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INTRODUCTION Paragraphe numéro 1 : Définition du droit commercial -> sur quoi porte le droit commercial ? -> quoi sert le droit commercial ? 1. Objet du droit commercial - sur quoi porte le droit commercial ? Le droit commercial est l’ensemble des règles juridiques qui encadrent le comm...

INTRODUCTION Paragraphe numéro 1 : Définition du droit commercial -> sur quoi porte le droit commercial ? -> quoi sert le droit commercial ? 1. Objet du droit commercial - sur quoi porte le droit commercial ? Le droit commercial est l’ensemble des règles juridiques qui encadrent le commerce. Par ailleurs, cette définition n’est pas assez précise juridiquement. -> Commerce : circulation et distribution des richesses ET fabrication des richesses ( industrie ) ET activité de services ( banques, transport, assurances ) En droit, le domaine du droit commercial est important car le droit commercial est un droit spécial. En effet, lorsqu’il existe une règle de droit commercial applicable, on appliquera donc plus la règle de droit civil. Le périmètre d’application : On considère que le droit commercial est celui applicable aux commerçants ( a ) OU on considère que c’est le droit qui régit l’activité commerciale/les actes de commerces ( b ) a ) applicable aux commerçants : conception subjective du droit commercial, le critère est la personne, si elle est commerçante on lui applique le DC Commerçant : personne physique qui accomplissent de façon habituelle les actes de commerces ( L110-1 et L110-2 code du commerce ) et le sociétés commerciales Par exemple, si une vente est réalisée par un commerçant elle relèvera du droit commercial. Acte de commerce : acte ou fait juridique soumis aux règles du droit commercial en raison de sa nature, de sa forme ou en raison de la qualité de commerçant de l’auteur Articles L110-1 et L110-2 = achats, ventes et reventes de bâtiments pour la navigation intérieure et extérieure - expéditions maritimes - achats et ventes d’agrès - emprunts ou prêt à la grosse - assurances et contrats concernants le commerce maritime - accords et conventions pour salaires et loyers d’équipages - engagements de gens de mers pour le service de bâtiments de commerce b ) conception objective du droit commercial, le critère est l’action réalisée/l’activité On peut donc appliquer le droit commercial a des personnes non commerçantes ayant fait un acte relevant d’une acte commercial. Par exemple, le processus d’achat d’un bien par une personne dans le but de le revendre. => Les deux conceptions ont des insuffisance. Lorsque le critère de commerçant est remplie on se demande quand même parfois si le droit commercial est applicable, comme par exemple, si le commerçant agit dans la sphère privée. 1 sur 43 Certaines règles du droit commercial nécessitent que les personnes soient commerçantes pour être applicables. Article L110-3 : prévue que les actes de commerces sont libres entre commerçants Le droit commercial est donc à la fois le droit des commerçants et le droit des actes de commerces : droit de l’activité commerciale. 2. But du droit commercial - a quoi il sert ? Intérêt : mettre en place un régime plus adapté aux commerces, faciliter l’activité économique / ne pas l’entraver, il cherche à répondre aux besoins spécifiques du commerces auxquels le droit civil ne pouvait pas répondre : rationalité économique Rationalité eco : de plus en plus mise en balance avec d’autres intérêts essentiels pour le fonctionnement de notre économique/société ( droits fondamentaux, répression des fraudes, environnement ) Le droit commercial a pour but de gouverner l’activité économique en fonction de divers intérêts sociaux. On peut considérer qu’il existe d’une part un impératif de pragmatisme ( a ) et d’autre part des considérations éthiques ( b ). a ) chercher a répondre aux besoins de l’économie et du commerce en privilégiant la rapidité et la sécurité des transactions, favorisation de l’entreprise commerciale Les pratiques des commerçants ont été déterminantes dans la formation même du droit commercial, elles sont à l’origine du droit commercial. b ) le droit commercial n’est pas hermétique a des considérations morales Exemple : devoir de vigilance : la société mère doit être rendue responsable de ce qu’il se passe dans ses filiales, elles ont un devoir de vigilance a leur égard, elle doit surveiller et contrôler l’activité de ses filiales ( cartographie des risques, évaluation de l’activité régulière ) Responsabilité sociale et environnementale : on responsabilise les entreprises dans la production de divers intérêts sociaux, il y a une responsabilité portée sur la prévention, l’entreprise détermine ses normes internes pour répondre a sa responsabilité Considération technique portant sur le bon fonctionnement de l’économie : assurer la libre concurrence et une transparence des entreprises, volonté d’incité a l’initiative économique et d’encadrement de l’activité commerciale Paragraphe numéro 2 : Histoire du droit commercial 1. Origines du droit commercial 2 sur 43 Vision idyllique : naissance du droit commercial associée a celle de l’humanité -> existe depuis toujours ( pas avérée ) Apparition du droit commercial : signe de développement d’une société, il apparait des que l’on peut s’approprier des biens autrement que par la violence Prémisse du DC : Première société marchant : société mésopotamienne Exemple : tablette de Warka ( 2000 an avant notre ère ), code d’hamourabi ( 1700 avant JC, éléments de droit bancaire comme le prêt ) Antiquité : pragmatisme du DC : apparait et se développe dès que l’on en a besoin, le commerce arrive dans les sociétés et il doit être réglementé ( sociétés de Carthage dominée par la classe marchande aristocratique ) Egypte ancienne : société d’agriculture dans laquelle il y a peu de règlements donc pas de droit commercial Grèce antique : droit commercial maritime, certains de leurs articles ont survécu comme le prêt a la grosse aventure ( mécanisme pour financer les expéditions maritimes, il n’était remboursé que si on rentrait, sinon il n’était pas a rembourser ) Rome : le droit civil était très poussé et il pouvait répondre aux besoins du droit commercial 2. Développement du droit commercial : moyen âge à la révolution Moyen âge : fondements du droits commercial Fin du 11e : commerce se développe en Europe, on a un renouveau économique, les villes et l’artisanat se développent et on voit apparaitre la création de grandes foires ( sources de richesses, impôt prélevé sur l’activité, les puissants veulent les aider a s’installer pour en tirer un profit mais ils doivent encadrer la sécurité et le bon fonctionnement de ses foires ) usages : normes juridiques non écrites qui proviennent de pratiques professionnelles lettres de changes : titre par lequel une personne ( tireur ) donne l’ordre a l’un de ses débiteurs ( tiré ) de payer une certaine somme a une certaine date à une 3eme personne ( bénéficiaire ), elles permettent d’éviter un grand nombre de transports d’argent sous forme de liquidité ( lourd et dangereux ) corporations : groupement professionnel qui va réguler un certain types d’activités, règlementent les usages professionnels, l’accès a la profession, elles sont très présentes aux Moyens- Age tribunaux consulaires : les commerçants siègent et règlent les litiges Exemple : édit de Charles 9 de 1563 : symbole de la systématisation du droit commercial, il est désormais une affaire royale uniformisé sur le territoire 3. Ancien régime : 16e et 17e 3 sur 43 Le droit commercial est une affaire royale et il s’uniformise sur le territoire. On donne aux usages une valeur législative et on va entreprendre de les codifier. Cette codification correspond a deux ordonnances : - les commerces de terres / code Savary: 1673 -> 122 articles, registres des marchands et des faillites - les commerces des mers : 1680 -> beaucoup de lacunes, se concentrent trop sur la répression des fraudes et brident l’activité commerciale, on a plus de répression que d’accompagnement de l’activité commerciale 4. Révolution Le droit commercial se dirige vers la protection des commerçants. Le décret d’allarde : 17 mars 1791 : proclame la liberté du commerce et de l’industrie - « il sera libre a toutes personnes de faire tel négoces ou d’exercer tel professions, art ou métiers qu’elle trouvera bon » - on est donc libre d’avoir n’importe quelle activité économique, MAIS il fallait tout de même s’acquitter d’une patente ( type d’impôt ) et respecter une certaine police Loi le chapelier : 14 et 15 juin 1791 : interdiction de tout groupement professionnel, que ce soit des gens de métier, des ouvriers ou encore des apprenties et des grèves ATTENTION : La Revolution française n’a pas fait table rase des lois de l’ancien régime. 5. Periode moderne a. la codification du droit commercial 1807 : premier code de commerce, fait partie de l’oeuvre de codification napoléonienne, elle a subit beaucoup de critiques -> il est très proche de l’ordonnance de 1673, compilation brève qui traite du commerce en général, du commerce maritime, la faillite et les juridictions commerciales Critiques : le code n’a pas tranché entre les deux conceptions du droit commercial, le plan est défectueux car la première partie du code est un four tout, il est incomplet, des questions sont non traités comme les banques, la capacité d’adaptation est faible avec la période de la révolution industriel et ses bouleversements => ce code était le droit de l’ancien régime different de la société industrielle b. la modernisation du droit commercial Elle est passé par des lois en dehors du code de commerce. On accompagne la révolution industrielle par plusieurs interventions successives en dehors du code : c’est la phase de dé codification du droit commercial. Loi du 24 juillet 1867 : libre construction des sociétés anonymes 4 sur 43  Loi de 1909 : consacre le fond de commerces , le but est de commencer a protéger les commerçants avec un régime spécifique concernant les baux commerciaux Fond de commerce : support de l’activité commerciale, ensemble des éléments corporels et incorporels ( biens ) qui permettent l’activité commerciale Exemple : pour un boucher c’est ses frigos, son camion… On a une période dirigiste avec un état qui s’immisce dans l’économie de manière importante, un mouvement de moralisation, une protection plus importante des parties les plus faibles et une nationalisation des entreprises privées et la création d’entreprises publiques. Ici, l’état devient banquier, assureur, transporteur et industriel : on est dans un domaine libéral. 