la relación de notificaciones efectuadas a los Administrados y a las Entidades. En el régimen de las notificaciones electrónicas en materia de supervisión educativa 10 se le contempla del modo siguiente: Artículo 11- Notificación en la casilla electrónica (…) 11.4 En el momento que se efectúa el depósito de la notificación, se envía una alerta de notificación al correo electrónico consignado por el usuario en el Formulario de Afiliación. Es preciso indicar que la omisión del envío de la alerta de notificación al correo electrónico, o estar imposibilitado de hacerlo por cualquier motivo, no invalida el acto de notificación realizado en la casilla electrónica. En el régimen previsto para los procedimientos administrativos en el ámbito del sector de la producción 11 lo contempla de la siguiente manera: Artículo 12. Avisos de notificación al usuario de la casilla electrónica El Ministerio de la Producción, a través del Sistema de Notificación Electrónica, puede remitir al usuario de la casilla electrónica mensajes de correo electrónico y/o mensajes de texto (SMS), con el fin de alertarle sobre el envío de una notificación a su casilla electrónica; para tal fin, el Ministerio de la Producción utiliza la información consignada por el usuario en el formulario de registro. Lo dispuesto en el párrafo precedente no constituye parte del procedimiento de notificación vía casilla electrónica, no afecta la validez de la misma ni de los actos administrativos o actuaciones administrativas que se notifican. En materia de contrataciones con el Estado, el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado – OSCE 12, la considera como una previsión programática a considerar en algún momento: 6.3 Los proveedores que solicitan su inscripción o cuentan con inscripción en el RNP tienen asignada una casilla electrónica, a la cual se accede con el usuario y clave RNP. Es obligación del usuario revisar periódicamente la casilla electrónica OSCE, a efectos de tomar conocimiento de los actos notificados, así como adoptar las medidas de seguridad y confidencialidad para el uso del nombre y clave de acceso asignados. El OSCE implementa un sistema de alertas para advertir al administrado que ha recibido una comunicación en su casilla electrónica OSCE. La omisión de esta comunicación no invalida la notificación efectuada a través de la casilla electrónica. En el régimen de notificación electrónica del Ministerio de Cultura 13 se ha dispuesto que: 6.2.3.3 En el momento que se efectúa el depósito de la notificación, se envía una alerta de notificación al correo electrónico y al número de teléfono móvil consignado por el/la administrado/a en el Formulario de Creación (presencial o virtual). Es preciso indicar que la omisión del envío de 10 Aprueban “Disposiciones para el uso de la casilla electrónica asignada por la Superintendencia Nacional de Educación Superior Universitaria - Sunedu”, Resolución del Consejo Directivo N° 092-2019-SUNEDU/CD. 11 Decreto Supremo que dispone la obligatoriedad de la notificación vía casilla electrónica del Ministerio de la Producción y aprueba su reglamento, D. S. N° 007-2020-PRODUCE 12 Directiva N° 008-2020-OSCE/CD, Casilla Electrónica Del OSCE 13 Lineamientos Para Regular El Uso De La Plataforma Virtual De Atención A La Ciudadanía Y Casilla Electrónica Del Ministerio De Cultura aprobada por R.M. No. 205-2020-MC. 5 la alerta de notificación al correo electrónico o teléfono móvil, o estar imposibilitado de hacerlo por cualquier motivo, no invalida el acto de notificación realizado en la casilla electrónica. Finalmente, en los regímenes de notificaciones electrónicas que practican los organismos constitucionalmente autónomos encargados del control, como en materia de control gubernamental 14, de supervisión de la gestión estatal desde la perspectiva de derechos humano 15 y del sistema financiero 16, es contemplado del modo siguiente: 7.2. Uso De la casilla electrónica Al producirse la notificación electrónica, el usuario receptor recibe un mensaje de alerta de notificación en sus correos electrónicos u otros medios que la Contraloría disponga. La falta de envío de la alerta de notificación o su no recepción en sus correos electrónicos o medio electrónico para esta finalidad, No invalida el acto de notificación realizado en la casilla electrónica. En el caso, de la Defensoría del Pueblo, la regulación aprobada es la siguiente: 7.2.4.5. En el momento que se efectúe la notificación a la Casilla Electrónica se enviará una alerta al correo electrónico personal proporcionado por el administrado. 7.2.4.6. Los mensajes de alerta realizados al correo electrónico personal no constituyen parte del procedimiento de notificación vía Casilla Electrónica. La no recepción de la alerta de notificación en el correo electrónico personal del administrado no invalida el acto de notificación realizado en la Casilla Electrónica, habida cuenta de lo establecido en el numeral 7.2.2.2 de la presente Directiva 17. Y de modo, muy similar, en la Superintendencia de Banca y Seguros se ha regulado que: 3. Notificaciones d. Cuando se efectúe una notificación, se enviará automáticamente una alerta al correo electrónico del Usuario SISNE, de acuerdo con el tipo de casilla electrónica que tenga configurada (Confidencial o General). e. El acto de notificación realizado no se invalida por la falta de recepción de la alerta de notificación en el correo electrónico del Usuario SISNE. Habiendo revisado estas expresiones positivas de la figura, consideramos que podemos definir esta alerta o aviso como el anuncio complementario que la entidad debe enviar al propio administrado destinatario de la decisión empleando otro medio virtual como mensaje de texto (SMS) al celular personal, mensaje a un correo personal previamente identificado o incluirlo en una web dedicada a la relación de notificaciones efectuadas electrónicamente, informándole que hay una notificación depositada en su casilla. Como es lógico, para la correcta funcionalidad de la alerta, cada administrado, bajo su propia responsabilidad, debe cumplir con mantener ante la entidad la información actualizada de contacto sea correo electrónico, numero de celular o similar, asegurarse contar con espacio disponible para ello, asimismo revisar el buzón de spam o correo no deseado, en caso no haya recibido las alertas en su bandeja principal de correo electrónico. Del mismo modo, podemos inferir cuatro de sus características principales: a) Individualidad: 14 Aprueban la Directiva N° 007-2022-CG/DOC “Notificaciones Electrónicas en el Sistema Nacional de Control” Resolución De Contraloría N.