Lección de Filosofía Jurídica PDF

JUSTICIA VALIDEZ Y EFICACIA 3.1. Tres criterios de valoración Al admitir que la experiencia jurídica primaria, cotidiana y fundamental del derecho es como norma jurídica, la pregunta que sobreviene inmediatamente es ¿qué es lo más importante de una norma jurídica para la convivencia social armónica?, o también, ¿cómo se puede valorar una norma jurídica, con qué criterio? Según N. Bobbio1 una norma jurídica puede ser sujeta a tres distintas valoraciones: 1) si es justa o injusta; 2) si es válida o inválida; y 3) si es eficaz o ineficaz. El problema de la justicia, tiene que ver con la correspondencia o no de la norma con los valores superiores o finales que inspiran a un determinado ordenamiento jurídico, es decir, si es apta o no para realizar esos valores, o si se considera que no existen valores absolutos, si es apta o no para realizar los valores históricos que inspiran ese ordenamiento jurídico concreta e históricamente determinado. Si una norma es o no justa implica una confrontación entre el mundo ideal y el mundo real, entre lo que debe ser y lo que es: norma justa es lo que debe ser, norma injusta es lo que no debería ser. El problema de la validez, mira a la existencia de la norma en cuanto tal, independientemente del juicio de valor sobre si ella es justa o no. Validez jurídica de una norma equivale a existencia de esa norma como norma jurídica, por lo que, norma válida es la que tiene existencia jurídica, norma invalida es la que no tiene existencia jurídica. Para determinar si una norma es válida o no (esto es, si pertenece a determinado sistema) es necesario realizar tres operaciones: 1. Determinar si la autoridad que la promulgó tenía el poder legislativo para expedir normas jurídicas. 2. Comprobar si no ha sido derogada, como quiera que una norma puede haber sido válida. 3. Comprobar que no sea incompatible con otras normas del sistema (lo que también se llama derogación implícita) particularmente con una norma jerárquicamente superior o con una norma posterior. El problema de la eficacia consiste si la norma es o no cumplida por los destinatarios de la norma jurídica, pues hay normas que son cumplidas universalmente de manera espontánea, y son las más eficaces; otras que se cumplen solo cuando hay coacción; y, unas que se violan sin que ni siquiera se aplique la coacción, y son las más ineficaces. 1 Idem P. 20-22 3.2. Dos tesis en torno a la Independencia de los tres criterios Para Norberto Bobbio2 los tres criterios de valoración son independientes entre sí, en el sentido de que la justicia no depende ni de la validez ni de la eficacia; la validez no depende ni de eficacia ni de la justicia; y la eficacia no depende de la justicia ni de la validez, por lo que, para explicar estas diversas relaciones, acude a las siguientes proposiciones: 1) Una norma puede ser justa sin ser válida 2) Una norma puede ser válida sin ser justa 3) Una norma puede ser válida sin ser eficaz 4) Una norma puede ser eficaz sin ser válida 5) Una norma puede ser justa sin ser eficaz 6) Una norma puede ser eficaz sin ser justa En contraposición con este criterio, Luigi Ferrajoli3, sostiene que la concepción paleopositivista del derecho (se refiere a Kelsen, Hart, Bobbio), reduce la validez de las normas, sea cual fuere su contenido, con su existencia, esto es, con su pertenencia a un cierto ordenamiento, determinada por su conformidad con las normas que regulan su producción y que también pertenecen al mismo, de lo cual resulta una concepción puramente formal de la validez. Señala que la “vigencia” o “existencia”, hace referencia a la forma de los actos normativos y que depende de la conformidad con las normas formales sobre su elaboración; y, la “validez” propiamente dicha o, si se trata de leyes, la “constitucionalidad”, tiene que ver con su significado o contenido y que depende de la coherencia con las normas sustanciales sobre su producción, de manera que la vigencia guarda relación con la forma de los actos productivos de las normas, con las previstas por las normas formales sobre su formación; la validez, al referirse al significado, es por el contrario, una cuestión de coherencia o compatibilidad de las normas producidas con el carácter sustancial sobre su producción. Así, para Ferrajoli, los derechos fundamentales se configuran como otros vínculos sustanciales impuestos a la democracia política: vínculos negativos, generados por los derechos de libertad que ninguna mayoría puede violar; vínculos positivos, generados por los derechos sociales que ninguna mayoría puede dejar de satisfacer, ni siquiera por unanimidad. 3.3. Preeminencia de los criterios de valoración Los tres criterios de valoración referidos a la justicia, la validez y la eficacia, han dado lugar, a lo que se podría denominar las tres grandes partes, objetos o problemas clásicos tratados por la Filosofía del Derecho: la teoría de la justicia, 2 Idem. P. 22-24. 3 Ferrajoli, L. (2004). Derechos y Garantías. La ley del más débil. Madrid: Trotta. Pag.s.20-23 la teoría general del derecho y la sociología jurídica, que ya fueron recogidas como las tres grandes investigaciones planteadas por Giorgio Del Vecchio para la Filosofía del Derecho: la Investigación Deontológica, Lógica y Fenomenológica. Esta tripartición de la Filosofía del Derecho se relaciona con las definiciones axiológicas, normativas y sociológicas del derecho, cada una de las cuales pone énfasis en la consideración del derecho como valor, norma y hecho, que a su vez constituyen el núcleo alrededor de las cuales se han forjado las concepciones del derecho como el iusnaturalismo, el iuspositivismo y el iusrealismo. Cada una de estas corrientes filosófico jurídicas, pone énfasis en un criterio de valoración de la norma jurídica como tal, y así es como el iusnaturalismo reduce la validez a la justicia; el iuspositivismo reduce la justicia a la validez y el realismo jurídico reduce la validez a la eficacia. Como un aperitivo a este tema bien vale citar lo que señala Eduardo García Máynez, a propósito de estas dos perspectivas encontradas, el iusnaturalismo y el positivismo: “Si el derecho vale porque ha sido creado de acuerdo con ciertos requisitos de orden formal, la circunstancia de que el contenido de sus preceptos no concuerde con determinados anhelos de justicia jamás podrá invocarse, según los positivistas, para negar su fuerza obligatoria. Y a la inversa: si solo es jurídica la norma justa, los preceptos que valgan formalmente, pero exijan una conducta contraria a determinados valores, serán inválidos siempre, aunque los órganos del poder público estén en condiciones de imponerlos por la fuerza”. 4 Analicemos un poco más estas posiciones. 