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UNIDAD VII EL DERECHO COMO HECHO SOCIAL PUNTO A DERECHO Y MOTIVACIÓN DE CONDUCTAS SOCIALES. EL DERECHO COMO HECHO DE LOS FUNCIONARIOS, DE LOS JUECES Y DE LOS CIUDADANOS. Principales concepciones sobre el carácter y la naturaleza del objeto de la ciencia del Derecho: ¿Qué es el Derecho? El funda...

UNIDAD VII EL DERECHO COMO HECHO SOCIAL PUNTO A DERECHO Y MOTIVACIÓN DE CONDUCTAS SOCIALES. EL DERECHO COMO HECHO DE LOS FUNCIONARIOS, DE LOS JUECES Y DE LOS CIUDADANOS. Principales concepciones sobre el carácter y la naturaleza del objeto de la ciencia del Derecho: ¿Qué es el Derecho? El fundamento de la respuesta que se dé, depende en gran medida de la postura filosófica de la cual partamos. Positivismo/Kelsen: creación y aplicación de normas positivas. Iusnaturalistas: la vinculan con principios religiosos, éticos o valorativos suprapositivos. Realismo jurídico: se apoyan en las manifestaciones empíricas de conductas de los jueces. Uno de los caminos para intentar hallar una respuesta consiste en examinar la forma en la que el derecho se muestra, se exhibe o se manifiesta en la sociedad. No debemos dejar de visualizar que las normas, más allá de sus fundamentos positivos o extra positivos tienen una función esencial cuando se las analiza como insertadas en la realidad social: regulan coactivamente el comportamiento humano, es decir, en otras palabras, regulan conductas. SMITH: Esta función reguladora de las normas se manifiesta desde dos dimensiones: - Función objetivante: como una actividad intelectual que crea una realidad específica (una figura delictiva, una institución del Derecho Civil, etc) - Función política: una fundamentación axiológica coactiva establecida objetivamente A través de la conducta, es donde podemos observar la clara manifestación empírica del fenómeno jurídico. Una conducta que, además de tener una presencia física, posee una significación lógica y axiológica atribuidas por las normas. La realidad jurídica se halla integrada por distintos tipos de conductas. La más evidente es aquella que es realizada por el sujeto normativo a quien va dirigida la norma. Según Kelsen, el derecho es esencialmente una técnica que utiliza el orden social para motivar conductas, es decir, provocar cierta conducta recíproca de los seres humanos haciendo que se abstengan de realizar algunos actos que se estiman perjudiciales y que se realicen otros considerados útiles o valiosos. KELSEN; destaca que esa motivación de conductas es propia de todo orden social, y que puede ser de carácter directo o indirecto. Motivación directa: aquella que se produce en el ámbito de la moral, se funda esencialmente en la obediencia generada por la conciencia de obligatoriedad del precepto moral. Motivación indirecta: ésta es provocada a través de la coacción o coerción que sobre el sujeto ejerce la aplicación de la sanción. Si bien la sanción motiva indirectamente la conducta de los individuos, no todas revisten idéntica naturaleza: existen sanciones de carácter trascendente, como las sanciones que son producto de las normas religiosas. En éstas, al igual que en el Derecho, la sanción no es inmanente (propia del sujeto, como en el caso de la Moral); sino que existe una autoridad normativa supra empírica. La validez de la norma en la que la sanción se apoya se habrá de depender de la creencia (o fe) del sujeto normativo en la autoridad jurídica productora religiosa. PUNTO B RELACIONES ENTRE DERECHO Y FUERZA. CONCEPCIÓN KELSENIANA. CONCEPTO DE PURO DE REVOLUCIÓN JURÍDICA. ANÁLISIS DEL ART. 36 DE LA CN. SANCIÓN Pero existen otras sanciones que son producto de la comunidad socialmente organizada: esta es la SANCIÓN JURÍDICA, entendida como la describe Kelsen, como la privación forzada de un bien con o sin contenido económico hecha por la autoridad competente. El Derecho motiva en forma indirecta porque, su esencia no constituye en describir cuál es la conducta lícita o esperada según la cual no nos será aplicada la sanción. El ejemplo típico del modelo de norma jurídica kelseniana es la norma de derecho penal. EL DERECHO COMO MONOPOLIO DE LA FUERZA La sanción es para Kelsen un elemento esencial para la coerción de conductas, y como tal, se manifiesta en última instancia a través de la fuerza que también es una manifestación fáctica del Derecho que este mismo organiza. El Derecho es, entonces, el monopolio y organización de la fuerza. La fuerza del Derecho se monopoliza a través de la paz, ya que se supone un principio según el cual el individuo se abstiene de inferir con otro en forma violenta. De manera tal que la única fuerza permitida es la fuerza como sanción, como monopolio de la comunidad. No todos los pensadores han estado de acuerdo con este principio que surge de la teoría kelseniana. EHRLICH; se encargó de destacar que el Derecho tiene como característica principal constituir un orden u organización, y que la coacción es un elemento del mismo pero no reviste carácter esencial. *Para Kelsen, tal perspectiva hace imposible distinguir al Derecho de otros tantos fenómenos sociales. El aspecto fáctico de la conducta humana resulta insoslayable para cualquier teoría jurídica independientemente de su inspiración iusfilosófica. *No puede ser obviada por Kelsen, quién a pesar de delimitar a la norma jurídica positiva no deja de considerar a ésta como el sentido objetivo de un acto de voluntad. COSSIO - TEORÍA EGOLÓGICA Atribuye específicamente a la conducta el carácter del objeto del Derecho, objeto a cuyo conocimiento se accede a través de las normas jurídicas. SMITH Efectúa concepción considerando ambas: Al sostener que el objeto del Derecho es de carácter complejo, está integrado por una interrelación entre norma jurídica y la conducta regulada por ésta. CREACIÓN Y APLICACIÓN DEL DERECHO - VALIDEZ Y EFICACIA Al analizar las relaciones existentes dentro del ordenamiento jurídico kelseniano, observamos que el mismo constituye una cadena de actos de creación y de aplicación: el órgano normativo crea una norma aplicando el procedimiento establecido en una norma jerárquicamente superior. El haber sido creada de acuerdo con el procedimiento y el órgano establecido en la norma jerárquicamente superior, es lo que determina que una norma "existe", entonces está dotada de "validez" (Kelsen define a la validez como la "existencia específica de las normas") Pero la validez no es lo mismo que la eficacia, dichos términos poseen características multívocas, se han utilizado otros sinónimos, tales como "efectividad" y "vigencia". Es posible su utilización en forma indistinta siempre y cuando dirijamos su significado a un sentido común; que la eficacia del derecho (su efectividad, o su vigencia) se relaciona estrechamente con su concreción, con su cumplimiento, con su acatamiento. Esto supone escapar del riguroso campo del deber ser lógico kelseniano, y adentrarnos en el ámbito de la FACTICIDAD, del derecho como hecho social. Puede que una norma sea válida, aunque sea ineficaz, es decir que la misma no se cumpla en realidad. Este desencuentro es posible en una norma jurídica, pero inadmisible en el caso del ordenamiento jurídico en su conjunto; para que un ordenamiento jurídico sea válido Kelsen exige que sea eficaz, es decir que las normas que lo integran se apliquen mínimamente en su conjunto. Esto nos permite presuponer que la base de la teoría normativa kelseniana tiene un contenido fáctico: la eficacia no es más que el hecho empírico por el cual los integrantes de una sociedad acatan efectivamente las normas jurídicas. Cuando analizamos el proceso dinámico del OJ (nomodinámica), observamos que existen actos de creación y aplicación. Según señala Kelsen debe existir un acto de mera creación y, en el otro punto de la cadena, un acto de mera aplicación. - Acto de mera creación: la Norma Hipotética Fundamental. - Acto de mera aplicación: está constituido por la ejecución del contenido dispositivo de la sentencia. El eslabón final de la cadena normativa kelseniana también tiene un substrato fáctico ya que está constituido por un hecho de conducta, tal como lo es la ejecución de la sentencia. ¿QUÉ TIPO DE RELACIÓN EXISTE ENTRE LA VALIDEZ Y LA EFICACIA? T. PURA DEL D Para Kelsen la validez, como modo de existencia específica de las normas se diferencia de la eficacia. Es posible que una norma sea válida y paralelamente ineficaz. - Validez: una norma es válida si ha sido creada con el procedimiento y a través del órgano establecido en la norma jerárquicamente superior. - Eficacia: se da cuando las personas sometidas a la misma (SN) realizan los contenidos de dicha norma (lo que ésta dispone), o cuando la norma es de hecho aplicada por los tribunales. Pero sin embargo Kelsen termina reconociendo que un mínimo de eficacia es condición de validez de las normas jurídicas. Ya en la última edición plantea una posible integración entre ambos conceptos. Crítica allí las dos posiciones extremas: 1. Aquella que separa tajantemente la validez de eficacia. 