º 102-2022-CG 15 Resolución De Secretaría General N° 046-2020/DP-SG que aprueba la “Directiva para el uso de la Mesa de Partes Virtual y Sistema de Notificación Electrónica de la Defensoría del Pueblo”, 16 Disposiciones sobre el Sistema de Notificación Electrónica de la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP - “SISNE”, Resolución SBS Nº 2291-2020 17 7.2.2.2. Revisar continuamente la Casilla Electrónica asignada por la Defensoría del Pueblo una vez que ésta haya sido activada, a efecto de tomar conocimiento oportuno de los documentos que le hayan sido notificados. 6 El aviso no equivale a la notificación electrónica, sino que es una actividad complementaria a ella dirigida a mejorar las posibilidades de conocimiento de la notificación realizada. Pese a realizarse el aviso, el ciudadano no estará notificado si la decisión no ha sido incluida en la casilla electrónica. Por ello es por lo que con el aviso complementario no se envía el acto a notificar ni se adopta los mecanismos de garantías y seguridad electrónica propias de la notificación. No obstante, por su naturaleza complementaria a la notificación electrónica en casilla, el aviso complementario resulta enlazado con el depósito en la casilla para hacerlo un unidad perfecta e integrada y no son dos elementos ajenos, extraños o prescindibles 18 b) No sucedáneo de la notificación. No es un medio sustitutivo de la notificación electrónica, por lo que la autoridad debe cumplir adicionalmente con realizar las actividades propias de la notificación en la casilla electrónica. c) Simultaneidad del envió del aviso. - El aviso de puesta a disposición de la notificación debe remitirse al administrado de manera simultánea o previa al destinatario para que cumpla su objetivo de impedir su indefensión. Efectuada de modo extemporáneo afecta el debido procedimiento del ciudadano destinatario de la notificación. d) Conforma el debido procedimiento del ciudadano. – El aviso es un elemento que participa del procedimiento administrativo dirigido a hacer conocer al ciudadano de la decisión adoptada y transmitida digitalmente a la casilla abierta por la institución dado las condiciones de desproporcionada carga para el ciudadano en las que se realiza según nuestro régimen actual: i) pluridomicilio electrónico; ii) efectividad de la notificación desde el depósito en la casilla electrónica, iii) vigencia del acto administrativo sucesiva al depósito en la casilla, y, iv) deber de ingreso permanente a la casilla electrónica que tiene el administrado. Este servicio supondría para los destinatarios no necesitar estar diariamente, y a veces varias veces al día, cotejando su casilla electrónica, porque tendrían la seguridad que en el momento que se deposite una notificación, recibiría en su celular o correo personal, una alerta evitando así la posible indefensión. Lo mínimo aceptable seria entender como un derecho del administrado recibir este tipo de alertas y un deber de diligencia de la autoridad, practicarlo, por lo que en tanto no se produzca, la vigencia de la notificación efectuada mediante el depósito no debería empezar. No nos cabe duda, que debiendo la Administración utilizar las alertas de notificación habitualmente, cuando menos su omisión en el caso de notificar una resolución gravosa se afecta gravemente el principio de buena fe y confianza legitima. En este sentido, el aviso de la notificación adquiere el nivel de ser “un mecanismo para evitar la indefensión” 19 De tal modo, “la ausencia de aviso de notificación debería tener como consecuencia que (…) la eficacia del acto administrativo quede retenida hasta que el acceso se 18 Según la Real Academia Española el termino complemento significa “Cosa, cualidad o circunstancia que se añade a otra para hacerla íntegra o perfecta”. 19 MARTIN DELGADO, Isaac; “Ejecutividad y eficacia de los actos administrativos las notificaciones administrativas”. En: Tratado de Procedimiento Administrativo Común y Régimen Jurídico Básico del sector público / coord. por Severiano Fernández Ramos, Julián Valero Torrijos; Eduardo Gamero Casado (Dir.), Vol. 1, Tomo 2, 2017, p. 2164. 7 produzca” 20. No puede pasar desapercibido que cumplir con el envío correcto y oportuno del aviso electrónico ubica en mejor condición a la autoridad para imputar responsabilidad del administrado en notificarse de la decisión. En este sentido, correctamente afirma la doctrina también que “El aviso de notificación puede emplearse como una prueba para acreditar la falta de diligencia o mala fe de la persona interesada, pero para ello debe probarse el envío, la emisión y la recepción del mensaje a través de los medios o dispositivos” 21 3. El envío del aviso complementario como una “obligación natural” según la autorregulación de cada entidad. El flagrante incumplimiento del artículo 3 de la Ley N.º 31170 Uno de los aspectos que resalta de la autorregulación del aviso complementario es que la mayoría de las propias entidades de manera convergente y simultánea lo crean como un deber funcional y un derecho propio del ciudadano en un contexto de notificación digital en casilla, pero a la vez le privan de toda eficacia al declarar -con diversos matices- que su no cumplimiento carece de efecto jurídico. En unos casos, la deja sobreentendido que la omisión de cursarla es irrelevante como cuando afirma que “Los mensajes de alerta realizados al correo electrónico o teléfono celular no constituyen parte del procedimiento de notificación vía casilla electrónica. Tampoco afectan la validez de la misma ni de los actos administrativos o actuaciones administrativas que se notifican”. En otros casos, de manera mas explicita afirman que “(…) la omisión del envío de la alerta de notificación al correo electrónico, o estar imposibilitado de hacerlo por cualquier motivo, no invalida el acto de notificación realizado en la casilla electrónica” o, de modo muy similar que “La falta de envío de la alerta de notificación o su no recepción en sus correos electrónicos o medio electrónico para esta finalidad, no invalida el acto de notificación realizado en la casilla electrónica”. Otros ponen más énfasis en la no recepción del envío que en tolerar una omisión de realizarla, del modo siguiente “La no recepción de la alerta de notificación en el correo electrónico personal del administrado no invalida el acto de notificación realizado en la Casilla Electrónica”. 