1982 : grande nationalisation et alternance politique et privatisation d’entreprises ( pétrole, banque, télé ) On a un raffinement du droit commercial qui s’est subdivisé en différentes et nouvelles branches telles que : le droit bancaire, maritime, boursier. On ne compte plus que 150 articles dans le code du commerces après la dé codification qui va créer un manque d’accessibilité et d’intelligibilité du droit commercial et donc une certaine difficulté à répondre au problème. On va donc voir apparaitre par la suite la naissance du nouveau code de commerce ( 18 septembre 2000 pour sa partie législative ) L’objet du nouveau code du commerce est la volonté d’ordonner différents avec une codification à droits constants. Mais, cela va mener à beaucoup de critiques : - manque d’esprits de cohérence du code - on a toujours pas tranché entre les deux conceptions du droit commercial - on a pas codifié le secret d’allarde et donc ce dernier n’est pas à jour => crise d’identité du droit commercial ? On s’interroge donc au fur et à mesure sur l’utilité du droit commercial dans le domaine du droit. L’active économique n’est plus seulement régit par le droit commercial, il est dépassé par de nouvelles matières qui ont un champ d’application plus large que la commercialité Exemples : droits de la concurrence OU droit de la consommation Paragraphe numéro 3 : Domaine du droit commerciale : EST - CE - QUE LE DROIT COMMERCIAL EST PERTINENT EN 2024 ? Remise en cause de l’existence même de la matière. Cette remise en cause du droit commercial repose sur 2 causes de contestation : - le manque de coupure franche avec le droit civil : incertitude des frontières entre les deux matières -> tant à la suppression du droit commercial pour appliquer le droit commun a tous les rapports 5 sur 43 - insuffisance du droit commercial en tant que technique juridique d’organisation des rapports économiques : le droit commercial est - il suffisant pour régir l’intégralité des rapports économiques de la société ? il conduit à penser le droit commercial dans un espace plus vaste qui serait le droit économique ou le droit des affaires Il est important donc de vérifier la pertinence de la matière en se demandant si il y a toujours un intérêt à étudier le droit commercial. A. Le domaine du DC par rapport au droit cvil Le droit commercial est un droit spécial, il ne s’applique que de manière dérogatoire. On applique le droit commercial dans un domaine d’attribution ( et non pas par défaut ) que l’on appelle la commercialité. Toutefois, il ne faut pas comprendre que il y a 2 espaces distincts pour le droit commercial et le droit civil. Le droit commercial ne se substitue pas entièrement au droit civil. Une partie du droit civil va être remplacer par des dispositions spéciales. De plus, le droit commercial n’est pas autonome par rapport au droit civil. Il emprunte nombres de ses principes et de ses concepts au droit civil, il est une adaptation du droit civil, il n’est pas TOTALEMENT different. La création d’un patrimoine d’affectation pour l’entreprise : Le droit commercial reprend une notion de droit civil mais il va proposer pour cette notion des règles dérogatoires pour poursuivre le but spécifique. Patrimoine : ensemble des biens d’une personne, ses avoirs, et tout ce qui constitue son actif, c’est un tout, il est une universalité, c’est un contenant qui émane de la personne, il est attaché à la personne, il lui est propre. Il existe un principe d’unicité de patrimoine, tout le monde a un SEUL patrimoine. On retient une conception subjective du patrimoine pour responsabiliser les personnes dans leurs rapports juridiques. Si on a un seul patrimoine, on est responsable financièrement de l’ensemble du patrimoine, on ne peut pas en cacher. Mais en droit commercial, on va proposer une solution pour limiter le droit de gage général ( = fait selon lequel on est responsable de l’ensemble de notre patrimoine ). Pour cela on autorise la séparation du patrimoine en 2 parties : - le patrimoine personnel - les biens affectés a l’entreprise commerciale ( conception objectif ) : patrimoine en fonction de l’activité a laquelle sont rattachés les biens On va cantonner la garantie acquittable aux actes professionnels. Intérêt ? limiter les risques pour l’entrepreneur, il peut prendre une initiative économique en ayant la garantie que il sera le seul responsable des dettes SEULEMENT sur les biens affectés a cette activité économique. 6 sur 43 Sociétés commerciales : pas une totale autonomie, elles sont régit dans le livre 2 du code du commerce, mais les dispositions du code civil demeurent applicables ( 382 et suivants du code civil ). Le droit commercial n’est pas un ensemble de règles parfaitement coordonner et d cohérente, il n’y a finalement que quelques principes dérogatoires qui vont distinguer le droit commercial du droit civil. Le droit civil subit la contagion du droit commercial, il s’applique de plus en plus a des activités dites civiles. En effet, petit a petit on l'étend a plusieurs branches : artisans, agriculteurs … ( activités qui ne sont pas commerciales ). La loi de 1886 sur les sociétés commerciales a inspiré certaines lois sur les droits civils. Les frontières entre le droit commercial et le droit civil sont flouent. On observe une absence d’autonomie du droit commercial et une commercialisation du droit civil. Mais il y a quand même une distinction. Pourquoi il faut garder les frontières ? En sociologie, ces frontières sont marquées par un attachement des commerçants à bénéficier des règles dérogatoires et des juridictions spéciales. B. Le domaine du DC par rapport à l’ensemble du droit L’ensemble des règles qui régit l’activité eco ne se réduit pas seulement au droit commercial et droit civil. Le champ de la commercialité n’est plus le dénominateur commun des dispositifs juridiques qui vont encadrer l’activité économique. On a aussi le droit de la concurrence, de la distribution, des sociétés … C’est l’idée que le droit commercial est intégré a un ensemble plus grand composé d’un agrégat de matières dont le point commun n’est pas l’activité commerciale. Il y a certaines questions économiques qui ne vont pas être uniquement régit par des branches du droit qui traitent de l’activité économique, pour certaines questions, on va devoir mobiliser le droit du travail, le droit fiscale ou le droit pénal. Fusion de société : opération complexe, régit par différentes branches du droit Pour s’intéresser a la manière dont est régit l’activité économique, on doit s’intéresser a plein de matières qui s’intéressent de près ou de loin a l’activité économique de l’entreprise. Appréhender ce mouvement : 1° notion de droit économique : - divergences doctrinales sur la définition - on peut entendre du droit économique : droit qui envisage l’organisation collective de l’économie, tant par les personnes privées que par les personnes publiques - on considère que certaines branches du droit publique intéresse ce droit, on veut tout englober 7 sur 43 - Inconvénient : perte de cohérence de la matière designer par cette notion, ce ne sont pas les memes normes, les memes juridictions, le raisonnement entre publique et privé est different, cette notion en s’impose pas réellement. 2° notion de droit des affaires : - soucis de repasser des dichotomie non pertinentes - il est uniquement sur un champs privé mais va passer outre l’clivage entre affaire civiles et affaires commerciales en prenant - entreprise comme dénominateur commun : outil de délimitation du périmètre de l’outil disciplinaire - démarche pragmatique fondée sur une réalité économique et sociale de l’entreprise, il faut que la matière étudiée soit ce dont une personne juridique ait besoin Entreprise : utilisée en droit dans des textes juridiques, mais pour autant il n’y a pas de définition juridique de l’entreprise, c’est une notion que le droit reprend de la sociologie : ensemble de moyens humains et matériels concourants sous une direction économique a la réalisation d’un objectif économique, cette présentation permet d’appréhender un certains nombres de branches du droit qui n’ont plus comme point commun la commercialité Droit commercial : étude d’un certain nombres d’activités eco et de personnes déterminées par le code du commerce Paragraphe numéro 4 : Sources du droit commercial Les fondements normatifs de la matière : support du droit commercial Sources du droit commercial : modalités d’expression du droit commercial A. Les sources internes 1. les sources instituées Constitution/le bloc de constitutionnalité ( SOMMET ) -> liberté d’association du 16 juillet 1971, Conseil Constitutionnel a consacré la liberté d’entreprendre en tant que principe constitutionnel sur le fondement de l’article 4 de la déclaration des droits de l’homme et des citoyens et l’article 34 de la constitution prévoit que les principes fondamentaux des obligations commerciales relèvent du domaine de la loi et les normes règlementaire ( registre du commerce et des sociétés ). 2. la jurisprudence Jurisprudence : ensemble des décisions de justices rendues par des juridictions ET ensemble des règles nées de l’activité judiciaire, elle peut être entendu comme le résultat de l’interprétation ( = déterminer le 8 sur 43 sens d’une norme ) du droit par le juge, aujourd’hui elle est source de droit, le juge est a l’origine de normes juridiques, de règles de droit Jurisprudence de la chambre commercial : - création prétorienne : dispositifs juridiques créent par la jurisprudence - identification des usages qui s’imposent au commerçant 3. usages Toutes les règles de droit ne sont ps produites par l’état et ses institutions, les personnes privées peuvent être sources de droit. La coutume est une norme de droit ayant un objectif fondée sur une tradition populaire qui prête a une pratique constante, un caractère juridiquement contraignant, c’est une règles de droit que la collectivité a fait sienne par habitude par son caractère obligatoires. Usages : règles de droit contraignante fondée par une pratique constante. On distingue les usages de la coutume car elles n’ont pas le même domaine, les usages sont limitées aux professionnels ou a une profession particulière et peuvent s’appliquer parfois a une localisation spécifique, ce sont dont les règles non écrites du droit des affaires issues de la pratiques constante des professionnels. Difficultés avec les usages : il peut être difficile de tous les identifier de manière certaines, ils peuvent évoluer, MAIS on connait le processus de formation des usages Au début, un usage est une clause d’un contrat négocié entre des parties, mais, si cette clause donne satisfaction on va la reprendre et elle va devenir une pratique contractuelle et petit a petit elle s’inscrit dans des conditions générales d’affaire et cela peut s’étendre et cette clause peut devenir une clause style retrouvante dans de nombreux contrat analogue. Parfois, elle est tellement populaire qu’elle va devenir sous entendu, même si elle n’est pas écrite dans le contrat. Elle en fait tout de même partie, si les parties ne stipulent pas le contraire, alors elle est applicable en raison de l’usage. Le usages sont très importants dans le commerce international car il y a peu de réalité écrite dans ce droit et ces usages vont être appelé la « lex mercatoria ». Deux types d’usages en droit commercial : - usages conventionnels : désigne les règles habituellement suivies pour la conclusion ou l’exécution d’un contrat et qui constituent une présomption de la volonté des parties, on va présumer que les parties ont voulu appliquer la clause MAIS on peut tenter d’invoquer l’ignorance de l’usage Exemple : on considère que la personne qui achètent du bois qui n’est pas totalement coupé supporte les risques de découvrir des choses au moment du découpage complet même si il y a un problème OU la facturation des prix entre professionnels a défaut de mentions contraires s’entend hors taxe Ces usages sont applicables dans le silence des parties et a la condition que les parties se soient implicitement réfères a l’usage. 