2. Como aquella que identifica ambos conceptos. Finaliza explicando que la eficacia es condición de la validez tanto en el caso del OJ en su conjunto como en el de la norma individual, pero la eficacia no es fundamento o razón de validez. Es condición de validez porque tanto el orden jurídico, como la norma jurídica no puede ser considerada válida cuando ha cesado su eficacia, pero no es fundamento o razón, porque el fundamento es la respuesta a la pregunta de porqué las normas de ese orden jurídico deben ser acatadas y aplicadas. La postura kelseniana es incompatible con el jusnaturalismo, de allí su preocupación por desvincular a la norma fundamental del derecho natural, ya que en su opinión, ésta sirve para convalidar todo el orden jurídico independientemente de su contenido. BULYGIN Plantea respecto de Kelsen que “la validez de las normas no puede descansar en una ficción o mera hipótesis de trabajo. Lo que hace falta para justificar la validez de las normas de un sistema jurídico es una norma válida en serio, es decir, una norma justificada y además, su validez tiene que ser absoluta y no relativa a otra norma. Es por ello que algunos autores que toman en cuenta en serio la idea de validez como fuera obligatoria no pueden contentarse con la norma básica de Kelsen, sino que tienen que recurrir a sustitutos más poderosos. NINO Basa la validez de las normas en juicios de valor o juicios morales, y se ve al mismo tiempo en la obligación de admitir la existencia de juicios morales objetivamente válidos, es decir, verdaderos. HART Vincula el problema de la eficacia con la regla de reconocimiento, que es la que suministra los criterios para determinar la validez de otras normas del sistema, es decir, es la regla última del sistema. Para Hart, la validez de una norma perteneciente a un sistema jurídico no es el mismo que el de las normas consuetudinarias cuya existencia depende de los que Hart denomina un “enunciado externo” tal como es el hecho de que cierta conducta es generalmente aceptada en la práctica como pauta, sino que se basa en un “enunciado interno”, esto es, que la norma es válida según criterios de validez del sistema establecidos por una regla de reconocimiento. Dicha regla de reconocimiento es distinta al resto, la afirmación de que ella existe solamente puede ser mantenida sobre la base de un enunciado de hecho externo. “Mientras que una regla subordinada a un sistema puede ser válida y, en este sentido existir aun cuando sea generalmente desobedecida, la regla de reconocimiento sólo existe como una práctica compleja, pero normalmente concordante, de los tribunales, funcionarios y particulares, al identificar el derecho por referencia a ciertos criterios. Su extensión es una cuestión de hecho”. De esta manera Hart plantea la posibilidad de que la validez es un criterio que opera desde el punto de vista interno del ordenamiento jurídico, mientras que la eficacia opera solamente desde el punto de vista externo del sistema. En algún aspecto se asemeja a la posición de Kelsen, por cuanto parecería que tanto la regla de reconocimiento como la norma fundamental guardan cierta similitud, aunque el mismo Hart se encarga de remarcar la diferencia al rechazar el carácter “hipotético” de la regla de reconocimiento, respecto de la cual, en su opinión, no es necesario presuponer ningún tipo de validez, esta no puede ser nunca válida ni inválida, es simplemente aceptada como apropiada para usarla en ese sentido. RELACIONES ENTRE DERECHO Y FUERZA El problema de la facticidad y el Derecho se manifiesta con mayor evidencia cuando se analizan las relaciones existentes entre dos conceptos aparentemente opuestos e irreconciliables: el Derecho y la fuerza. KELSEN Destaca que en el ámbito jurídico, la fuerza es utilizada para prevenir el empleo de la fuerza en la vida social. Esta es una de las paradojas de la técnica indirecta de la motivación de conductas: la sanción contra la conducta perjudicial también es conducta, el acto coercitivo es exactamente de la misma especie que el que trata de prevenir. Algunos pretendieron resolver esta antinomia entre el Derecho y la fuerza sosteniendo doctrinas como la del anarquismo absoluto, que proscribe el uso de la fuerza aún como sanción. Pero, en opinión de Kelsen, esta antinomia es aparente. No hay duda que el Derecho promueve la paz y prohíbe el uso de la fuerza en las relaciones comunitarias, pero ello no implica excluir absolutamente el empleo de la misma. El Derecho y la fuerza no son incompatibles entre sí, sino que el primero es la organización de la segunda: el Derecho hace un uso monopólico de la fuerza en aras de lograr la paz de la comunidad. La paz que logra el Derecho no es una paz fundada en la absoluta falta de fuerza, sino una condición del monopolio de la fuerza. Así concluye, que el derecho es el orden de acuerdo con el cual el uso de la fuerza es generalmente prohibido, pero excepcionalmente, bajo ciertas circunstancias y para ciertos individuos, es permitido como sanción. Uno de los momentos en los que se observa con mayor evidencia la relación entre el Derecho y la fuerza, o la facticidad y la fuerza, es en el caso de lo que jurídicamente se denomina "revolución". CONCEPTO DE REVOLUCIÓN ARISTÓTELES Se encarga de distinguir dos tipos de hechos revolucionarios: Rebelión: aquel que pretende desplazar por violencia a quien ejerce el poder. Revolución: aquel que pretende transformar la estructura y organización del Estado. COSSIO Para Cossio el concepto puro de revolución se da cuando existen hechos del hombre (generados en el ámbito de su libertad), que afectan a toda la sociedad, y que producen una ruptura lógica de sus antecedentes. REVOLUCIÓN EN SENTIDO "JURÍDICO" La habrá cuando la norma superior de un sistema (la Constitución) sea suplida o suplantada por otra norma superior. De esta manera, según Cossio, no es posible hablar de un "derecho a la revolución" por cuanto la revolución misma es una cuestión fáctica que supone el quiebre de la cadena lógica del ordenamiento jurídico, aunque sí es posible referirnos a un "derecho de la revolución", que estará constituido por las normas que se generen con posteridad a que ese cambio revolucionario, siempre y cuando sea eficaz, es decir, que se produzca su acatamiento por la comunidad. ART 36 - CONSTITUCIÓN NACIONAL La reforma de 1994 introdujo un artículo nuevo, el 36, que procura la preservación del sistema democráctico y el orden constitucional.  Nuevos derechos y garantías Art 29.- El Congreso no puede conceder al Ejecutivo nacional, ni las Art 36.- Esta constitución mantendrá su imperio aún cuando se Legislaturas provinciales a los gobernadores de provincia, facultades interrumpiere su observancia por actos de fuerza contra el orden extraordinarias, ni la suma del poder público, ni otorgarle sumisiones o institucional y el sistema democrático. Estos actos serán insanablemente supremacías por las que la vida, el honor o la fortunas de los argentinos nulos. queden a merced de gobiernos o persona alguna. Actos de esta naturaleza Sus autores serán pasibles de la sanción prevista en el artículo 29, llevan consigo una nulidad insanable, y sujetarán a los que los formulen, inhabilitados a perpetuidad para ocupar cargos públicos y excluidos de los consientan o firmen, a la responsabilidad y pena de los infames traidores a la beneficios del indulto y la conmutación de penas. Patria. Tendrán las mismas sanciones quienes, como consecuencia de sus actos, usurparen funciones previstas para las autoridades de esta Constitución o de las provincias, los que responderán civil y penalmente de sus actos. Las acciones respectivas serán imprescriptibles. Todos los ciudadanos tienen el derecho de resistencia contra quienes ejecutaren los actos de fuerza enunciados en este artículo. Atentará asimismo contra el sistema democrático quien incurriere en grave delito doloso contra el Estado que conlleve enriquecimiento, quedando inhabilitado por el tiempo que las leyes determinen para ocupar cargos o empleos públicos. El congreso sancionará una ley ética pública para el ejercicio de la función. Antecedentes: - Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; título noveno (art 136), se ocupa de la inviolabilidad de la constitución. - Constitución de Venezuela 1961. - Constitución de Paraguay de 1922. - Constitución del Uruguay 1966. - Constitución de Perú 1979. - Constitución de Bolivia 1967. - Constitución de Costa Rica. - Proyecto de Alberdi, art 27: proponía que la Constitución tuviera una cláusula que dijera que “Toda autoridad usurpada es ineficaz, sus actos son nulos. Toda decisión acordada por requisición directa o indirecta de un ejército