2223 En efecto, recordemos la regulación ya mencionada de SERVIR al respecto: “Lo indicado no constituye parte del procedimiento de notificación vía casilla electrónica, por lo tanto, no afecta la validez o eficacia de la misma ni de los actos administrativos o actuaciones administrativas que se notifican”. Podría pensarse que este tenor busca simplemente deslindar la naturaleza jurídica de la notificación digital y del aviso complementario, pero prontamente salimos de esa idea si encontramos otras regulaciones de modo más claro explicitan el propósito de tolerar la inercia o pasividad administrativa en cumplir la obligación de enviar estas alertas, como por ejemplo vemos la regulación de OEFA que indica “Es preciso indicar que la omisión del envío de la alerta de notificación al correo electrónico, o estar imposibilitado de hacerlo por cualquier motivo, no invalida el acto de notificación realizado en la casilla electrónica”. Esta línea 20 GAMERO CASADO y FERNANDEZ RAMOS, Manual Básico de Derecho Administrativo, Tecnos, Madrid, 2016, p. 569. 21 CUBERO MARCOS, José Ignacio, ¿son válidas las notificaciones practicadas mediante correo electrónico?, Revista de Administración Pública No.204, Setiembre-diciembre, 2017, p. 144 22Nótese que, en este último caso, la normativa mantiene el deber de realizar la alerta de notificación y, por ende, tener que acreditar el correcto envió del correo o sms al administrado, aunque la persona destinataria, por alguna razón, no lo reciba. 23 Esta salvedad tiene lógica porque el ciudadano es quien tiene bajo su control el medio (correo, celular, etc.) donde recibirá las alertas, no correspondiendo a la administración asumir la probanza que haya llegado al destino la alerta. 8 de interpretación la podemos ratificar si vemos la regulación en el ámbito de la inversión forestal en la que sin ningún disimulo expresa la imposibilidad de cuestionar esa omisión administrativa del modo siguiente “su omisión no supone cuestionamiento alguno a la validez y/o efectos de la notificación” 24 Incluso, en lo que consideramos la manifestación más clara de simulación de garantismo, algunas entidades obligan a todos los administrados que presentan una solicitud a que declaren bajo su propia responsabilidad que “La no recepción de la alerta de notificación en el correo electrónico del Administrado no invalida el acto de notificación realizado en la Casilla Electrónica” 25 Es decir, virtualmente una renuncia a cualquier atisbo de derecho a la alerta de notificación. En resumen, lo que está afirmando la propia administración en estas normas es que “la falta de diligencia de la Administración en la práctica de la notificación -no debe olvidarse que el aviso complementario es una obligación de aquella que se corresponde con un derecho del interesado- no tiene efectos sobre la validez de esta, ello afecte negativamente al derecho de defensa de este. Es decir, que la indefensión no es causa de invalidez”. 26 Es claro entonces, el ánimo de los organismos estatales de privar de consecuencias a su imposibilidad, omisión, descuido, negligencia, olvido, sea por culpa o mediando dolo, de enviar estas alertas de notificación. Con estas pautas dispuestas en la normativa reglamentaria la ausencia del aviso o su práctica extemporánea no tendría ninguna consecuencia, sería una práctica irrelevante, vana o de simple cortesía que dejaría en la misma situación al administrado que si no estuviera contemplado normativamente. Esta regulación de la propia administración llamada a cumplir con el envío contraviene la estructura de este deber de la autoridad, pretendiéndole injustificadamente privar de sentido de deber para la administración, y de un instrumento de garantía para el administrado puesto en una situación de indefensión. Como bien afirma la doctrina española ante una norma similar, pero en un contexto normativo más garantista que el nuestro: “resulta inaceptable (…) que la ausencia de aviso complementario no posea consecuencias; más aún en el caso de los sujetos obligados a recibir notificaciones por medios electrónicos, que no tienen la posibilidad de optar por las notificaciones en papel. La garantía fundamental que permite justificar el desplazamiento de la carga de la administración al interesado (se pasa de ser aquella la que acuda al domicilio de este a pedir a este que acuda a la oficina virtual de aquella o a un buzón de titularidad pública) es precisamente la confianza en que el destinatario de una notificación electrónica recibirá en los dispositivos electrónicos o en su buzón de correo electrónico ordinario que utiliza habitualmente un aviso complementario de notificación. Suprimir los efectos invalidantes de la notificación en ausencia de este aviso -ni siquiera se exige excepcionalidad en la omisión- es sencillamente, poner en indefensión al interesado cuando esto ocurra, sobre todo si se tiene en cuenta que no hay motivos técnicos ni jurídicos para no practicarlo. Efectivamente, el uso de los medios electrónicos en la gestión interna del procedimiento administrativo es obligatorio; las administraciones disponen de medios -gestores de expedientes- que permiten tal posibilidad; el ciudadano confía en su práctica; no hacerlo produce indefensión e implica imponer sobre el interesado una carga desproporcionada” 27 24 Art. 5.5., R. Presidencial No. 025-2017-OSINFOR que aprueba el Reglamento de notificación de actuaciones administrativas en la casilla electrónica otorgada por el OSINFOR. 25 Por ejemplo, el Anexo 1 del “Reglamento para el uso de la Mesa de Partes Virtual y Casilla Electrónica del OSITRAN”, sus correspondientes Anexos y Exposición de Motivos aprobado por Resolución de Consejo Directivo N° 0024-2020-CD-OSITRAN 26 DELGADO, Isaac Martin; “Algunos aspectos problemáticos de la nueva regulación del uso de los medios electrónicos por las administraciones públicas”, Revista jurídica de la Comunidad de Madrid, p. 43. 27DELGADO, Isaac Martin; “Algunos aspectos problemáticos de la nueva regulación del uso de los medios electrónicos por las administraciones públicas”, Revista jurídica de la Comunidad de Madrid, ISSN 1139-8817, N.