9 sur 43 C’est à la partie qui invoque l’usage de prouver son existence. Pour cela on utilise un parère ( attestation provenant de certaines institutions ). - usages de droit : entre commerçants, la solidarité est présumée, cela signifie que le créancier va pouvoir réclamer le paiement de toute la créance a n’importe lequel des débiteurs, le créancier peut demander le paiement de toute la créance a l’un ou l’autre des débiteurs si il y en a plusieurs Exemple de la colocation : intérêt pour le créancier de s’assurer sa rentrée d’argent Mise en demeure : acte par lequel on oblige a réaliser l’acte pour lequel on s’est engagé, cela se passe avant la sanction, c’est un rappel a l’ordre au débiteur, un certain formalisme était exigé mais en droit commercial on pouvait mettre en demeure son débiteur par tout moyens Suite à ca, le droit civil s’est aligné sur le droit commercial ( article 1344 du code civil ), on considère qu’on peut mettre en demeure par le simple biais d’une interpellation suffisante. Il existe des différences entre usages conventionnels et usages de droit : - peu importe la spécialité des professionnels ( s’applique a tout le monde ) - puisque nul n’est censé ignorer les usages de droit, le juge est censé connaitre les usages de droit et il est donc inutile pour la personne qui en invoque de rapporter la preuve - les usages de droit peuvent être déroger a la loi ( la règle spéciale l’emporte sur la générale ) - la cour de cassation va contrôler l’application des usages de droit par les juges du fond - l’application des usages conventionnels relèvent des juges du fond B. Les sources internationales 1. les traités internationaux Ils sont une source de droit ayant une valeur supra-legisltative, ils sont au dessus de la loi, sur le fondement de l’article 55 de la constitution. Les traités sont importants, il en existe un certain nombre qui peuvent être repartis en 3 catégories : les convention internationale qui ont pour but de coordonner des droits nationaux ( 1 ), les traités dont l’objet est d’uniformiser les règles de droit ( 2 ) et les traités qui instituent des organes permanent qui génèrent leurs propres normes ou qui préparent de futures conventions internationales ( 3 ). 1) c’est ce qu’on appelle les traités d’établissements qui prévoient les traitements accordés aux entreprises étrangères sur le sol national. Soit elles seront traitées comme des entreprises nationales ( règle de l’assimilation ), soit les entreprises étrangères seront considérés sur leur sol a elles ( règle de réciprocité ), ils visent a designer l’état dont la loi sera applicable en cas de litige international 10 sur 43 Exemple : convention LAHE du 10 octobre 1973 sur la loi applicable a la responsabilité du fait des produits : lorsque’il y a un dommage causé par un produit fabriqué dans un autre état ? on applique quelle loi et de quel état ? 2) ces traites ne concernent en principe que les rapports commerciaux internationaux Exemple : convention de Vienne du 11 avril 1980 qui pose les conditions applicables de ventes de marchandises internationale 3) convention de Stockholm du 14 juillet 1967 qui crée l’organisation mondiale de la propriété intellectuelle et les traites instituant l’UE avec une importance spécialement envisagée 2. le droit de l’union européenne Union Européenne : - organisation internationale - distincte du conseil de l’Europe - créée par le traité de Rome du 25 mars 1957 - a énormément évolué - aujourd’hui régit par le traité de Lisbonne du 13 décembre 2007 - dispose de sa propre juridiction ( cour de justice de l’union européenne ) qui a pour mission de contrôler la légalité des actes des institutions de l’union, veiller au respect des obligations et interpréter le droit de l’union a la demande des juges nationaux Le droit de l’union européenne est essentiel pour le droit des affaires pour 2 sujets : 1. la création d’un marché intérieur conçut comme un espace de libre circulation des personnes, des marchandises et des capitaux ( plus de contrôle au frontières, pas de droit de douane a l’intérieur de l’union, libre prestation de services et libre concurrence ) 2. la mise en place de politique commune ( politique agricole commune, commerciale commune, protection des consommateurs, politique économique et monétaire ) En dehors du droit primaire de l’union européenne ( les traités ), il y a aussi le droit dérivé de l’union européenne qui désigne les règles produites par l’union européenne. On a ici, les règlements qui s’appliquent directement et les directives qui en pratiques ne sont pas directement inviolables dans un litige. Pour s’en prévaloir, il faut qu’elle soit transposé, mais, il est possible par exception que une directive puisse être directement ininvocable. Pour cela, il faut que le délais de transposition soit expiré, il faut que l’état est faillit dans son obligation de dérivé, puis ne seront applicable que les disposions claires, inconditionnelles et précises. Pourquoi cette exception ? Elle permet de garantir l’effectivité du droit de l’union européenne. Mais, l’effectivité du droit de l’union européenne est aussi garantie par le principe de primauté de droit européen. L’adhésion a l’union européenne comprend l’obligation pour le juge nationale d’assurer la primauté du droit de l’union. Les juridictions ont 11 sur 43 l’obligation d’interpréter le droit interne conformément au droit de l’union. Si cela n’est pas possible, le juge doit laisser inappliqué la disposition de droit interne ( arret Simmental de 1978 ). Il existe donc 3 sources : les traités, les protocoles additionnels et la jurisprudence En droit commercial, on va trouver une jurisprudence de la CESDH qui est importante, c’est l’arret de chambre civil, 12 juin 2003. Cet arrêt est un exemple en matière de bail commercial ( contrat par lequel on prend en location un immeuble dans lequel on exploite un fond de commerce dont on est propriétaire ). Dans cet arrêt, le bail commercial faisait obligation au commerçant d’adhérer a une association de commerçant pendant toute la durée du bail. Le problème dans ce cas est que la clause doit être annulée en raison de la protection de la liberté d’association. Paragraphe numéro 5 : organisation du commerce Organisation du commerce : cadre dans lequel s’insère l’activité commerciale dans notre société, les rapports économiques sont un objet de gouvernement, ce cadre est structuré par la liberté du commerce et de l’industrie ( décret d’allarde ) Liberté d’entreprendre : designer le droit pour une personne physique ou morale de se livrer a l’activité commerciale de son choix -> en principe pas besoin d’autorisation pour exercer une activité commerciale, libre de créer une activité commerciale et devenir entrepreneur Liberté d’exploité : droit pour le commerçant de conduire ses affaires comme il l’entend, c’est la faculté de s’auto financer ou de s’endetter, je choisi librement mes fournisseurs, mes clients, mes prix, des modes de distribution des produits Valeurs des libertés : forte, d’un côté le conseil d’état y voit une liberté publique au sens de l’article 34 de la constitution ( domaine de la loi, donc on ne peut restreindre ou régir ses libertés que par la loi ), le conseil constitutionnel lui attache une valeur constitutionnelle ( seul le législateur peut limiter cette liberté et ce uniquement pour des raisons d’intérêt général et a conditions que ces atteintes ne soient pas disproportionnées au regard de l’objectif poursuivie ) Le respect de l’ordre public va justifier la délimitation. Il existe deux ordres publics : - ordre public de protection : défense d’intérêt particulier estimé primordiaux ( intérêt du consommateur face au professionnel ) - ordre public de direction : correspond aux exigences fondamentales de l’économie ( prohibition de certaines indexation des prix pour éviter l’inflation ) L’activité commerciale est encadrée malgré la liberté du commerce et de l’industrie, elle s’inscrit dans un réseaux de structure organisée et obéit a des règles de comportement. A. Les institutions administratives 12 sur 43 Les structures administrative qui encadrent le commerce sont nombreuses et diverses : - les structures ethniques : dépendent du premier ministre, du ministre de l’économie ou d’autres ministères ( exemple : agence nationale de la cohésion des territoires qui aident les collectivité territoriales a mener leurs projets et le fond de développement économique et sociale ) - collectivité territoriales : aides financières, fond de développement régionaux - institutions spécialisées : sont diverses par leur nature et leur objet, sont importantes car certaines ont un pouvoir réglementaires, elles peuvent prendre des normes contraignantes comme l’autorité des marchés financiers ( structure administrative indépendante chargée de veiller a la protection de l’épargne investi dans les instruments financiers et autres placement qui donnent lieu a un appel public a l'épargne, elle a un pouvoir réglementaire et peut prendre un règlement général ) et l’autorité de contrôle prudentiel et de résolution ( supervisé le secteur de la banque et de l’assurance ), l’autorité des normes comptables chargée d’établir des prescriptions générales et sectorielles auxquelles devront se soumettre les personnes ayant l’obligation légale d’établir des documents comptables Certaines institutions peuvent prononcer des sanctions même très importantes : autorité de la concurrence qui est habilité a prononcer des sanctions pécuniaires et a constaté la nullité des conventions en matière d’entendre ou d’abus de position dominante. B. Les organisations professionnelles Les organisations professionnelles assurent la représentation et la défense des intérêts professionnels, elles permettent a la profession d’exercer un contrôle sur la profession de ses membres. On distingue donc les organisations de droit public et de droit privé. 1. les chambres du commerces et de l’industrie ( CCI ) : droit public Elles sont apparues a la fin 19e siècle. Elles sont régis par les articles l710-1 et suivants du code de commerce. Elles sont des établissements publics économique qui vont avoir pour mission de représenter au près des pouvoir publique les intérêts commerciaux et industriels de leur circonscription. Les membres des CCI sont élus pour 5 ans et vont remplir plusieurs missions : fonction intermédiaire entre les pouvoirs publiques (études er consultation en vu du reformes ) et les intérêts du commerces et les CCI vont contribuer au développement économique du territoire. 2. les autres groupements professionnels : droit privé Les syndicats patronaux : Mouvement des Entreprises de France ( MEF ), la Confédération des Moyennes et Petites Entreprises ( CMPE ), adhésions facultatives, études et défense des droit et des intérêts matériels et moraux tant collectifs qu’individuels, reprennent les intérêts de la profession devant les tribunaux, les pouvoirs publiques et dans des associations, contribuent a l’élaboration d’un droit professionnel ( délivrent des parères et proposent des contrats types pur leurs adhérents ). 