Izvoarele Dreptului - 1 PDF

IZVOARELE DREPTULUI - 1 1. Conceptul de izvor de drept. Sistemul izvoarelor dreptului Dreptul este constituit dintr-un sistem de norme juridice care sunt cuprinse în anumite acte juridice, astfel acestea îmbracă o anumită formă, denumită izvor de drept. Termenul de izvor de drept are mai mu...

IZVOARELE DREPTULUI - 1 1. Conceptul de izvor de drept. Sistemul izvoarelor dreptului Dreptul este constituit dintr-un sistem de norme juridice care sunt cuprinse în anumite acte juridice, astfel acestea îmbracă o anumită formă, denumită izvor de drept. Termenul de izvor de drept are mai multe accepţiuni dintre care cele mai cunoscute sunt: izvor de drept în sens material şi izvor de drept în sens formal; izvor direct şi izvor indirect; izvor intern şi izvor extern; iar, din punctul de vedere al surselor de cunoaştere a unui sistem de drept, se distinge între izvoare scrise şi izvoare nescrise. Prin izvor material al dreptului se înţeleg condiţiile materiale de existenţă din societate care determină naşterea, completarea sau modificarea, după caz, a unor reguli, norme juridice, factorul material având un rol important şi în drept. Izvorul formal al dreptului, în sens juridic, se referă la formele specifice de exprimare a dreptului, a normelor juridice, astfel încât ele să devină reguli de conduită generale, impersonale şi obligatorii. Deoarece aceste forme de exprimare a normelor juridice sunt foarte diverse, se vorbeşte despre izvoarele dreptului, iar nu despre un unic izvor de drept. Pluralitatea izvoarelor de drept este proprie tuturor tipurilor istorice de drept, este determinată de complexitatea relaţiilor sociale reglementate, dar şi de varietatea activităţilor organelor de stat sau ale autorităţilor publice, de ierarhiile acestora. Nu se poate vorbi aşadar despre existenţa unui sistem unic de izvoare ale dreptului. Ansamblul izvoarelor, totalitatea formelor de exprimare a normelor juridice în vigoare la un moment dat, formează un sistem al izvoarelor dreptului. În literatura juridică de specialitate se mai disting izvoare directe, formate în principal din actele normative, şi izvoare indirecte formate din practica judiciară şi doctrină (ştiinţa juridică). O astfel de împărţire îşi găseşte fundamentarea în acele sisteme de drept în care sunt recunoscute ca fiind izvoare şi cele indirecte, respectiv practica judiciară (sau precedentul judiciar) şi doctrina. Majoritatea doctrinarilor consideră că izvoare formale ale dreptului în diferite sisteme de drept următoarele: - obiceiul juridic (cutuma); - actele normative; - jurisprudența (practica judiciară), precedentul judiciar; - doctrina (ştiinţa juridică); - contractul normativ. 1 2. Obiceiul juridic (cutuma) ca izvor de drept În succesiunea istorică a izvoarelor de drept, cutuma ocupă primul loc. Normele obişnuielnice, recunoscute de puterea de stat, au format dreptul obişnuielnic sau, cum mai este denumit, dreptul cutumiar, care a avut un rol deosebit de important ca izvor de drept, mai ales în dreptul sclavagist şi în dreptul feudal. Obiceiul sau cutuma reprezintă o regulă de conduită stabilită în practica vieţii sociale şi respectată un timp îndelungat în virtutea deprinderii, ca o normă socotită obligatorie. Cutuma presupune deci îndeplinirea a două elemente: unul obiectiv şi unul subiectiv sau psihologic. Elementul obiectiv constă în conduita aplicată timp îndelungat ca o deprindere. Elementul subiectiv constă în convingerea că acea conduită este obligatorie, are o valoare juridică. Obiceiul juridic, ca izvor de drept, exprimă cel mai bine particularităţile locale şi fărâmiţarea politică specifică perioadelor istorice, cu precădere a celor sclavagiste