º. 2018, 2018, p. 42. En similar sentido se pronuncia el profesor MARTINEZ GUTIERREZ, por considerar que esta regla es reprobable, un exceso del legislador y que no ayuda a generar la confianza necesaria en la notificación electrónica. MARTINEZ GUTIERREZ, Rubén; El régimen jurídico del nuevo procedimiento administrativo común”, Thomson Reuters, 2016. 9 En términos muy semejantes el maestro FERNANDEZ 28, afirma que ¿Qué quiere decir esto, que cada mañana, al levantarse, habrá que abrir el ordenador para visitar las sedes electrónicas de las Administraciones Públicas de las que uno podría recibir una notificación, esto es, del Ayuntamiento de la población donde uno vive, de la Agencia Tributaria, de la Hacienda autonómica, de la Universidad, de Tráfico, etc., etc.? ¡Pues vaya panorama nos espera! Así es, sin duda, por kafkiano que parezca, porque si bien es verdad que el artículo 41.6 de la nueva Ley dice que las Administraciones Públicas «enviarán un aviso al dispositivo electrónico y/o a la dirección de correo electrónico del interesado que éste haya comunicado, informándole de la puesta a disposición de una notificación en la sede electrónica de la Administración u Organismo correspondiente», no lo es menos que el propio precepto citado, que, de aplicarse efectivamente, podría reducir la carga a límites tolerables, se ocupa de desactivar su contenido garantizador al añadir inmediatamente a continuación que «la falta de práctica de este aviso no impedirá que la notificación sea considerada plenamente válida» Ante ello debemos preguntarnos, ¿es jurídicamente aceptable configurar el envío de las alertas al ciudadano como un simple deber natural o de mera cortesía? Un primer aspecto para advertir, aunque parezca obvio, es que todas estas regulaciones están contempladas en resoluciones de titulares de entidades, gerentes generales directores subalternos, esto es, provienen de los propios obligados a expedir las alertas a los ciudadanos y no de una norma con rango de ley ni cuando menos un reglamento general de la autoridad líder de la transformación digital. Un segundo aspecto por valorar es que, conforme al estado de la regulación nacional actual, los ciudadanos estamos obligados a someternos a la notificación electrónica que ha sido impuesta de manera generalizada, la notificación se practica en casillas electrónicas abiertas por las propias entidades en sus servidores, las mismas que se entienden practicadas en el momento en que se depositan en el correo asignado, y el acto que se notifica, adquiere eficacia de manera sucesiva. Por consiguiente, la alerta o aviso al ciudadano es el único instrumento que pone en mejor condición a los ciudadanos de conocer que existe una decisión depositada en el correo y aminora el riesgo de indefensión que significa la carga administrativa de revisar todos los días los múltiples correos asignados a los ciudadanos en sus procedimientos administrativos, incluso abiertos de oficio por las autoridades en el momento menos pensado. Es decir, relajar la exigencia de la alerta de notificación conduce directamente a que el acto notificado despliegue sus efectos, “siendo posible que el interesado no haya tenido conocimiento alguno ni de la resolución ni de que se ha practicado la notificación, a salvo de que acceda sistemáticamente (…) a la sede electrónica de cada administración a comprobar si tiene una notificación. Lo que supone, desde todo punto de vista, una carga exorbitante e injustificada para el ciudadano, pasando ya no solo de notificar en el domicilio de este a que este tenga que acceder al domicilio electrónico de la Administración para ser notificado, sino y lo que es más grave, sin garantías de que no se producirá la eficacia del acto sin haberse podido enterar de la notificación” 29 Consideramos que la respuesta es una sola: estas regulaciones infralegales son ilegales y atentatorias contra el debido procedimiento y, específicamente en el caso de actos de gravamen, adversos al derecho de defensa de los ciudadanos. Esto lo podemos afirmar no solo contrastándolo con los alcances de estos derechos, sino con el texto expreso COTINO HUESO; Lorenzo; La preocupante falta de garantías constitucionales y administrativas en las notificaciones electrónicas, número 57 de la Revista General de Derecho Administrativo (Iustel, mayo 2021) 28 FERNANDEZ, Tomas Ramon; “Una Llamada de Atención sobre la regulación de las notificaciones electrónicas en la novísima Ley De Procedimiento Administrativo Común De Las Administraciones Públicas”, Revista de Administración Pública No. 198, Madrid, septiembre-diciembre (2015), págs. 367. 29 MENENDEZ SEBASTIAN, Eva María; Las garantías del interesado en el procedimiento administrativo electrónico. Luces y sombras de las nuevas leyes 39 y 40/2015”, Monografías, Tirant Le Blanch, 2017, p. 43. 10 del artículo 3.3. de la Ley N.º 31170, Ley que dispone la implementación de mesas de partes digitales y notificaciones electrónicas, cuyo tenor claramente expresa lo siguiente: Artículo 3. Mesa de partes digital y notificación electrónica 3.1 Las entidades de la administración pública implementan, en un plazo no mayor de doce meses a partir de la promulgación de la presente ley, los servicios digitales de la mesa de partes digital y notificación electrónica, los mismos que deben respetar los principios, derechos y garantías del debido procedimiento, sin afectar el derecho a la defensa y a la igualdad de las partes, así como la prestación de los servicios públicos digitales señalados en el artículo 18 del Decreto Legislativo 1412, Decreto Legislativo que aprueba la Ley del Gobierno Digital. Aunque el antecedente del planteamiento desarrollado por las entidades públicas contra las alertas previas nacionales no lo hemos encontrado en algún documento oficial de las propias entidades, parecería ser referente una norma similar española existente en el artículo 41 la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas Artículo 41. Condiciones generales para la práctica de las notificaciones. (…) 6. Con independencia de que la notificación se realice en papel o por medios electrónicos, las Administraciones Públicas enviarán un aviso al dispositivo electrónico y/o a la dirección de correo electrónico del interesado que éste haya comunicado, informándole de la puesta a disposición de una notificación en la sede electrónica de la Administración u Organismo correspondiente o en la dirección electrónica habilitada única. La falta