o de una reunión del pueblo, es nula de derecho y carece de eficacia”. - Legislación nacional: Ley 23.077 de 1984, Defensa de Democracia y de Protección del Orden Constitucional, dicha ley tipificó en el código penal los delitos que afectan a la organización democrática, entre ellos el de rebelión. - Derecho público provincial Argentino, en la reformas producidas desde 1986, también son numerosas las constituciones provinciales con cláusulas de este tipo. Carácter del artículo: ➔ Primer párrafo: es una declaración, una manifestación del estado Argentino sobre la vigencia de la Constitución y del sistema democrático. ➔ Párrafo segundo, tercero y quinto: son normas de carácter penal, establecen sanciones a quienes incurran en la ruptura del orden constitucional, o en enriquecimiento ilícito. ➔ Cuarto párrafo: sólo este párrafo de un derecho, que reconoce a los ciudadanos la facultad de resistencia contra los actos de fuerza. ➔ Sexto párrafo:es un mandamiento al Congreso, aunque sin plazo alguno. Al margen de que se trate de un nuevo Derecho o de una declaración, la Convención estaba expresamente habilitada para introducir esta cláusula, en base al art 3 inc. J de la ley 24.309, bajo la denominación de Nuevo Derecho. ANÁLISIS DEL ARTÍCULO Establece varios principios que podrían resumirse así: a) Continuidad Constitucional y del Sistema Democrático y Nulidad de los Actos de Fuerza. b) Sanciones para quienes los cometan: Pena del artículo 29. c) Igual pena para los que usurpen. Imprescriptibilidad. d) Derecho de Resistencia. e) Titulares de tales acciones. f) Enriquecimiento ilícito: grave delito doloso contra el Estado. REALISMO JURÍDICO Fundado en la filosofía del empirismo inglés, en sus dos versiones: Norteamericano Escandinavo Realismo jurídico norteamericano, tiene como principal expositor a Oliver Wendell Holmes (1841 - 1903), juez de la Suprema Corte de los Estados Unidos que expuso su visión del fenómeno jurídico, "La Senda del Derecho", donde propone no ocuparse tanto de un concepto teórico del Derecho, sino que es lo que ocurre frente a su incumplimiento. El objeto de estudio es la predicción: La predicción de la incidencia de la fuerza pública por mediación de los tribunales de justicia. Para Holmes, el conocimiento de la realidad jurídica por parte del jurista habrá de consistir en la experiencia concreta que supone la aplicación de las normas a través de los jueces: "Yo entiendo por Derecho las profecías acerca de lo que los tribunales harán en concreto; nada más ni nada menos". JEROME FRANK, llegó a sostener la inexistencia de la normatividad, afirmando que para el Derecho solamente existe la predecibilidad, esto es, la probabilidad de predecir la conducta de los jueces. El realismo escandinavo presenta una versión más atenuada del antinormativismo conceptual. El más importante de los expositores de esta corriente es Alf Ross, quien parte de una particular forma de considerar el concepto de "derecho vigente". Para él, si bien las normas jurídicas expresan como deben conducirse las personas, en realidad constituyen un conjunto de directivas orientadas a los tribunales, acerca de cómo estos deben ejercer su autoridad, de manera tal que lo que realmente interese para el Derecho es el comportamiento real de los jueces. El Derecho vigente es para Ross el que se cumple al ser aplicado por los jueces. Una norma cobra vigencia cuando integra el razonamiento lógico de una sentencia, de suerte tal que cuanto más efectivamente es observada una norma en la vida social, cuanto más es cumplida en la vida extrajudicial, más difícil es comprobar su validez, porque la única forma de que ello ocurra es que los jueces, de acuerdo con esas directivas, efectivamente la apliquen al dictar una sentencia. El realismo de Ross no habla de predicción o previsibilidad, ni deriva en un sociologismo realista como el norteamericano Rosce Pound. Según su visión, la problemática jurídica no se agota en la previsión de la conducta judicial por la sencilla razón de que la conducta judicial estará motivada por las normas jurídicas, esas directivas que les indicarán cómo deben comportarse. UNIDAD XI LA INTERPRETACIÓN EN EL DERECHO: MÉTODOS DE INTERPRETACIÓN LOS MÉTODOS DE INTERPRETACIÓN DEL VOLUNTARISMO ESTRUCTURADO. TEORÍA PURA DEL DERECHO Y TEORÍA EGOLÓGICA. A finales del siglo XIX y principios de XX comienzan a surgir concepciones dogmáticas en el ámbito de la Ciencia del Derecho, particularmente en el ámbito de la teoría de la interpretación pretendieron hallar soluciones racionales únicas, de carácter lógico o conceptual para el conocimiento de las normas jurídicas. Dicho intelectualismo cedió paso a nuevas concepciones que brindaron una nueva perspectiva del proceso de interpretación, reconociendo que el acto interpretativo tiene gran parte de operación intelectual, pero asignando un importante papel a la voluntad del intérprete. Se consolidan así las concepciones voluntaristas según las cuales el acto de conocimiento no se agota en él mismo, sino que se manifiestan en un acto de voluntad, que consiste en crear una norma por determinado procedimiento cuando se interpreta otra. Dentro de las concepciones voluntaristas se distingue el voluntarismo amorfo y el voluntarismo estructurado: Amorfo Estructurado VOLUNTARISMO ESTRUCTURADO El voluntarismo estructurado se orienta a reconocer la importancia del acto de voluntad del intérprete, pero enmarcado dentro de una estructura normativa que establece un margen de posibilidades entre las cuales el intérprete puede elegir, pero de las cuales no se puede apartar. Posiciones voluntaristas estructuradas: 1. Teoría Pura del Derecho 2. Teoría Egológica INTERPRETACIÓN TEORÍA PURA - HANS KELSEN Para la Teoría Pura del derecho la interpretación es esencialmente un acto de voluntad que consiste en elegir entre las distintas posibilidades de indeterminación que puede presentar una norma, y según esta posición axiológicamente neutra, no importa cuál sea la posibilidad que escoja: una vez decidida, pasa a ser la solución correcta. Kelsen siempre ha sostenido que un órgano no tiene que fallar en base a decisiones determinadas, sino que debe buscar la solución posible dentro del marco de la Constitución o de la ley. Esto halla fundamento en la circunstancia de que la TP entiende por “derecho” un orden normativo de coacción efectiva, creado por los hombres y para los hombres, por lo tanto el Derecho es elaborado a través de actos de voluntad. El proceso de creación del Derecho es un acto de voluntad, y por ello un acto del ser, pero posee un determinado sentido del deber, el cual consiste en que el legislador “quiere” que otras personas deban comportarse de determinada forma. Este acto de voluntad, subjetivo, obtiene un resultado objetivo: lo querido subjetivamente es debido objetivamente a través de la autorización de la norma jurídica creada. Si por interpretación se entiende la verificación cognitiva del sentido del objeto por interpretar, entonces el resultado de una interpretación jurídica sólo puede ser la verificación del marco descriptivo del derecho por interpretar, y con ello el conocimiento de múltiples posibilidades que son dadas dentro de ese marco. INTERPRETACIÓN TEORÍA EGOLÓGICA - COSSIO Para Carlos Cossio el objeto de la ciencia jurídica no son las normas jurídicas positivas sino la conducta humana en interferencia intersubjetiva, por lo tanto, el científico del derecho no conoce normas, sino que conoce conductas a través de las normas, que son a su vez las que atribuyen sentido jurídico o antijurídico a la conducta. El intérprete conoce mediante el método “empírico-deductivo” propio de los objetos culturales, y en particular de los objetos culturales egológicos, el cual consiste en transita del sustrato empírico al sentido jurídico o antijurídico atribuido por la norma tantas veces como sea necesario hasta llegar a “comprender” el objeto. Comprender es, entonces, aprehender el sentido valioso o disvalioso del comportamiento humano. Para Cossio no cualquier elección voluntarista se constituye en la decisión correcta. Parte para ello de que el fundamento de todo valor se halla en la libertad. Sin libertad no hay valor. Y el hecho de que se sostenga que todos los valores radiquen en última instancia en la libertad se debe a que la misma libertad se debe a que la misma libertad consiste en elegir, y al elegir, necesariamente valoramos. PUNTO B MODELO DE INTERPRETACIÓN JURÍDICA. LÓGICA DIALÉCTICA. ARGUMENTOS USADOS POR LOS JURISTAS (TÓPICA) El voluntarismo interpretativo confirió una estocada a las concepciones interpretativas dogmáticas, y ha servido para plantear una nueva perspectiva paradigmática en el ámbito de la ciencia jurídica: ya no se trata de interpretar en forma “verdadera” sino en forma “razonable”. Diferenciación establecida por Aristóteles en “Organon”, en