3.3.1. El Iusnaturalismo Para el iusnaturalismo, la norma es válida solo en tanto y en cuanto esta sea justa, de lo que se sigue que una ley que no es justa no es válida, en estricto sentido no es norma jurídica, por lo que el derecho para ser tal debe ser justo, lo que conduce al problema de dilucidar qué es lo justo, cual es el patrón para comparar lo justo y quién determina lo que es justo o injusto. Se atribuye a los griegos las ideas originarias del Derecho Natural, aunque más bien referidas a la justicia desde un punto de vista moral, e insertándola en su concepción de la existencia de un orden (cosmos) natural cuyo principio rector es el logos, que rige a la naturaleza y a la sociedad. Pitágoras de Samos s.VI. a.C, sostenía que “…la armonía del cosmos descansa sobre relaciones matemáticas, siendo los principios de los números, los principios de las cosas, incluyendo la virtud, por lo que la justicia es una igualdad que relaciona el comportamiento del hombre y la retribución”. 5 4 García Máynez, E. (2013). Positivismo jurídico, realismo sociológico y iusnaturalismo. México D.F.: Editorial Fontamara. P.112. 5 Castro, C. (2013). Temas de Historia del Derecho y del Estado. Cuenca: Universidad de Cuenca. P.42 Sófocles en el s. V a.C. en su obra “Antígona” inaugura el debate de la primacía entre la ley natural (divina) y los mandatos de la autoridad humana. Los estoicos con Zenón de Citio (336-264 a.C) a la cabeza, tienen similar concepción del orden natural, solo que “La ley de los estoicos es la necesidad universal de la naturaleza, incluido el hombre, norma intrínseca de la misma, que expresa al mismo tiempo el deber ser y el ser, que por lo tanto coinciden, de tal manera que la ley que regula este comportamiento (ley en sentido prescriptivo, del deber ser) coincide con la descripción del acontecimiento efectivo (ley en sentido físico, del ser)”. 6 Entre los romanos Cicerón (106-43 a.C.) sostenía que, para distinguir una ley buena de otra mala, no hay otra regla que la naturaleza que separa no solo el jus y la injuria, lo cual implica que vivir de acuerdo con la naturaleza es vivir según su ley, lo cual nos hace recordar el Estoicismo, y define al Derecho Natural, como un conjunto de normas de origen divino, conformes con la recta razón, que regulan las relaciones de los hombres entre si y de estos con la divinidad con un sentido de justicia, procurando la virtud y el bien.7 En general se puede decir que el iusnaturalismo antiguo y medieval asoció al Derecho Natural con la naturaleza física o la voluntad divina, aunque también existieron matices, como la concepción de Ulpiano, pero desde los estoicos y Cicerón y después con el iusnaturalismo moderno de Grocio, el Derecho Natural se asocia a la recta ratio. De esta forma el Derecho Natural fue evolucionando a lo largo de la historia, siempre teniendo como denominador común la concepción de la ley puesta por la “naturaleza”, por la esencia racional del hombre, lo cual signará definitivamente el iusnaturalismo de los s. XVII y XVIII. Por lo tanto, para el iusnaturalismo la noción de justicia estaba ligada a un orden natural, a la justicia conforme la naturaleza, pero se divergía en torno al fundamento de dicho orden y lo que se considera como natural, por ello la diferente concepción de la libertad para los antiguos y para los modernos, pues mientras para Aristóteles la esclavitud es natural, para Locke y Kant la libertad es lo natural. La diversidad de percepciones sobre lo que debe ser considerado como natural y aún de lo que debe ser considerado racional, tiene que ver, por una parte, con el hecho de que el término “naturaleza” siendo genérico puede tener varios significados según como se lo use; y, por otra parte, aun teniendo o dándole un significado único, de la existencia de tendencias naturales (juicio de hecho) no se puede deducir que esas tendencias sean buenas o malas (juicio de valor).8 Al respecto Eduardo García Máynez, señala cinco perspectivas conceptuales del término “naturaleza”: 6 Idem. P. 49 7 Zorraquín Becú, R. (1990). Estudios de Historia del Derecho. Buenos Aires: Abeledo – Perrot. Pag.23 8 Bobbio, N. Op. Cit. P. 29 “1) La “naturaleza”, como fundamento del derecho, es lo que existe por sí, independientemente de nuestra obra y nuestro querer. Puede tratarse, por ejemplo, del orden físico o biológico, creador de las desigualdades que permiten a los fuertes imponerse a los más débiles, como pensaba el sofista Calicles, o, por otra parte, de ciertos rasgos o características comunes, biológicas, psicológicas, sociales etcétera, del ser humano, en donde deben buscarse el origen y raíz del derecho natural. Como ejemplos, tomados de diversos autores del siglo XVII, cabría citar: el appetitus sociales (Grocio); “el deseo de no dañar ni ser dañado” (Hobbes); “el amor a la libertad y el goce tranquilo de todos los derechos” (Locke); “la tendencia a la conservación del propio ser” (Spinoza); “el anhelo de la independencia frente a cualquiera que no sea Dios” (Pufendorf); “el propósito de buscar lo que prolonga la vida humana y le hace feliz” (Thomasius)… 2) El fundamento del derecho no es la naturaleza física o biológica, ni la psicológica o social del individuo humano, sino la del Creador del Universo, a través de cuyas leyes se manifiestan su inteligencia o su arbitrio… 3) A diferencia de la mayoría de los sofistas, que contraponen al orden de la ley un orden de la naturaleza, los dos más grandes filósofos griegos conciben el derecho natural como modelo o paradigma de los ordenamientos positivos… 4) No pocas corrientes iusnaturalistas buscaron el fundamento del derecho en un principio racional. La máxima “hay que vivir de acuerdo con la naturaleza” significa, para los estoicos, “vivir de acuerdo con la razón” … 5) Una de las corrientes más originales del iusnaturalismo contemporáneo está constituida por las doctrinas que buscan el fundamento del derecho en la llamada” naturaleza de las cosas”. Por tal debe entenderse, según la definición que Eric Wolf propone, “el orden o estructura que necesariamente corresponde a cada ente de acuerdo con su determinación o su tarea”.”9 Claramente se podrá advertir que es todo un problema ponerse de acuerdo sobre lo que es la conducta o el derecho conforme con la naturaleza y conforme la razón. Por ello si se afirma que todo lo natural es racional, y todo o racional es natural y que constituye derecho lo que es conforme con ello, se desemboca en un océano de subjetividad y relativismo. Por lo tanto, si se sostiene que el único derecho válido es el conforme con la justicia, y si la naturaleza (y aun la razón), no es suficiente para determinar lo que es justo e injusto, entonces se hace presente la incertidumbre jurídica. En consecuencia, si la distinción entre lo que es justo y lo que es injusto no tiene un referente universal que nos dote de certeza, se presenta otros problemas: ¿cuál es el patrón o medida para determinar lo que es justo o injusto?, ¿quién determina lo que es justo e injusto? Si se sostiene que le toca determinar al poder soberano, se termina reduciendo la justicia a la validez y se cae en el positivismo jurídico: y, si se sostiene que 9 García Máynez, E. Op. cit. P. 114-119 corresponde a los ciudadanos, se llega a la subjetividad y relatividad, y en nombre de que tal o cual norma jurídica es injusta se podría desembocar en la anarquía. Sobre los problemas relacionados con la justicia, volveremos a reflexionar en un capítulo final. 