de práctica de este aviso no impedirá que la notificación sea considerada plenamente válida. Si así fuera, deberían haber advertidos los importadores de esta regla que el régimen de notificación electrónica española tiene marcadas diferencias con respecto a la protección del ciudadano. Sin ánimo de ser exhaustivo podemos señalar los siguientes: la obligación de someterse a la notificación electrónica no se ha impuesto de manera generalizada sino solo a colectivos específicos puntuales que se entienden tienen las condiciones educativos y materiales para ello, la notificación se practica al domicilio electrónico único y no a cuanto domicilio le abran las entidades en sus propios servidores, las notificaciones por medios electrónicos se entenderán practicadas en el momento en que se produzca el acceso a su contenido, y en los casos, en que la notificación electrónica sea de carácter obligatorio, o haya sido expresamente elegida por el interesado, se entenderá rechazada cuando hayan transcurrido diez días naturales desde la puesta a disposición de la notificación sin que se acceda a su contenido. Pese a que el contexto pro-ciudadano electrónico existente en España, esta disposición ha merecido uniforme critica de la doctrina especializada en la materia 30 considerándola una “regla reprobable”, un “exceso del legislador” y “que no ayuda a generar la confianza necesaria en la notificación electrónica”. 31 4. La perspectiva del principio de confianza legitima y la correcta posición del Tribunal de Fiscalización Laboral 32. 30 DELGADO, Isaac Martin; op.cit., MARTINEZ GUTIERREZ, Rubén; El régimen jurídico del nuevo procedimiento administrativo común”, Thomson Reuters, 2016, 31 MARTINEZ GUTIERREZ, Rubén; El régimen jurídico del nuevo procedimiento administrativo común”, Thomson Reuters, 2016, p. 249. 3232 La posición que aquí comentamos se encuentra ratificado en diversas resoluciones tales como los números 5498- 2021-SUNAFIL/TFL-Primera Sala, 552-2021-SUNAFIL/TFL-Primera Sala, 006-2022-SUNAFIL/TFL-Primera Sala, 034- 2022-SUNAFIL/TFL-Primera Sala, 422-2022-SUNAFIL/TFL-Primera Sala, 508-2022-SUNAFIL/TFL-Primera Sala y 509- 2022-SUNAFIL/TFL-Primera Sala. 11 Previsiblemente la ausencia del aviso o alerta de la notificación viene generando no pocos problemas para los ciudadanos en sus relaciones electrónicas con la administración. La controversia es si al ciudadano le corresponde asumir las consecuencias negativas de no poder ejercer un derecho procesal de manera oportuna (ej. interponer un recurso, no presentar un medio probatorio) o cumplir con una obligación administrativa (ej. Entregar alguna información o subsanar alguna observación) por no haber sido advertido oportunamente de la decisión que le afecta, cuando la autoridad incumplió con enviar a su correo personal o un mensaje de texto, informándole de la notificación depositada. Este tema ha sido abordado específicamente en el ámbito de sanciones administrativas en el marco de actividades de fiscalización laboral y, en nuestra opinión, resulta conforme a los estándares constitucionales necesarios a una administración digital orientada al ciudadano 33. Veamos cada caso. 4.1. Caso Universidad Ricardo Palma: Exp. 3855-2019-SUNAFIL/ILM En este caso, la controversia versaba sobre la legalidad de la multa impuesta a través de la Resolución de Sub-Intendencia N° 014-2021-SUNAFIL/ILM/SIRE4, de fecha 07 de enero de 2021, ascendente a S/ 32,130.00 por haber incurrido, entre otras, en una infracción MUY GRAVE a la labor inspectora al no cumplir con el requerimiento de fecha 18 de enero de 2019. Dicha resolución fue depositada en la casilla electrónica, mas no fue objeto de alerta al correo personal del administrado, de este modo los administrados no pudieron tomar conocimiento oportuno de la notificación realizada mediante la casilla electrónica. En primera instancia, el recurso interpuesto contra dicha multa fue declarado improcedente mediante la Resolución de Sub-Intendencia de N° 269-2021- SUNAFIL/ILM/SIRE4 por considerarlo extemporáneo. Esta discusión fue concluida agotando la vía administrativa por el Tribunal de Fiscalización Laboral declarando que, si “no se tiene constancia del envío de las alertas por correo electrónico o por servicio de mensajería, estaríamos ante un supuesto de vulneración del derecho de defensa, debiéndose declarar nula la notificación efectuada y retrotraer, de ser el caso, los actos hasta el momento de dicha nulidad”. Los argumentos principales del colegiado fueron los siguientes: 6.10 Sin embargo, el envío de alertas del SINEL-SUNAFIL ha sido un argumento central en los recursos presentados a esta Sala, vinculados a señalar la vulneración del Derecho de Defensa, toda vez que, los administrados no tomaron conocimiento de la notificación realizada mediante la casilla 33Es importante tener en cuenta que las resoluciones que damos cuenta exponen una posición mayoritaria del precitado Tribunal e implica el reexamen de una posición anterior, según da cuenta la propia decisión, motivado por la reiterada conducta administrativa de omitir la alerta a los ciudadanos. Así lo deja establecido en los considerandos siguientes: 6.7. En esa línea argumentativa, esta Sala se ha pronunciado en extenso sobre los alcances de la notificación electrónica a través del Sistema Informático de Notificación Electrónica de la SUNAFIL (SINEL-SUNAFIL), aprobado a través del Decreto Supremo N° 003-2020-TR, en concordancia con los alcances del artículo 20.4 del TUO de la LPAG. 6.8. Así, desde el primer pronunciamiento de esta Sala, recaído en la Resolución N° 129-2021-SUNAFIL/TFL-Primera Sala del 22 de julio de 2021 hasta la fecha, han quedado plenamente acreditados los siguientes conceptos: 1. La obligatoriedad del uso de la casilla electrónica en los procedimientos administrativos y actuaciones de la SUNAFIL, independiente del consentimiento del usuario para tal fin. 2. La validez y los efectos de la notificación, entendida ésta desde el depósito del documento en la casilla electrónica asignada al usuario en el SINEL-SUNAFIL; y, 3. La obligación del usuario de revisar periódicamente la casilla electrónica asignada. 