Droits des Affaires 2 - Licence 2 - Victoria TRASSARD / LUCIANO Kevin

Droits des affaires Semestre 3 Licence 2 Victoria TRASSARD / LUCIANO Kevin 18 septembre 2024 Droits des affaires...

Droits des affaires Semestre 3 Licence 2 Victoria TRASSARD / LUCIANO Kevin 18 septembre 2024 Droits des affaires 1  Le droit est un ensemble de règles qui organisent la société et régissent les rapports entre les individus. Il s'agit d'un système normatif sanctionné par les pouvoirs publics, à la différence de la sphère privée. Le droit concerne non seulement les relations entre particuliers, mais également l'organisation des pouvoirs publics et leur exercice. L'État, en tant qu'autorité investie du pouvoir public, joue un rôle central dans ce système. Il est chargé de faire respecter les règles juridiques par le biais de la coercition et des sanctions. Dans la sphère privée, les règles de droit s'appliquent aux personnes physiques et morales, c'est-à-dire aux individus ainsi qu'aux organisations comme les entreprises. Le droit a pour but de garantir l'intérêt général tout en préservant les droits individuels. Le juge, gure clé du système juridique, a pour mission d'interpréter et d'appliquer la loi de manière impartiale, a n de rendre justice dans les litiges qui lui sont soumis. Il doit adapter la loi aux faits spéci ques de chaque affaire, ce qui nécessite une instance capable de trancher les con its : les juridictions. Le Conseil constitutionnel et la répartition des compétences Le Conseil constitutionnel est une juridiction à forte connotation politique. Créé en 1958 avec la Constitution de la Ve République, son rôle initial était principalement de veiller à la répartition des compétences entre le pouvoir législatif (Parlement) et le pouvoir exécutif. Cependant, à partir de 1971, avec la décision relative à la liberté d'association, le Conseil a élargi son champ d'action en contrôlant la conformité des lois à la Constitution, devenant ainsi un véritable "juge de la loi". Il véri e aujourd'hui la conformité des textes législatifs aux normes constitutionnelles, y compris aux principes fondamentaux tels que ceux énoncés dans la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen (1789). Historiquement dans la constitution dans le domaine de l’article 34, uniquement le parlement peut crée la loi. On peut regarder cela positivement mais aussi comme un coup de force en se s’auto donnant une compétence que la constitution ne lui donne pas. Les symboles de la justice et du droit La justice est souvent représentée par des symboles universels tels que la police, la DDHC de 1789 ( le CC pense que c’est aussi son domaine de contrôle), la balance, qui symbolise l'équilibre entre le bien et le mal, et la femme aux yeux bandés qui l’a tient, qui incarne l’impartialité et l’impersonnalité de la justice savoir à qui nous avons affaire. La justice est perçue comme un idéal d'équité, qu'il s'agisse de justice distributive (attribuer de manière égale) ou de justice commutative (rendre à chacun selon ses besoins ou mérites). Aristote distinguait ces deux formes de justice, et cette conception a évolué à travers les siècles, in uencée notamment par les philosophes grecs, pour qui le droit devait garantir la justice et le bien commun, garantir ce qui est bon. Le rôle du droit dans la société Le droit est un instrument au service de l'organisation de la société. Il permet de structurer les relations entre les individus et de protéger les plus vulnérables. Le code juridique, qui regroupe l'ensemble des lois, vise à rendre ces règles accessibles à tous. Cette accessibilité est essentielle pour garantir l’égalité devant la loi. Les codes sont là pour rapatrier les lois pour les rendre plus accessibles, et cette accessibilité fait partie des choses les plus importantes. Droits des affaires 2 fl fi fl fi fi fi  Il existe deux ordres de juridictions en France : - L’ordre judiciaire, qui traite du droit privé, avec la possibilité d’appel puis de recours devant la cour de cassation. - L’ordre administratif, qui concerne les litiges de droit public et peut être soumis à l’examen du tribunal administratif. Dans ces deux ordres, le juge a une in uence forte, car il interprète la loi pour l’appliquer aux situations spéci ques. Bien que le juge ne crée pas directement le droit, son interprétation peut in uencer son application de manière signi cative. La loi et son application Le terme "loi" peut avoir plusieurs signi cations. Au sens formel, il désigne un texte voté par le Parlement. En revanche, dans un sens plus général, la loi fait référence à l'ensemble des règles applicables dans une société. Le Parlement, bien qu’il ne soit pas le seul à émettre des normes, reste l’institution centrale de la production législative. Le pouvoir exécutif, à travers des décrets et des règlements, intervient également dans la création des règles, mais cela se limite aux domaines qui ne relèvent pas strictement de la compétence législative (article 37 de la Constitution). En droit, toutes les règles ne sont pas nécessairement juridiques. Elles sont considérées comme telles lorsqu'elles émanent de l'État ou d'une autorité légitime et lorsqu'elles sont perçues comme obligatoires par les citoyens (opinio juris). Dates importantes à connaître en droit des affaires, avec leur contexte et leur impact sur le domaine : - 1804 : Code civil (Code Napoléon) : Le Code civil, promulgué en 1804, est un texte fondateur du droit français. Bien qu'il ne concerne pas exclusivement le droit des affaires, il constitue la base juridique des contrats, de la propriété et des obligations, qui sont des aspects essentiels des relations commerciales. - 1807 : Code de commerce : Créé pour organiser les activités commerciales, le Code de commerce régit les actes de commerce et les relations entre commerçants. Il dé nit notamment le statut du commerçant, les sociétés commerciales, et les procédures de faillite. - 1867 : Loi sur les sociétés par actions : Cette loi marque une étape décisive pour le développement des sociétés anonymes (SA). Elle facilite la création de sociétés par actions en permettant la participation du public et la limitation de la responsabilité des actionnaires. - 1966 : Réforme des sociétés commerciales : La loi du 24 juillet 1966 modernise en profondeur le droit des sociétés, en dé nissant les règles concernant la constitution, la gestion et la dissolution des sociétés. Elle est à l'origine des règles actuelles régissant les sociétés anonymes (SA) et les sociétés à responsabilité limitée (SARL). - 1985 : Loi relative à la prévention des dif cultés des entreprises : Cette loi a créé un cadre légal pour anticiper les dif cultés nancières des entreprises et tenter d’éviter leur liquidation. Elle a institué la procédure de redressement judiciaire, qui permet de sauver les entreprises en dif culté. - 2000 : Réforme du droit des marchés nanciers : Avec la loi de modernisation des activités nancières du 2 juillet 1996, consolidée par la loi de 2000, la France réforme en profondeur Droits des affaires 3 fi fl fi fi fi fi fi fl fi fi fi fi fi  son droit des marchés nanciers pour mieux encadrer les opérations de marché et protéger les investisseurs. - 2003 : Loi Dutreil : La loi pour l'initiative économique, dite loi Dutreil, vise à encourager la création d'entreprises, faciliter la transmission des PME et alléger les contraintes administratives pour les entrepreneurs. - 2008 : Loi de modernisation de l'économie (LME) : La LME modi e plusieurs aspects du droit des affaires, notamment en matière de concurrence, propriété intellectuelle, et de délais de paiement, a n de dynamiser l’économie et de renforcer la compétitivité des entreprises françaises. - 2010 : Loi relative à l'économie numérique : Cette loi (Loi n°2010-853 du 23 juillet 2010) a contribué à adapter le droit des affaires aux évolutions technologiques, notamment en matière de commerce en ligne et de protection des données personnelles. - 2021 : Loi PACTE (Plan d'Action pour la Croissance et la Transformation des Entreprises) : Cette loi introduit plusieurs réformes importantes, notamment pour faciliter la création d’entreprises, améliorer la gouvernance des sociétés, et intégrer les enjeux sociaux et environnementaux dans leur gestion (notion de "raison d’être"). Ces dates re ètent des moments-clés de l'évolution du droit des affaires en France, en modernisant les règles applicables aux entreprises et en favorisant leur développement dans un cadre juridique adapté aux réalités économiques contemporaines. Droits des affaires 4 fi fl fi fi  Plan du cours de droits des affaires : I. Notion de droit II. Notion de droit commerciale et des affaires III. Evolution IV. Les fondamentaux I. Les notion de droits Le droit constitue un système social, car il est un outil d’organisation entre les personnes. Il transcende le temps et existe sous des formes diverses dès lors qu’il y a des êtres humains. Il est plus ou moins élaboré selon les époques et les sociétés. Le droit est un ensemble de règles de conduite qui gouvernent les rapports entre les hommes, et dont le respect est assuré par une autorité ; sinon, il ne s’agit pas véritablement de droit. Les formes de droit varient selon les époques et les sociétés concernées. Dans les sociétés dites “primitives”, le droit ne connaît pas le même degré d’élaboration que dans les sociétés modernes. Il évolue dans le temps et s’adapte à la société dans laquelle il s’inscrit. Le droit présente deux aspects fondamentaux et complémentaires : 1. Une dimension classique, avec une fonction normative : il prescrit des interdictions (ex. “il est interdit de faire cela”) et des obligations (ex. “tu dois faire cela”), et punit la transgression, soit sous forme de sanction pénale, soit sous forme de sanction substantielle (ex. “si tu réussis tes examens, tu obtiendras ta licence”). 