3.3.2. El Iuspositivismo Para el iuspositivismo, la norma es justa en la medida en que es válida, por lo que, presupuesta la validez de la norma, ésta en sí misma es justa, lo que lleva a considerar que si la ley expresa la voluntad de la autoridad competente y la autoridad es poder (fuerza), lo que ordene el poder es lo justo, lo que prohíba es injusto. Como se conoce el positivismo jurídico abstrae y generaliza sus conocimientos a partir de los datos obtenidos de los ordenamientos jurídicos “positivos” en el sentido formal, es decir constituidos por normas “positivas” de validez formal, esto es, prescindiendo de los valores, del Derecho bajo el punto de vista ético o axiológico. De esta manera el positivismo devino en una concepción formal de las normas, de aquellas normas establecidas por una autoridad soberana, las mismas que por ser tales, son justas Esta percepción de que lo que dispone la ley es lo justo y que la justicia es el acto de ejecutar lo prescrito en la norma jurídica pertinente, como es, la aplicación simple, llana y formal de la ley al caso sin consideración al contenido mismo de lo que es justo, es de larga data en el pensamiento jurídico y constituye la matriz del formalismo ético en general y del positivismo radical en específico. En efecto, las teorías formalistas de la ética afirman “…que el juicio ético consiste en un juicio de conformidad de un acto con la norma, de donde bueno es el acto realizado para cumplir con la ley, y malo aquel que se realiza para transgredirla”. 10 En ese contexto del formalismo ético, se inscribe en lo que se denomina el formalismo jurídico entendido como la “teoría según la cual acto justo es aquel que es conforme a la ley, e injusto aquel que está en desacuerdo con ella.”11, lo cual implica una reducción total de la justicia a la determinación de la ley, lo que deviene en un legalismo o concepción legalista de la justicia.12 Se entiende entonces que en el estado o sociedad de naturaleza donde no existía aún el poder soberano y consecuentemente la ley, no había la posibilidad de determinar lo que es injusto, tal y como lo planteó Hobbes. En efecto para Tomás Hobbes la condición egoísta e insociable del hombre motivó a que en el estado de naturaleza se viva en forma individual e aislada, 10 Bobbio, N. (2009). El problema del positivismo jurídico. México D.F.: Fontamara S.A. P.16 11 Ídem. 12 ïdem. cada quien, en una situación de libertad natural sin limitaciones de ninguna especie, donde todos tienen derecho natural a todo y por lo mismo nada es de nadie. Bajo esas condiciones los hombres se enfrentan y entran en conflicto en forma permanente, un estado de belicosidad donde el “hombre es el lobo del hombre” y que amenaza su propia vida, libertad y propiedad, donde no existe seguridad alguna, puesto de que no existe ni autoridad (poder) ni por lo tanto ley, es un estado de anarquía y guerra, no existe sociedad como tal. En ese estado de caos y violencia, lo primero que aspira en forma natural y racional el ser humano es la búsqueda de la paz (considerada como orden), por lo que acuerdan vivir primero asociadamente lo que les llevó a realizar un pacto de sociedad (pactum societatis).13 Constituida la sociedad, y en base a la renuncia de todos sus derechos naturales y que los depositan en manos de una sola autoridad omnímoda -que con todo el poder absoluto cuide a la sociedad-avanzaron hacia un pacto de subordinación o sujeción (pactum subiectionis)14 que les permitió a los hombres transitar del estado de naturaleza al estado civil (o político), donde se instituye una autoridad absoluta (un solo poder que concentra la fuerza) y que desde esa condición genera temor en los súbditos lo que les lleva a la obediencia, a un estado de paz y armonía, el estado político. De esto se sigue que, para Hobbes, la condición política por excelencia es la condición de armonía, no la de conflicto, debiendo hacerse hincapié que para Hobbes al tiempo que nace el poder, la autoridad, nace el derecho (la ley) y por ende la justicia, siendo así que lo justo es lo determinado por el poder político, con lo que se reduciría la justicia a la fuerza. Se puede concluir entonces que, la doctrina hobbesiana “está ligada a la concepción de la pura convencionalidad de los valores morales y por lo tanto de la justicia, según la cual no existe lo justo por naturaleza, sino únicamente lo justo de manera convencional…Por lo tanto, para Hobbes la validez de la norma jurídica y de su justicia no se diferencian, porque la justicia y la injusticia nacen junto con el derecho positivo, es decir al tiempo con la validez. Mientras que se permanece en estado de naturaleza no hay derecho válido, como tampoco hay justicia; cuando surge el Estado nace la justicia, pero nace a un mismo tiempo con el derecho positivo, así que donde no hay derecho tampoco hay justicia y donde hay justicia quiere decir que hay un sistema constituido de derecho positivo.”15 En conclusión, para el positivismo, al margen de la forma como haya sido impuesto o establecido el derecho, y el fin al que sirve, sea cual fuere su 13 Bobbio, N. y Bovero, M. (1985). Origen y Fundamentos del Poder Político. México D.F: Editorial Grijalbo, S.A. P. 69. 14 Idem. 15 Bobbio, N. (2002). Teoría General del Derecho. Bogotá: TEMIS S.A. Pags.32 y 33. contenido, tiene por sí mismo valor positivo, y sus prescripciones deben ser incondicionalmente acatados.16 3.3.3. Realismo jurídico Finalmente, para el iusrealismo (realismo jurídico), la norma es válida si es eficaz, si es acatada por sus destinatarios, lo que conduce a determinar, ¿qué es lo que le hace eficaz a una norma?, pregunta que tiene respuestas diferentes en las tres vertientes del realismo jurídico: la Escuela Histórica del Derecho, la Concepción Sociológica del Derecho y la Concepción Realista del Derecho. 