6.9. Sin embargo, el envío de alertas del SINEL-SUNAFIL ha sido un argumento central en los recursos presentados a esta Sala, vinculados a cuestionar las infracciones muy graves a la labor inspectiva, tipificadas en el numeral 46.3 del artículo 46 del RLGIT (negativa a entregar la información requerida por el inspector comisionado). En estos casos los administrados no tomaron conocimiento de la notificación realizada mediante la casilla electrónica, al no haber recibido una alerta comunicándoles la existencia de la casilla y de la notificación depositada en ella. 12 electrónica, al no haber recibido una alerta comunicándoles la existencia de la casilla y de la notificación depositada en ella. 6.11 Este hecho motivó, en estricta aplicación del Principio de verdad material a verificar, caso por caso, con la Oficina General de Tecnologías de la Información y Comunicaciones (OGTIC) de la SUNAFIL, si efectivamente las alertas habían sido emitidas por el SINEL-SUNAFIL según lo dispuesto en el artículo 6 del Decreto Supremo N° 003-2020-TR14; identificándose que no se podía verificar o identificar si el Sistema había remitido la alerta cuando los usuarios no registraban ingreso a la casilla electrónica. (…) 6.16 Así tenemos que el principio de predictibilidad y confianza legítima establece que la “autoridad administrativa brinda a los administrados o sus representantes información veraz, completa y confiable sobre cada procedimiento a su cargo, de modo tal que, en todo momento, el administrado pueda tener una comprensión cierta sobre los requisitos, trámites, duración estimada y resultados posibles que se podrían obtener”. En el caso de la notificación por medio de la casilla electrónica, SUNAFIL ha establecido, que su Sistema Informático enviará una alerta al administrado por medio del correo electrónico o servicio de mensajería. En consecuencia, se trata de un requisito concurrente con el establecido en el artículo 11 del D.S. 003-2020-TR. 6.17 De acuerdo con el artículo 139.14 de la Constitución, el derecho de defensa establece que nadie puede “ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso”. Y el Tribunal Constitucional ha reafirmado en reiterada jurisprudencia que “el fundamento principal por el que se habla de un debido proceso administrativo encuentra sustento en el hecho de que tanto la administración como la jurisdicción están indiscutiblemente vinculadas a la Carta Magna, de modo que si ésta resuelve sobre asuntos de interés del administrado, y lo hace mediante procedimientos internos, no existe razón alguna para desconocer las categorías invocables ante el órgano jurisdiccional. (Cfr. STC 4889- 2004-AA)”. 6.18 Ese mismo Tribunal ha declarado que, para poder ejercer el derecho de defensa, es indispensable que las partes tengan un conocimiento, previo y oportuno, de los diferentes actos que los pudieran afectar, a fin de que tengan la oportunidad de ejercer, según la etapa procesal de que se trate, los derechos procesales que les correspondan. Por tanto, las “exigencias que se derivan del significado constitucional del derecho de defensa no se satisfacen con la posibilidad de que in abstracto las partes puedan formalmente hacer ejercicio de los recursos previstos en la ley, sino también con la garantía de que puedan interponerlos de manera oportuna”. 6.19 En consecuencia, mientras que los administrados no reciban la alerta que la Administración se ha comprometido a enviarles, su derecho de defensa podría verse vulnerado, al no tener el conocimiento previo y oportuno de la medida de requerimiento que le impone determinadas obligaciones. De esta manera se les impediría, de modo injustificado, “argumentar a favor de sus derechos e intereses legítimos, con el consiguiente perjuicio para tales derechos o intereses”. 6.20 Esta interpretación se realiza aplicando también el principio de informalismo, el cual establece que las “normas de procedimiento deben ser interpretadas en forma favorable a la admisión y decisión final de las pretensiones de los administrados, de modo que sus derechos e intereses no sean afectados por la exigencia de aspectos formales que puedan ser subsanados dentro del procedimiento, siempre que dicha excusa no afecte derechos de terceros o el interés público”. Consecuentemente, es deber de este Tribunal no afectar los derechos e intereses legítimos de los administrados en los casos en los que no hayan recibido la mencionada alerta y, por tanto, no han cumplido con alguna orden depositada en la casilla electrónica o ejercer su derecho de defensa en consideración a la notificación efectuada, al no haber tomado noticia de su existencia. 6.22 Por ello, la posición mayoritaria de esta Sala considera que independientemente de la eficacia de la recepción de la notificación electrónica y la obligación que tiene el usuario de revisar de forma periódica la casilla electrónica –según los alcances antes referidos–, la impugnante en el presente caso no recibió las alertas a través del correo electrónico y/o el sistema de mensajería, tal como lo dispone el artículo 6 del Decreto Supremo N° 003-2020-TR. Por tanto, es razonable considerar que el cumplimiento de la obligación de revisar periódicamente la casilla electrónica (artículo 8 del Decreto Supremo N° 003-2020-TR) se encuentra estrictamente ligado a la recepción de las alertas que el Sistema Informático de la SUNAFIL va a emitir. Como se puede advertir, el Tribunal de manera correcta interpreta: i) el aviso o alertas de depósito en la casilla configura un deber legal de la entidad que por ende debe demostrarlo; ii) que esta alerta constituye un instrumento de protección del debido procedimiento y derecho de defensa del administrado; iii) considera que el cumplimiento de la obligación de revisar periódicamente la casilla electrónica imputado a los ciudadanos se encuentra estrictamente ligado a la recepción de las alertas que el Sistema Informático de la SUNAFIL va a emitir; iv) está viciado de nulidad absoluta el procedimiento administrativo en el que este vicio se ha producido. 13 4.2. Caso Electroperú: Exp. No. 057-2021.SUNAFIL/IRE-TUM El caso bajo comento mantiene los mismos fundamentos que la anterior y se desarrolla en el mismo contexto: una multa aplicada administrativamente por supuestamente incumplir a un requerimiento de la autoridad enviado por correo electrónico sin alerta simultanea del depósito realizado. Siendo los mismos argumentos que motivan la decisión, nos parece importante más bien dedicar algunos comentarios al voto en discordia emitido 34 que critica la posición mayoritaria afirmando que incorrectamente sujeta la notificación electrónica a una condicionalidad no prevista en el Decreto Supremo N.