2. Une dimension plus moderne, qui est la fonction organisationnelle du droit. Le droit devient un outil que l’on peut utiliser pour atteindre des objectifs. Cela est particulièrement vrai en droit des affaires, où il sert à organiser et structurer les relations entre les entreprises. Le droit des affaires est au cœur de la vie économique, et il peut prendre différentes formes et utiliser divers leviers juridiques. Le droit est un prescripteur de normes, avec des règles encadrées et sanctionnées par une autorité, souvent l’État ou le juge. Le juge étatique tranche les litiges dans un tribunal, ou par dérogation, un arbitre peut le faire. C’est l’idée de “juridiction”, du latin jurisdictio, qui signi e “celui qui dit le droit”. Dans le droit des affaires, le droit est aussi un outil d’organisation des entreprises et de leur patrimoine. Il faut qu’il soit bien utilisé pour que cela facilite sinon cela peut handicaper. C’est un élément déterminant, en particulier en matière de concurrence, et il offre divers instruments aux acteurs économiques pour atteindre leurs objectifs. Il permet également de structurer les entreprises et les relations entre elles, par exemple en créant des sociétés qui détiennent les activités. Le statut juridique d’une entreprise peut la transformer en personne morale, distincte de ses associés, permettant une gestion différente de celle des personnes physiques. Le droit offre différents éléments que l'on peut utiliser pour atteindre certains objectifs. La société, en tant que personne morale, peut être considérée comme le statut juridique d'une Droits des affaires 5 fi entreprise. C'est un groupe qui a une personnalité juridique distincte, même si un seul associé est présent. Il existe donc un statut juridique qui permet de gérer l'entreprise. Il est également possible de créer une société qui sera titulaire de l'activité exercée. On peut choisir de ne pas recourir à une société ou à un groupe de sociétés. L'idée est de mettre en évidence que le droit est scal, mais surtout qu'il constitue un outil essentiel pour organiser une entreprise. La fonction normative du droit La fonction normative du droit se caractérise par le critère de la juridicité : la norme est sanctionnée et peut entraîner des conséquences juridiques. Une norme est considérée comme juridique si elle peut faire intervenir un tiers, comme un arbitre ou un juge, pour en décider les conséquences. Par exemple, la norme pénale se distingue par la notion de sanction. Si une personne est reconnue coupable d’une infraction, elle est soumise à la sanction pénale prévue par la loi. Cela commence par la violation d’une norme juridique, et le juge prononce soit une relaxe, soit une condamnation, avec des sanctions telles que la prison ou une amende. En matière contractuelle, lorsqu’un contrat est reconnu par le droit, une sanction peut s’appliquer en cas de non-respect. Le tribunal de commerce ou un arbitre peut être saisi. La sanction peut consister à forcer l’exécution du contrat ou à accorder des dommages et intérêts. C’est ce qu’on appelle la responsabilité contractuelle. Le droit reconnaît également des droits en vertu de règles, comme le droit de passer en année supérieure après la réussite aux examens. La juridicité implique des conséquences de droit, sinon ce ne serait pas une vraie règle. En droit des affaires, au-delà de la fonction normative, le droit joue une dimension organisationnelle en tant qu’outil permettant d’atteindre certains objectifs. Si plusieurs associés sont impliqués, comme chez Apple, les outils peuvent être adaptés. Le droit est un outil indispensable pour atteindre certains objectifs, notamment dans les relations économiques, dès qu'on atteint une certaine taille. Pour atteindre une certaine dimension, il faut des moyens humains, des compétences et des ressources nancières. Il est donc impératif de disposer de ces moyens, même si l'on est fortuné. Si une entreprise est cotée en bourse, une organisation ef cace est essentielle. Il est nécessaire de respecter des principes d’organisation et de gestion nancière. Le droit constitue également un outil d’organisation très important dans le cadre des entreprises 1.1 Notion de droit commercial et de droit des affaires Les sociétés échangent des marchandises, que ce soit de manière spontanée ou produite. Au départ avec des éléments déjà existant puis transformer. Ces échanges, qui datent de milliers d’années, reposent sur des contrats. Le contrat est le vecteur juridique de l’échange. À l’origine, dans les sociétés primitives, les échanges se faisaient sous forme de dons (puis contre-dons), Droits des affaires 6 fi fi fi fi  mais progressivement, les dons sont devenus conditionnés, et cela a donné naissance à des contrats formalisant ces échanges. Spontanément les premiers hommes ont donc passer des contrats entre eux. Les premières formes monétaires ont ensuite permis de structurer les contrats, notamment les contrats de vente, car cela suppose l’existence d’une monnaie. Ces échanges spontanés ont rapidement nécessité des règles pour les organiser, et le droit est devenu plus institutionnel, structurant ainsi les échanges car les échanges vont s'intensi er. Mais à l’origine les échanges spontanés sont déjà des contrats comme on les connait. Les contrats sont indispensables à l’économie, mais les activités civiles de droit commun ne suf sent pas toujours pour régir les relations commerciales. Cela a conduit à l’apparition de corps de règles spéci ques aux contrats commerciaux. A. Le contrat, outil indispensable de l’économie Dans le Code civil, article 1101 : « Le contrat est un accord de volonté entre deux ou plusieurs personnes, destiné à créer, modi er, transmettre ou éteindre des obligations. » L'ordonnance de février 2016, promue par le doyen, offre une dé nition plus large que l'ancien texte, qui datait de 1804 et avait été établi sous Napoléon. Ce texte obligeait les personnes à faire ou à ne pas faire certaines choses. Dans la nouvelle version, l'effet créateur d'obligations est maintenu, mais il est élargi, car il prévoit également des effets d'extinction ou de transmission d'une obligation. On peut en déduire que l'obligation est un lien de droit entre au moins deux personnes, par lequel les débiteurs sont tenus envers une ou plusieurs personnes (les créanciers) d'une prestation ou d'une abstention. Ce lien de droit impose des obligations réciproques entre les parties. Anecdote sur l’histoire du droit : Dans le droit romain primitif, le rapport d'obligation était un lien de droit matériel et effectif. Si le débiteur n'exécutait pas son obligation, il risquait d'être emprisonné, enchaîné et même vendu sur un marché, devenant ainsi esclave ou, dans certains cas, tué. La dépouille pouvait être partagée entre ses créanciers, chaque part correspondant à la valeur de la créance. Tout cela était inscrit dans la loi des Douze Tables. Il y avait deux raisons à cela : inciter à adopter le comportement souhaité et garantir que les engagements soient respectés, ou, à défaut, ne pas prendre d'engagements que l'on ne pouvait pas honorer. Le droit re ète la société de son époque, car les engagements étaient pris devant les hommes et les dieux. Trahir sa parole devant les dieux était considéré comme très grave, et ceux qui se parjuraient encouraient des sanctions sévères. Le droit romain se caractérisait par sa formalisation et ses rituels. Aujourd'hui, l'obligation est un lien juridique et représente également une valeur patrimoniale pour le créancier, et négativement pour le débiteur. Ce lien juridique suppose une contrainte légale, ce qui signi e que le créancier dispose d’un pouvoir de contrainte sur son débiteur. Il peut exiger le paiement. En droit, payer, c'est honorer son engagement. Si je ne m'exécute pas, le créancier peut faire appel à un tiers pour réaliser l'obligation et envoyer la facture à celui qui devait le faire. Ce pouvoir de contrainte est donc entre les mains du créancier sur le débiteur. Droits des affaires 7 fi fl fi fi fi fi fi  L'obligation peut consister en une prestation ou une abstention, par exemple, s'engager à ne rien construire pour ne pas gêner son voisin. L'exécution peut se faire en nature ou par équivalence. Le rapport d’obligation est intrinsèquement lié au droit : Dans le droit romain, l’obligation est dé nie comme un lien de droit par lequel une personne est contrainte de payer quelque chose conformément aux lois de sa cité. Cela reste valable aujourd'hui, où la conformité au droit est essentielle dans les obligations. Si l'on se réfère au Code civil, l'article 1103 dé nit le contrat comme suit : « Les contrats légalement formés tirent leurs effets à ceux qui les ont faits. » L’engagement est contraignant ; pour qu'il soit valable, il doit être formé conformément au droit. S'il respecte le droit, il a force obligatoire et engage les parties ; sinon, il n'a aucune ef cacité. Cela signi e qu'un engagement ou une obligation doit être réalisé en respectant le droit de la cité, puis les lois étatiques du pays concerné. Il y a des conséquences juridiques qui peuvent découler d'une obligation valable et conforme. Depuis le droit romain, la contrainte corporelle a disparu. Il n'y a plus de châtiments corporels ni de prison pour dettes (jusqu'à la n du XIXe siècle). Aujourd'hui, la