şi feudale. Primele acte normative scrise în sclavagism şi feudalism erau de fapt culegeri de cutume juridice, aşa cum erau la romani -“Legea celor XII table” sau la franci -“Legea salică”. În feudalism sunt cunoscute culegerile de obiceiuri şi cutume, “Oglinda saxonă” din 1230 şi “Oglinda şvabă” din 1273 – 1282, sau, în Franţa, culegerea de cutume cunoscută sub denumirea de “Aşezămintele lui Ludovic cel Sfânt” din 1270. În dreptul modern rolul acestui izvor de drept a scăzut, dar şi-a păstrat importanţa în unele sisteme de drept sau în unele domenii de activitate. Astfel, în dreptul anglo-saxon şi în dreptul multor state din Africa, cutuma şi-a păstrat importanţa ca izvor de drept. În prezent, acest izvor cunoaşte o adevărată revitalizare, capătă noi sensuri alături de cele tradiţionale. Astfel, în procesul normativ internaţional cutuma internaţională este recunoscută ca izvor de drept apt să favorizeze transformările care au loc în complexele relaţii internaţionale, în special cele comerciale. Cutuma internaţională, alături de uzanţele comerciale, au şi în prezent un important rol ca izvoare de drept şi în dreptul maritim. În dreptul românesc actual, opiniile specialiştilor, cu privire la caracterul cutumei ca izvor de drept, sunt diferite. După unii autori, plecându-se de la conţinutul normelor care alcătuiesc obiceiul (cutuma), se face distincţie între: a) obiceiurile la care trimit în mod expres anumite texte din actele normative, astfel că nu ar putea fi socotite ca izvoare de drept distincte de actele normative respective, fiind încorporate acestora. Exemple din această categorie se găsesc şi în actuala legislaţie civilă (Codul civil român). Astfel, în art. 1170 din Codul civil, republicat, cu modificările şi completările ulterioare, se arată: “Părţile trebuie să acţioneze cu bună-credinţă atât la negocierea şi 2 încheierea contractului, cât şi pe tot timpul executării sale. Ele nu pot înlătura sau limita această obligaţie”. Tot astfel, potrivit dispoziţiilor art. 1268 Cod civil, republicat, cu modificările şi completările ulterioare, privitor la convenţii “clauzele îndoielnice se interpretează ţinând seama, între altele, de natura contractului, de împrejurările în care a fost încheiat, de interpretarea dată anterior de părţi, de sensul atribuit în general clauzelor şi expresiilor din domeniu şi de uzanţe”. De asemenea, conform art.613 alin. (1) din Codul civil, republicat, cu modificările şi completările ulterioare, în lipsa unor dispoziţii cuprinse în lege, regulamentul de urbanism sau a obiceiului locului, arborii trebuie sădiţi la o distanţă de cel puţin 2 metri de linia de hotar, cu excepţia acelora mai mici de 2 metri, a plantaţiilor şi a gardurilor vii. În opinia noastră, luând în considerare prevederile art. 44 alin. (7) din Constituție coroborate cu cele ale art. 1 din Codul civil, legiuitorul, chiar cel constituțional, nu doar cel ordinar, recunoaște obiceiului calitatea de izvor formal al dreptului. Prin art. 1 alin. (1) și (6), Codul civil prevede că izvoare ale dreptului sunt, alături de lege şi principiile generale ale dreptului, uzanţele, menționând că prin uzanţe se înţelege obiceiul (cutuma) şi uzurile profesionale. Legiuitorul distinge între: - cazurile neprevăzute de lege – când se aplică uzanţele, iar în lipsa acestora, dispoziţiile legale privitoare la situaţii asemănătoare, iar când nu există asemenea dispoziţii, principiile generale ale dreptului, pe de o parte, și, pe de altă parte, - materiile reglementate prin lege - când uzanţele se aplică numai în măsura în care legea trimite în mod expres la acestea. Legiuitorul civil impune și niște limite în valorificarea acestor izvoare, prevăzând că doar