º 003-2020-TR, que el incumplimiento del envío de la alerta no justifica la nulidad de la actuación administrativa, siendo que debería conducirse hacia una consecuencia meramente de responsabilidad funcional del encargado y no afectar la validez de la decisiones. Este voto en discordia afirma correctamente que la alerta contemplada se comporta como una carga de la Administración Pública para mejorar el conocimiento y respuesta del administrado; pero curiosamente -empleando criterios únicamente de derecho laboral positivo y sin ninguna valoración constitucional- observa alguna razón que permitan inferir que se trate de una condición de validez para las notificaciones practicadas vía casilla electrónica. Considera esta posición disidente que el sentido de la decisión produciría las siguientes consecuencias negativas en su entendimiento: i) La inoperatividad de la regla por la que la casilla es de uso obligatorio. ii) La insuficiencia de la casilla electrónica como domicilio obligatorio si no fuera cuando sean acompañadas de los avisos complementarios iii) La inexigibilidad de la regla de la revisión periódica de la casilla electrónica asignada iv) La generación de un requisito adicional para el funcionamiento de la casilla electrónica. v) La condicionalidad de la vigencia de la notificación a que se produzca la alerta. Nos llama poderosamente la atención la ausencia de un análisis valorativo y axiológico de la norma que regula la notificación electrónica de la entidad sino más bien la supervaloración de la norma reglamentaria que la propia autoridad laboral se ha dado para crear cargas al ciudadano en desmedro de sus derechos. Ese sentido de preocupación por la carga que se le impone a la administración la podemos advertir fácilmente del argumento siguiente “La elevación de la alerta, de naturaleza complementaria, al carácter de componente que condiciona la validez de la notificación confunde los aspectos esenciales de la comunicación y las cargas formales accesorias establecidas por la norma, que son de cargo y responsabilidad de la Administración Pública”. Y viceversa, advertiremos la preocupación por la modulación de la carga desproporcionada de obligar a los ciudadanos a revisar todo el día las casillas electrónicas abiertas por las entidades (y no solo SUNAFIL), cuando afirma que " En particular, debe apreciarse además que esta apreciación no incide favorablemente en el derecho fundamental al debido proceso, sino que alivia una carga (de comportamiento diligente) normativamente impuesta a los administrados. Por otro lado, otorga a las cargas de la Administración una condición no prevista en la norma sectorial, modificándose entonces a los componentes requeridos por la norma para la adecuada formación y validez de la notificación”. (p. 20) 34 Voto en Discordia del Vocal Luis Erwin Mendoza Legoas 14 5. El aviso complementario en el régimen general de administración digital nacional. - El régimen general de la administración digital 35 considera el “aviso de alerta de la llegada de la notificación” dentro de la descripción del esquema futuro y prospectivo de lo que será la Administración Electrónica peruana. En ese esquema se prevé que, en algún momento venidero, existirá una casilla única electrónica 36 para cada ciudadano, esto es, tendrá su domicilio digital que servirá para recibir las comunicaciones y/o notificaciones que les desee o deba remitir las diversas entidades de la Administración pública. Para dicha finalidad, la casilla -que no existe actualmente- estará conformada por tres elementos: (1) dirección electrónica, (2) buzón de notificaciones, y (3) buzón de comunicaciones. Podemos advertir fácilmente que este esquema se encuentra pendiente de implementar porque el estado actual es que existen en convivencia entidades públicas que habilitan casillas electrónicas a los ciudadanos en sus propios servidores, con entidades que emplean la modalidad de notificación electrónica en los correos personas de los administrados (sobre todo municipalidades y entidades sin facilidades informáticas). Pues bien, en el diseño previsto el buzón de notificaciones es aquel espacio virtual donde se depositarán las notificaciones de actos administrativos, así como actos de administración emitidos en el marco de cualquier actuación administrativa, remitidas por las entidades de la Administración Pública a los ciudadanos y personas en general. Es el caso señalar que se tiene previsto que este buzón de notificaciones posea la capacidad tecnológica para una vez depositada la notificación retorne al emisor una constancia de depósito y simultáneamente envíe al correo electrónico personal del destinatario mensajes de alerta de la llegada de la notificación. Asimismo, puede enviar al teléfono celular del destinatario mensajes de texto alertando la llegada de una notificación o realizar alertas mediante llamadas telefónicas. 37 Paralelamente el otro Buzón, denominado “buzón de comunicaciones” 38 constituye un mecanismo lógico con capacidad también de reenviar de forma automatizada las comunicaciones que llegan a la casilla única electrónica hacia el correo electrónico personal del destinatario y/o al teléfono celular del destinatario mensajes de texto de alerta de la llegada de la comunicación. Es en este contexto que la normativa prospectiva del Gobierno Digital plantea recién una naturaleza débil o atenuada de las alertas complementarias del modo siguiente: 55.3 Las alertas realizadas al correo electrónico personal, teléfono celular, llamadas telefónicas o similares no constituyen parte del procedimiento de notificación vía casilla única electrónica, tampoco afecta la validez de ésta ni de los actos administrativos o actos de administración que se notifican. Nótese entonces que es inexacto afirmar que esta norma aplique al actual estado de cosas de la notificación electrónica empleada por las entidades públicas dado que aparece configurada con importantes cargas para el ciudadano, puesto que la norma mencionada esta referida para cuando todos los ciudadanos tengamos un domicilio digital único y la casilla electrónica del mismo tipo. Está concebida para un momento ulterior, posterior y actualmente pendiente sine die. 39 Adviértase que aun esa época, 35 Presidido por la Ley de Gobierno Digital, aprobado por el Decreto Legislativo N° 1412, y su reglamento aprobado por Decreto Supremo Nº 029-2021-PCM 36 Artículo 53 del Reglamento de la Ley de Gobierno Digital aprobado por Decreto Supremo N.