donde, diferenciando lo que es verdadero de lo que es verosímil, proponía para lo primero reglas de la lógica tradicional, analítica o formal, destinada a conocer realidades, y para lo segundo la lógica dialéctica o lógica de la razón. Dichas ideas aristotélicas, se vuelven a plantear nuevamente a mediados del siglo XX, cuando se propicia un retorno a la aplicación lógica dialéctica para el Derecho a través de lo que se denominó “La nueva retórica” impulsada por Perelman y Viehweg. PERELMAN Chaim Perelman (1912 - 1984) sostiene que la lógica jurídica, a diferencia de la formal tradicional, es controversial, ello significa que es una lógica de argumentación, no de demostración. Trata de analizar de manera científica, mediante métodos racionalmente aceptables, los problemas valorativos. Pero arriba a la conclusión de que no existe una lógica específica de los juicios de valor. Lo que más puede aproximarse a ello es la vieja retórica griega. Perelman: “comprobamos que, en los dominios donde se trata de establecer lo que es preferible, lo que es aceptado o razonable, los razonamientos no son deducciones formalmente correctas, ni inducciones, sino argumentaciones de toda especie, que tienden a ganar adhesión de los expertos con respecto a las tesis que se presentan a su consideración”. VIEHWEG Theodor Viehweg explica que desde esta perspectiva no es posible aplicar el método axiomático al Derecho, sino que debe aplicarse el método tópico. La tópica es una técnica de la retórica que nos posibilita obtener fundamentos para argumentar. SICHES Luis Recaséns Siches también sostiene que las lógicas tradicionales son instrumentos para acceder al conocimiento de realidades naturales, pero ellas sólo constituyen una parte del “logos”. Hay otras partes que Recaséns llama “lógicas de la razón vital”, de la razón histórica, lógica de la estimativa, de la acción, de la finalidad. Esas son lógicas distintas de la lógica formal aristotélica y su campo de aplicación es diferente. Siches: “cuando experimento que los métodos de la lógica tradicional son incapaces de darme una solución correcta de un problema jurídico, o que me llevan a un resultado inadmisible, frente a esos métodos no opongo un acto de arbitrariedad, un capricho, sino que opongo un razonamiento de un tipo diferente, que es precisamente el que nos pone en contacto con la solución correcta. Ese razonamiento que nos hace encontrar lo que buscamos, la solución correcta, la solución justa, es la “razón” aplicable al caso: es la “razón” que nos permite dominar el problema. En cambio la otra lógica, la físico-matemática, se muestra incapaz de dar la solución correcta al caso planteado”. El Derecho se enmarca así para dicho autor, dentro de lo que denomina “logos de lo razonable”, que no es otra cosa que ubicar el Derecho dentro del ámbito de la lógica de la razón, o lógica de la acción que se basa en la libertad y en los valores. SMITH Juan Carlos Smithe plantea su “lógica de la acción” que no es otra cosa que la lógica en la cual el sujeto de la acción es el hombre y sus finalidades, debiendo tenerse en cuenta que los resultados de la acción habrán de desenvolverse según la estimativa mayoritaria. Desde esta perspectiva, el razonamiento jurídico se presenta como una actividad destinada a la elaboración, interpretación, el conocimiento y la aplicación del derecho, y que habrá de permitirnos determinar la pertinencia de las normas para fundar y justificar una decisión. De allí su estrecha vinculación con la teoría de la interpretación. El razonamiento jurídico es problemático (tópico), práctico, axiológico y dialéctico o retórico. Consecuentemente es antidogmático, por cuanto todo en su ámbito es argumental, preferible y opinable. Corresponde aclarar algunos conceptos que se hallan estrechamente vinculados: RETÓRICA Suele ser considerada como el ejercicio de la argumentación. Consiste en una sistematización de reglas para construir un discurso que influye persuasivamente en el receptor. Al persuadir no se parte de lo evidente o verdadero sino que se parte de lo verosímil. Lo verdadero no es opuesto a la verdad, sino que está más allá de lo verdadero: es meta apodíctico. Andruet; “se podría sostener, al menos en el discurso, que es relativamente frecuente, que hasta aquellas cosas que son evidentes y necesarias de un modo, pueden ser impuestas de otra manera a partir de la argumentación retórica, con lo cual hubo un tránsito de lo verdadero a lo verosímil”. PERSUASIÓN Es la finalidad de la argumentación, y esta última consiste en una operación que se apoya sobre un enunciado aceptado para llegar a uno menos aceptado. El argumento es una razón destinada a producir una creencia de lo que está en duda. AUDITORIO El auditorio está constituido por todos aquellos a quienes se quiere influir con el argumento. Tipos de auditorios: 1. Según la cantidad de integrantes: - universal, plural o particular: integrado por un número de personas que integran determinada clase. - singular: integrado por una persona. - solipsista: cuando los argumentos van dirigidos a quien los expone. 2. Desde el punto de vista de su actitud: - oyente - espectador - árbitro 3. Según los géneros retóricos: - epidíctico - deliberativo - judicial UNIDAD XIV DESARROLLO DEL PENSAMIENTO JURÍDICO ANTECEDENTES DEL PENSAMIENTO JURÍDICO CONTEMPORÁNEO. MATERIALISMO HISTÓRICO. EL NEOKANTISMO Y SUS DIRECCIONES. NEOKANTISMO DE BADÉN: RADBRUCH. NEOKANTISMO DE MARBURGO: STAMMLER Y KELSEN. MATERIALISMO HISTÓRICO - M del S XIX Teoría sociológica Aplicación del materialismo a la interpretación de la historia. Materialismo significa referir toda la serie de acontecimientos temporoespaciales de la dinámica vital a fenómenos o movimientos necesarios de la materia. Dichos movimientos se realizan, en un ininterrumpido proceso mecánico en el cual, cada fenómeno, considerado en su individualidad, es el resultado de hechos físicos precedentes. Siempre es el movimiento de la materia lo que determina causalmente a los sucesos y, en el plano estrictamente humano, a los conceptos y a las manifestaciones de la voluntad. Por consiguiente, éstos resultan condicionados por aquéllos. Dicha aplicación del materialismo significa, partir del supuesto de que todos los sucesos y desarrollos históricos son causalmente determinados (causalidad físico-natural), que resultan inevitables. La problemática consiste en indagar de qué manera se realiza lo inevitable en la Historia de la humanidad; qué elementos o factores de fuerza vital dinamizan y orientan; y en qué medida la Historia está condicionada por cada uno de esos elementos. Tales autores fueron influenciados por:  1. Hegel: Dialéctica como método filosófico fundamental frente a la tradicional actitud especulativa que acostumbraba a considerar estáticamente a los objetos dentro de los moldes rígidos e inmutables. Restauración que consistía en comparar las cosas y contraponerlas unas a otras para descubrir sus conexiones, sus recíprocas influencias y determinaciones a fin de integrarlas en un todo coherente. La dialéctica hegeliana interpretaba, así, todo cambio o devenir fenoménico y antitético para superar cada contradicción mediante un movimiento de síntesis establecido por la razón. 2. Feuerbach: invirtió la tesis hegeliana de la producción del mundo por el espíritu, sosteniendo que este último no es sino el nombre con que se designa al conjunto de fenómenos históricos, y en último término el nombre con que se designa a la naturaleza que es, en sí, la realidad primaria. Feuerbach reducía y condicionaba el espíritu a la materialidad natural del hombre. El hombre crea sus dioses a su imagen y semejanza y crea su sistema espiritual conforme a sus necesidades y deseos y en función de sus íntimas tendencias. La reducción de la teología a la antropología y la del mundo del espíritu al de la naturaleza es, según el autor, la condición fundamental para poder comprender el sentido de la Historia y el significado del hombre. Aplicando la dialéctica hegeliana y explicitando la concepción materialista de Feuerbach, Marx construyó un sistema cuyo contenido integró a tenor de los postulados socialistas difundidos en la época. Consciente de la insuficiencia lógica que implicaba el materialismo mecanicista, Marx llegó a la convicción de que era necesario flexibilizarlo, readaptándolo al acontecer social. NEOKANTISMO - Hegel - Schelling - Fichte Toman como punto de partida a lo absoluto. Sostienen que lo absoluto e incondicionado es lo que le da sentido y progreso al conocimiento y lo que fundamenta la validez de los principios morales. Lo que existe no está subordinado a condición alguna. Pero ese ser absoluto no es de índole real, sino de índole espiritual. Adoptan el método filosófico, consistente en una primera operación que ellos denominan intuición intelectual, encaminada a aprehender la