uzanţele conforme ordinii publice şi bunelor moravuri sunt recunoscute ca izvoare de drept. Sarcina probei îi revine oricărei părții interesate care trebuie să facă dovada existenţei şi a conţinutului uzanţelor, excepție de la această regulă formând-o uzanţele publicate în culegeri elaborate de către entităţile sau organismele autorizate în domeniu care se prezumă că există, până la proba contrară. b) obiceiuri la care normele juridice cuprinse în actele normative nu fac trimitere şi, deci, nu au valoarea de izvor de drept, dar pot folosi, totuşi, la interpretarea unor acte juridice. Exemple de asemenea obiceiuri se găsesc îndeosebi în dreptul maritim, aşa numitele “uzuri ale comerţului maritim”, specifice unor porturi, sau, în general, pentru aplicarea şi interpretarea termenilor ori expresiilor folosite într-un contract ori pentru completarea clauzelor contractului maritim. Precizăm că obiceiul sau cutuma există însă ca izvor de drept, distinct, în unele legislaţii actuale, mai ales în sistemele de drept din familia de drept anglo-saxonă, precum este dreptul englez şi, aşa cum s-a arătat, în unele domenii ale dreptului internaţional public, dar și în dreptul comerțului internațional, dreptul maritim. 3 3. Actul normativ Actele normative apărute odată cu începuturile vieţii statale au cuprins, mai întâi, reguli cutumiare şi noi reglementări referitoare la relaţiile de proprietate, la împărţirea populaţiei după criteriul averii, apartenenţei de clasă sau la o castă. Doctrina şi practica juridică au folosit denumirea de lege pentru a desemna un act normativ adoptat de organul suprem al puterii de stat, reprezentat, în principiu, de autoritatea legiuitoare. În toate statele există mai multe categorii de acte normative, rolul cel mai important avându-l însă legea. În istoria dreptului sunt astfel cunoscute, în monarhiile Orientului Antic, Codul lui Hammurabi în Babilon, Legile lui Manu în India, Codul Mu în China, iar în Roma şi Grecia Antică erau cunoscute Legile lui Solon şi Dracon, Legea celor XII Table etc. Astfel de legiuiri le-am putea asemăna cu legea de azi prin raportare la forța juridică de care se bucurau la acea vreme, și, implicit, prin raportare la însemnătatea acestora. Importanţa legii a crescut în dreptul feudal odată cu centralizarea vieţii economice şi politice şi formarea statelor, astfel că au apărut coduri cum au fost: Codul penal Carolina în Germania la 1532 (mai precis a fost adoptat de Dieta din Augsburg în 1530 şi a fost ratificat de Dieta din Regensburg în 1532, moment din care capătă valoare juridică a unei legi), Codul maritim la 1643 şi Codul comercial la 1681 în Franţa. La noi apărea Pravilniceasca condică sau Codul Ipsilante la 1780 (anul intrării în vigoare, deși este adoptată în 1775), la alcătuirea sa avându-se în vedere “vechile pravili, obiceiurile pământului, poveţile Domnului”, Codul Calimachi (1817) şi Codul sau Legiuirea Caragea (1818). Înaintea acestor legi am cunoscut şi altele precum: Pravila lui Vasile Lupu, din 1646, de la Iaşi şi Pravila lui Matei Basarab (sau Pravila cea Mare sau Îndreptarea legii), de la 1652, de la Târgovişte. Mai putem aminti Codul lui Andronachi Donici (Manualul juridic al lui Andronache Donici) în Moldova până la 1814 (a fost reeditat în 1859). De la 1831-1832 până la 1865 au existat Regulamentele organice întâi în Ţara Românească, iar apoi în Moldova, pentru ca din 01 iulie 1865, când intră în vigoare, să vorbim de Codul civil român, act normativ publicat în Monitorul Oficial la data de 04 decembrie 1864. În dreptul român actual actele normative sunt considerate ca fiind cel mai important şi, de către unii doctrinari, chiar singurul izvor de drept. Ierarhia actelor