3.3.3.1. Escuela histórica del derecho Antes de referirnos directamente al Historicismo Jurídico, conviene referirnos al Historicismo como un movimiento cultural mucho más amplio de reacción contra el iluminismo en general y específicamente contra el iusnaturalismo racionalista. Para ello es necesario partir del pensamiento del inglés Edmundo Burke expuesto en su obra “Reflexiones sobre la revolución de Francia” que data de 1790 y que constituye un verdadero manifiesto reaccionario en contra de la Revolución Francesa, y en particular del iusnaturalismo racionalista. Su reacción se da porque la Revolución Francesa, destruye las sagradas tradiciones históricas, el orden establecido armónico y natural cocido a lo largo de tantos años, una revolución que rompe con el espíritu histórico, la herencia cultural, los valores ancestrales cultivados, las costumbres añejas e incardinadas en la sociedad europea. Por ello va en contra de los conceptos abstractos de naturaleza, razón, libertad, derechos del hombre, las instituciones despersonalizadas ideadas por el simplismo de la especulación racionalista y se esfuerza por dar un nuevo contenido a lo que debe entenderse por naturaleza, no ya naturaleza racional, sino naturaleza como lo cuajado por la historia, de manera que o natural es lo producido por el largo desarrollo histórico, lo engendrado por la tradición, en definitiva, naturaleza es historia. En el ámbito jurídico, fue Federico Carlos Von Savigny (1779-1861), en su obra el Sistema del Derecho Romano Actual, quien desarrolló los postulados fundamentales de la Escuela Histórica del Derecho, corriente que pone énfasis en las determinaciones y realidades histórico nacionales de los pueblos para entender sus ordenamientos jurídicos y políticos, de manera que si el iusnaturalismo clásico estableció la primacía de la razón natural sobre la historia, el historicismo jurídico pone énfasis en las realidades socio históricas nacionales por encima de la razón universal y abstracta. 16 García Máynez. E. Op.cit. P.14 Savigny desarrolla su concepción en su artículo “De la vocación de nuestro tiempo para la legislación y la jurisprudencia”, escrita para refutar a Thibaut que había publicado una obra titulada “De la necesidad de un Derecho Civil general para Alemania” en la que sustenta la necesidad de la unificación y sistematización de las leyes vigentes en el ámbito del derecho privado en los Estados germanos a través de la codificación, que vendría a su vez a fortalecer la unidad y el sentido nacional, lo cual era coherente con su concepción jurídica racionalista. Savigny en cambio era contrario no solo a toda codificación sino en gran parte a la legislación en general, porque estas son fosilizaciones del Derecho, constituyen algo muerto que detiene la evolución jurídica posterior, pues el Derecho vive sobre todo en la práctica judicial y en la costumbre que es la expresión inmediata de la “conciencia jurídica popular”, categoría clásica del historicismo que nos recuerda las formulaciones filosóficas de Schelling y Hegel. Conforme explica Giorgio del Vecchio para el historicismo, todo pueblo tiene un espíritu, un alma propia que se refleja en una serie de manifestaciones: la moral, el arte, el derecho, el lenguaje. Los cuales son productores espontáneos e inmediatos del espíritu popular (el Volksgeist). Por lo tanto, así como el lenguaje surge y se desarrolla espontáneamente antes e independientemente de los gramáticos, los cuales solo con posterioridad fijan los principios y reglas extrayéndolos del hecho lingüístico, así mismo el Derecho no es una creación artificiosa del legislador sino una elaboración instintiva y no meditada, que se manifiesta en el hecho, y solo en una fase posterior de su desenvolvimiento, adquiere una elaboración refleja por obra de los técnicos, que son los juristas. A la labor de los juristas, sigue después la legislación, que se funda sobre las costumbres preexistentes, de manera que las leyes tienen una función secundaria, pues no hacen sino fijar los principios ya elaborados por la conciencia jurídica popular, que es la fuente auténtica y genuina del derecho.17 En conclusión, para el historicismo jurídico la eficacia de la observancia o eficacia de las normas jurídicas se opera en la medida que estas sea el reflejo, respondan y sean fieles al espíritu popular que se expresa en primer lugar en las costumbres de los pueblos. 3.3.3.2. Concepción sociológica del derecho Para Eugen Ehrlich (1862-1922) “…la clave de la evolución del derecho tanto en nuestro tiempo como en todas las épocas, no está en la legislación, ni en la jurisprudencia, ni en las decisiones judiciales, sino en la sociedad misma. Es posible que en esta frase se encuentre el sentido de toda la fundamentación de una sociología del derecho”.18 17 Del Vecchio, G. Op. Cit. Pp. 120 y 121. 18 Citado por Robles, G. (1997). Sociología del Derecho. Madrid: Editorial Civitas S.A. P. 31 Esto significa que el entendimiento del derecho no se encuentra en la ley, ni en lo que el mismo Ehrlich denomina jurisprudencia practica o doctrina jurídica práctica, ni tampoco en la jurisprudencia de los jueces, sino en la dinámica propia intrínseca de la sociedad, en la vida, para captar lo que él llamó el derecho vivo, siendo necesario partir de la investigación de los hechos jurídicos o hechos del derecho, de forma que la manera científica de entender el fenómeno jurídico es la sociología del derecho, que se le considera como la verdadera ciencia del derecho, por lo que el método científico pertinente no puede ser otro que la observación de dichos hechos. De esto se sigue que “La tarea de la teoría de las fuentes del derecho es, en este sentido, estudiar las fuerzas motoras fácticas que generan el desarrollo efectivo de las instituciones jurídicas. Los hechos jurídicos que hay que investigar son: el uso (que no hay que confundir con lo que la doctrina tradicional llama derecho consuetudinario), la dominación o poder, la posesión y la declaración de voluntad. Todos ellos se caracterizan por ser hechos sociales generadores de reglas de actuar humano y de instituciones del derecho”.19 La concepción sociológica del derecho, se ve reforzada por un fenómeno que es indiscutible: el desfase en el desarrollo dinámico de la realidad social y las normas jurídicas que se anquilosan, se rezagan en virtud de que no cambian al unísono con los cambios sociales. En otras palabras, el ordenamiento jurídico (expresión del derecho válido), no cambia y se adapta a la par con la realidad social (expresión del derecho eficaz) que se mueve constantemente. Por lo señalado se entiende que la concepción sociológica del derecho pone énfasis en el derecho elaborado por los jueces que con su labor adaptan la ley a la realidad, la libre investigación científica del derecho por los jueces y los juristas, la jurisprudencia de los intereses y no ya la jurisprudencia de los conceptos. No por casualidad Ehrlich y Kantorowicz se constituyeron en las cabezas de lo que se denominó el movimiento del derecho libre. En conclusión, para la concepción sociológica del derecho las normas jurídicas serán eficaces y por lo tanto observadas por su destinatario en la medida que expresen la realidad social viva, dinámica, esto es, que sus contenidos como reglas de conducta sean la expresión de los verdaderos intereses que se gestan en la realidad social. 3.3.3.3. Concepción realista del derecho El precursor de esta corriente fue el juez de la Corte Suprema de Estados Unidos de Norteamérica Oliver Wendell Holmes (1841-1935), pero también se asocian los nombres de los juristas Roscoe Pound, Jerome Frank, Thurman Arnold, y Felix S. Cohen, entre otros. 