esencia de lo absoluto e incondicionado; y en un subsiguiente proceso lógico deductivo, que consiste en explicar cómo ese absoluto se manifiesta sucesivamente en varias formas del mundo, de la naturaleza y de la historia. La filosofía postkantiana exageró la actitud racionalista al tal modo que llegó a deformar las propias vías del conocimiento científico, sosteniendo que el método trascendental debía comprender también a la ciencia de su tiempo. Como reacción a ello, y consecuencia de los excesos de ese racionalismo sobrevino, en la mitad del siglo XIX, una tendencia opuesta: el positivismo. Ya en 1860 Otto Liebmann había publicado su libro Kant y los Epígonos, donde sostenía la necesidad de una reordenación del pensamiento filosófico para lo cual era menester regresar a Kant, el sistema articulado por éste, sin ser positivista, tomo constantemente en cuenta fenómenos y datos empíricos. Postulábase, la necesidad de retrotraer la consideración filosófica a un punto de partida: Kant. Este movimiento tomó gran auge en Alemania donde, de un lado, el retorno de Kant fue interpretado como una estricta y simple difusión de la filosofía kantiana y, de otro, en su dirección predominante, como una revisión de los supuestos y principios de esa filosofía. Quedaba sí inaugurada una nueva corriente, el neokantismo, cuya influencia sobre el positivismo habría de producir la propia superación de éste.  1. CRITICISMO LOGICISTA > Escuela de Marburgo, fundada por Hermann Cohen y Paul Natorp. Prosiguiendo la línea trazada por la Crítica de la Razón Pura de Kant, esta escuela se manifestó, desde su origen, como un deliberado intento de superación del kantismo en una franca tendencia racionalista o conceptualista. Su característica central consiste en mantenerse dentro del margen de una consideración lógico-analítica y especialmente lógico trascendental de los datos aportados por las ciencias, para mostrar los fundamentos de objetividad y verdad de los juicios. Siendo el entendimiento una actividad sintética, construirá la realidad cognoscible. Pero esta construcción no debe ser entendida como una producción del objeto mismo sino solamente como la creación de las condiciones ideales que posibilitan su conocimiento. RODOLFO STAMMLER (1856 - 1938) Stammler es considerado un verdadero restaurador de la filosofía jurídica, cuyos problemas enfocó y trató de resolver desde el punto de vista estrictamente crítico. Sostenía que el derecho estaba integrado por dos partes: A. una lógica jurídica: trata de determinar lo que Stammler llama el “universal lógico” del derecho, es decir, trata de encontrar que es lo que el derecho tiene de permanente y universal, independientemente del lugar y del tiempo. Stammler sostiene que lo que caracteriza al derecho aquí, ahora, antes y siempre, es decir, lo que tiene el derecho de universal, es que se trata de un querer, autárquico, vinculatorio e inviolable. El derecho es un querer, porque se diferencia del ser propio de la causalidad de la naturaleza; es autárquico porque establece sus propias reglas en forma independiente, con lo que se diferencia de los usos sociales; es vinculatorio porque se refiere a la relación de las conductas de las personas entre sí, a diferencia de la moral que solamente regula nuestros comportamientos desde el punto de vista interno; y es inviolable porque el derecho existe independientemente de que se lo cumpla o no. B. y una deontológica jurídica: o lotería de la justicia, Stammler entiende que la justicia es sí misma no puede ser experimentada, pero sirve para regular nuestras aspiraciones hacia un ideal absoluto, es decir, la justicia no puede ser concebida concreta sino como un ideal que guía al jurista. Esto lo lleva a distinguir entre justicia y derecho justo. Compara a la justicia con la estrella polar que guía el viaje del navegante y que posibilita, siguiendo ese rumbo, llegar al derecho justo. Propone hablar de justicia como un ideal que nos permite llegar a aplicar el derecho en un caso concreto de manera justa, y eso también le permite sostener una teoría del derecho natural de contenido variable (ya que la idea de justicia nos puede brindar distintas soluciones justas según los tiempos y las circunstancias). 2. CRITICISMO ETICISTA > Representada por la Escuela de Baden llamada también escuela axiológica, fundada por Wilhelm Windelband y Heinrich Rickert. Esta escuela constituye, junto con la de Marburgo, la dirección predominante del neokantismo alemán desde fines del siglo pasado hasta comienzos de la Primera Guerra Mundial. Reprochando a la línea marburgense su excesivo racionalismo y formalismo, y orientando sus investigaciones dentro del esquema de la Crítica de la Razón Práctica de Kant. La escuela de Baden hizo objeto principal de su reflexión a las ciencias de la cultura, en especial, a la Historia. En paralelo, las investigaciones realizadas por la escuela de Baden dieron un impulso extraordinario a la teoría de los valores.  Considerando a los valores como realidades trascendentales del mundo de la cultura, la escuela allanó en mucho las divergencias que ya existían entre una concepción subjetivista y una prevalentemente objetivista de los valores, preparando de este modo terreno a la axiología fenomenológica de Scheler y Hartmann. GUSTAVO RADBRUCH (1877 - 1944) Centrando su investigación sobre el terreno axiológico, descubre en el valor la condición necesaria y a priori para el conocimiento de los hechos del hombre, y por consiguiente, el supuesto gnoseológico fundamental de todo fenómeno de cultura. La integiblidad de los hechos jurídicos tórnase posible sólo a través de los valores que dan sentido y confieren significación específica al derecho. En su crítica al positivismo sostiene Radbruch que el error fundamental de éste consiste en pretender reducir toda la realidad cognoscible a lo meramente fáctico con prescindencia de la idea y del valor. Nunca podrá conocerse un precepto jurídico a partir de un proceso inductivo, la aprehensión conceptual, exige como condición previa y necesaria, una intuición axiológica del deber. Radbruch, afirmaba, que la misión más importante de la filosofía del derecho no es el conocimiento del ser, sino el del deber, pero ese deber, no es el de la realidad, el de las causas, sino el de los fines o el deber de los valores. Por eso la filosofía jurídica no se ocupa del derecho puesto (positivo), sino del derecho justo, del sentido y del fin del derecho, de la justicia. **Para aprehender el derecho es necesario tener una intuición valorativa o axiológica: los valores son lo que le confieren significación específica al derecho. El derecho solamente tiene sentido si sirve a la justicia, o la justicia en la que determina el ámbito de lo jurídico. La Posición de Radbruch con la de Kelsen, estaban unidas por un idéntico sentido ético, y se evidencia en la circunstancia de que a pesar de las diferencias, ambos tuvieron en común su lucha contra los sistemas políticos intolerantes y totalitarios. Visión ética del derecho positivo El pensamiento de Radbruch plantea un punto de vista nuevo de relación entre derecho positivo y justicia, y abre el camino a algunas concepciones que en la actualidad se llaman no-positivistas, como la del profesor Robert Alexy. Se llaman así, porque como su nombre lo indica, no son positivistas (sentido kelseniano), tampoco son propiamente partidarios de la teoría del derecho natural, ya que siguen sosteniendo que el objeto del derecho siguen siendo las normas positivas, aunque con la particularidad de que esas normas positivistas se hallan relacionadas a los valores y especialmente a la justicia. **no es una justicia inmutable o eterna, sino que suele cambiar de acuerdo con las opiniones e intereses. Es una justicia que se halla relacionada con los ideales políticos de cada momento. Distingue tres clases de ideales o idearios políticos: 1. Los individualistas: son aquellas posiciones que hacen prevalecer los valores de la personalidad humana, a cuyo servicio deben estar los valores colectivos. Se identifican con las doctrinas clásicas que sostienen a ultranza la individualidad y los derechos de ella derivada como base fundamental. **Meta: afirman la libertad del hombre. 2. Los suprapositivistas: sostienen que los valores de la personalidad están al servicio de los valores colectivos, por tal motivo, anteponen al Estado por sobre el individuo, casi podríamos decir sacrificando al individuo por el Estado. **Meta: exaltan la nacionalidad.  