normative are la bază ierarhia organelor de stat, a autorităţilor publice de la care acestea emană, așadar care le-au adoptat. Elementul de bază al ierarhizării actelor normative constă în supremaţia legii. Este, de asemenea, de reţinut că ierarhia actelor normative priveşte raportul dintre asemenea acte normative. În ceea ce priveşte însă raportul dintre actul normativ şi destinatarii 4 acestuia (cei cărora li se aplică), forţa obligatorie este aceeaşi pentru toate actele normative în vigoare. Prin urmare, ierarhia actelor normative este dată de forţa lor juridică, forţă juridică ce se degajă de la organul/autoritatea publică care le-a emis şi care este determinată şi de modul de adoptare, însă forţa obligatorie este egală pentru toate actele normative, indiferent de forţa lor juridică. Reamintim că normele de drept, din care este alcătuit orice act normativ, au cele trei caracteristici esenţiale: sunt reguli generale de conduită, sunt impersonale (se aplică “erga omnes”) şi sunt obligatorii. În sistemul actelor normative locul principal aparţine legii. Legea este actul normativ cu forţă juridică superioară tuturor celorlalte acte normative care emană de la unicul organ legiuitor în România fiind, potrivit Constituţiei (art. 61), Parlamentul. Menţionăm că, în sens larg (lato sensu), prin “lege” se înţelege orice act normativ, indiferent de organul de la care emană. În sensul restrâns (stricto sensu) şi corect juridic, legea este înţeleasă în sensul definit mai sus, anume acel act juridic adoptat de Parlament care această denumire. Parlamentul, aşa cum prevăd şi dispoziţiile art.61 din Constituţie, este “organul reprezentativ suprem al poporului român şi unica autoritate legiuitoare a ţării”, astfel că legile adoptate în cadrul acestei instituţii politico-juridice au forţă juridică supremă în stat. Între legile pe care Parlamentul le adoptă, conform prevederilor art. 73 din Constituţia, republicată, distingem: legile constituţionale, legile organice, legile ordinare, diferenţierea dintre acestea fiind foarte importantă şi făcută în raport de majoritatea necesară a fi obţinută pentru a fi adoptate, dar şi de domeniul pe care pot să-l reglementeze. Constituţia şi celelalte legi constituţionale (cele de modificare/revizuire a Constituţiei) reglementează cele mai importante relaţii sociale, constituind baza juridică a întregii activităţi legislative, mai precis cele esențiale dintre cele fundamentale. Toate celelalte legi trebuie să fie conforme principiilor şi prevederilor cuprinse în Constituţie, iar controlul constituţionalităţii tuturor celorlalte legi este exercitat de către Curtea Constituţională. În afară de legi, Parlamentul mai poate adopta, ca acte cu caracter normativ, hotărâri, cum ar fi hotărârile privind aprobarea regulamentelor de funcţionare a celor două Camere, sau chiar regulamentele. Privitor la o altă categorie de acte normative, decretele-lege, se impune a face următoarele sublinieri. Acestea au fost acte normative emise de un organ provizoriu care luase locul vechilor organe legislative desfiinţate la 22 decembrie 1989 şi anume de Consiliul Frontului Salvării Naţionale (F.S.N.), devenit Consiliul Provizoriu de Uniune Națională 5 (C.P.U.N.) în baza Decretului-Lege nr.82/1990 privind componenţa Consiliului Provizoriu de Uniune Naţională şi a biroului executiv al acestuia, precum şi comisiile de specialitate ale consiliului. Acest Consiliu Provizoriu a adoptat apoi, între alte acte normative concretizate în decrete-legi, şi Decretul-Lege nr.92/1990 pentru alegerea Parlamentului şi a Preşedintelui României. După formarea, urmare a alegerilor din 20 mai 1990, a Parlamentului României, acestuia i-a revenit exclusiv