contrainte par corps n'existe plus, sauf dans le cas de fraude scale (et encore, cela ne concerne que ceux qui ne paient pas leurs impôts). Cependant, le droit offre aux créanciers des moyens juridiques pour obtenir satisfaction. Bien que l'héritage de la contrainte juridique évolue dans sa nature, on ne va plus en prison, mais on peut être contraint à payer notre voiture ou notre maison par saisie. Pour être précis, dans le cadre de la critique juridique, une obligation est un lien d'ordre patrimonial qui a deux pôles : Pôle actif : la créance Pôle passif : la dette Au sens strict, l'obligation unit ces deux pôles. Photo Pôle actif : C'est la créance, le rapport qui unit le créancier et le débiteur. La créance représente une valeur économique qui peut circuler. Par exemple, si la créance est de 10 000 euros et que la dette est également de 10 000 euros, pour le créancier, il s'agit d'une valeur économique qui peut être transférée. Dans l'hypothèse de base, le créancier doit attendre le jour de l'échéance pour se faire payer. Il peut céder sa créance à quelqu'un d'autre (par exemple, à ses enfants) en échange d'une somme d'argent ou la revendre. Ainsi, la valeur économique de la créance peut circuler, mais généralement, le prix de cession sera inférieur à 10 000 euros, car le créancier cède le risque et l'attente associés à la créance. Le créancier peut garder sa créance et même la louer. Par exemple, s'il est actionnaire d'une société, il peut louer ses titres à un tiers, qui lui paiera un loyer en échange de l'exploitation de ces titres. Le locataire exercera alors les droits à sa place. Nantissement : Il s'agit d'une sûreté qui porte sur des droits intangibles. Si le débiteur ne paie pas, cela peut permettre de sécuriser des investissements. Droits des affaires 8 fi fi fi fi fi fi  Toutes ces opérations sont des éléments majeurs qui portent sur des créances. Pour le débiteur, il est dans une position passive, car son patrimoine doit répondre à ses obligations. Des mesures d'exécution peuvent être prises sur le patrimoine du débiteur pour assurer le paiement. Les biens du débiteur peuvent être vendus pour rembourser la créance. La règle de l'unicité du patrimoine signi e qu'un créancier peut se servir de l'ensemble du patrimoine du débiteur, bien que cela soit de moins en moins vrai aujourd'hui. On parle d'un droit de gage général sur le patrimoine du débiteur, ce qui permet au créancier d'appréhender les biens dans le patrimoine de ce dernier. Cependant, les biens nécessaires à la vie ne peuvent pas être saisis. En n, il est important de noter la séparation des biens professionnels et personnels, qui a été af rmée le 14 février 2022. B. Droits commerciaux et des affaires Au départ, les commerçants utilisaient le droit civil, notamment les contrats, sans qu’ils soient juridiquement appelés « contrats de droit civil ». Cela a ensuite été déterminant pour le droit des affaires. À côté du droit civil, le droit commercial présente des spéci cités. Les contrats et les activités économiques ont rendu nécessaire la création de règles propres, appelées « opérations des commerçants ». Ce droit, appelé droit commercial, a été complété beaucoup plus tard par le droit des affaires. À l’origine, l’OTAN les commerçants régissaient leurs activités par des règles essentiellement basées sur la pratique. Pendant longtemps, ces règles étaient régies par la pratique, en opposition aux acteurs économiques qui créaient des règles. Il existe donc un fond commun de droits qui régissent les opérations des commerçants. Ces règles, qui émanent de la pratique, ont également donné lieu à des mécanismes particuliers. La pratique a créé de nouveaux contrats destinés à répondre à des besoins concrets, notamment de nouvelles formes de contrats. Par exemple, la société est un outil d'organisation qui, depuis l'Antiquité, a été conçu pour répondre au besoin d'organiser un partenariat, regroupant des personnes pour réaliser des actions collectives. On a besoin d’être plusieurs et non d'agir seul. Les premières sociétés (entre commerçants) sont nées pour nancer des expéditions maritimes. Elles permettent de partager le nancement et les risques, ce qui est encore le cas aujourd'hui. Les parties mettent en commun des apports ou leurs compétences pour partager les béné ces, s'il y en a, ou assumer les pertes, et ce, depuis 4 000 ans. Le contrat de société, avant d'être considéré comme du droit commercial, était d'abord réalisé par et pour les commerçants, avec des contrats comme le contrat de commission. Ces contrats ont été inventés par la pratique, car ils répondaient à un besoin. Les commerçants ont également posé des règles pour encadrer leurs opérations, sans avoir besoin de l'État. Ce sont eux-mêmes qui les créent et les régissent. Avec l’envergure de certaines opérations, il y a un besoin de nancement et de sécurisation, d'où l'utilisation d'outils nanciers. À l’époque des commerçants, il était possible d'obtenir des nancements par le biais de prêts avec intérêts. Droits des affaires 9 fi fi fi fi fi fi fi fi fi fi  Le prêt à intérêt a permis la création des banques. À l'origine, dans l’Antiquité et au Moyen Âge, il était interdit, car on pensait que l'argent ne pouvait pas créer de la richesse. Ces prêts se faisaient dans un cadre non professionnel, relevant d’une conception civile plutôt que commerciale. Cependant, ce retour aux prêts à intérêt a donné naissance aux banques, permettant des nancements sous forme de prêts rémunérés, devenant ainsi un outil essentiel du droit commercial. La lettre de change est également un exemple ; le commerçant peut se procurer de l’argent auprès d’un tiers avec une lettre de change, qui prévoit un paiement dans 10 ou 30 jours. Ce mécanisme peut également entraîner des pertes, mais c’est un outil de développement de l’activité économique. Tous ces outils apparaissent pour organiser et répondre aux besoins, encadrés par le droit dans un second temps. De plus, en droit des affaires, il y a deux impératifs essentiels : Le besoin de rapidité et de célérité. La sécurité des transactions. Ces deux besoins sont interconnectés : la sécurité résulte d'une con ance qui se construit à travers des mécanismes garantissant le paiement. Par exemple, le créancier doit pouvoir se reposer sur la con ance mutuelle. En l'absence de con ance, il n'y a pas d'activité économique. Des outils juridiques se mettent alors en place pour améliorer les chances de paiement pour le créancier. Ces outils ont été créés pour les commerçants et les actes qu’ils accomplissent. Le droit commercial peut également impliquer d'autres acteurs, notamment ceux qui travaillent dans le domaine du marketing. Évidemment, ces règles vont faire référence à des événements marquants. Prenons l'exemple du fonds de commerce : il s'agit d'un ensemble de biens matériels et immatériels, incluant le bail commercial qui permet au commerçant d'exploiter un local pour ses activités. Ce bail relève de règles particulières, distinctes du bail civil. Les règles du bail commercial ne ressemblent en rien à celles du bail civil. Nous avons un bail qui s'applique à des baux civils, mais qui est complètement adapté au droit commercial et qui s'apparente davantage à une propriété. Les règles concernant le fonds de commerce peuvent être exploitées par l'exploitant ou par un tiers (par exemple, à travers un contrat de garantie). À l'origine, les premières opérations étaient basées sur des règles civiles, mais au l du temps, des contrats, des règles et des mécanismes spéci ques au droit commercial se sont développés. Le droit commercial recouvre aujourd'hui des rôles variés qui sont propres à la dé nition des commerçants, au fonds de commerce et aux activités commerciales. Cela inclut le droit des entreprises en dif culté, le droit de la concurrence, le droit des sociétés commerciales, ainsi que les règles relatives aux effets de commerce (certains titres en particulier qui relèvent du titre commercial). En ce qui concerne le droit des entreprises en dif culté, il établit des procédures de traitement des dif cultés rencontrées par les entreprises. Deux nalités sont poursuivies : la première vise à redresser l’entreprise et à éviter sa disparition, tandis que la seconde concerne le paiement des créanciers selon un ordre établi par le droit. Plus les dif cultés sont identi ées tôt, plus il est facile de sauver l'entreprise. L'idée est d'intervenir le plus tôt possible, sans attendre des Droits des affaires 10 fi fi fi fi fi fi fi fi fi fi fi fi fi  dif cultés marquées. En général, dès qu'il y a des données comptables indiquant des problèmes, le débiteur doit saisir le juge. Le débiteur a également intérêt à agir s'il anticipe des dif cultés. Même sans être en situation de cessation de paiement, il peut demander une procédure de sauvegarde. Il existe des procédures non obligatoires, qui permettent de parvenir à un accord et de négocier des contrats dans le cadre du droit des entreprises en dif culté. Droit de la concurrence : Ce droit vise à garantir une concurrence saine et non faussée entre les acteurs économiques. Il s'agit d'éviter les comportements anti-concurrentiels, comme les oligopoles et les monopoles, ou les ententes entre différents opérateurs. L'objectif est d'assurer une concurrence sur tous les marchés. Le grand droit de la concurrence se concentre sur l'attractivité du marché dans son ensemble, en visant à protéger les attentes des consommateurs et à prévenir les abus de position dominante. Le petit droit de la concurrence se concentre sur des pratiques spéci