3. Los transpersonalistas: son aquellos en los que si bien no se sacrifican las libertades y los derechos individuales, los mismos se consideran en relación con las demás personas que integran la comunidad y se hallan al servicio de la cultura. **Meta: integran a la cultura misma. Radbruch estaba de acuerdo con los idearios transpersonalistas ya que los derechos no pueden ejercerse en forma aislada, sino en el marco de los valores que rigen en una sociedad. FÓRMULA RADBRUCH - apotegma: la extrema injusticia no es Derecho. No es necesaria una absoluta coincidencia entre el derecho y la moral, ya que una norma no pierde su validez cuando es injusta, sino cuando niega conscientemente el núcleo (la esencia) de la justicia, lo que no es otra cosa que una poderosa o extrema injusticia que afecta el principio de igualdad. Dicho principio fue utilizado en el “Juicio de los Guardianes del Muro”, que ocurrió cuando se produjo la reunificación de Alemania con la caída del muro de Berlín en 1989. Los argumentos fundamentales de la defensa fueron rechazados con fundamento en la “fórmula de Radbruch”, según la cual una orden o norma no puede ser considerada válida si con su ejecución se comete una injusticia aberrante. Este principio ha sido utilizado en otros juicios en los cuales funcionarios de regímenes totalitarios se han escudado en la llamada “obediencia debida”. Alexy; “la fórmula Radbruch no es el resultado de una intuición iusnaturalista o de una reacción emocional ante el nacionalsocialismo, sino el resultado de una minuciosa ponderación entre tres elementos de los que consta, para Radbruch, la idea de derecho, que él vincula al concepto de derecho. Estos tres elementos son la justicia, la adecuación y la seguridad jurídica”. PUNTO B EL REALISMO JURÍDICO: SUS DISTINTAS VERTIENTES. LA FILOSOFÍA ANALÍTICA: CARACTERÍSTICAS. SU INFLUENCIA EN EL CAMPO JURÍDICO. Una de las perspectivas que surgieron paralelamente a las corrientes neokantianas en Europa continental fueron aquellas que rechazaron las teorías abstractas y vincularon el fenómeno jurídico con sus manifestaciones empíricas en el realismo jurídico. El realismo jurídico considera que la esencia del derecho se halla en su concreta aplicación a través de la decisión judicial. Raíces del realismo jurídico: Descartes > preocupación por la esencia del conocimiento. Se generaron en Europa dos grandes direcciones filosóficas: el racionalismo y el empirismo, que trataron luego de ser unificadas a través del idealismo trascendental de Kant. La rama empirista de la filosofía arraigo en Europa, especialmente en Gran Bretaña. Empirismo inglés Concepción según la cual la esencia del derecho no se encuentra en esas grandes estructuras racionales que conforman las leyes y las instituciones jurídicas, sino en la práctica cotidiana de los tribunales: “el derecho es lo que los jueces dicen que es”, solía afirmar Holmes. VERTIENTE NORTEAMERICANA HOLMES (1841 - 1935) Principales representantes del realismo norteamericano y miembro de la Suprema Corte de los Estados Unidos. Según Holmes, el derecho es esencialmente experiencia. Desde su obra “La senda del Derecho”, plantea que para poder captar y saber lo que es el derecho debemos ponernos en la perspectiva del hombre malo, el hombre que transgrede las normas, a quién no le importa lo que dice la ley, sino qué es lo que el juez va a decir en su caso concreto. Llega a la conclusión que el derecho consiste en conocer en forma sistemática la conducta de los jueces. VERTIENTE ESCANDINAVA ALF ROSS (1899 - 1979) Representante del realismo jurídico escandinavo, quién fue discípulo de Kelsen, motivo por el cual se vio influenciado por su normativismo, pero además influido por la Escuela de Uppsala, de carácter empirista. Ross trató de solucionar la antinomia o contradicción producida entre el realismo norteamericano (que veía al derecho como un hecho social) y el racionalismo (que veía al derecho como un conjunto abstracto de normas) y trató de resolver esa dualidad que se presentaba entre la realidad del derecho (como manifestación social, tal como la entienden los realistas) y su validez (como la entendía Kelsen, en sentido estrictamente formal). En su libro, “sobre el Derecho y la justicia”, distingue dos aspectos del derecho: como contenido abstracto de las normas jurídicas como hechos sociales que él identifica con las decisiones judiciales, que son las que determinan la efectiva vigencia de las normas jurídicas. Ross entiende que las normas son importantes, por cuanto expresan cómo deben comportarse los individuos, pero remarca que la esencia de las normas es constituir un conjunto de directivas que van dirigidas a los tribunales y que les indican a los jueves como deben ejercer su autoridad. Las normas son así utilizadas por los jueces para dar fundamento a sus decisiones o sentencias. Por esa razón, para Ross una norma es válida no cuando ha sido creada por un órgano y a través de un procedimiento, sino cuando integra el razonamiento de una sentencia, es decir, cuando es usada por el juez. Cuánto más efectiva es observada una norma en la vida extrajudicial (acatada por la comunidad), más difícil es comprobar su validez, no sabemos si frente un incumplimento el juez decidirá aplicarla o no para la elaboración de su sentencia. Tanto en su vertiente norteamericana como escandinava, el realismo jurídico le da fundamental importancia a lo que denomina “el caso” (situación concreta que debe juzgarse) y parte de la base de todo caso es “único”, motivo por el cual es imposible resolver los casos teniendo en cuenta solamente fórmulas teóricas o dogmáticas. Desde esta perspectiva las leyes sólo pueden ser pautas para el juez, quien es el verdadero creador del derecho a través, de su decisión, como consecuencia de los cual debe poseer amplia libertad para interpretar. FILOSOFÍA ANALÍTICA - LUDWIG WITTGENSTEIN (1889 - 1941) - GEORG HENRIK VON WRIGHT (1912 - 2003) - HERBERT HART (1907 - 1992) Abarca un gran movimiento filosófico que se originó a principios del siglo XX en Europa, y en el que confluyen muchos autores y muchas direcciones, extendiendo su influencia hasta los días actuales. Su principal objetivo fue centrar el problema del conocimiento en todo aquello de lo cual se pudiera formular conceptos precisos. LUDWIG WITTGENSTEIN (1889 - 1941), sostenía que la realidad tiene dos aspectos: uno que es inconceptualizable (no podemos conocerlo ni emitir conceptos sobre este aspecto) y otro experimentable (dónde para él tiene importancia el lenguaje, pues es lo que nos permite determinar la realidad atribuyéndole significados, por lo cual dice que el lenguaje es el mapa del mundo). Para Wittgenstein, los problemas filosóficos son siempre problemas lingüísticos originados en el uso inapropiado del lenguaje. CARACTERÍSTICAS: Sostener que existe una relación íntima entre filosofía y lenguaje. Rechazar la metafísica (eliminada sólo queda el análisis lógico). Preocupación por la búsqueda de un saber científico. Sostener que solamente se progresa filosóficamente mediante la actividad de análisis. PUNTO C DISTINTAS DIRECCIONES DEL PENSAMIENTO JURÍDICO EN LA ARGENTINA. EL IUSNATURALISMO. LAS IDEAS ILUMINISTAS: ALBERDI. LA NEOESCOLÁSTICA. LA TEORÍA EGOLÓGICA Y SUS SEGUIDORES. LAS DIRECCIONES ANALÍTICAS. EL TRIALISMO JURÍDICO. LAS IDEAS FILOSÓFICO-JURÍDICAS EN EL ÁMBITO DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL DE LA PLATA. Desde sus orígenes políticos hasta fines del siglo XIX, en nuestro país hubo un ámbito de predominante difusión y arraigo de la filosofía escolástica. De ahí que la doctrina tomista del derecho natural haya prevalecido entre nosotros hasta el siglo pasado con el vigor de una concepción jusfilosófica. La idea de un orden normativo intrínsecamente justo, de universal validez y permanente vigencia, derivado de los primeros principios de la ley eterna y explicitado por la razón, era la que con mayor nitidez se conjugaba con la tradición cristiana de la sociedad argentina y la que mejor representaba sus aspiraciones de una vida institucional autónoma, organizada en función del reconocimiento de la libertad y la dignidad humana. 1. El principal centro de estudios jusfilosóficos que existía a principios del siglo XIX era la Universidad de Córdoba. En sus claustros, el presbítero Domingo Muriel enseñaba una filosofía jurídica, política y moral de neta orientación escolástica. 