competenţa legislativă, mai precis aceea de a adopta o nouă constituţie, deci a funcţionat ca Adunare Constituantă în şedinţe comune pentru a dezbate şi adopta Constituţia României, cât şi ca Adunare legiuitoare, adoptând legi. Odată cu alegerea primului Parlament şi-a încetat activitatea Consiliul Provizoriu de Uniune Naţională care, în calitate de putere legiuitoare în stat, a adoptat decrete-legi a căror validitate s-a păstrat în măsura în care nu au fost abrogate prin legi ulterioare. Decretele-legi sunt acte normative ce caracterizează perioade mai tulburi, mai delicate din istoria noastră, când conducerea statului este preluată de organisme provizorii care exercită atribuţii specifice puterii legislative, dar şi atribuţii specifice puterii executive, sau atunci când în sistemul constituţional existent întâlnim o confuzie a puterilor. De altfel, doctrina juridică apreciază că decretul este un act specific organelor, autorităţilor din cadrul puterii executive, pe când legea este un act specific celor care exercită puterea legislativă. Având în vedere cele menţionate, în România astfel de decrete-lege au mai fost: Decretul-lege nr. 115 din 27 aprilie 1938 pentru unificarea dispoziţiilor privitoare la cărţile funciare, sau Decretul-lege nr. 163 din 12 martie 1946 pentru înlocuirea provizorie cu cărţi de evidenţă funciară a cărţilor funciare distruse, sustrase sau pierdute, sau Decretul-lege nr. 182 din 21 martie 1946 privitor la predarea activelor germane, trecute în proprietatea Uniunii Republicilor Sovietice Socialiste în baza hotărârilor Conferinţei de la Potsdam. Potrivit prevederilor constituţionale în vigoare în România, expresie a competenţei legislative delegate Guvernului este ordonanţa guvernamentală. Regimul constituţional al acesteia îmbracă două forme reglementate de art. 115 din Constituţia României, republicată: regimul constituţional al ordonanţelor care se adoptă de către Guvern în baza unei legi de abilitare ce poate fi adoptată de Parlament (ordonanţele simple precum le numeşte doctrina) – regimul normal; regimul constituţional de excepţie – regimul ordonanţelor de urgenţă, acestea fiind adoptate direct în baza prevederilor constituţionale. Regimul constituţional al ordonanţelor îşi găseşte reflectarea şi în alte texte constituţionale, anume art.108, art.146 lit. d) şi art.147. 6  Hotărârile Guvernului sunt acte normative emise de Guvern pentru organizarea executării legilor, astfel precum prevede chiar art. 108 din Constituţie. Atât hotărârile, cât şi ordonanţele adoptate de Guvern se semnează de primul-ministru şi sunt contrasemnate de miniştrii care au obligaţia punerii lor în executare. Ordonanţele de urgenţă sunt supuse ulterior aprobării Parlamentului, pe când ordonanţele simple vor fi supuse aprobării acestuia doar dacă Parlament decide în acest sens prin legea de abilitare. Cât priveşte decretele emise de Preşedintele ţării în exercitarea atribuţiilor sale, punctele de vedere exprimate în doctrină nu sunt unanime în a aprecia că acestea sunt acte cu caracter individual sau acte normative, majoritatea doctrinei apreciind totuşi că acestea sunt, în marea lor majoritate, acte individuale. Astfel multe dintre decretele emise de Preşedintele României privesc anumite persoane (numirea ambasadorilor, acordarea de grade militare, numiri în alte funcţii publice etc.), ele fiind deci acte cu caracter individual, iar nu cu caracter normativ, neavând astfel nici caracterul de izvor de drept. O discuţie detaliată cu privire la caracterul acestor acte se va face la Drept constituţional şi la Drept administrativ. Menţionăm, totuşi, că majoritatea decretelor se contrasemnează de primul-ministru. Potrivit dispoziţiilor art.100 alin.