19 Robles, G. (1997). Sociología del Derecho. Madrid: Editorial Civitas S.A. P. 32 El enraizamiento de esta corriente en los EE. UU tiene relación con la influencia del derecho consuetudinario (common law) en esta sociedad, así como por su espíritu más práctico y utilitario, que privilegia la eficacia del ordenamiento jurídico. El realismo jurídico constituye otra expresión de reacción contra el iusnaturalismo por su racionalismo abstracto; y, contra el formalismo jurídico que no considera el contenido de las normas jurídicas, de manera que otorga más importancia a las reglas empíricamente observadas por la sociedad que es la expresión de la eficacia de las normas jurídicas, siendo este fenómeno sociológico el aspecto trascendental del conocimiento del derecho, pues una norma jurídica que no se aplica es una suerte de norma muerta. Se podría decir que en gran parte el realismo jurídico es una concepción instrumental del derecho, asumido como un medio para la realización de fines sociales, lo que implica una visión más pragmática y dinámica de la sociedad y las instituciones, así como una visión pluralista del derecho, donde las normas se valoran por sus efectos y el derecho se desarrolla desde la perspectiva de los casos y de los problemas reales que se presentan ante el juez, quien por lo mismo adquiere un papel relevante. La concepción realista del derecho parte de la necesidad de una interpretación evolutiva del derecho en relación a los cambios de la conciencia social de una sociedad, de tal manera que los jueces y juristas deben centrar más su atención en los hechos sociales de los cuales se deriva el derecho y a los cuales va dirigida la legislación. En consecuencia, esta corriente pone énfasis en la creación permanente del derecho por parte del juez al momento de dictar sus fallos en las diversas controversias, lo que implica que el juez se convierte en un productor del derecho en cada caso concreto, por lo que sus resoluciones deben ajustarse a los hechos en relación con la conciencia social de la época sobre los mismos. Lo anterior implicaría que la eficacia de la norma jurídica dependería de la correspondencia de la legislación con el criterio del juzgador al momento de analizar los hechos sometidos a su resolución, lo cual por supuesto coloca en grave riesgo el principio de la certeza jurídica. CAPÍTULO IV NORMAS JURÍDICAS Y RELACIÓN CON OTRAS NORMAS 4.1. Clasificación general Los criterios a partir de los cuales se pueden clasificar las normas son de lo más variados al igual que sus contenidos y definiciones, razón por la que, en lo que sigue, se intentará dejar establecidos algunas de las más importantes clasificaciones sin que aquello signifique agotar esta temática. a) Por el espacio: Universales, regionales, locales Internacionales, extranjeras y nacionales b) Por el tiempo: Vigentes, derogadas y extintas Nuevas, viejas, caducas (desuso) Tempranas y tardías c) Por los resultados: Eficaces e ineficaces Adecuadas e inadecuadas Oportunas e inoportunas d) Por lo valores: Justas e injustas Útiles e inútiles Equitativas e inequitativas e) Por su expresión: Escritas, orales y gráficas Normas formuladas y normas implícitas f) Por el castigo: Benignas y severas Humanas e inhumanas Tolerables e intolerables g) Por el mandato: Imperativas (positivas y negativas) Permisivas (positivas y negativas. derogantes y abrogantes) h) Por los destinatarios: Primarias y secundarias i) Por el sujeto de donde provienen: Autónomas y heterónomas j) Por la forma de expresión del mandato: Categóricas e hipotéticas k) Por la fuerza obligante: Mandatos y consejos l) Por la fuente: Legislativas, jurisprudenciales, convencionales, consuetudinarias y doctrinales ll) Por la jerarquía: Constitucionales, orgánicas, ordinarias y reglamentarias Normas originarias y derivadas m) Por el tipo de normatividad: Religiosas, morales, de trato social y jurídicas n) Por el contenido: Sustanciales, procesales, de comportamiento, de organización o) Por la sociedad regulada: Estatales, canónicas, internacionales, de familia etc. p) Por su rol en el ordenamiento jurídico: Normas de producción y normas de ejecución q) Por su grado de determinación: Normas reglas y normas principios r) Por su conformidad con el ordenamiento jurídico: Normas válidas e inválidas s) Por la clase de derecho Normas de derecho subjetivo y objetivo Normas de derecho natural, positivo y vigente Normas de derecho público, privado y social 4.2. Clasificación por su estructura lógica Por su estructura lógica o formal, las normas pueden clasificarse en: Normas generales y particulares; normas afirmativas y negativas, y, normas categóricas y normas hipotéticas. De cada una de ellas se señalará sus rasgos fundamentales, siguiendo en lo esencial las enseñanzas del maestro N. Bobbio.20 4.2.1. Normas generales y normas particulares Según una clasificación de la lógica clásica existen proposiciones universales y proposiciones particulares. Las primeras son aquellas en las cuales el sujeto representa una clase compuesta de varios miembros, mientras que las segundas son aquellas en las que el sujeto representa un individuo singular. Según Henri Lefebvre “Las proposiciones son universales cuando el atributo se afirma o se niega en toda la extensión del sujeto; particulares, cuando el sujeto solo se toma en una parte de su extensión”21 Esta clasificación aplicada al plano de las normas jurídicas, permite distinguir entre normas universales y normas particulares. En virtud de que en toda proposición prescriptiva existe el sujeto a quien se dirige la norma y el objeto de la prescripción, o sea la acción prescrita, habrá que distinguir en una norma jurídica, a quien se dirige y cuál el comportamiento que establece, debiendo considerarse, que tanto el destinatario-sujeto, como el destinatario-objeto pueden presentarse en una norma jurídica en forma universal y en forma individual. Por lo tanto, pueden establecerse cuatro tipos de proposiciones jurídicas: Prescripciones con destinatario universal, que serían normas generales Prescripciones con destinatario individual, que serían normas particulares Prescripciones con acción universal, que serían normas abstractas 20 Bobbio, N. Op cit. P. 130-137 21 Lefebvre, H. (1981). Lógica formal lógica dialéctica. México D.F: Siglo veintiuno editores, sa. 10ª. Edición. P. 170 Prescripciones con acción individual, que serían normas concretas En el plano de la normatividad jurídica, se obtendría la siguiente clasificación: Normas generales y normas particulares (o mandatos) Normas abstractas y normas concretas (u órdenes) En la realidad de un ordenamiento jurídico se encuentran normas generales y abstractas, mandatos y órdenes., sin embargo, cabe recordar que tradicionalmente se ha dicho que las leyes son generales y abstractas, lo cual tiene un origen ideológico, en virtud de que los requisitos de generalidad y abstracción, no son tanto de la norma jurídica