ques, telles que le parasitisme. L'objectif est d'assurer une concurrence effective, juste et équitable, sans pour autant interdire toutes les situations concurrentielles. Cette concurrence doit être préservée pour éviter les abus et béné cier aux consommateurs. Droit des sociétés commerciales : Ce droit concerne spéci quement les sociétés commerciales, c'est-à-dire celles dont la forme est commerciale (comme les SARL, par exemple) ou celles dont l'objet est commercial, avec des règles particulières qui composent le droit commercial. En n, les règles et éléments importants de l’activité commerciale incluent les moyens de paiement, qui s’inscrivent dans les domaines nanciers et bancaires. Aujourd'hui, le droit commercial est principalement codi é dans le Code de commerce, tel qu’il résulte de l’ordonnance de recti cation du 18 septembre 2000 et du décret du 25 mars 2007. Cette recti cation a été nécessaire pour l'adapter aux nouveautés actuelles, car le code était devenu obsolète, étant à l’origine de l’époque de Napoléon. Ce qui avait été créé était en dehors du code ; une ordonnance de recodi cation a permis de rassembler tous les textes éparpillés dans le nouveau Code de commerce. Le code sert à recenser les lois dans un domaine donné. Il s'agit d'un code of ciel (issu d'un texte législatif) et d'autres règles qui ne le sont pas, créées par des acteurs juridiques eux- mêmes, sans organisation par le législateur, avec le Code des sociétés, qui intègre des règles de droit commun et de droit commercial. La codi cation des textes dans un domaine donné a pour but de favoriser l’accessibilité à la loi, car nul n’est censé ignorer la loi. Si l’on enfreint la loi, on ne peut pas se défendre en prétendant ne pas la connaître. On présume que chacun connaît la loi et il est dif cile de prouver le contraire. Cela permet aux personnes de prendre plus facilement connaissance des lois, offrant une aide pour les connaître et y accéder. Cette ordonnance de recodi cation et le décret visent à regrouper les actes réglementaires du droit exécutif. Le Code de commerce est composé de neuf livres. Le droit commercial, aujourd'hui, est pour l’essentiel combiné. Bien qu’il soit spéci que, il n’est pas autonome, c’est-à-dire qu'il interagit avec d'autres branches du droit. Il y a donc des interactions entre le droit commercial et les autres branches du droit, et il s’appuie sur ces dernières. Droits des affaires 11 fi fi fi fi fi fi fi fi fi fi fi fi fi fi fi fi fi  Si la con ance est absente, il n'y a pas d'affaires. La con ance est essentielle pour mon activité économique. Il est donc nécessaire d'établir des règles, notamment dans le commerce et les activités économiques, qui sont exercées par des professionnels prêts à prendre des risques. III. L’évolution du droit commercial et du droit des affaires Depuis la plus haute antiquité, des règles régissant les échanges, la vente de marchandises et le transport ont été mises en place. Ces règles encadraient certains types d’opérations de manière spéci que. Le Code d'Hammurabi, qui contient un certain nombre de lois écrites, est une découverte importante pour l’histoire du droit. Il fait référence à des contrats qui constituent les bases d'une activité commerciale, comme le contrat de société, le contrat de dépôt et le prêt à intérêt. Dans un contrat de dépôt, une personne con e des biens à un dépositaire, qui est responsable de ces biens. Le prêt, à l'origine, était de nature civile et ne donnait pas lieu à des intérêts, généralement consenti entre proches ou membres de la famille, et était interdit dans la tradition chrétienne, car il avait une mauvaise réputation. Pourtant, il s'est révélé être un outil indispensable au développement de l'activité économique. Les Grecs ont inventé le prêt nautique pour nancer des explorations, tandis que les Romains ont créé le terme de commercium, désignant les relations établies entre plusieurs personnes concernant un même bien. Ils ont introduit une distinction entre les choses commerciales et celles hors commerce, qui existe encore aujourd'hui. Par exemple, la vente de drogues ou de produits du corps humain est interdite. Il est important de noter que le commerce, historiquement et aujourd'hui, a souvent une mauvaise réputation. Le terme de marchand dérive du latin mercurius (le dieu du commerce, mais aussi des voleurs et des tra quants), illustrant les préjugés défavorables. Les Romains ont également développé de nouveaux contrats et techniques juridiques, créant les contrats consensuels, basés uniquement sur l’échange des consentements. Un contrat est considéré comme valable si cet accord est respecté. Le contrat solennel repose sur cet accord, mais avec certaines conditions de forme. sur le seul échange des consentements. Le contrat est en soit parfaits, cela suf t pour rendre un contrat valable. Le contrat réel nécessite non seulement l'accord des parties, mais aussi la remise de la chose. Le contrat consensuel est essentiel pour une activité commerciale, car il uidi e les échanges. En général, la vente est consensuelle, même si pour les ventes immobilières, des formalités supplémentaires sont requises. Le notaire rédige un acte authentique, qui ne transforme pas un contrat en contrat solennel, mais sert à protéger les parties et à informer les tiers. Ainsi, le contrat consensuel est indispensable pour une activité économique de masse. Au Moyen Âge, les commerçants ont forgé des règles qui leur étaient propres, connues sous le nom de lex mercatoria (la loi des marchands). Ces règles ont été conçues pour encadrer les activités des commerçants eux-mêmes, sans l'intervention de l'État ou d'institutions. Elles ont été établies par les commerçants sous forme d'usages et de règles coutumières. L'usage désigne la répétition d'un comportement, tandis que la coutume devient une norme lorsqu'elle est perçue comme obligatoire par la communauté. Ces règles forgées par les commerçants ont Droits des affaires 12 fi fi fi fi fi fi fi fl fi  donc acquis valeur juridique, car, avec le temps, les acteurs économiques ont commencé à les considérer comme obligatoires. Il est souvent af rmé que la solidarité est à la fois légale et conventionnelle, mais cette assertion mérite d'être nuancée. Les acteurs économiques, en particulier les commerçants, créent eux- mêmes des règles de droit pour régir leurs opérations. Ils ne peuvent pas se reposer uniquement sur la loi, car ils ont besoin de sécuriser leurs transactions dans un environnement où les règles formelles peuvent être absentes ou insuf santes. Au l du temps, le droit commercial s'est considérablement étoffé. Ce que l'on appelle la lex mercatoria recouvre à la fois des normes privées et des éléments de droit public. Ainsi, le droit des commerçants a évolué et s’est étoffé, étant progressivement complété par des lois d'origine publique. Ce n'est qu'en 1563 que l'on voit apparaître les prémices d'une juridiction commerciale, c'est-à-dire des juges spéci quement dédiés aux litiges entre commerçants. Aujourd'hui, cette juridiction commerciale demeure essentielle pour traiter les différends dans le cadre du commerce. Au départ, la juridiction consulaire a été établie et s'est répandue à travers le royaume. Actuellement, les commerçants se tournent vers les tribunaux de commerce pour résoudre leurs litiges. En 1773, Louis XIV a publié deux ordonnances royales (crée par Colbert) : l'une portant sur le commerce maritime et l'autre sur le commerce terrestre. Ces ordonnances sont considérées comme les ancêtres du Code de commerce, qui a été formellement établi en 1807 sous Napoléon. Il est important de noter que la Révolution française ne s'est pas vraiment penchée sur les règles commerciales existantes ; au contraire, elle a maintenu de nombreuses dispositions de l'ancien droit. D'ailleurs, la Révolution, qu'on le veuille ou non, n'a pas modi é le caractère électif des charges au sein des tribunaux de commerce. Les juges de l'époque, principalement issus de la bourgeoisie, étaient réticents à abandonner leurs privilèges, et c'est pourquoi le droit révolutionnaire n'a pas entraîné de changements majeurs dans la structure judiciaire. Cependant, deux principes importants ont été posés durant cette période : Les lois d'Allard et du Chapelier, promulguées respectivement en 1791, constituent des étapes marquantes dans l'évolution du droit commercial français et le développement du libéralisme économique. Ces lois portent des principes fondamentaux liés à la liberté individuelle et à l'organisation du commerce. La loi d'Allard, adoptée le 2 mars 1791, vise principalement à abolir les corporations de métiers, qui avaient régulé les professions et le commerce sous l'Ancien Régime. Ces corporations avaient pour effet de restreindre la liberté d'entreprendre en imposant des conditions d'entrée et de pratique aux artisans et commerçants. En les abolissant, la loi d'Allard af rme le principe selon lequel chaque individu doit être libre de choisir son activité professionnelle sans être soumis à des réglementations restrictives. La loi du Chapelier, adoptée le 17 mars 1791, complète cette démarche en proclamant le principe de la liberté du commerce et de l'industrie. Elle af rme que toute personne a le droit de s'engager dans une activité économique de son choix, sans que des restrictions imposées par des syndicats ou des corporations n'entravent cette liberté. Cette loi est considérée comme un socle du libéralisme économique, posant les bases d'un marché libre où la concurrence peut s'épanouir. Droits des affaires 13 fi fi fi fi fi fi