13 sur 43 Il existe aussi des organismes qui représentent des professions et l’adhésion est ici obligatoire. Ces organismes ont une délégation de puissance publique, pouvoir disciplinaire sur ses membres. Exemple : ordre des pharmacien C. Les juridictions Les tribunaux de commerces favorisent la spécificité des normes applicables au litiges commerciaux et renforcent l’indépendance du DC. Les juridictions commerciales répondent a des besoins concrets des commerçants. Les tribunaux de commerces sont nécessaires car les juridictions mobilisent des règles de droits spécifiques, il y a un besoin de rapidité pour la bonne santé de la vie des affaires. Ce sont ces raisons qui président au maintien et au développement de la juridiction de commerce 1. tribunaux de commerce Ils sont parus en 1563. Les tribunaux de commerce sont une juridiction consulaire ( juridiction qui est composée de magistrat élu, ce sont des commerçants et aujourd’hui des représentants d’entreprise qui vont siéger dans des tribunaux de commerce ). Les articles L721 et suivants du code de commerce régissent les juridictions mais, les règles de procédure sont prévues par le code de procédure civil aux articles 853 et suivants du code de procédure civil. Les tribunaux de commerce doivent respecter le procès équitable, ils sont soumis aux dispositions du livre premier du code de l’organisation judiciaire qui concernent l’indépendance et l’impartialité majoritairement. Par ailleurs, ils sont également régis au principe directeur du procès civil ( article 1 à 25 du code de procédure civil ). a. organisation des tribunaux de commerces On retrouve un tribunal de commerce par circonscription. Mais, s’i il y en a pas, le tribunal de commerce fait office de juridiction compétente, il est constitué de un président et 2 assesseurs. Le procureur de la république peut assister a l’audience mais cela est très rare. Règles de l’élections de juges : Comment est composé le collège des électeur ? Il est composé des élus de la CCI, des chambres des métiers et de l’artisanat, des juges du tribunal du commerce et des anciens membre du tribunal. Qui peu être élu ? Pour être élu, il faut être âgé de plus de 30 ans, justifié de 5 ans d’exercice dans la profession, le juge est élu pour 2 ans en tant que suppléant et 4 ans en tant que titulaire, il y a une exigence d’ireprochabilité du juge ( article L724-1 du code de commerce ). 14 sur 43 Les juges doivent remettre une déclaration d’intérêt et de liens qui permettent d’identifier si des éléments peuvent influencer dans leur office de juge. => PEUVENT-ILS ÊTRE IMPARTIAUX ET INDÉPENDANTS ? Les magistrats ne sont pas rémunérées pour leur fonction de magistrat. b. compétences des tribunaux de commerce Son domaine est spécialement déterminé par la loi. Article l721-3 du code de commerce : contestations relatives aux engagements entre commerçants, entre artisans, établissements de crédits, sociétés de financement, entre eux, litiges liés aux sociétés commerciales, sa compétence n’est pas exclusive quand le demandeur est un non commerçant Contestation relative aux actes de commerces entre toutes personnes : compétence général a la fois personnelle et réelle Les tribunaux de commerces ne connaissent des litiges des commerçants que dans leurs activités professionnelles. Par ailleurs, il y a des difficultés pour les actes mixtes ( actes entre commerçant et non commerçant ). La jurisprudence a apporté une solution, on prend en compte l’option la plus favorable au non commerçant : - si le demandeur est commerçant il ne peut que saisir la juridiction civile - si le demande est un non commerçant il dispose d’une option est peut aller devant la juridiction qu’il souhaite ( commerciale ou non ) c. procédure devant le tribunal de commerce La procédure commercial est plus simple et rapide que la procédure civile même si elle respecte les principes fondamentaux en matière de procédure ( publique et contradictoire ). Cette procédure est orale mais l’écrit a aussi une certaine place Les débats peuvent avoir lieu devant un seule juge chargé d’instruire l’affaire et qui va pendant ce temps avoir pour mission de rechercher une conciliation entre les partis. Mais dans tous les cas, le jugement est rendu par au moins 3 juges et quand le litige concerne un montant inférieur ou égal a 5000 euros ce jugement sera rendu en premier et dernier ressort. Dans ce cas, il n’y a pas d’appel possible, on pourra seulement se pourvoir en cassation. 2. arbitrage Arbitrage : mode de résolution des litiges qui consistent a porter un different devant une ou plusieurs personnes que les parties choisissent librement, il a une double nature : - conventionnelle : l’arbitre tire sa compétence d’un contrat conclu entre les parties aux litiges -> convention d’arbitrage 15 sur 43 - juridictionnelle : l’arbitre est investi de la fonction de juger, il dit le droit a la manière du juge, il dit une sentence qui a l’autorité de la chose jugée, a partir du moment ou elle est rendue, les tribunaux deviennent incompétents et ne pourront plus être saisis Il est très important surtout en droit des affaires internationale. Avantages ( a priori ) : - sévérité - e coup moindre de l’arbitrage - le choix de l’arbitre par les parties - la procédure et la sentence sont confidentiels ( discrétion de l’arbitrage ) a. convention d’arbitrage La convention d’arbitrage est celle qui oblige les parties à recourir à l’arbitrage, et qui organise sa procédure. Article 1442 du code de procédure civile : il met en avant 2 conventions d’arbitrage : - la clause compromissoire : c’est une convention par laquelle un ou plusieurs commerçants s’engagent à soumettre à l’arbitrage les litiges qui pourraient être relatifs à ces commerçants - le compromis d’arbitrage : convention par laquelle les parties à un litige né soumettent celui-ci à l’arbitrage Traditionnellement, le droit civil est méfiant envers la clause compromissoire. Elle était considérée comme nulle s’il n’y a pas de disposition concrète. Enfin, le droit a assoupli cette question : elle est possible aussi bien entre professionnels, et entre non professionnels. Toute fois, cette mesure reste appliquée toujours en faveur accordée des non professionnels. La clause compromissoire ne sera pas opposable au non professionnel de sorte qu’il puisse se libérer de son engagement. S’il est défendeur, il pourra refuser d’aller devant l’arbitre. S’il est demandeur, il aura une option. Les conditions de validité de la convention d’arbitrage : - écrit quand il est interne - doit désigner un arbitre ou au moins ses modalités de désignation ( règlement d’arbitrage par exemple ) - désignation de l’objet du litige - le litige ne doit pas porter sur une question d’ordre public b. tribunal 16 sur 43 Au sein d’un tribunal, on retrouve, un ou plusieurs arbitres, désignés par les parties, ou par une institution chargée d’organiser l’arbitrage. On distingue donc 2 types d’arbitrage. Les arbitres doivent être indépendants et impartiaux : Article 1456 Code procédure civile fait obligations à l’arbitre de révéler toutes circonstance susceptible d’affecter son indépendance ou son impartialité. Exemple : arbitre désigné par une partie + de 50 fois dans le passé => problème d’impartialité car il y a un courant d’affaire entre arbitre et une partie Les arbitres sont tenus de respecter les principes généraux de la procédure. Notamment le contradictoire ( droit d’être appelé, et de discuter des prétentions des parties ) et l’exigence de motivation de la sentence. Les règles de procédure : Les parties sont libres d’aménager la procédure aussi. Elles vont pouvoir se mettre d’accord sur la manière dont litige sera résolu. A défaut, si il n’y a pas d’aménagement, ce sont les arbitres qui déterminent eux même les normes applicables. Quel droit appliquer ? Arbitrage interne : l’arbitre doit appliquer le droit français pour régler le litige Arbitrage international : arbitre appliquent les règles que les parties ont choisies Si les parties choisissent pas les règles, alors, ce sera aux arbitres de le faire. Autre possibilité : Les parties peuvent convenir que les arbitres statueront en amiable compositeur. Dans ce cas, on résout le litige sans appliquer la règle de droit, ce n’est donc pas l’application de la règle de droit qui déterminera l’issue de la procédure. On règle le litige en équité ( résolution en dehors des règles de D selon critère comme la raison, l’utilité, la morale ). L’issu du litige : L’arbitre rend une sentence arbitrale. Elle va avoir la valeur d’un jugement. Elle est obligatoire entre les parties. Elle a l’autorité de la chose jugée. Cela signifie donc que une partie mécontente de la sentence, ne pourra pas saisir une autre juridiction pour obtenir une nouvelle décision sur le litige. Pour autant, cela reste une décision provenant d’une partie privée. On considère qu’il est impossible pour cette sentence de bénéficier de la force exécutoire. D’autres fois, il faudra saisir le tribunal judiciaire pour obtenir une ordonnance d’exéquatur qui permettra l’exercice de la sentence par le 17 sur 43 recours à la force publique. Le juge opère donc à un contrôle en vérifiant que la sentence n’est pas contraire à l’ordre public. Existe-t-il des voies de recours ? Ici, cela va dépendre de la convention d’arbitrage. Si les parties ont prévus cette possibilité de faire appel, cette voie sera possible. Dans le cas contraire, cela ne sera pas possible. Cependant, il existe une voie d’action : on a la possibilité de faire une demande en nullité devant la cour d’appel, que ce soit pour incompétence de l’arbitre ( sur un objet non prévu par la convention par exemple ) ou alors parce que la décision est contraire à l’ordre public. Aujourd’hui, il existe une expérimentation de tribunaux des activités éco. A la place de certain tribunaux de commerce, on les expérimente. Cela est prévu par l’article 26 de la loi du 20/11/2023, intitulé « loi d’orientation et de programmation du ministère de la justice ». Cette loi a pour but d’étendre la compétence des tribunaux de commerce en certaine matière sur de nouvelles activités : agricole, soc civile immob, assoc°, et professionnels libéraux. Élargissement en 3 matières : - Procédure d’alerte - Procédure amiable - Procédure collective A côté des juges élus, il y aura un juge nommé qui exerce une profession agricole. On va exiger des parties, pour que leur demande soit recevable, une contribution pour la juridiction économique ( payer pour avoir accès au juge, il est critiquable ). Ici, le montant peut aller jusqu’à 5% de la demande dans la limite de 100K. Cette contribution ne sera pas applicable pour les personnes morales employant – de 250 salariés. PARTIE I – LE PERIMETRE DE L’ACTIVITE COMMERCIALE Le droit commercial régit des sujets et des actes on dit qu’il est mixte ou duel. Ce caractère dualiste renvoie à la combinaison de l’approche subjective et objective : le commerçant et l’acte de com entretiennent liens forts. Le terme de commerçant est défini a l’article 121-1 du Code du Commerce comme ceux qui exercent des actes de com et en font leur profession habituelle. Certains actes seront considérés comme tel uniquement car exécuté par des commerçants. Sous l’Ancien Régime, c’est l’approche subjective qui est dominante. Aujourd’hui, le droit commercial français a comme point de départ l’acte de commerce, c’est plus lui que le commerçant qui permet de délimiter l’activité commerciale, la commercialité. 18 sur 43 Titre 1 : La notion d’acte de commerce La notion d’acte de commerce n’a pas de définition précise, il existe une liste des actes de commerce. ATTENTION, un acte de commerce n’est pas forcement un acte juridique. Les actes énumérés sont plutôt une activité qu’un acte juridique. Les actes de commerce relèvent de la commercialité en fonction de leur objet intrinsèque, c’est à dire qu’ils sont indépendants de la personne qui réalise l’acte. Exemple : lettre de change sera toujours un acte de commerce, même si c’est entre 2 personnes qui sont pas commerçantes. Il y une catégorie d’acte de commerce dont la qualification dépend exclusivement du fait que l’acte a été fait par un commerçant. Chapitre 1. Les actes commerciaux en raison de leur objet Hétérogénéité de l’acte de commerce : tout achat de meuble et toute entreprise de manufacture, de commission ou de transport, toute opération de change, de banque, de courtage, d’activité de gestion. On y trouve aussi des actes juridiques, des opérations et même des entreprises. Il est difficile d’y voir une cohérence. La doctrine a cherché à systématiser ce qu’était un acte de commerce. 