en sí, sino valoraciones en torno a la justicia, para tratar a los sujetos con igualdad y que las acciones tengan certeza, de tal manera que con la generalidad se aspira a la justicia y con la abstracción a la certeza, debiendo precisarse que un ordenamiento jurídico compuesto solo por normas generales y abstractas es un solo un ideal. Ahora bien, si se combinan las cuatro normas antes referidas, se tendría finalmente: Normas generales y abstractas (Ej. Leyes penales) Normas generales y concretas (Ej. Ley de movilización) Normas particulares y abstractas (Ley que atribuye una función) Normas particulares y concretas (Ej. Sentencia) 4.2.2. Normas afirmativas y negativas Henri Lefebvre, precisa que “Las proposiciones son afirmativas cuando el atributo entra en la comprehensión del sujeto; negativas, cuando es excluido de ella”. Igualmente distingue entre: Proposiciones universales afirmativas: “Todos los hombres son mortales”. Proposiciones universales negativas: “Ningún hombre es mortal” Proposiciones particulares afirmativas: “Algunos hombres son mortales”. Proposiciones particulares negativas: “Algunos hombres no son mortales”. Enseña también que “las proposiciones universales y las particulares difieren por la cantidad. Las proposiciones afirmativas y las negativas, difieren por la cualidad. La cantidad y la cualidad de un juicio se determinan mediante el examen de la comprehensión y de la extensión del sujeto”. 22 Por su parte N. Bobbio, partiendo de la distinción de la lógica clásica entre proposiciones afirmativas y negativas, para establecer sus relaciones, hace las siguientes operaciones lógicas y parte de la siguiente ejemplificación: 22 Lefebvre H. Op.cit. P. 171 1.- El punto de partida es la proposición afirmativa universal: “Todos los hombres son mortales” 2.- Si se niega universalmente, tenemos la proposición: “Todos los hombres no son mortales” o “ningún hombre es mortal” 3.- Si se niega la universalidad, tenemos la proposición: “No todos los hombres son mortales” o sea “Algunos hombres no son mortales” 4.- Si se niega el conjunto universalmente y se niega la universalidad, tenemos la proposición: “No todos los hombres no son mortales” o sea “Algunos hombres son mortales” Para seguir en el análisis, estas proposiciones se pueden sustituir en su orden, por los siguientes términos: X, Xno, noX, noXno, dando como resultado las siguientes relaciones: - La primera es X - La segunda (Xno) es contraria de la primera (X) - La tercera (no X) es la contradictoria de la primera (X) - La cuarta (noXno) es la contradictoria de la segunda (Xno) Se puede observar entonces, que toda proposición tiene su contraria (que es una oposición débil) y su contradictoria (que es una oposición fuerte). Resulta entonces que: - X - Xno son contrarias - noXno - noX son subcontrarias - X - no X son contradictorias - noXno - X no son contradictorias - X - noXno son subalternas - X no - noX son subalternas Se dice que dos proposiciones son: - Contrarias: cuando no pueden ser ambas verdaderas, pero pueden ser ambas falsas. - Contradictorias, cuando no pueden ser ambas verdaderas, ni ambas falsas. - Subcontrarias: cuando pueden ser ambas verdaderas, pero no pueden ser ambas falsas. - Subalternas: cuando de la verdad de la primera, se puede deducir la verdad de la segunda; pero de la verdad de la segunda no se puede deducir la verdad de la primera; y viceversa, de la verdad de la primera no se puede deducir la verdad de la segunda, pero de la falsedad de la segunda se puede deducir la falsedad de la primera. Desde otro punto de vista, se puede señalar que entre: - Dos contrarios existen una relación de incompatibilidad. - Dos contradictorios una relación de alternativa. - Dos subcontrarios una relación de disyunción. - La subalternante y la subordinada una relación de implicación. Aplicando lo dicho a las proposiciones prescriptivas obtenemos las siguientes: 1.- “Todos deben hacer X”: imperativo positivo (OBLIGATORIO) 2.- “Ninguno debe hacer X”: imperativo negativo (PROHIBICIÓN) 3.- “No todos deben hacer X”: PERMISO NEGATIVO 4.- “No todos deben no hacer X”: PERMISO POSITIVO Se concluye que los mandatos y las prohibiciones son contrarios; los permisos positivos y permisos negativos son subcontrarios; mandatos y permisos negativos, y permisos positivos y prohibiciones, son contradictorios. 4.2.3. Normas categóricas e hipotéticas En la lógica clásica se distingue también los juicios apodícticos y los juicios hipotéticos, de lo cual se derivan las normas categóricas y las normas hipotéticas. Normas categóricas son aquellas que establecen que una determinada acción debe ser cumplida; mientras que las normas hipotéticas son aquellas que establecen que una determinada acción debe ser cumplida si se verifica una determinada condición. En rigor todas las normas reforzadas con sanciones pueden ser formuladas con proposiciones hipotéticas, bien entendido que también puede haber normas jurídicas categóricas, o sea formuladas en forma apodíctica, sin condiciones. Por su parte las normas jurídicas hipotéticas pueden ser de dos tipos: Normas instrumentales, que son aquellas en las que la acción prescrita por éstas se toma como medio, y normas finalistas, que son aquellas, que prescriben acciones que tienen valor de fin. 4.3. Ley científica y norma jurídica Cuando Montesquieu en su obra cumbre El espíritu de las leyes definió a las leyes como “las relaciones necesarias que se derivan de la naturaleza de las cosas”, podría interpretarse que solo se refería a las leyes del ser en el sentido empleado por las ciencias físicas o de la naturaleza, pero sin embargo al referirse a que las leyes se derivan de la “naturaleza de las cosas” pretendía abarcar también al mundo del deber ser, esto es, del derecho. En efecto refiriéndose a ello Guido Fassó23 manifiesta que: “Montesquieu no alude exclusivamente a la naturaleza física, (aunque no prescinda de ella): las 23 Fassó, G. (1982). Historia de la Filosofía del Derecho. Madrid: Ediciones Pirámide, S.A. T.2. P. 198 “cosas” de cuya naturaleza derivan relaciones entre fenómenos que son las leyes, consisten, además de sus elementos físicos, también y, sobre todo, en elementos históricos. El complejo de todas estas fuerzas que “gobiernan a los hombres” forma lo que Montesquieu llama “espíritu general”. La verdad es que si bien esta definición de las leyes dada por Montesquieu, puede abarcar, tanto a las leyes de la naturaleza, como a las leyes jurídicas, sin embargo, se debe precisar que mientras las primeras derivan ciertamente de la naturaleza de las cosas, en sus relaciones espontáneas sin intervención humana, en cambio las segundas derivan de las relaciones sociales, en las que intervienen los seres humanos dotados de conciencia, voluntad y libertad, en estructuras de los sistemas sociales imperantes, de tal manera que por caso, las leyes laborales que rigen las relaciones entre empleadores y trabajadores