º 029-2021-PCM. 37 Artículo 55.2 del Reglamento de la Ley de Gobierno Digital aprobado por Decreto Supremo N.º 029-2021-PCM 38 Artículo 56 del Reglamento de la Ley de Gobierno Digital aprobado por Decreto Supremo N.º 029-2021-PCM. 39 Queremos exponer que, en el caso de las notificaciones electrónicas efectuadas en sede jurisdiccional, la Corte Suprema ha adoptado una posición garantista compatible con los estándares constitucionales de un Estado 15 “cuando la Administración utiliza habitualmente en un procedimiento el sistema de avisos previo, la falta de emisión de un aviso puede suponer una quiebra del principio de confianza legitima susceptible de generar indefensión”. 40 6. Conclusiones. - 6.1. El actual régimen de la relación electrónica con la Administración crea nuevas cargas para los ciudadanos inexistentes en la administración presencial. Las principales cargas para el ciudadano son: quedar sometido a una relación electrónica de manera generalizada por exclusiva decisión de la autoridad e independientemente de la propia voluntad o aceptación del sujeto, aceptar la notificación electrónica en las casillas que generan las entidades en su propios servidores, tener que vigilar constantemente las casillas asignadas por si la autoridad ha depositado alguna notificación, tener que admitir el pluridomicilio virtual en la medida que cada entidad abre casillas distintas al mismo administrado, así como aceptar que la notificación se entienda realizada con el depósito en el buzón y no cuando los abra o acuse recibo efectivamente. Ellas componen una desproporcionada carga que pone al ciudadano en riesgo de indefensión. 6.2. El derecho comparado encuentra en el aviso o alerta de puesta de disposición de la notificación precisamente un instrumento adecuado para morigerar estas cargas creadas por la administración digital. Consiste en el anuncio que la entidad debe enviar al administrado destinatario de la decisión empleando otro medio virtual como mensaje de texto (SMS) a su celular personal, un mensaje a un correo previamente identificado o incluirlo en una web dedicada a la relación de notificaciones efectuadas electrónicamente, informándole que ha sido depositada una notificación en su casilla. Conforme a su naturaleza, el efecto de esta alerta es que la eficacia del acto administrativo que se notifica quede retenida en tanto no se produce la alerta o, en tanto ello no suceda, la admisibilidad de cualquier recurso o reclamo que corresponda. 6.3. El aviso de puesta a disposición tiene como efectos fundamentales mejorar la posibilidad que el ciudadano conozca la recepción de alguna comunicación en la casilla electrónica asignada y abierta en los servidores de la entidad y le evita la necesidad de consultar con excesiva periodicidad el sistema de notificaciones electrónicas para saber si le han depositado alguna notificación. Desde la perspectiva de la propia administración cumplir con enviar la alerta, le conviene para trasladar al ciudadano el deber de diligencia de darse por notificando, permitiendo a través de la comprobación del envío constitucional de derecho. Así la Casación N.º 875-2018 ha establecido como doctrina jurisprudencial que en caso de incumplirse con dar aviso de la alerta complementaria a la notificación electrónica se produce afectación al derecho a la tutela judicial efectiva y, por ende, acarrea la nulidad de lo actuado. Así ha dejado claro que: “Verificados los actuados se aprecia que al recurrente no se le cursó notificación a su domicilio real, para su asistencia a la audiencia de apelación fijada. Por otro lado, pese a que se le notificó al correo electrónico de su abogado defensor, no se cumplió con el procedimiento referido a que el destinatario debe recibir el aviso informativo en su correo electrónico personal; tal y como se verifica del acta notarial de constatación que obra en copia certificada”, por ende, “tal motivo, la recepción del aviso informativo en su correo electrónico personal, luego que se haya acreditado que no se cumplió, dará lugar a la nulidad de la notificación efectuada al destinatario. Aquella conclusión se realiza en estricto respeto de los derechos de acceso a los recursos y tutela jurisdiccional efectiva”. 40 LOZANO CUTANDA; Blanca; “La notificación electrónica por la Administración prescindiendo de aviso previo puede vulnerar el principio de confianza legitima y generar indefensión” 26.FEB.2019, GOMEZ-ACEBO & POMBO. https://www.ga-p.com/publicaciones/la-notificacion-electronica-por-la-administracion-prescindiendo-de-aviso- previo-puede-vulnerar-el-principio-de-confianza-legitima-y-generar-indefension/ 16 realizado dificultar alegaciones de indefensión o imposibilidad de conocer de la notificación remitida. 6.4. El aviso mantiene su individualidad frente a la notificación electrónica, pero la complementa de modo que ambas hacen una integralidad. No sustituye a la notificación misma, aunque se emiten simultáneamente y configura esencialmente una garantía del debido proceso de todo ciudadano que se relaciona electrónicamente con la administración. 6.5. Contraviniendo el artículo 3 de la Ley No. 31170 la mayoría de las entidades que regulan esta figura mediante sus propias normas infralegales tienden a privarle de sus efectos, a tolerar su propio incumplimiento sea doloso o sea culposo e, incluso, a privar de capacidad de reclamo al ciudadano en caso de que la autoridad no realice el aviso o lo haga de manera tardía. Es decir, las propias entidades le rebajan su valor a nivel de mera cortesía facultativa de ejercer y directamente admiten la indefensión del ciudadano, preocupándose por regular que su propio incumplimiento no es causal de invalidez de las decisiones. 6.6. La deficitaria regulación con la que las entidades abordan las alertas complementarias produce y sigue produciendo no pocos conflictos con los administrados a quienes se le privan de este útil instrumento. En particular damos cuenta de la correcta posición del Tribunal de Fiscalización Laboral que ha determina correctamente que la omisión por parte de la autoridad laboral de remitir esta alerta genera afectación al derecho de los ciudadanos y, por ende, producen la nulidad de los actos subsecuentes. Lima 26 de abril de 2022.

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