fi  La liberté du commerce ainsi mise en avant a des implications profondes : elle favorise l'initiative individuelle, encourage la création d'entreprises et stimule l'innovation. En abrogeant les réglementations professionnelles qui limitaient les activités commerciales, la loi du Chapelier ouvre la voie à un environnement économique plus dynamique. Ces lois ont profondément in uencé le paysage économique français et ont été intégrées dans la philosophie libérale qui s'est développée au XIXe siècle. Elles ont servi de référence pour des réformes ultérieures, et leur esprit se retrouve dans la législation économique moderne. Toutefois, elles ont également suscité des critiques, car l'absence de régulations a parfois conduit à des abus, comme la précarisation des travailleurs et la concentration du pouvoir économique. En somme, la loi d'Allard et la loi du Chapelier ont joué un rôle crucial dans l'af rmation des droits économiques individuels et dans l'édi cation d'un cadre légal favorable à la liberté d'entreprendre, établissant ainsi les fondements du libéralisme économique en France. Napoléon a ensuite élaboré un Code de commerce, promulgué par la loi du 15 septembre 1816. Ce Code a regroupé dans un document unique toutes les lois relatives au commerce (en vigueur à partir du 1er janvier 1808), organisé en quatre livres et comprenant 848 articles. Le premier livre traite du commerce en général, en reconnaissant les principes des ordonnances de Colbert dont l’ordonnance de terre. Le deuxième livre porte sur le commerce maritime, où l'in uence de Colbert est également visible. Le troisième livre aborde les faillites et les banqueroutes, introduisant des procédures avec des droits punitifs. Historiquement, le droit des procédures collectives était particulièrement sévère, notamment en raison des dif cultés rencontrées par d'anciens militaires dans le cadre de livraisons. Aujourd'hui, nous nous éloignons de cette sévérité pour développer un droit qui aide, protège et sauve les entreprises en dif culté. En n, le quatrième livre est consacré aux juridictions commerciales, soulignant l'importance d'un cadre juridique adapté pour traiter les spéci cités des litiges commerciaux. En somme, l'évolution du droit commercial témoigne d'une volonté de créer un environnement juridique sécurisant pour les acteurs économiques, favorisant ainsi un commerce libre et équitable. Droits des affaires 14 fi fl fi fl fi fi fi fi  Il s’agissait d’une compilation de droits de l’Ancien Régime, et c’est la raison pour laquelle le code de 1813 est rapidement apparu comme dépassé, car il n’était pas adapté au début du XIXe siècle. Les révolutions industrielles, qui ont eu des conséquences importantes, ont contribué au développement exponentiel des activités économiques, entraînant ainsi l’obsolescence du code, déjà âgé de deux siècles. Les nouvelles lois se sont multipliées, avec notamment les lois sur les brevets, sur les sociétés commerciales, mais elles n’ont pas été intégrées dans le code de commerce de 1807. Par conséquent, le nombre d’articles s'est réduit, et bien que le droit commercial ait connu un développement exponentiel, il s’est développé en marge du code. Cela a entraîné des dif cultés d’accessibilité à la loi, condition essentielle pour en permettre l’application. Les lois applicables se trouvaient donc en marge. La conséquence fut qu’en septembre 2000, on réalisa que le code de commerce ne re était plus du tout le droit en vigueur, ce qui mena à une recodi cation par l’ordonnance de septembre 2000, suivie d’un décret en 2006. En 2000, le code de 1807 ne comptait plus que 140 articles. L’ordonnance a permis de rassembler et d’intégrer les textes existants a n qu’ils re ètent le droit positif de l’an 2000. L’ordonnance du 20 septembre 2000 a ainsi introduit le nouveau code de commerce, immédiatement applicable, regroupant un ensemble de lois intégrées, reprises et inscrites dans un cadre uni é. Un décret postérieur a parachevé cette œuvre en instituant une partie réglementaire, permettant une structure législative et réglementaire, comme dans de nombreux autres codes. Les textes votés par le Parlement et le législateur sont ainsi édités, avec un vote identique entre l’Assemblée nationale et le Sénat. À côté des lois, on trouve des actes juridiques qui n’émanent pas du gouvernement mais de divers acteurs réglementaires, dans la partie réglementaire. Par exemple, on trouve les articles L-221 pour les lois, R-244 pour les règlements, et D-677 pour les décrets dans la partie réglementaire. Le Parlement est compétent pour élaborer les textes ; les actes réglementaires sont pris en application de la loi pour en permettre la mise en œuvre, en vertu de l’article 37 de la Constitution. En dehors du périmètre législatif, les règlements dits autonomes relèvent de la compétence exclusive du gouvernement, accompagnés de décrets d’application selon l’article 37, tandis que l’article 34 concerne la loi. Ainsi, le code comprend deux parties : une partie législative et une partie réglementaire. Cette recodi cation a été effectuée à droit constant, c’est-à-dire sans création de nouvelles règles de droit mais avec l’intégration des droits existants dans le nouveau code de commerce. Ce nouveau code, encore nommé ainsi aujourd’hui, reprend le découpage classique législatif/ réglementaire et regroupe les textes des deux parties. Le commerce et les commerçants sont au centre du droit commercial et des affaires. L’importance de la vie commerçante a évolué au l du temps, avec une nouvelle conception qui a émergé. Durant l’Antiquité, dans le droit médiéval et sous l’Ancien Régime, la vision dominante était subjective, le droit commercial étant réservé aux commerçants. Jusqu’à la Révolution, cette vision subjective prédomine. Après la Révolution, une nouvelle conception émerge : ce n’est plus le commerçant qui dé nit le droit commercial, mais une approche objective selon laquelle la réalisation d’actes de commerce entraîne la quali cation de commerçant. Historiquement, être commerçant signi ait être commerçant. Aujourd’hui, le statut est dé ni par deux critères : la réalisation d’actes de commerce de manière habituelle ; l’exercice de ces actes en tant que profession. Droits des affaires 15 fi fi fi fi fi fi fi fi fl fl fi fi  À partir de la Révolution, c’est l’acte qui prend le dessus, dans une perspective objective. Le code de 1807 marque une rupture avec le passé en dé nissant le commerçant comme une personne qui réalise des actes de commerce et en fait sa profession habituelle. Aujourd’hui, cette profession est dé nie par les actes eux-mêmes. Sous l’Ancien Régime, le droit commercial reposait sur un droit professionnel basé sur les usages commerciaux. Un usage est une norme issue de comportements répétés dans le temps. Cet usage devient obligatoire lorsqu’il acquiert une force coutumière. La différence entre usage et coutume réside dans la valeur que l’on accorde à l’usage, en fonction de l’opinion collective. La rédaction des coutumes visait à clari er ce qui était permis ou non, a n d’éviter la subjectivité. Car ce sont les magistrats qui interprétaient les coutumes. Le droit commercial sous l’Ancien Régime reposait donc sur les usages et pratiques mis en œuvre par les parties de manière pragmatique, avec des comportements répétés dans le temps, souvent encadrés par des corporations. Ces organisations régissaient la vie des professionnels. Le droit des usages commerciaux et des corporations comprenait des pratiques, parfois encadrées par des représentants élus ou missionnés. À partir de 1807, le droit commercial devient objectif et distinct du droit des commerces. La qualité des auteurs des actes devient secondaire par rapport aux actes eux-mêmes, contrairement à l’Ancien Régime où l’application des règles dépendait de la qualité des personnes impliquées. IV. Les fondamentaux du droit commercial. A. Les traits dominants du droit commercial. C’est un droit original, mais non autonome. Original, car il est unique en son genre : le droit civil (ou droit commun) va le compléter et parfois y déroger, car des besoins spéci ques nécessitent des règles particulières en droit commercial. La distinction entre droit civil et droit commercial se manifeste par l’existence de deux codes et de deux juridictions distinctes. Cette distinction repose sur des considérations manifestes et tangibles. En droit commercial, trois objectifs dominent et ne sont pas toujours les mêmes qu’en droit civil : - La recherche de rapidité - La volonté de promouvoir le crédit (non seulement au sens de l’argent mais aussi de la con ance entre les parties, par exemple lorsqu’une livraison précède le paiement, l’obligation est exécutée en con ance) - La ponctualité des paiements a n que la prestation attendue soit réalisée en temps voulu. Cette exigence de rapidité se manifeste par un formalisme moindre dans les actes juridiques. Pour être prouvée, une opération doit suivre les règles de droit de la preuve. En droit civil, la preuve est administrée (limitée par des moyens de preuve dé nis, comme l’écrit), tandis qu’en droit commercial, la preuve est libre et peut être faite par tout moyen. Le moindre formalisme s’explique par l’adage « le temps, c’est de l’argent ». En droit commercial, l’importance accordée à l’apparence est plus grande qu’en droit civil. Cela implique une véri cation entre l’apparence et la réalité ; lorsque l’apparence est vraie, on établit des présomptions. Droits des affaires 16 fi fi fi fi fi fi fi fi fi fi  Par souci de rapidité, la procédure en juridiction