3 propositions de critère de définition : 1. la circulation : Ça serait un acte d’intermédiaire dans la circulation des richesses. Or, le producteur est considéré comme un commerçant selon le code du commerce. Ça correspond pas parfaitement à la commercialité. Certains actes de circulation ne vont pas être considéré comme commerce cf coopérative de consommateur 2. un acte de profit : il est orienté vers la spéculation. Ce critère marche pour beaucoup d’acte de commerce mais est pas infaillible. Des activités civiles vont être orientées vers la recherche du profit, comme par exemple la profession libérale 3. reconnaitre le caractère d’activité commerciale aux entreprises : Parfois elle est mentionnée dans liste des actes de commerciaux, mais il y a un problème car il n’existe pas de définition juridique de l’entreprise, il n’y a que des définitions économique. L’entreprise ne se voit pas attribuée un régime juridique précis. Finalement, l’entreprise peut être un cadre pour le droit commercial mais il est dur de lui faire produire plus d’effet. Il n’est donc pas assez efficace. => Aucune idée générale à elle seule ne permet de lier les différents actes entre eux. Cependant, si on combine ces critères, alors on arrive à appréhender l’ensemble des actes de commerce. Pour certains, l’idée que le droit commercial n’est pas une matière très cohérente, mais le droit commercial est un droit spécial qui s’est développé pour se substituer au droit civil quand il ne convenait pas. On se réfère à une classification des actes de commerce dans lesquels y a 3 catégories : Actes de commerce par la forme Par nature Par but 19 sur 43 Paragraphe numéro 1 : actes de commerce par leur forme / leur apparence A. La lettre de change Aujourd’hui, on utilise encore la lettre de change, c’est un instrument de simplification des payements, c’est d’ailleurs pour cela qu’elle est considéré comme un acte de commerce. Lettre de change : le titre de paiement par lequel le tireur, donne l’ordre au tiré, de payer au bénéficiaire une certaine somme à une certaine date Exemple : Hypothèse selon laquelle A doit des sous à B, mais C doit aussi de l’argent à A => Intérêt de simplifier et faire 1 payement -> B donne l’ordre à C de payer à A, on a donc qu’un seul payement, peu importe qui signe la lettre de change, c’est donc un acte de commerce, mais il n’attribue pas le statut de commerçant. B. Les sociétés commerciales La liste du Code du commerce n’est pas exhaustive, le législateur l’a complétée par les sociétés commerciales. Société : article 1832 du code civil : personne morale constituée par 2 ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat d’affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie, en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l’économie qui pourra en résulter L’intérêt est de créer une personne juridique distincte des personnes physiques. Elle pourra être titulaire de droit et d’obligations. Ces sociétés peuvent être soit civile, soit commerciale, en raison de leur objet ( leur activité ). Une société qui a pour objet d’effectuer des actes de commerces est une société commerciale. Mais, les sociétés peuvent aussi être commerciales par la forme, non plus en raison de leur activité, mais juste de leur forme juridique à l’article L210-1 du code du commerce. Les actes ayant participé à la constitution, le fonctionnement et dissolution de la société sont des actes de commerciaux. Exemple : sociétés à responsabilité limitée Permet l’apparition de la procédure collective à certain nombre de sociétés à pour ca par leur forme au début. Mais, depuis la généralisation du périmètre de procédure collective on voit apparaitre un autre intérêt qui est d’avoir la certitude du droit applicable à cette société. Le plus gros de l’activité économique est les grosses entreprise aussi. Paragraphe numéro 2 : actes de commerce par nature Article L110-1 du code commerce La jurisprudence a rajouté 2 critères complémentaires pour qu’ils soient considérés comme commerciaux : - le critère spéculatif de l’acte : Activité désintéressée ne sont pas des actes de commerciaux 20 sur 43 Exemple : comité de fête qui organise le bal payant n’est pas une activité commerciale à partir du moment ou le profit n’est pas reparti entre les membres - la répétition de l’acte : la plupart du temps on considère que l’acte n’est pas commerciale quand il est isolé, il faut qu’il soit régulier, ce qui permet donc de dire que il y a spéculation et donc une activité commerciale A. Le négoce, la distribution Catégorie qui correspond au commerce dans son sens profane, il s’agit essentiellement d’acheter pour revendre dans but lucratif. B. L’achat de bien meuble pour les revendre Meuble : chose susceptible de déplacement, qui n’est pas un bien immeuble Bien meuble corporel : denrée, matière première, produit fini ou non, quelque chose de physique Bien meuble incorporel : fonds de commerce, possession de l’esprit ( brevet ), marque … Il faut aussi étudier l’intention de revendre pour faire un profit. Cela ne concerne pas les agriculteurs. En effet, ils produisent pour vendre, il n’y a pas d’achat initial. C. Achat de bien immeuble pour les revendre Ce sont les personnes qui achètent dans l’intention de revendre avec but de faire profit. On considère donc qu’il y a un acte de commerce. Exception : personne qui achète un terrain pour construire des bureaux dessus, puis les revendre n’accomplit pas acte de commercial. Ici, la société de construction et la vente ne sont pas des sociétés commerciales. D. Entreprise de fourniture Ici, toute l’activité de fourniture de bien ou de service est un acte de commerce. Il est essentiellement question de consommation de fourniture, on vise le consentement entre un distributeur et un fournisseur. Dans la plupart des cas, on parle d’achat revente. Mais, dans certains cas non, notamment quand le fournisseur produit lui- même le service ou le bien. Exemple : fournisseur de gaz, électricité … E. Exploitation de salles de ventes publicitaires et de magasins généraux Salle de vente : salle de vente aux enchères ou magasin L'exploitation de ces salles de vente représentent un acte de commerce. Magasins généraux : entrepôts qui reçoivent des marchandises en dépôt de la part de commerçant, industriels, ou agriculteurs => acte de commerce 21 sur 43 Paragraphe numéro 2 : l’industrie Il existe d’autres formes d’activités qui sont des actes de commerces -> différentes industries A. Exploitation des mines C’est un acte de commerce depuis la loi de 1919 ( codifié article L131- 3 du code minier ). Exemples : charbon, minerais, sel, hydro carbures B. Entreprises de manufactures Définition : activité consistant a transformer une chose par application d’un matériel et / ou d’un travail approprié Cette catégorie se distingue mal de l’achat pour revendre après transformation, mais elle se distingue quand l’entrepreneur n’est pas propriétaire des biens transformés. Exemple : construction Il y a ici une condition, l’entreprise ne doit pas être de l’artisanat. Paragraphe numéro 3 : services A. Entreprise de location de meuble 5e de Article L110-1 Exemple : loueur de voiture La qualification d’acte de commerce est - elle exclue ? Dans le cas de location d’immeuble/de locaux, il s’agit d’une activité civile mais l’hôtellerie va rentrer dans la catégorie des actes de commerces Pourquoi ? On considère que, au delà de la chambre louée, l’hôtelier va procurer des meubles ( un lit, une commode, du linge ) et, en raison de ces services complémentaires on considère que son activité rentre dans le champ de la commercialité. B. Opérations des banques et de changes 7e de l’article L110-1 Banquier : acte de commerce Client : acte civil Opération de banques : recouvrent des activités variées comme par exemple, le dépôt de fond, l’ordre de bourses, la location de coffre fort, l’opération de crédit. Ces opérations ne peuvent être réalisées que par les établissements de crédit ( article 511-1 du code monétaires et financiers prend en compte 22 sur 43 les banques, les sociétés financières, les institutions financières spécialisées ). C. Opérations d’assurance Opération d’assurance : convention par laquelle l’assureur s’engage en échange des primes versées par l’assurée a verser a celui ou un tiers une indemnité en cas de réalisation du risque assuré Mais, la particularité de ces opérations est qu’elles ne sont pas dans le code du commerce car c’est la jurisprudence qui est venu assurée la commercialité de ses opérations, mais, il faut que l’action est un caractère spéculatif. Quelle est la différence ? Il existe aussi des assurances mutuelles qui n’ont pas pour objectif de réaliser des bénéfices, elles ne sont donc pas considérées comme un acte de commerce ( solution ancienne chambre civil de la cour de cassation, du 3 aout 1921 ). D. Entreprise de transports Ce principe s’applique aux domaines de la terre, de l’eau ou encore de l’air, mais aussi du transport de personnes ou de marchandises. Exemple : activité de déménagement, exploitation de téléphérique ou de remontrance E. Etablissements de spectacles publiques 6e de l’article L110-1: spectacles payant -> théâtres, cinema, concert, cirque Exemple : match sportif professionnelle : club de foot mit sous forme de société commerciale ( article L122-1 et suivants du code du sport ) Si les événements sont payant mais ne sont pas orientés vers le domaine du profit, alors le domaine de la commercialité ne sera pas applicable. F. Commission, courtage et agence d’affaires Article L110-1 : activé d’intermédiaire Dans cette article, sont visés les opération d’intermédiaire pour achat, les souscriptions, les activités banales comme l’agent immobilier qui réalise un acte de commerce. Cela est pareil pour le courtage qui est un contrat par lequel un courtier s’engage a rapprocher 2 personnes qui pourront ensuite décider de contracter ensemble et ceux peu importe la nature du premier contrat que ce soit une vente, une assurance ou même un contrat de mariage. 