en el sistema capitalista, son efectivamente relaciones derivadas de la naturaleza de las cosas, de dicho modo de producción, cuya vigencia se impone por encima de la voluntad de los seres humanos. Sin embargo, en puridad epistemológica, existen diferencias entre las leyes científicas y las normas jurídicas entre las cuales la ley es la norma más elaborada, la que expresa de mejor manera la imperatividad del derecho, a tal punto que es una de sus fuentes, y en nuestro sistema jurídico, la más privilegiada. Estas diferencias entre la ley científica y la norma jurídica se desprenden de los siguientes aspectos: a) La ley científica se refiere a objetos, fenómenos y procesos del universo; la norma jurídica a relaciones entre seres humanos. b) La ley científica rige a los fenómenos del “ser” los describe y proporciona información; la norma jurídica rige el “deber ser” y prescribe la conducta humana. c) La ley científica cuando se incumple queda invalidada; la norma jurídica cuando se incumple, no pierde validez, por el contrario, se afianza con la imposición de la sanción para ser obedecida. d) La ley científica rige en todo espacio y tiempo; la norma jurídica rige en determinado espacio y tiempo. e) La ley científica se descubre; la norma jurídica se crea (inventa). f) La ley científica se acepta por la creencia del destinatario; en la norma jurídica la aceptación viene dada por su cumplimiento. g) La ley científica se verifica empírica o racionalmente; la norma jurídica, se justifica material y formalmente. h) La ley científica se rige por el principio de causalidad; la norma jurídica se rige por el principio de imputación. 4.4. El universo de la normatividad y la especificidad de las normas jurídicas En la sociedad humana, la conducta de sus integrantes, está regida por una multiplicidad de normas, que provienen de las más diversas instituciones como las organizaciones internacionales, el Estado y la Iglesia, pero también brotan de la interioridad de la sociedad civil como las relaciones de producción, las costumbres, los contratos privados, o se originan en la diversidad de sus organizaciones ciudadanas, como también emergen de la propia conciencia de los individuos. Dentro de las diversas manifestaciones de la normatividad, las normas jurídicas conviven con otras normas que también coadyuvan a mantener la armonía de la convivencia humana, tales como las normas religiosas, morales y del trato social, lo que significa que detrás de todo comportamiento social está una norma que inspira o rige tal o cual conducta. En este universo de prescripciones se ha tratado de buscar el o los rasgos esenciales que distingan a las prescripciones jurídicas de otro tipo de prescripciones. En este sentido, el intento de tratar de encontrar la diferencia en la forma o estructura lógica lingüística de las prescripciones no ha sido viable, por lo que es necesario indagar y encontrar otra vía para diferenciar las normas jurídicas de otros tipos de normas, como son las religiosas, morales y del trato social. Incluso criterios muy respetables de filósofos clásicos como Giorgio del Vecchio que sostenía que “Los caracteres propios del derecho, en sentido objetivo, o sea de la norma jurídica, son la bilateralidad, la generalidad, la imperatividad y la coercibilidad” 24, han sido sometidos a crítica en virtud de que esos caracteres también son predicables de otros tipos de normas. Por lo tanto, de lo que hasta aquí se ha analizado, los criterios para diferenciar a las normas jurídicas de otros tipos de normas, como la bilateralidad, la finalidad, el sujeto del que emana la norma, los valores o el destinatario, son insuficientes o no han servido plenamente para alcanzar tal objetivo, por lo que se impone la búsqueda de otro criterio diferenciador, con una perspectiva más bien integradora antes que excluyente. En efecto, si se considera el criterio de la bilateralidad en el sentido de que las normas jurídicas establecen al mismo tiempo y correlativamente derechos y deberes, tal planteamiento serviría para diferenciar el derecho de la moral, pero no las normas jurídicas de las normas del trato social que regulan relaciones sociales y por lo tanto intersubjetivas, externas y formales. En el caso del criterio de la finalidad que señala que las normas jurídicas tienen como finalidad la conservación de la sociedad, mientras que otras normas no son esenciales para dicho fin, no resiste la objeción de la relatividad en la consideración de lo que es esencial en una y otra sociedad, pues por caso las normas religiosas son esenciales en algunas sociedades islámicas. Si se considera el criterio del sujeto que dicta la norma, en el sentido de que las normas jurídicas son las expedidas por el poder soberano, esta tesis queda 24 Del Vecchio, G. (1980). Filosofía del derecho. Barcelona: BOSCH, Casa Editorial, S.A. P. 339 acotada a la más pura concepción positivista, que reduce la ley a la voluntad de quien tiene la fuerza. En lo que respecta al criterio de que las normas jurídicas se inspiran en valores y fundamentalmente en la justicia, por lo que para que una norma sea jurídica debe ser justa, es una concepción del iusnaturalismo, que reduce la validez a la justicia, respecto de cuyo contenido no hay acuerdo, a más de que la inspiración en los valores y particularmente de la justicia no es algo exclusivo de las normas jurídicas. Finalmente, si se considera el criterio del modo en que es acogida la norma por parte del destinatario (o la naturaleza de las obligaciones), en el sentido de que la norma jurídica es acogida con una mera adhesión exterior, es decir, conforme al deber (Kant) o por convencimiento de su obligatoriedad (Haesaert), se debe considerar que en el primer caso (acogida con mera adhesión exterior)) serviría para distinguir la norma jurídica de la norma moral, pero no con la norma de trato social; y en el segundo caso (convencimiento de la obligatoriedad), serviría para distinguir las normas jurídicas de las del trato social, pero no con las normas morales.25 Efectuadas estas consideraciones, para encaminarse al objetivo de encontrar un criterio más válido para diferenciar las normas jurídicas de otros conjuntos de normas sociales, es necesario hacer una somera revisión de los rasgos esenciales de las normas religiosas, morales y del trato social. 