commerciale est plus courte et plus simple, avec moins de formalisme que devant un tribunal judiciaire. Quant aux paiements, ils doivent s’effectuer selon les conditions convenues entre les parties ou, en l’absence d’accord, dans un délai raisonnable. La ponctualité des paiements est cruciale pour le bon fonctionnement et la con ance dans le système : sans cette con ance, il n’y aurait pas de souplesse dans les relations commerciales. La con ance est assurée par des mécanismes garantissant le paiement, et les garanties ont un coût. Plus la banque a con ance, plus elle prêtera facilement et dans de meilleures conditions. Un des objectifs du droit commercial est de protéger le crédit, dans le sens de la con ance. Il est nécessaire que le débiteur qui ne respecte pas ses engagements soit soumis à une législation sévère, de façon à être davantage incité à régler ses dettes. Pendant très longtemps, la faillite sanctionnait fortement le débiteur. Conscient du risque, il devait tout faire pour honorer son paiement, car l’engagement était considéré comme solennel, presque sacré, et le non-respect de cet engagement ressemblait à un parjure. C’était un engagement devant les Dieux. Dans le code de 1807, les règles concernant la faillite étaient très rigoureuses. En effet, Napoléon, avant de devenir empereur, avait observé sur le champ de bataille que certaines entreprises fournissant les armées royales ne remplissaient pas leurs engagements sous prétexte de faillite. Il imposa donc cette sévérité, ayant constaté les abus en l’absence de règles strictes pour ceux qui s’engagent. Aujourd’hui, des procédures rigoureuses existent encore pour garantir la sécurité des transactions. Les risques liés aux activités commerciales sont souvent plus élevés que dans le civil, avec des montants généralement plus conséquents, ce qui justi e la protection du crédit en vue de préserver l’activité économique et la con ance. Certaines personnes sont donc exclues de l’exercice du commerce : les personnes réputées faibles, les incapables (comme les mineurs et les majeurs sous tutelle, curatelle ou sauvegarde de justice) sont ainsi écartées, car elles pourraient constituer un risque pour les tiers. Cette exclusion vise certes à protéger les incapables, mais aussi et surtout les tiers. En effet, les incapables sont déjà largement protégés par le droit, et leurs actes pourraient être remis en cause, ce qui entraînerait une insécurité juridique. Le droit commercial est donc réservé aux professionnels, qui prennent des risques et engagent leur responsabilité. La responsabilité est le corollaire de la liberté. Traditionnellement, le débiteur engageait tous ses biens présents et futurs pour le paiement de sa dette. Cependant, depuis 2022, la responsabilité individuelle a diminué, et l’on ne paie plus ses dettes sur ses biens personnels. Cette protection accrue est béné que pour le débiteur mais peut poser des problèmes pour les créanciers. En effet, elle crée une inégalité : les créanciers les moins expérimentés seront les moins bien remboursés, tandis que ceux ayant une meilleure expertise demanderont des garanties pour être certains d’être payés. B. Les sources du droit commercial. Parmi les nombreuses sources, il faut distinguer celles à caractère formel ou informel. Une source formelle est celle qui est of ciellement reconnue comme une loi (selon la hiérarchie des normes, un classement d’importance entre les normes, pour que les normes inférieures soient conformes aux supérieures : constitution, accords internationaux, lois, actes réglementaires). Ce Droits des affaires 17 fi fi fi fi fi fi fi fi fi  sont les sources formelles. Les sources informelles ne sont pas des sources de droit, mais elles in uencent l’évolution du droit. 1. Les sources formelles du droit Dans la hiérarchie des normes, la Constitution occupe une place prééminente, mais son in uence est relativement limitée en droit commercial. Il n'y a pas grand-chose dans le bloc de constitutionnalité, sauf... (insertion à préciser). Les traités internationaux et conventions entre États, qui ont une valeur supérieure à la loi, mais inférieure à la Constitution (article 55), sous réserve de réciprocité, sont également des sources importantes. Dans les accords internationaux, de nombreux éléments concernent le commerce, sans que l’on s'y attarde ici. Le droit interne est une source essentielle du droit commercial et des affaires. Les textes sont compilés dans le Code de commerce, tel qu’il résulte de l’ordonnance de recodi cation de 2009. Ce code couvre les principaux aspects du droit commercial et du droit des affaires. Il comporte neuf livres (quatre en 1807). Les premiers livres contiennent des règles générales, tandis que les derniers sont plus techniques et détaillent comment le droit s’applique aux activités commerciales. La France possède des types variés de dispositions, avec des départements d'outre-mer et des collectivités d’outre-mer qui béné cient de règles dérogatoires, formant ainsi un système législatif distinct de la métropole. Elles disposent d’une sorte de souveraineté législative et scale, leur permettant notamment de choisir leur scalité. Certains textes sont impératifs, d’autres supplétifs. Les textes impératifs s’appliquent obligatoirement : les parties ne peuvent pas décider de les ignorer (par exemple, le SMIC ne peut être contourné, même par un accord entre les parties). Les règles supplétives, quant à elles, peuvent être écartées si les parties en conviennent autrement ; elles servent de soutien mais peuvent être adaptées. Ces deux types de règles existent en droit commercial. Le droit commercial et des affaires s’inscrit dans un rapport d’interaction avec d’autres branches du droit. Ces interactions servent de fondements, chaque branche soutenant l’autre. Le droit commercial, à son origine, n’existait pas en tant que discipline distincte, car on l’appliquait à travers le droit civil, en s’appuyant sur les contrats de base. Certains contrats sont spéci quement commerciaux, mais les contrats comme la vente ou l’échange relèvent initialement du droit civil ; il s’agit ensuite de spéci er certains contrats comme commerciaux. La famille et les biens sont régis par des règles communes au droit civil et commercial, ce dernier s’appuyant ainsi sur les catégories du droit civil, qui constitue la base du droit commun. Il existe aussi des liens étroits entre le droit commercial, le droit scal et le droit comptable. Depuis plusieurs décennies, les traités internationaux et le droit de l’Union européenne in uencent considérablement le droit commercial et constituent des sources importantes, notamment le traité sur le fonctionnement de l’Union européenne. Ce dernier établit les libertés économiques : liberté d’établissement (faculté pour une entreprise de s’installer dans un autre État membre), libre prestation de services (possibilité de fournir des services dans d’autres États). Les traités sont complétés par le droit dérivé, c'est-à-dire par des actes pris en application des traités. Ce droit dérivé comprend les directives et les règlements (au niveau européen). Le règlement européen, une fois pris, s’applique dans l’ensemble des États membres, avec un effet direct et immédiat, sans nécessiter de transposition dans chaque État. En revanche, la directive doit être intégrée dans les droits nationaux, nécessitant une transposition qui respecte le cadre général de la directive mais permet aux États d’adapter les détails d’application. Droits des affaires 18 fl fl fl fi fi fi fi fi fi fi  2. Les sources informelles du droit commercial. Les sources informelles ne sont pas, à priori, des créatrices de droit en tant que telles, et ne créent pas of ciellement de droit. Mais elles exercent une in uence qui peut être majeure sur le droit en général et sur le droit des affaires. Traditionnellement, on distingue deux types de sources informelles : l’autorité et la pratique. L’autorité inclut notamment la jurisprudence. En droit des affaires ou de la régulation, on peut penser aux autorités administratives indépendantes, qui sont une nouvelle forme d’autorité. Elles combinent souvent un pouvoir réglementaire et une in uence importante sur le cadre juridique. La pratique recouvre des règles spéci ques adoptées par les acteurs des différents secteurs (comme les commerçants dans le commerce). Elle inclut aussi les innovations des praticiens, qui peuvent inventer de nouvelles formes juridiques, créant des montages s’appuyant sur le droit. On distingue alors deux types de montages : ceux qui visent à combler les vides juridiques, et ceux qui servent à contourner ou même à violer la loi. Ces éléments ont pour conséquence indirecte de générer des éléments normatifs. On distingue les autorités (a) de la pratique (b). A. Les autorités Les principales autorités mises en avant sont la jurisprudence et les autorités administratives indépendantes. 