23 sur 43 Entreprise de commission : contrat par lequel le commissionnaire s’engage a accomplir un acte juridique pas en son propre nom mais pour le compte de son commettant Agence d’affaire : se charge de mandats pour gérer les affaires d’autrui. Dans ce cas, les hypothèses sont variées, comme par exemple : recouvrir des créances, gérer des immeubles, agences de publicités En revanche, le mandat en lui même ( unique, contrat typique d’intermédiaire ) n’est pas un acte de commerce. Mandat : contrat par lequel une personne ( mandant ) donne un pouvoir a une autre personnes ( mandataire ) de conclure en son nom et pour son compte un ou plusieurs actes juridiques avec un tiers, le représentant est transparent, il ne s’engage pas personnellement et donc ne rentre pas dans le domaine de la commercialité. Paragraphe numéro 3 : actes de commerces par le but Traditionnellement, la liste des actes de commerce était considéré comme exhaustive. Mais, la jurisprudence a introduit de la souplesse et a ajouté et entendu le domaine de la commercialité menant à une adaptation de la rigidité du code de commerce en reconnaissant la qualité d’acte de commerce en raison du but. A. Cautionnements Les cautionnements sont donnés en garanties des dettes d’une société commerciale par les dirigeants ou les principaux associés de celle ci. Cautionnement : contrat par lequel la caution s’engage envers le créancier à payer la dette du débiteur si ce dernier ne le fait pas lui même, cela permet d’échapper au périmètre de la commercialité en principe MAIS il en va différemment quand le cautionnement est donné par des dirigeants des principaux associés de la société parce que ceux-ci sont directement intéressés a la bonne marche des affaires sociales, ici le but est déterminer. Cette décision a été rendu par l’arret du 17 octobre 1977 de la chambre commerciale. B. Actes juridiques portants sur un fond de commerce Fond de commerce : ensemble d’éléments mobiliers, corporels et incorporels qui permettent la recherche et le maintien d’une clientèle Exemple : boutique d’un petit commerçant La cession de fond de commerce est donc considérée comme un acte de commerce. POURQUOI ? le but de la cession est de devenir commerçant ou d’élargir une activité commerciale déjà existante -> décision rendue dans l’arrêt de chambre commercial du 15 octobre 1968 C. Cession de parts ou d’actions 24 sur 43 La cession est une action par laquelle une société confère a l’acheteur ( cessionnaire ) le contrôle de la société, c’est la cession de contrôle. Cette décision est donnée dans l’arrêt 26 mars 1987 de la chambre commerciale. Pourquoi on considère cette cession comme acte de commerce ? En transférant le contrôle d’une société on ne fait que sous une autre forme que la cessions de fond de commerce, une cession d’entreprise, on cède l’entreprise non plus en vendant un fond de commerce mais en permettant a quelqu’un d’obtenir le contrôle de la société commerciale. On soumet a un régime unique la cession d’entreprise qu’elle passe par une vente de fond de commerce ou de parts. Chapitre 2 : Les actes commerciaux en raison de leur auteur Exemple : actes civils accomplis par le commerçant ou la société commerciale pour les besoins de sa société Théorie de l’accessoire : on dit que l’accessoire suit le principal et l’acte va prendre le régime du principal On parle donc d’actes commerciaux par accessoire. L’intérêt dans ce cas est la simplification par le régime unique. Exemple : si un commerçant achète un véhicule d’occasion pour les besoins de son entreprise : a la base on ne parle pas d’acte de commerce mais comme on l’achète pour faire notre activité commerciale alors on applique le régime du droit commercial Cette théorie est aussi utilisée pour réduire le périmètre de la commercialité. Certains actes qui en principe doivent être qualifiés d’actes de commerce vont échapper a cette qualification parce que ils sont l’accessoire d’une activité civile. Cette théorie fonctionne dans les deux sens ( acte civil et acte de commerce ). Exemple : activité agricole, artisanale … Paragraphe numéro 1 : Les actes de commerce par accessoire En principe, tous les actes accomplis par le commerçant qu’il soit personne physique ou morale dans l’exercice de son entreprise sont des actes de commerces. Il va avoir 2 conditions pour appliquer le droit commercial a un acte civil : l’acte doit être fait par un commerçant : exigence sur le 9e de l’article L110-1. MAIS, il n’est pas nécessaire que les deux parties soient commerçantes, il suffit qu’il y en ait une sur deux pour suivre le régime de la commercialité -> arret de la chambre commerciale du 12 mars 2013 l’acte doit être accompli par le commerçant pour le besoin de son commerce ! les achats réalisés par un commerçant pour son usage particulier ne relèveront jamais de la commercialité 25 sur 43 En principe c’est celui qui invoque la commercialité qui doit la prouver. Notamment, ce sera a cette personne de prouver que la personne est commerçante. Cela est possible car on présume commerçantes les personnes qui sont immatriculés au registre du commerce et des sociétés. La deuxième conditions nous dit que : « tous les actes effectués par un commerçant sont présumés avoir été réalisés pour les besoins de son commerce. C’est une présomption simple donc le commerçant peut démontrer le contraire avec une preuve -> solution de la chambre des requêtes du 29 janvier 1883 C’est une hypothèse qui est très importante et non rare. Exemple : actes de commerce par accessoires B. obligation contractuelles : tous les contrats qui sont conclus par un commerçant dans l’intérêt de son entreprise sont commerciaux ( achat de matériels, location de machines, contrat de travail ) C. obligation extra contractuelles : délit civil et les quasi délit se voient appliquer le principe de l’accessoire, un fait dommageable et illicite va relever de la commercialité ( manoeuvre déloyale d’un commerçant pour attirer de la clientèle, le commerçant créé un dommage a autrui a l’occasion de l’exercice de son commerce, paiement de l’indu ) D. obligations qui ont comme but la loi : cotisations pour la sécurité sociale Paiement de l’indu : tout paiement mérite une dette, si une somme versée n’était pas demandée alors on peut demander de la rendre Paragraphe numéro 2 : Les actes civils par accessoire On qualifie de civil un acte de commerce parce qu’il est l’accessoire d’une activité civile. Cette théorie ne s’applique pas a l’ensemble des actes de commerce. La lettre de change est un acte de commerce, peu importe qui est a l’origine de cette lettre. Ce mécanisme s’applique aux actes de commerces par nature, comme par exemple, la négoce, l’industrie et le service. Exemples : C. le fait pour un particulier de revendre l’électricité produite par des panneaux solaires ne va pas relever de la commercialité ( production pour revente ), car la cour de cassation considère que cette revente est l’accessoire du contrat d’installation D. l’achat pour revente effectué par un artisan : le cordonnier va acheter du cuire pour réparer ls chaussures ( actes vivil ) E. agriculteur qui achète du bétail pour le revendre donc pour faire un profit -> pas le régime de la commercialité F. profession libérale : on autorise dans de petites localités les médecins a vendre des médicaments, cela est de l’achat revente ( fournisseurs - patients ) MAIS ce n’est que l’accessoire de l’activité libérale du médecin -> pas le régime de la commercialité G. artisans : travailleur autonome et tire l’essentiel de ses revenus d’une activité a prédominance manuelle et ne spécule ni sur les 26 sur 43  marchandises ni sur la main d’oeuvre ( petite entreprise ) -> le profit réalisé par le commerçant est fondé sur son savoir faire DONC pour que des achats pour revendre ne relève pas de la commercialité il faut que ses 3 conditions soient respectées H. agriculteur : article L311-1 du code rural et de la pêche maritime : sont repûtes agricoles toutes les activités correspondants a la maitrise et a l’exploitation d’un cycle biologique de caractère végétal ou animal MAIS on pourra sortir du périmètre de la commercialité les actes qui se rattachent a cette activité I. profession libérale : la profession libéral est celle au titre de laquelle un pro fournit une prestation personnelle de nature intellectuelle ou technique adaptée a la situation de son client ( avocat, notaire, huissier, médecin ) -> diff avec le commerce : le PL fournit un service de nature intellectuel, ensuite il s’agit d’un service personnel ( relation implique une confiance entre le professionnel et le client ), le service doit être adapté a la situation du client Titre 2 : régime des actes de commerce Le particularisme du régime des actes de commerce tant a se réduire, le droit commercial et le droit civil sont de moins en moins différents. Le champ d’application des règles dérogatoires est de plus en plus restreint. La reforme du 10 février 2016 a modifié le régime de la mise en demeure en droit civil, dans les deux cas. Désormais une interpellation suffit a la mise en demeure ( moins de formalisme ). On a assure une unification du régime de la prescription. Loi du 17 juin 2008 - article 2226 : « L’action en responsabilité née à raison d'un événement ayant entraîné un dommage corporel, engagée par la victime directe ou indirecte des préjudices qui en résultent, se prescrit par dix ans à compter de la date de la consolidation du dommage initial ou aggravé » Il est de plus en plus nécessaire que l’acte de commerce est été passé par des commerçants pour se voir appliquer le droit commercial. IL faut distinguer 2 situations : actes de commerce est commercial a l’égard de 2 parties : négociant en gros fournit un négociant en détail -> les 2 sont commerçant parfois l’acte est commercial pour une partie et civil pour l’autre -> vente de légumes d’un cultivateur à un négociant, on parle ici d’acte mixte Chapitre 1 : Les actes commerciaux à l’égard des deux parties Obligations : devoir, contraintes imposés par la morales et les lois sociales Paragraphe numéro 1 : Naissance des ces obligations Le rôle du silence dans la formation d’un contrat qualifié d’actes de commerce : 27 sur 43 En principe, le silence ne vaut pas acceptation, il ne suffit pas a la formation du contrat. Par ailleurs, en droit commercial on va admettre que le silence vaut acceptation. Les circonstances vont permettre de considérer que la signification du silence c’est l’acceptation. Exemple : si deux commerçants sont en relation d’affaires suivie, alors le fait de recevoir une livraison et la facture qui l’accompagne, le fait de ne pas protester peut obliger le débiteur a payer le prix comme si il y avait eu commande Apres la reforme de 2016, cette solution va être instauré dans le code civil. Article 1120 : « Le silence ne vaut pas acceptation, à moins qu'il n'en résulte autrement de la loi, des usages, des relations d'affaires ou de circonstances particulières » Paragraphe numéro 2 : preuve de l’obligation Elle est essentielle en droit et aussi en droit commercial, car il n’y a aucun intérêt d’avoir un droit si on ne peut pas le prouver. Concernant la charge de la preuve ( qui doit prouver le fait ? ), il n’y a pas de différence avec le droit civil, c’est toujours à celui qui réclame l’exécution d’une obligation de la prouver ( article 1353 du code civil ), sauf si il y a présomption. La personne qui a la charge de la preuve est donc la personne sur qui pese le risque de la preuve. Il y a une particularité sur les modes de preuves ( moyens admis pour prouver une obligation ). En droit civil, l’article 1359 du code civil exige une preuve littérale pour toutes obligations supérieure a 1500€. Pour la prouver, on doit donc produire un acte authentique ou un acte sous saint privé / sous signature privée. Seul ses modes de preuves seront recevables et pourront prouver l’obligation. Il existe aussi des exigences supplémentaires. Pour les contrats synallagmatiques ( obligations pour les 2 parties ), le code civil va exiger qu’il y ait 2 exemplaires du contrat pour que celui ci soit prouvé ( article 1375 du code civil ). Dans les actes unilatéraux de payer ( reconnaissance de dette ) une somme d’argent, le code civil oblige la mention de la somme inscrite par le débiteur lui même ( article 1376 du code civil ). En droit commercial, on a le principe de la liberté de la preuve car, on veut faciliter les relations commerciales, qu’elles soient simples et rapides. On va permettre en matière commerciale de rapporter la preuve par tous moyens de preuves. Exemple : présomptions, témoignages, documents, fichiers informatiques … Le principe de la liberté de la preuve est aussi le fait qu’il n’y a pas de hiérarchie des modes de preuves. Cela signifie donc que, la loi ne va pas attribuer a different moyens de prévues une certaines valeurs. C’est le juge qui va déterminer la valeur probatoire des éléments qui lui sont présenter. Exemple : un