2. Gregorio Funes, organizó en Córdoba, la cátedra de Derecho Natural y de gentes, recomendando para su ejercicio, tanto la exposición de la Summa Theologiae de Santo Tomás de Aquino, como enseñanzas de Grocio contenidas en las obras de Pufendorf. Con esto, se abrían las puertas a las concepciones de la Escuela Clásica del Derecho natural. La apertura al jusnaturalismo racionalista iniciada por el deán Funes se compaginaba con las nuevas corrientes de pensamiento que habían comenzado a afluir desde comienzos del siglo XIX. La doctrina de un Derecho natural fundado en la razón, ínsito en las concepciones filosófico-sociales de Montesquieu, de Rousseau y de Kant. como también en los idearios de las revoluciones norteamericana y francesa, nutrió el pensamiento de Manuel Belgrano, Mariano Moreno, Bernardino Rivadavia y Juan B. Alberdi, constituyendo asimismo el fundamento de muchas instituciones jurídicas y políticas argentinas. Empero, este panorama básicamente jusnaturalista, comenzó a modificarse paulatinamente a mediados del siglo XIX cuando Esteban Echeverría promovió, a través del Dogma Socialista, una filosofía social que recogía ideas fundamentales de Saint-Simon, Leroux y Lerminier. Enlazando su concepción filosófica con la noción de “democracia”. ** +posterior aparición del positivismo. El pensamiento iusfilosófico en Argentina, se ha visto influenciado por las ideas filosóficas generales que existían en Europa. Hasta el momento de nuestra independencia, predominaron fundamentalmente las ideas filosóficas escolásticas (Santo Tomás de Aquino) y consecuentemente, la idea de un derecho natural de fundamento teológico. Producida la emancipación, a mediados del siglo XIX comenzaron a difundirse nuevas ideas, basadas en la filosofía jurídica racionalista de Montesquieu y Rousseau. Se produce así un cambio y el derecho deja de verse con fundamentos iusnaturalistas teológicos para pasar a tener una fundamentación iusnaturalista racionalista. ALBERDI (1810 - 1884) - Fragmento preliminar al estudio del derecho 1837 - Bases y puntos de partida para la organización política de la República Argentina 1852 ** Las Bases fue muy importante porque prácticamente proporciona la estructura teórica de nuestra actual CN. Se refiere a la importancia de difundir las concepciones del pensamiento, a la forma de organizar institucionalmente el país, a cuál debe ser espíritu de una constitución siguiendo el modelo republicano, a la importancia de la formación de la nacionalidad, y al reconocimiento de la libertad e igualdad, todo esto siguiendo el modelo del liberalismo político europeo. FRAGMENTO PRELIMINAR Considerado como uno de los primeros libros iusfilosóficos que hayan sido escritos en nuestro país. Las palabras de Alberdi en esa obra se hallan influenciadas por el racionalismo y la ilustración. Destaca la importancia de concebir el derecho como una unidad, con sus fundamentos filosóficos y científicos. Alberdi considera que el conocimiento filosófico es fundamental para el progreso de la sociedad y de la libertad contra la opresión. ➔ Saber pues leyes, no es saber derecho. ➔ “Y como la filosofía es la negación de toda autoridad que no sea la razón, la filosofía es la madre de toda emancipación, de toda libertad, de todo progreso social”. ➔ “Tener la libertad política, y no tener libertad artística, filosófica, industrial, es tener libres los brazos, y la cabeza encadenada” ➔ “Difundir la civilización es acelerar la democracia: aprender a pensar…” Dicho pensamiento debe analizarse en el contexto de la época en el cual se desarrolló: se trataba de liberarse de la opresión del poder monárquico para constituir una nación independiente, sustentada básicamente en la libre razón de los individuos que la integran. ➔ “España no es lo que es sino porque ha tenido más gusto en creer en los errores de San Agustín y San Bernardo, que en las verdades de Newton y Descartes”. Queda reflejado el pensamiento de Alberdi y su importancia en la filosofía jurídico-política de nuestro país. Al pensamiento de Alberdi se sumaron: Las influencias de la nueva concepción del filósofo y sociólogo francés Henri de Saint-Simon (1760 - 1825) quien desarrolló las ideas filosófico-políticas para la constitución de la democracia socialista. Se produjo una expansión del positivismo filosófico producida a principios del siglo pasado, y las nuevas ideologías de desarrollo y progreso ocurridas como consecuencia de la Primera Guerra Mundial europea. Las investigaciones de Darwin, Spencer, Comte fueron tomadas por varios argentinos: José Ingenieros (1877 - 1925), Juan Bautista Justo (1865 - 1928), Octavio Bunge (1875 - 1918). Se destacan investigaciones filosóficas antipositivistas con inclinación al estudio de los valores, de la libertad y la democracia: Alejandro Korn (1860 - 1936), vinculado al reformismo de la UNLP.  Comenzaron a surgir concepciones como el trialismo jurídico de Werer Goldschmidt (1910 - 1987) y la teoría Egológica de Carlos Cossio (1903 - 1987), tanto el trialismo como la egología relacionan al derecho con los valores, aunque desde distintas perspectivas. En la actualidad, bajo la influencia de varias corrientes se han formado diversas direcciones del pensamiento jurídico en la Argentina. Ideas de la Teoría Crítica desarrolladas por Adorno, formaron la Teoría crítica del derecho dentro de la cuales se hallan los profesores de la Universidad de Buenos Aires Enrique Marí y Eduardo Barcesat, que entiende que el derecho es una práctica social, un discurso jurídico influenciado por el poder y las ideologías. Filosofía Analítica aplicada al campo del derecho en la Argentina comenzó a desarrollarse en cátedras de la Universidad de Buenos Aires, sobre dos direcciones distintas: una de ellas sostenía que se podían emplear técnicas lógico formales (de la lógica clásica) para el análisis del lenguaje jurídico, dentro de los cuales se encuentran Eugenio Bulygin y Carlos Alchourrón; y otros que entendían que el derecho debe ser estudiado a partir de la estructura de los lenguajes naturales, el lenguaje del derecho “es” natural con cierto grado de formalización, Genaro Carrió y Roberto Vernengo. ILUMINISMO Los principios filosóficos del iluminismo del siglo XVIII suponían al hombre innatamente dirigido al bien, a la justicia y a la verdad, Nada hay de malo ni de injusto en la naturaleza del ser humano. Todo en él tiene armonía, perfección y pureza originarias. A tal punto se encontraba arraigado ese concepto en la doctrina social de aquella época, que los autores empiristas (ingleses y franceses) consideraban que cuando el hombre es arrastrado al mal, a la injusticia o al error, lo es porque atraviesa situaciones psicológicas anormales, puramente transitorias, que obnubilan o deforman su personalidad. Situaciones que son siempre superadas por la propia fuerza de la razón y las virtudes intrínsecas de los individuos. Vinculada a esta concepción, sosteníase la tesis de raíz metafísica y jusnaturalista, de la preexistencia en todo individuo de derecho subjetivos absolutos. El individuo nace y se desarrolla, con destinación autónoma, como un sujeto de voluntad jurídica, es decir, como un sujeto que tiene, en virtud de su propia esencia, una esfera jurídica determinable por su natural poder de querer. Las doctrinas de Adam Smith, Juan Bautista Say y Federico de Bastiat se apoyan con diversa magnitud en esos conceptos, y modalizándolos, los insertaron en sus respectivas interpretaciones de lo social, político y lo económico. Esta noción de bondades y poderes intrínsecos de la naturaleza humana va a generar, desde comienzos del siglo XIX, la noción de la primacía del individuo y de los derechos individuales como punto de partida de toda concepción política y de toda tarea constituyente y legislativa. Se arraiga de tal modo en la conciencia jurídico-política del S XIX, que todo el transcurso de ese siglo devendrá bajo el signo prevalente de un post iluminismo liberal e individualista. Ese signo marca el nivel de proceso constitucionalista de la época, pues casi todas las constituciones escritas del siglo XIX se fundamentaron en aquellos principios filosóficos. Principios que suponían una zona imperativamente reservada a cada individuo, de tal suerte que los derechos subjetivos anteriores al Estado sólo podían ser regulados por éste en una esfera limitada cuantitativamente, que permitiera mantener siempre la identidad del concepto. **El individuo, ente que posee en sí un cúmulo de potestades innatas que permiten superar las limitaciones impuestas por la convivencia social, conlleva por su propia jerarquía humana, una libertad absoluta, de raigambre metafísica, que no puede ser cualitativamente alterada ni suprimida por el ordenamiento jurídico. Centrado en la confluencia de estas doctrinas, el pensamiento de Juan Bautista Alberdi expuesto en las Bases trasunta en sus grandes lineamientos una concepción filosófica coherente con ellas, aunque adaptada con notables sesgos utilitaristas a nuestra concreta realidad histórica. COSSIO - TEORÍA EGOLÓGICA Y SU INFLUENCIA EN LA UNIVERSIDAD NACIONAL DE LA PLATA (1903 - 1987) Se difunde la concepción jusfilosófica de Cossio como un intento dirigido a completar las notables lagunas que ofrecía la Teoría Pura del Derecho, sobre todo en orden al objeto de la ciencia jurídica; objeto que Kelsen ha circunscripto al mero ámbito normativo, dejando así floja la realidad del mundo jurídico. Sobre una base realista de la filosofía existencial y aplicando los últimos resultados de la ontología fenomenológica, Cossio desarrolla en su obra Teoría Egológica del Derecho y el Concepto Jurídico de la Libertad