1. La jurisprudence La jurisprudence, qui regroupe l'ensemble des décisions rendues dans un domaine juridique donné, est une source indirecte du droit. Elle provient des décisions des juges, qui jouent un rôle crucial dans l’interprétation et l'application des lois. Mais comment la jurisprudence peut- elle être considérée comme une source de droit ? Les juges disposent de deux principaux leviers d'intervention : - L’obligation de statuer, même dans le silence de la loi : Les juges ont le devoir de rendre une décision, même lorsque les textes législatifs ou les principes généraux du droit ne fournissent pas de règles applicables à une situation donnée. Refuser de juger constituerait un déni de justice, une infraction qui engage leur responsabilité. Dans ces cas, les juges interviennent en proposant des solutions innovantes ou en validant celles issues de la pratique. - La création ou la validation d'éléments juridiques : Par exemple, dans le domaine du droit commercial, les juges valident souvent des pratiques créées par les parties, comme les pactes d'actionnaires. Au départ, ces pactes sont des contrats établis en parallèle des statuts d'une société. Les juges statuent sur leur validité et déterminent leur opposabilité. En validant ces pactes, ils les rattachent à une catégorie juridique (actes juridiques, contrats), ce qui leur confère des conséquences juridiques. Cette validation répond à un besoin pratique et participe ainsi à la création du droit. Droits des affaires 19 fi fi fl fl  En outre, les juges ont un rôle interprétatif fondamental. - L’interprétation des textes juridiques : Sois la norme est très clair sois les textes législatifs étant généraux, impersonnels et abstraits, le juge doit les appliquer à des situations concrètes. À travers son pouvoir d'interprétation, il donne un sens précis aux lois. Même si le juge ne peut pas créer des lois, son interprétation contribue à façonner la manière dont les règles sont appliquées. Ce pouvoir peut être vu comme une source informelle du droit. - Le rôle des juridictions suprêmes : La Cour de cassation et le Conseil d’État jouent un rôle essentiel. Ces juridictions suprêmes ne statuent qu’en droit, après que les affaires ont été examinées en fait et en droit par les juridictions de première instance et les cours d’appel. (Car nous avons déjà un double degré de juridiction ( 1 ERE instance en fait et en droit, puis cours d’appel ) et par voix de cassation, on peut la jur iqution suprême qui ne statut qu’en droit) Elles garantissent une interprétation uniforme de la loi sur l’ensemble du territoire national, c’est important car la loi doit s’appliquer sur tout le territoire et donc il doit y avoir une seule interprétation véri é par cette juridiction suprême. Ce rôle est crucial, car la majorité des textes sont abstraits et nécessitent une interprétation cohérente. En n, la jurisprudence n’est pas seulement nationale. Elle est également in uencée par des instances européennes comme la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) à Luxembourg, qui joue un rôle important dans le droit commercial et des affaires. 2. Les autorités administratives indépendantes Les autorités administratives indépendantes (AAI) constituent une autre forme d'autorité in uente dans le droit des affaires. Ces organismes, dits de régulation, répondent à un besoin de nouvelle gestion spéci que de certains secteurs économiques. En effet, la législation traditionnelle ne suf t pas toujours à encadrer toute la complexité de la vie économique. il faudra d’autres instances, plus en phases pour encadrer certains secteurs Les AAI se distinguent par : - Leur double nature : Elles possèdent à la fois un rôle normatif, en créant des règles spéci ques à leur domaine de compétence, et un pouvoir juridictionnel, en rendant des décisions. - Leur composition hybride : Pas de formes de normativité classique mais se sont des institutions complexes, qui ont à la fois un rôle normatif et pouvoir juridictionnelle. L’état n’étant pas ef cace dans l’économie. Ces organismes incluent des représentants de l’État, pour garantir l’intérêt général, et des professionnels assujetti du secteur concerné, pour s’assurer que les règles soient réalistes et acceptées.Ils vont plus se soumettre a ses règles et plus les connaitre. Droits des affaires 20 fl fi fi fi fi fi fi fi fl  Exemples d’AAI pertinentes dans le droit commercial et des affaires : 1.L’Autorité des marchés nanciers (AMF) : L’AMF joue un rôle clé dans la régulation des marchés nanciers. Elle participe à la nanciarisation de la vie des affaires en encadrant les pratiques boursières et en protégeant les investisseurs sous in uence de l’autorité des marchés nanciers. Vocation à participer à la règle de droit 2.L’Autorité de la concurrence : Cette autorité veille au maintien d’un ordre concurrentiel équitable et durable. Elle lutte contre : - Les ententes, c’est-à-dire les accords entre entreprises visant à fausser la concurrence.( car peut abolir la concurence). En gros, sanctionnés par ses autorité mais pas par le droit. - Les abus de position dominante, qui peuvent nuire à l’équilibre du marché. Il ne faut pas que ses opérations permettent ou favorise ses positions dominantes. Essaie de trouver un équilibre pour éviter les abus des positions attiré. L’Autorité de la concurrence ne se limite pas à l’application stricte des règles, elle mène également une politique proactive pour garantir un équilibre économique. Ces autorités ne sont pas des sources directes du droit, mais elles contribuent à nourrir et à développer le droit commercial et des affaires. Elles incarnent une nouvelle façon de réguler les secteurs économiques, complémentaire aux mécanismes classiques de l’État. B. L’in uence de la pratique Au-delà de l’in uence des autorités, la pratique joue un rôle encore plus déterminant dans le droit des affaires. Elle concerne non seulement les entreprises, mais aussi des acteurs dits « supports », tels que les conseils, avocats, comptables, et autres professionnels qui accompagnent et soutiennent les entreprises dans leur développement et leur fonctionnement quotidien. Parmi ces acteurs, on trouve : - Le soutien juridique (avocats, scalistes), - L’aide comptable (commissaires aux comptes), - Les experts en stratégie. Ces professionnels participent à la création d’outils et de montages juridiques, plus ou moins sophistiqués, en fonction des besoins des entreprises. Ces montages reposent principalement sur deux objectifs : 1.Ils visent à pallier l’absence de règles en aménageant les rapports entre associés. Ces solutions sont créées soit par les associés eux-mêmes, soit par des professionnels intervenant à leur service. L’objectif n’est pas d’enfreindre la loi, mais d’inventer des mécanismes pratiques pour répondre à des besoins non couverts par l’arsenal juridique existant. Une grande partie des mécanismes et contrats que nous connaissons aujourd’hui ne provient pas directement du législateur, mais de la pratique des acteurs eux-mêmes. Par la suite, le législateur peut s’y intéresser, les accepter, et les intégrer dans les textes de loi. Droits des affaires 21 fi fl fi fl fi fi fi fl 2. Contourner la loi : Certaines règles, perçues comme contraignantes, incitent les professionnels à chercher des moyens pour y échapper. Deux approches sont possibles : - De manière ouverte : Cela peut être facilement détecté, entraînant un risque de sanction. - De manière subtile : En créant une formule juridique qui détourne habilement la règle. 3.Dans ces cas, le rôle du juge est essentiel. Il doit statuer pour décider si le montage, visant à contourner la loi, est acceptable ou abusif. Si le juge considère qu’il y a abus, le montage peut être invalidé. L’objectif de ces pratiques n’est pas d’enfreindre la loi, mais de répondre à des besoins non couverts par les règles existantes. Dans certains cas, il s’agit aussi de contourner des contraintes perçues comme trop rigides, soit de manière ouverte (au risque d’être sanctionné), soit de façon plus subtile par des montages juridiques. Lorsqu’un montage est contesté, le juge doit statuer pour déterminer s’il est abusif ou non. En parallèle des montages, les usages commerciaux jouent un rôle central dans le droit des affaires. Bien que les usages ne soient pas des règles de droit à proprement parler, ils peuvent acquérir une valeur juridique lorsqu’ils se transforment en coutumes. Une coutume, à la différence d’un simple usage, a un caractère obligatoire. ( on pense qu’elle est obligatoire donc devient obligatoire) Dans le domaine du droit commercial, les usages sont essentiels. Leur apparition découle souvent d’un manque de règles écrites, les commerçants ayant dû s’organiser par eux-mêmes. Ces usages, répétés dans le temps, se sont transformés en normes de comportement, formant ainsi la lex mercatoria (la « loi des marchands »), encore en vigueur aujourd’hui. Cette lex mercatoria repose principalement sur des sources privées issues des usages commerciaux. Types d’usages On distingue plusieurs types d’usages selon leur champ d’application : - Usages locaux, régionaux ou internationaux : liés à une localisation spéci que, - Usages professionnels : propres à certaines professions, - Usages sectoriels : spéci ques à un domaine économique donné. Ces usages peuvent être matériels (ex. : évaluer ou mesurer un produit) ou juridiques (ex. : modalités de paiement comme le crédit, les délais, etc.). Droits des affaires 22 fi fi Usages dans le cadre international Dans un contexte international, les usages prennent encore plus d’importance, car il n’existe pas de souveraineté juridique universelle. Ces usages encadrent les transactions internationales (ex. : la Convention de Vienne sur la vente internationale de marchandises). Ils sont complétés par des principes généraux du droit du commerce international, qui forment une partie essentielle de la lex mercatoria. (Ensemble de règles international non étatique, c’est une source privée du droit du commerce internationale, privé car c’est des usages des acteurs privées sur leurs usages repété dans le temps). Ces principes incluent : - Le principe de la force obligatoire des engagements : exprimé par l’adage latin Pacta sunt servanda (« Les pactes