commerçant passe une commande a l’écrit et a l’oral une réduction est faite, le fait qu’il y ait un bon de commande écrit n’empêche pas la preuve de réduction orale -> l’écrit n’est pas supérieur aux autres moyens de preuve 28 sur 43 Article L110-3 du code de commerce : a l’égard des commerçants, les actes de commerce peuvent se prouver par tous moyens à moins qu’il n’en soit disposé autrement par la loi Le principe de la liberté de la preuve va s’appliquer selon 2 conditions : il doit s’agir de prouver une opération susceptible d’être qualifiée d’acte de commerce la preuve doit être apportée contre un commerçant, par un commerçant On a un périmètre assez restreint car si ce principe peut fonctionner efficacement, c’est parce que les commerçants ont des obligations comptables et donc la tenu d’une comptabilité par les deux parties permet d’éviter les incertitudes sur les dettes et les créances. Autrement dit, a partir du moment ou on a ces comptabilités, l’écrit n’est pas nécessaire. Si ces 2 conditions ne peuvent pas être appliquées, on en revient au droit commun / civil. Ce principe de la liberté de la preuve peut ne pas être applicable si la loi prévoit dans une autre hypothèse particulières, une autre solution. On va donc avoir différents cas, dans lesquels, même si on est en droit commercial, on appliquera une autre règle que la liberté de la preuve. Exemples : la loi prévoit que la cessions/vente d’un fond de commerce requiert un écrit, pour un contrat qui créé une société il est nécessaire d’avoir un écrit Paragraphe numéro 3 : exécution des obligations Le particularisme du régime des actes de commerce, tant a diminuer pour différentes raisons : la dévalorisation de la conception objective du droit commercial et la commercialisation du droit civil. Exemple : la présomption de solidarité pour les obligations commerciales En droit civil, la solidarité ne se présume pas ( article 1310 du code civil ). Ici, la solidarité est légale ou conventionnelle, elle ne se présume pas. La conséquence de cette règle est celle de l’obligation conjointe ( pluralité de débiteurs ). Dans ce cas, le créancier ne peut pas demander le paiement de toute sa créance a un seul des débiteurs. Autrement dit, chacun des débiteurs n’est tenu que de sa fraction de la dette. En droit commercial, on a un principe de solidarité sur le fondement d’un usage de droit. En raison de cet usage de droit, on va présumer que l’obligation naissant d’un acte de commerce est réputé engagé solidairement les débiteurs. Le créancier peut donc demander le paiement de l’intégralité de sa créance a l’un OU l’autre de ses débiteurs. On donne donc cette fois ci, un avantage au créancier. Si l’un des débiteurs paye l’intégralité de la créance du créancier, alors l’intégralité des débiteurs sera libérée en vers le créancier. En revanche, le « solvins », celui qui a payé, pourra demander le remboursement d’une partie de la somme qu’il a versé a son ou ses co- débiteurs. Chapitre 2 : Les actes commerciaux a l’égard d’une seule partie 29 sur 43 Actes mixtes : actes qui lient un commerçant à un non commerçant ( civil ) Ces actes sont très nombreux comme dans le cas des opérations de consommation. Ils sont traités selon un principe de distributivité. Principe de distributivité : chacune des parties se verra imposé les règles correspondants ( civils ou commerciales ) a son égard La partie non commerçante disposera d’une option. Le régime de l’acte sera different en fonction de la qualité de la personne. Cette règle a pour but d’éviter a la partie non commerçante, l’application des règles du droit commercial et donc éviter a cette partie de subir les rigueurs du droit commercial tout en lui permettant de bénéficier de ces règles si elles sont avantageuses pour elle. On donne le meilleur des deux mondes a la partie qui n’est pas commerçante. Parfois le droit commercial est aussi plus sévère. Le régime de la preuve : En matière de preuve, le non commerçant bénéficiera du principe de la liberté de la preuve du droit commercial car il prouve contre le commerçant. A l’inverse, le commerçant devra prouver selon les règles du droit civil ( article L110-3 du code de commerce ). L’exécution des obligations : La solidarité passive est présumé a l’égard du débiteur commerçant ( on applique le droit commercial ) alors qu’elle doit être prouvé a l’encontre du débiteur non - commerçant. Le commerçant qui assignerait un non - commerçant devant le tribunal de commerce pourrait se voir opposé une exception ( = moyen de défense ) d’incompétence. Le non - commerçant bénéficie lui d’une option, il a le choix, on ne lui impose pas le droit commercial mais il peut en bénéficier si il le souhaite. Il existe des exceptions où on dérogera au principe de la distributivité pour avoir une règle unique. Exemple : Avant la reforme de la prescription, en matière commercial, on avait une prescription de 10 ans en droit commercial et 30 ans en droit civil ( -> injustice contraire au principe de la distributivité ). Alors, dans ce cas on appliquait un délais unique. PARTIE 2 : LES ACTEURS TITRE 1 : LES COMMERCANTS Chapitre 1 : La qualité de commerçant Le développement de la personne moral a permis d’étendre la notion de commerçant au delà de la personne physique. Société : c’est un contrat de société : contrat par lequel plusieurs personnes conviennent d’affecter a une entreprise commune des biens ou leur industrie, en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l’économie qui pourra en résulter 30 sur 43  c’est un groupement de personnes constituées dans un dessin précis et doter de la personnalité juridique a compté de son immatriculation au RCS Progressivement, la place des sociétés est de plus en plus importante dans notre société en raison du développement du réseau tertiaire, du commerce en ligne et du recul des petits commerces. Il existe en France, environ 1 million d’entreprise commerciale individuelle et il existe le double de sociétés commerciales. La forme individuelle : Elle a l’avantage de la simplicité, il n’y a pas de formalisme a respecter et on a une liberté de décision car on est seul. Il est aussi possible de déclarer une partie de ses biens comme insaisissable. Dans le cadre de l’entreprise individuelle, les héritiers héritent de l’entreprise, mais ils vont hériter ensemble de l’intégralité de l’entreprise qui ne peut pas être diviser. La forme sociétaire de l’activité commercial présente plus d’avantages. Le premier est que elle est plus pertinente pour des entreprises de grandes ampleurs. Le second est que elle permet de limiter l’étendu de la responsabilité. Cela signifie par exemple que l’associé ne sera responsable des dettes que à hauteur de son apport, ses autres biens personnels et professionnels ne pourront être saisis. C’est une forme plus pérenne. Si l’entrepreneur décède, les héritiers du défunt vont hériter des parts de la société. Il y a des considérations fiscales et sociales qui conduisent a préférer la forme sociétaire ou tout du moins a partir d’un certains développement de l’entreprise, de changer de forme, pour que la structure de la société évolue au fil du temps. Le terme commerçant est une notion et qualité juridique. Article L121-1 du code de commerce : sont commerçants ceux qui exercent des actes de commerces et en font leur profession habituelle. Section 1 / Les éléments d’acquisitions de la qualité de commerçant Il est indispensable que la personne exerce des actes de commerce, c’est a dire, qu’elle ait une activité commerciale. Mais, cet élément objectif ne suffit pas, il faut aussi que la personne face de l’exercice d’acte de commerce sa profession habituelle. Autrement dit, la qualité de commerçant ne dépend pas d’une simple immatriculation. A ces deux conditions légales, vont s’ajouter deux conditions issues de la jurisprudence. Paragraphe numéro 1 : Les conditions légales E. L’exercice d’acte de commerce Pour obtenir la qualité de commerçant, il faut exercer des actes de commerce, ce qui permet d’exclure les artisans. De la même manière, le 31 sur 43 propriétaire d’un fond de commerce qui ne l’exploite pas lui même, n’est pas commerçant. Les actes de commerce considérés ne pourront pas être des actes commerciaux en raison de leur hauteur. On va donc s’y intéresser en raison de leur objet / par nature. On se demande si la personne physique exerce des actes de commerce par nature. J. La profession habituelle Tout d’abord, on doit être en présence d’une profession ( = activité destinée à procurer a son auteur des ressources financières ). On retrouve donc ici, le critère de la spéculation ( objectif d’en tirer un profit ) peut importe si elle échoue. De plus, cette condition implique une habitude, la réalisation d’acte de commerce doit être régulière, il faut qu’il y ait une répétition d’actes de commerce. En revanche, il n’est pas nécessaire que cette profession soit notoire ou même principale. Si c‘est une activité accessoire, cela n’est pas un obstacle, de même si l’activité est clandestine, le statut de commerçant pourra être appliqué. Paragraphe numéro 2 : Les conditions d’exercice de la profession de commerçant Les conditions prétoriennes sont plutôt simples et logiques. La réalisation des actes en son nom et pour son compte : Cela signifie, que les actes de commerces soient réalisés a titre personnel. Les salariés des commerçants ne réalisent pas les actes de commerce a titre personnel, ils le font pour leur patron donc ils n’ont pas la qualité de commerçant mais celle de salarié. De même, les gérant salarié d’un fond de commerce ne seront pas commerçants. Enfin, en principe, les dirigeants des sociétés commerciales ne sont pas commerçants car ils exercent les actes au nom de la société qu’ils représentent. La capacité juridique : L’entreprise commerciale comporte des risques, on investit a ses risques et périls, on est responsables des dettes de la société. Néanmoins, pour être tenu responsable de la réalisation des risques, il est nécessaire que l’on ait la capacité juridiques, l’habitude a faire un choix éclairé. Cela implique donc que les personnes qui n’ont pas les habitudes intellectuelles nécessaires ( = personnes protégées en droit civil, sauvegarde de justice, curatelle et tutelle ) ne puissent pas être commerçantes. Il faut disposer de la capacité juridique pour se voir appliquer le régime du droit commercial. Capacité : habitude a être titulaire de droits subjectifs et de les exercer La sauvegarde de justice : ( article 433 et suivants du code de commerce ): c’est un régime de protection temporaire ( cas bénin ), sous ce régime le majeur conserve le libre exercice de ses droits avec des garanties particulières La curatelle : personne qui a besoin d’être assistée et contrôlée de manière continue dans les actes importants de la vie civile La tutelle : personne qui doit être représentée de manière continue dans les actes de la vie civile 32 sur 43 On distingue les actes relatifs a la personne ( majeur protégé en principe seulement exceptionnellement assisté pour l’accomplissement des actes qui relèvent de sa personne ) et ceux sans le régime patrimoniale ( la personne sous curatelle pourra seule passée des actes conservatoires ou d’administration, il n’y a que dans les actes de dispositions qu’il y aura une assistance du curateur, mais dans la tutelle, le tuteur va représenter la personne protéger dans tous les actes de la vie civile, le futur exercera seul les actes conservatoire et l’administration et pour les actes de disposition un conseil de famille interviendra ). Quel