(2) din Constituţie, sunt contrasemnate de acesta decretele prin care Preşedintele încheie tratate internaţionale în numele României, tratate negociate de Guvern şi care sunt supuse apoi spre ratificare în termen rezonabil, Parlamentului; cele privitoare la înfiinţarea, desfiinţarea sau schimbarea rangului misiunilor diplomatice, cele privitoare la îndeplinirea anumitor atribuţii în domeniul apărării (mobilizarea parţială sau generală) sau cu privire la unele măsuri excepţionale, dar şi în alte domenii expres prevăzute de Constituţie. Trebuie reţinut că publicarea în Monitorul Oficial al României a legilor, decretelor prezidenţiale, a hotărârilor şi ordonanţelor guvernamentale este obligatorie, aşa cum prevăd expres dispoziţiile art.78, art.100 alin.(1) şi art.108 din Constituţia României, republicată, aceasta fiind o condiţie a existenţei (validităţii) lor. Nepublicarea acestora în Monitorul Oficial al României atrage inexistenţa lor. Există o singură excepţie, cea prevăzută de art.108 alin. (4) din Constituţie, potrivit căreia hotărârile Guvernului care au caracter militar se comunică numai instituţiilor interesate. O altă categorie de acte normative subordonate legii o reprezintă ordinele, instrucţiunile, regulamentele şi alte acte cu acest caracter, emise de miniştrii sau conducătorii altor organe, autorităţilor administraţiei publice centrale, de stat. Acestea se adoptă în baza şi în vederea executării legilor, ordonanţelor ori hotărârilor Guvernului şi cuprind norme de ordin tehnic şi organizatoric, pentru aplicarea completă a actelor normative în baza cărora sunt date, unele dintre acestea având caracter normativ. 7  Autorităţile administraţiei publice locale, precum şi cele ale administraţiei de stat în teritoriu pot emite la rândul lor, în baza şi pentru aplicarea legilor sau altor acte normative superioare ca forţă juridică lor, dar inferioare ca forţă juridică legilor, unele acte cu caracter normativ, valabile desigur în raza lor de competenţă teritorială. Astfel de acte sunt adoptate de către consiliile judeţene sau consiliile locale şi poartă denumirea de hotărâri. Potrivit dispoziţiilor din Codul administrativ, hotărârile normative devin obligatorii de la data aducerii lor la cunoştinţa publică. Prefectul, în calitate de reprezentant al Guvernului, pentru îndeplinirea atribuţiilor ce-i revin potrivit legislaţiei speciale în domeniu, poate emite ordine care pot avea (unele) şi caracter normativ (ex. unele măsuri cu caracter organizatoric-tehnic şi de specialitate). Aceste acte devin executorii numai după ce au fost aduse la cunoştinţa publică prin publicare şi afişare. Subliniem că toate actele despre care am vorbit mai sus, considerate izvoare de drept, sunt actele care au caracter normativ, aşadar cele care conţin norme juridice, iar nu cele care au caracter individual. Organele, autorităţile publice mai sus menţionate pot emite în exercitarea atribuţiilor lor şi acte cu caracter individual (decrete, ordine, dispoziţii), dar acestea nu constituie izvoare de drept. Mai trebuie subliniat că un act normativ nu poate, de regulă, să fie înlocuit sau modificat decât printr-un alt act normativ de aceeaşi forţă juridică, act emis sau adoptat de un organ, de o autoritate cel puţin egal/ă ca poziţie în ierarhia acestora cu cel/cea care a emis actul care se modifică, se completează sau se abrogă. Pot exista şi situaţii în care printr-un act normativ cu forţă juridică superioară să fie abrogat, sau modificat, sau completat un act normativ cu o forţă juridică inferioară, dar niciodată nu se va putea modifica, sau completa, sau abroga un act normativ printr-un alt act normativ inferior acestuia ca forţă juridică. 8