obligent »), qui impose aux parties de respecter leurs contrats ( les pactes rendent esclaves). Partager par la quasi totalité des droits. - Le principe de bonne foi : (Bona des), qui impose un comportement honnête et loyal dans les relations commerciales. Les différentes catégories d’usages présentent des intensités et des degrés de normativité variables. L’usage re ète toujours une pratique admise dans un milieu donné, notamment dans la vie des affaires ou la vie économique. Bien qu’un usage ne soit pas obligatoire en soi, il peut acquérir un caractère contraignant lorsqu’il est reconnu par la loi, transformé en coutume, ou intégré dans des conventions (contrats). Cela est particulièrement vrai lorsque l’usage devient courant dans les contrats. Différence entre usage de fait et usage de droit - Usage de fait : Ce type d’usage n’a pas, à lui seul, de caractère obligatoire. Pour qu’il devienne contraignant, il doit être intégré explicitement dans une convention ou un contrat. - Usage de droit : Contrairement à l’usage de fait, l’usage de droit est une véritable règle juridique. Il n’a pas besoin d’être incorporé dans une convention pour être obligatoire. Toutefois, les parties peuvent s’accorder pour s’en écarter si elles le précisent clairement. Ainsi, un usage de droit s’impose par défaut, sauf stipulation contraire des parties. C. Les aspects procéduriers Le caractère singulier du droit des affaires se manifeste à travers des traits juridiques particuliers, notamment par un moindre formalisme. En droit civil, il est impératif de respecter certaines formes pour qu’un acte soit valable, tandis qu’en droit commercial, la situation est différente. De plus, le droit commercial dispose de juridictions spéci ques et distinctes. En matière de preuve, les actes juridiques en droit commercial peuvent être prouvés par tout moyen, contrairement au droit civil où la preuve est soumise à des exigences plus strictes, comme la nécessité d’un écrit. Autrement dit, pour prouver un acte juridique civil, il faut produire des preuves administrées selon des règles précises, tandis qu’en droit commercial, la liberté de preuve prime. Droits des affaires 23 fl fi fi  Par ailleurs, le rôle de l’apparence en droit commercial est beaucoup plus important qu’en droit civil. Cela s’explique par le besoin d’accélérer les processus et d’éviter de longues véri cations qui pourraient freiner les acteurs économiques. En effet, en matière commerciale, le temps est une ressource précieuse : « le temps, c’est de l’argent ». La procédure devant le tribunal de commerce obéit donc à des formes et à des délais plus simples et plus courts que ceux applicables devant le tribunal judiciaire. Par ailleurs, depuis l’édit de Charles IX en 1563, les litiges entre commerçants relèvent de la compétence d’une juridiction spéci que, distincte du droit commun. À l’époque, ces litiges étaient traités par des commerçants eux-mêmes, au sein de corporations encadrant les différentes professions. Aujourd’hui, ces litiges sont jugés par le tribunal de commerce, mais cette spéci cité présente certains inconvénients, notamment en matière d’impartialité. En effet, lorsqu’un commerçant est jugé par ses pairs, cela peut poser un problème de neutralité, surtout si des relations personnelles (positives ou négatives) in uencent la décision. En France, les juridictions compétentes pour traiter les affaires commerciales sont donc les tribunaux de commerce, caractérisés par la présence de juges non professionnels, dits "consulaires". Ces juges sont des commerçants et des chefs d’entreprise désignés et élus par leurs pairs. Ils exercent leur fonction bénévolement, ce qui constitue une particularité notable du système. I. Acteurs du commerce La question des acteurs du commerce concerne en premier lieu les commerçants au sens strict, mais englobe également les professions dites accessoires, qui viennent en aide aux commerçants. Ces différents acteurs forment un ensemble diversi é et essentiel au fonctionnement du commerce. Titre I : Les commerçants La dé nition des commerçants est donnée par le Code de commerce. L’article L121-1 stipule : « Sont commerçants ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur profession habituelle. » Cette dé nition met en évidence deux éléments fondamentaux : - La réalisation d’actes de commerce. - L’exercice de ces actes à titre de profession habituelle. Cependant, il ne suf t pas de réaliser des actes de commerce pour être quali é de commerçant. Ces actes doivent être accomplis de manière professionnelle, c’est-à-dire dans le cadre d’une activité régulière et organisée. Par conséquent, bien que les actes de commerce soient essentiels, ils ne constituent pas à eux seuls un critère suf sant pour l’application des règles du droit commercial. Droits des affaires 24 fi fi fi fi fl fi fi fi fi fi  Les actes ne sont plus reserve aux seules commerçants, car va traiter prioritairement de ses acteurs mais aussi s’attacher à l’activité d’autre acteurs comme par exemple les conjoints des artisans ou commerçants. On peut dire néanmoins qui existe une primauté de la notion d’acte de commerce ce qui fait qu’on quali e aujourhdui le droit commerciale de droit réel ou objectif. En opposition au droit subjectif, car c’est une prérogative attaché. Historiquement, le droit commercial était considéré comme un droit subjectif, attaché à la personne du commerçant. Il s’agissait alors principalement de régir les droits et obligations des commerçants. Aujourd’hui, cette approche a évolué vers une conception plus objective ( réel), centrée sur les actes de commerce eux- mêmes. Cette transition re ète un changement de paradigme : - Le droit subjectif se concentre sur les prérogatives personnelles attachées à la qualité de commerçant. - Le droit objectif s’attache aux actes de commerce et à leur encadrement, indépendamment de la personne qui les réalise. Une conception hybride Malgré cette évolution, le législateur n’a pas totalement abandonné l’approche subjective. Certains éléments du droit commercial restent attachés à la personne du commerçant, comme la distinction entre actes accomplis à titre professionnel et actes réalisés dans un cadre privé. Ainsi, la notion de profession habituelle demeure cruciale. Elle tempère la portée des actes de commerce, en insistant sur leur caractère régulier et professionnel. Cela re ète une conception hybride : - D’un côté, une approche objective, qui met l’accent sur les actes de commerce. - De l’autre, une dimension subjective, liée à la qualité de professionnel des commerçants. Distinction entre commerçants personnes physiques et personnes morales Il convient de distinguer deux catégories principales de commerçants : - Les commerçants personnes physiques, qui exercent individuellement une activité commerciale. Cette catégorie inclut, par exemple, les artisans ou les conjoints de commerçants, lorsqu’ils participent à l’activité commerciale. - Les commerçants personnes morales, comme les sociétés commerciales, qui exercent une activité de manière collective et sous une personnalité juridique distincte. La dé nition des commerçants et des actes de commerce révèle une complexité croissante, marquée par une tension entre l’approche subjective et l’approche objective. Si le droit commercial tend aujourd’hui à privilégier les actes de commerce en tant qu’objet principal, il conserve des éléments attachés à la personne des commerçants. Cette hybridité témoigne Droits des affaires 25 fi fi fl fl  d’une adaptation aux réalités économiques et juridiques modernes, en conciliant tradition et pragmatisme. Section 1 : le commerçant personne physique. Paragraphe premier : Les critères de la qualité de commerçants Il convient d’envisager certaines limites à la liberté d’être commerçant, car tout le monde n’est pas nécessairement apte à devenir ou être commerçant. Dé nition juridique du commerçant La dé nition du commerçant est précisée à l’article L121-1 du Code de commerce. Il s’agit d’une notion juridique générale, contrôlée par la Cour de cassation. Cette dernière véri e que la quali cation juridique retenue est correcte, en se basant sur les faits établis par les juges du fond. Ainsi, il ne s’agit pas simplement d’une notion de fait, mais bien d’une notion de droit. Les juges du fond tirent les conséquences des faits, tandis que la Cour de cassation s’assure que la quali cation retenue correspond bien aux critères juridiques applicables. Les critères nécessaires pour être considéré comme commerçant Le critère légal seul ne suf t pas pour quali er une personne de commerçant. Il est indispensable que les actes de commerce soient réalisés à titre personnel et professionnel. Ces actes doivent être exercés de manière indépendante. En conséquence, un salarié ne peut pas être considéré comme un commerçant, car il agit sous la subordination d’un employeur. Dans la pratique, la question de la qualité de commerçant ne se pose pas à l’occasion d’un litige. Cela peut se produire lorsqu’un tiers af rme qu’une personne est commerçante (par exemple pour demander le remboursement d’une dette), ou lorsque l’intéressé lui-même revendique cette qualité pour béné cier de certains droits, comme un bail commercial. La dé nition actuelle du commerçant, adoptée par le législateur en 1807 dans le Code de commerce, diffère de celle qui avait été initialement proposée dans le projet de code. En effet, ce projet prévoyait des critères plus stricts, notamment l’exigence que la profession soit « notoire » et « principale ». Un projet de loi, présenté par un député, un sénateur o