majeur protégé est susceptible d’être commerçant ? Pour les majeurs sous tutelle il est impossible d’être commerçant et le tuteur ne peut pas exercer le commerce a la place de la personne protégée. Pour ceux sous curatelle, ils peuvent continuer a exercer une activité commerciale mais pour certains actes, ils devront avoir une assistance. Pour les personnes sous mise de sauvegarde de justice, ce sont seulement les actes passés qui pourront être rescindables pour lésion ou réductible pour cause d’excès, on appliquera le régime de la protection aux actes passés. On parle de lésion lorsqu’il y a un déséquilibre entres les deux prestations, dans ces cas la, on pourra avoir soit une restitution, soit une réduction du prix pour la personne biaisé. Le mineur qui n’est pas émancipé ne pourra pas être commerçant, c’est un incapable. Il y a quelques hypothèses où le mineur sera propriétaire d’un commerce, comme par exemple lors d’une légation du bien. Il ne pourra pas exploité le fond de commerce lui même, ne pourra pas le faire exploiter par quelqu’un. Il existe ici plusieurs possibilités : B. le fond de commerce sera exploité par les parents du mineur C. il y aura de la location - gérance, c’est à dire que un tiers va exploiter le fond de commerce, mais la personne qui va supporter les risques et les profits sera la personne qui prendra en gérance le commerce D. a partir de 16 ans, le mineur va pouvoir demander son émancipation pour avoir une capacité juridique pleine et entière avant sa majorité et des ce moment là, il pourra exploiter le commerce lui même Si jamais un incapable exerce des actes de commerces, ils pourraient être annulés a la demande de la personne protégée ou de son représentant. La personne protégée ne pourra pas se voir opposer le statut de commerçant. Section 2 / Les conditions d’exercice de la profession de commerce Pour être pleinement considéré comme commerçant, il est nécessaire que l’individu exerce régulièrement l’activité commerciale. Si jamais l’individu n’exerce pas régulièrement cette activité, il sera qualifié de commerce de faits. Ce dernier sera donc soumis aux obligations des commerçants mais il ne bénéficiera pas des droits des commerçants. Il ne pourra donc pas se prévaloir de sa qualité de commerçant, mais les tiers pourront se prévaloir du fait qu’il est commerçant de fait pour lui opposer les obligations du statu de commerçant. Dans certaines hypothèses il y aura aussi des sanctions disciplinaires ( exemple : pharmacien sanctionné par l’ordre des pharmaciens ) et/ou pénales. 33 sur 43 Quelles sont les conditions a remplir pour exercer légalement le commerce ? Celles ci ne sont pas très nombres en raison du principe de liberté du commerce ( article 7 du décret d’Allarde de 1791). Ce principe fait obstacle aux restrictions trop fortes a l’accès au commerce. Qui peut instaurer les restrictions à l’accès au commerce ? Evidement, c’est dans un premier temps le législateur. Mais, cela peut être aussi le pouvoir réglementaire, si l’atteinte a la liberté du commerce est indirect, pour l’intérêt général et pas excessive. Exemple : interdiction localement sur une plage de la vente de nourriture ambulante pour des raisons d’hygiènes publiques Quelles sont les restrictions ? Elles peuvent être classées en deux catégories : celles qui tiennent a la nature de l’activité envisagée et celles qui tiennent a la personne de l’entrepreneur. Paragraphe numéro 1 : Les restrictions tenant à l’activité Il est possible que certaines activités soient purement et simplement interdites. D’une part, ses restrictions peuvent être motivées pour des raisons d’ordre public comme par exemple le trafic de stupéfiant ou les activités de contre bandes ou le proxénétisme. Il va y avoir des interdictions en raison de l’existence d’un monopole. Aujourd’hui il existe très peu de monopole car la cour de justice de l’union européenne les considère comme contraire a certains principes du marché européen ( libre établissement, libre prestation de service, la libre concurrence ). Exemples : le monopole de l’état sur les jeux d’argents et de hasard -> il a disparu car il n’appartient plus seulement a la française des jeux - le monopole pour la production d’électricité nucléaire -> seule une personne publique autorisée par l’état peut en produire Plus souvent, l’exercice de l’activité sera soumise a une certaine qualification professionnelle, on va exiger un diplôme pour s’assurer qu’un certain niveau de compétence a été acquis par la personne ( article L121-1 du code de l’artisanat ). Exemple : entretien et réparation des machines Certaines demanderont l’agrément d’une licence préalables. Comme par exemple pour les débits de boisson, tout le monde ne peut pas vendre de l’alcool comme il le souhaite. Peu importe le type d’interdictions, la sanction de degré 1 sera celle ou le commerçant sera désigné comme commerçant de fait. Paragraphe numéro 2 : Les restrictions tenants a la personne C. Les incompatibilités L’incompatibilité va renvoyer a un obstacle au cumule de deux professions, car on estime que l’une pourrait nuire a l’autre. il s’agit 34 sur 43 d’éviter que certaines professions soient affectées par l’exercice a coté d’une activité commerciale. On cherche a protéger l’indépendance d’un certains nombres de professionnels, mais aussi, la disponibilité de ces professionnels. Exemple : en principe un fonctionnaire ne peut pas exercer une activité commerciale, cela vaut aussi pour les huissiers, les notaires, les commissaires priseurs, les avocats, les médecins, les experts comptables, les parlementaires … Quelle est la sanction du non respect de ces incompatibilités ? La perspective de la profession non commerciale : on peut prévoir des sanctions disciplinaires, comme par exemple une interdiction d’exercice ou la radiation d’un ordre professionnel. Ici la sanction sera donc celle qui désignera le commerçant comme un de fait et non de droit. D. Les interdictions Contrairement à la première catégorie, les interdictions n’ont pas pour objectif de protéger des professions non commerciales des conséquences de l’exercice du commerce. Ce que l’on veut protéger par les interdictions est le monde du commerce, on essaye d’interdire a certaines personnes de participer au commerce car elles n’ont pas les qualités nécessaires. Ces interdictions sont dans plusieurs codes : commerce, consommation, pénal. Mais elles ont tout de même en commun de prohibé une activité commerciale personnelles, que l’exercice des fonctions de dirigeant d’une société commercial. La principale interdiction est une sanction pénale ( article 131-27 du code pénal ). Cette dernière consiste en l’interdiction d’exercer une profession commercial, de diriger, administrer, gérer ou contrôler une entreprise commerciale ou industrielle -> interdiction très large voulant juger l’intégralité d’une activité commerciale Si on va a l’encontre de cette peine, on commet une infraction pénale, c’est donc un délit. Celui ci est prévu a l’article 434-1-1 du code pénal. Cette interdiction peut être temporaire sans excédé 15 ans ou alors définitive. C’est un peine complémentaire, on va pouvoir la prononcer en plus de l’emprisonnement ou d’une amende. On pourra s’en servir comme d’une alternative a la prison. Cette peine complémentaire n’est pas prévue que pour le droit des affaires. La faillite personnelle ( = interdiction d’être commerçant, de diriger une personne morale ou de diriger une entreprise commerciale ou artisanale, elle peut être temporaire ou définitive ) est régit par les articles L653-1 et suivants du code de commerces. Cette interdiction peut être prononcée par le tribunal qui va être saisi d’une procédure collective, qui vise des procédures de sauvegardes, de redressements et de liquidations judiciaires. Dans le cadre de ces procédures, si le juge constate que le commerçant a fait des fautes graves, il pourra le sanctionner en l’interdisant une activité commerciale par la suite. Ceci peut avoir lui si ce dernier utilise des moyens ruineux pour se procurer des fonds, si une partie des biens est cachées … 35 sur 43 Si le commerçant arrive a gommer les conséquences de ses fautes, on considère qu’il peut donc encore exercer le commerce. Comment rendre effectives ses interdictions ? On répertorie dans un registre toutes les personnes qui font l’objet d’une interdiction E. Les commerçants étrangers Depuis un certain temps, ils leur est interdit d’exercer une activité commerciale en France ( Décret Loi du 17 juin 1966 ). Le principe est la condition de réciprocité entre les états. Ce principe signifie que si un état prévoit que les commerçants français peuvent avoir une activité dans le territoire alors inversement, la France acceptera aussi qu’ils travaillent sur notre territoire. Si il n’est pas titulaire d’une carte de résident, il va devoir obtenir une carte de séjour temporaire qui l’autorise a exercer l’activité professionnelle envisagée ( article L425-5 du CESEDA ). Il faut prouver la conformité avec l’ordre publique et que la personne ne se soit pas vu interdite d’exercer le commerce. A partir de ce moment - là, la carte est valable pendant 1 an et peut être renouvelée. MAIS, certaines activités restent interdites aux étranger : le transport de fond … Si on ne respecte pas ces conditions, la personne sera donc uniquement commerçante de fait. Chapitre 2 : Le statut du commerçant Statut : ensemble cohérent de règles applicables a une catégorie de personnes et qui en déterminent pour l’essentiel la condition, on parle du statu d’une personne et du régime d’un bien Le statu du commerçant est l’ensemble des règles juridiques applicables aux individus ayant cette qualité et qui en déterminent la condition. La condition du commerçant est déterminé par le droit et la condition du commerçant. Section 1 / Les droits et obligations du commerce Paragraphe numéro 1 : Les droits du commerce On est commerçant de fait si on est pas inscrit au registre du commerce et des sociétés. La diversité des droits du commerçant F. Le droit d’être électeur et éligible aux tribunaux et chambres de commerces et de l’industrie G. Le droit d’invoquer en sa faveur sa propre comptabilité H. Le droit de réclamer le renouvellement du bail des locaux où on exploite un fond de commerce I. Le droit de donner son fond de commerce en location gérance 36 sur 43 J. Le droit de demander l’ouverture d’une procédure collective ou de conciliation K. Le droit a des prestations au titre de l’assurance vieillesse L. Le droit de revendiquer une protection de son patrimoine personnel K. Le droit a la protection de son patrimoine personnel La notion de patrimoine désigne a la fois un contenant et un contenu. En tant que contenant, le patrimoine désigné l’habitude général a être titulaire de droit et de dettes, toutes personnes a un patrimoine même si ce dernier est vide, on ne peut pas s’en débarrasser de son vivant. En tant que contenu, le patrimoine vise l’ensemble des droits patrimoniaux et des bêtes de la personnes. Ce patrimoine est composé d’un actif et d’un passif. Il va être qualifié comme étant une universalité de droit, car l’ensemble de l’actif répond a l’ensemble du passif. En principe, pour se faire payer une dette, en cas de défaut de paiement, on peut aller saisir n’importe quel bien du patrimoine ( = droit de gage général ). Le principe d’unicité du patrimoine : tout le monde a un patrimoine, mais tout le monde n’en n’a qu’un seul Ces dettes professionnels sont sous la garanties de l’ensemble de son patrimoine et donc ces créanciers pourront se payer su