un cuádruple punto de vista: 1. como Ontología Jurídica en tanto se describe fenomenológicamente al Derecho como objeto de experiencia; 2. como Lógica Jurídica Formal, en tanto continúan y completan los desarrollos lógico-normativos de la Teoría Pura del Derecho; 3. como Lógica Jurídica Trascendental, en tanto se pretende demostrar y fundamentar la función gnoseológica de las normas jurídicas; y 4. como Axiología Jurídica Pura, en tanto se enfoca el problema estimativo y se analizan los valores jurídicos. SEGUIDORES - José Vilanova, continuador de la egología en una línea existencialista, y para quién las normas constituían una proyección de la conducta. - Ambrosio Gioja, sobre las bases del criticismo kantiana se apoyó en las concepciones de Kelsen y Cossio. - Genaro Carrió - Ernesto Garzón Valdés - Moisés Nilve - Roberto Vernengo - Carlos Alchourrón - Eugenio Bulygin - Carlos Nino Entre muchos otros, contribuyeron a brindar varias orientaciones a la filosofía jurídica, desde un enfoque más analítico en distintas perspectivas: lógico.formal, ética, lingüística y epistemológica, que, aún con distintas bases filosóficas, nunca dejaron de tener en cuenta los importante aspectos planteados por Kelsen. EN EL ÁMBITO DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL DE LA PLATA - Mario Alberto Coppel - Ernesto Eduardo Borga - Julio César Rúa - Abel Javier Arístegui - María Teresa López - Elisa Méndez DIRECCIONES ANALÍTICAS Filosofía analítica en nuestro país Entre 1958 y 1966, Genaro Carrió inició sostenidos contactos con jusfilosófos europeos, Alf Ross y Herbert Hart, propiciando la visita de nuestro país del primero de ellos y traduciendo y publicando en Buenos Aires El concepto del Derecho del segundo. Asimismo, investigó sobre numerosos temas científicos-prácticos de los conceptos jurídicos. Dicho grupo también incluye las investigaciones de Carrió, sobre normativismo jurídico; de Ernesto Grazón Valdés, sobre el problema de validez; de Guibourg, sobre el complicado tema de la formalización de los conceptos jurídicos; de Jorge Bacqué, en torno a la cuestión de la derogación y doble derogación de las normas; y de Carlos S. Nino, sobre la teoría de la norma jurídica, el problema de la validez y la analítica de conceptos básicos. a) Orientación lingüística: El análisis del lenguaje jurídico, comienza en nuestro país, con los trabajos de Carrió, tomando como punto de partida la función del lenguaje natural. b) Orientación ética. CARLOS SMITH (1920 - 2001) Quién más ha contribuido en los últimos años a la conformación de una escuela iusfilosófica de perfiles propios de la Universidad de La Plata. Smith se fundó en los aspectos teóricos y metodológicos de la Teoría Pura del Derecho, aunque por la influencia de la Egología y de la fenomenología existencial su concepción ontológica del Derecho difiere en algunos aspectos de la obra de Kelsen. Así es como fundamenta la particular complejidad del objeto del conocimiento jurídico, el cual se halla constituido por la estructura lógico norma-conducta, un objeto que es “la regulación normativa de la conducta expresada en la norma, y la conducta humana regulada dentro de un determinado contexto axiológico”. Es así, por que en su opinión, cada una de las formas de vida u órdenes de comportamiento que integran el mundo de la cultura humana se hallan organizados por un sistema de normas explicitadas en grado variable, que constituyen su estructura lógica, pero también existe la connotación fundamental de sus contenidos axiológicos. Sostuvo que el estudio del Derecho no puede ser desvinculado de la perspectiva filosófica: “cada generación humana tiene su propio concepto de lo real, de lo necesario, de lo oportuno, de lo positivo o negativo del devenir de la existencia. Porque en cada momento histórico el panorama vital del hombre se enriquece con las grandezas y prodigios de su progreso científico y cultural, al tiempo que también se empobrece con las miserias de sus ambiciones, sus aberraciones y fracasos”. Por esta razón es imposible conceptualizar la justicia en abstracto, sino como un valor que se da en cada situación concreta. En cuanto al derecho positivo y al derecho natural, Smith no los considera como dos realidades ontológicas distintas ni opuestas, sino que entiende que están estrechamente relacionados, ya que lo que llamamos derecho natural no es sino un sistema de fundamentación material del derecho positivo. NEOESCOLÁSTICA - Neoescolástica italiana - Neoescolástica alemana - Teodoro Meyer y Víctor Cathrein 1885 / 1899 - Neoescolástica de Francia - Maurice Hauriou y Louis Le Fur 1937 Surgimiento  ➔ Durante la segunda mitad del siglo XIX, con la presencia del Papa León XIII, La Iglesia Católica adoptó una actitud anti filosófica sobre el positivismo dominante, despertando y promoviendo una corriente de investigaciones en torno al pensamiento de Santo Tomás de Aquino. La encíclica Aeterna Patris de 1879 constituye el punto de partida de este movimiento, que pronto fue denominado neoescolástica, exclusiva o prevalentemente fundado en la filosofía del aquitanense, neotomismo. En sus comienzos se muestra como un intento de extraer de ellas los elementos necesarios y útiles para adaptar armoniosamente las viejas concepciones escolásticas a la problemática vital de un mundo nuevo. Para dicho intento, era necesario aproximar el tomismo a la ciencia, y por el otro, tornarse permeable a las exigencias impuestas por la actitud crítica. MERCIER Escuela de Lovaina, fundada por el cardenal Mercier (1851 - 1926): a través de sus investigaciones se reelaboró la Psicología escolástica y se reconsideraron ciertos aspectos fundamentales relativos a las ciencias biológicas. El propósito dominante de esta apertura fue mostrar que el progreso que habían logrado esas ciencias no constituía refutación alguna de la metafísica de la metafísica general, sino de la metafísica idealista. De esta manera la neoescolástica graba la confirmación de sus supuestos filosóficos en la misma estructura de las ciencias modernas; estructura sobre la cual se fundaba el positivismo para negar la metafísica. Criterio crítico: Frente a ese panorama Mercier desarrolló en su Criteriología el concepto de que la Filosofía de Santo Tomás proporciona con amplitud suficiente los elementos de solución. Sin desmedro de sus fundamentos originarios, pero haciéndose cargo, del problema crítico, la concepción neoescolástica más difundida admite que el contenido del conocimiento muéstrase inmanente en tanto es considerado como dato conocido, pero, además, con la misma evidencia, se manifiesta trascendente en tanto es objeto. a) el mundo de la realidad no se agota en la relación de conocimiento, puesto que está dotado de una consistencia metafísica propia; b) el pensamiento, en función cognoscitiva, sólo se limita a revelar un ser que trasciende y condiciona. JACQUES MARITAIN - corriente neotomista El propósito central de Maritain es establecer las bases de una metafísica cristiana que, afirmando la primacía del ámbito ontológico sobre el gnoseológico, tienda a evitar las aberraciones en que, según sostiene, ha incurrido el idealismo moderno. Dicha metafísica cristiana, fundada en la verdad, puede caracterizarse como un realismo crítico, puesto que es una Filosofía de la inteligencia y el ser. La filosofía de Santo Tomás de Aquino es una filosofía del ser y de sus exigencias y conexiones ontológicas esenciales. El ser sirve de apoyo y sustento (está en la base) de toda actividad humana; lo cual se evidencia en las dos manifestaciones específicas y consustanciales de ésta: la inteligencia y la voluntad. De esta manera, todo el movimiento inteligente y volitivo del hombre, toda su actividad teórica y práctica, se centra y dinamiza en torno al ser. El ser se evidencia, se hace patente en la inteligencia y en la voluntad humana mediante y a través de dos funciones: 1. verum (lo verdadero) 2. bonum (lo bueno) En tanto ingrediente inteligible, abierto a la inteligencia y comprendido en el orden especulativo, el ser es verum, es decir, lo identificable con la verdad. Y, en tanto perfección perseguida por la voluntad, y por ende, comprendida en el orden práctico, es bonum, esto es, lo identificable con la bondad. Este criterio distintivo ha servido de base al neotomismo, y en general, a toda la neoescolástica, para desarrollar con especificaciones variadas los temas actuales de la filosofía. Dentro del ámbito de la filosofía práctica, se ha ubicado lo bueno como trascendental, como idea directriz del comportamiento normativamente regulado. Y, derivada de esa noción, se ha llegado a conferir al bien común de que nos hablaba Santo Tomás, el carácter específico de una categoría teleológica básica que es utilizada hoy por el movimiento jusfilosófico neoescolástico como un fundamento de su concepción jusnaturalista.