4.5. Las normas religiosas, morales y del trato social Las normas religiosas parten del agrado o desagrado que el comportamiento humano puede provocar en la divinidad, tienen un amplísimo ámbito de aplicación, pues acompañan en la conciencia del creyente donde éste se encuentre, no tienen limitaciones espaciales, sus fuentes tienen que ver con la revelación sobrenatural directa o indirecta, o a través de la concepción filosófica- teológica de algún pensador y la sanción puede ser positiva (premio) o negativa (castigo), subjetiva y extraterrenal. Son por lo tanto normas heterónomas, interiores, unilaterales e incoercibles. Las normas morales parten de la distinción de lo bueno y lo malo, su ámbito de aplicación abarca los deberes del ser humano consigo mismo, con los demás y con Dios en el caso de los creyentes, lo que da lugar a la moral individual, social y religiosa respectivamente, sus fuentes pueden ser religiosas o también fuentes humanas, costumbres, concepciones filosóficas, su finalidad es hacer de las personas seres humanos que actúen en función de la bondad y llegar a lo más alto de la escala valorativa de la ética, y su sanción es la satisfacción o el remordimiento interior. Se deduce entonces que son normas unilaterales, autónomas en su mayoría, interiores y esencialmente incoercibles por parte de la sociedad. 25 Bobbio, N. Op.cit. P. 99-104 Las normas del trato social parten del agrado o desagrado que la conducta individual despierta en los demás del grupo social por lo que lo importante es la manifestación externa, su ámbito de aplicación son las relaciones sociales sin límites territoriales, su finalidad es la corrección formal de los individuos para satisfacer a los demás, tienen como fuente los convencionalismos sociales y su sanción es la reprobación, el aislamiento, la expulsión y hasta el linchamiento. Son normas heterónomas porque son impuestas por la sociedad, exteriores porque exigen una conducta externa correcta y formal, unilaterales pues solo imponen deberes, e incoercibles porque no pueden cumplirse por una coacción institucionalizada de la sociedad. 4.6. La respuesta a la violación como criterio para diferenciar las normas jurídicas de otro tipo de normas La violación a lo que prescribe una norma jurídica, constituye un ilícito, lo que conlleva la reacción del ordenamiento jurídico, imponiendo una sanción, ya por la inobservancia de una prohibición, o el incumplimiento de un mandato, por lo que la sanción jurídica tiende a anular o por lo menos eliminar las consecuencias dañosas de la conducta ilícita, siendo necesario aclarar que una sanción no se limita a anular, resarcir, remediar los efectos de un ilícito sino también a prevenir, desalentar, disuadir que se vuelvan a repetir tales conductas sociales dañosas, lo que incluye en materia penal la reeducación y el empleo de políticas públicas para prevenir acciones u omisiones ilegítimas. Ahora bien, en términos generales la violación a una norma y la sanción como reacción, constituye un denominador común en todos los sistemas normativos, así se observa a diario en la actividad deportiva y en los juegos recreacionales, en las actividades educativas y en todas las obligaciones que se derivan de las relaciones sociales. En estas circunstancias se trata de encontrar elementos que permitan diferenciar a las normas jurídicas de otros conjuntos de normas, en relación con la sanción que es el momento culmen de última instancia donde se manifiesta el carácter de la normatividad jurídica. En el caso de la sanción moral, ya se había anticipado que su sanción es interior, en la conciencia del infractor que hace de juez, de forma que la consecuencia es la generación de estados anímicos y sentimientos de turbación, culpa, ansiedad, incomodidad, angustia, remordimiento y arrepentimiento, cuya intensidad depende de la contextura moral de la persona. La moral tiene tal exigencia que el cumplimiento del deber solo por temor o por quedar bien, no sería una conducta moral y por el contrario si se cumple el deber sin ninguna otra razón o motivación que no sea la satisfacción del deber cumplido, por la convicción de que es bueno por sí mismo, entonces la conducta es moral. Por lo anotado, la sanción moral es por lo general muy poco eficaz, aunque hay que reconocer que, para determinadas personas con una alta conciencia moral, la sanción puede ser muy eficaz, entendiendo que el fin de la sanción es la eficacia de la norma, de tal manera que la norma no sea violada o que los efectos de su violación sean menos gravosos. En el caso de la sanción a las normas del trato social, a diferencia de la sanción moral, es de carácter externa, pues proviene de otro individuo o del grupo social, que puede ir desde el trato con indiferencia o menosprecio, el etiquetamiento negativo social, el aislamiento, la reprobación, la exclusión del grupo y hasta el linchamiento, de tal manera que la reacción del grupo social a la violación de las normas que garantiza su cohesión, es uno de los medios más eficaces de control social, por lo que la sanción social tiene mucho efecto en el infractor y en el colectivo social del se trate. Sin embargo, el defecto de la sanción social, es que, al no estar institucionalizada y por lo tanto no reglamentada, es desproporcionada, sin que exista una misma respuesta al mismo tipo de violación, por lo que, la incertidumbre de su resultado, la inconstancia de su aplicación y la falta de medida en la relación entre conducta violatoria y la respuesta, caracterizan en lo esencial a esta sanción.26 Finalmente, en lo que se relaciona con la sanción jurídica, se distingue de la sanción moral por ser externa y de la sanción social por ser de carácter institucionalizada lo cual significa que: “1) Para toda violación de una regla primaria se ha establecido su sanción correspondiente; 2) se establece, si bien dentro de ciertos términos, cual es la medida de la sanción; 3) se indican las personas encargadas de cumplir la ejecución.”27 Se puede añadir una cuarta en el sentido de que, a partir sobre todo del constitucionalismo, la sanción se establece luego de un debido proceso. Por lo tanto “lo que caracteriza la norma jurídica respecto de las morales y sociales, es el de ser una norma con eficacia reforzada”, lo cual implica “…la garantía de que las normas impuestas se hagan valer, pero sobre todo, la igualdad en el tratamiento, que se asegura solo cuando la sanción se atribuye a un órgano superpartes”.28 Ahora bien, el hecho de que la sanción exterior sea institucionalizada, como criterio que permite de mejor manera distinguir la norma jurídica de otras normas de conducta social, aquello no significa negar que la sociedad pueda aceptar el derecho por consenso sin necesidad se coerción, lo cual depende en gran parte de la legitimidad de las normas jurídicas que implica entre otras cosas su grado de justeza, pertinencia con la idiosincrasia, la realidad social y otros elementos relacionados con la cultura jurídica, pero en la realidad sociológica e histórica de los pueblos, el consenso/legitimación y la fuerza, se hacen presentes en una dialéctica que depende de las circunstancias concretas por la que atraviesa una sociedad. 26 Ídem. P. 110. 27 Ídem. P. 112 28 Ídem. P. 112-113. 4.7. Mandatos jurídicos y mandatos arbitrarios A las consideraciones que hemos realizado para distinguir al derecho de otro tipo de normas, conviene añadir una más que tiene que ver con la necesidad de diferenciar los mandatos jurídicos de los mandatos arbitrarios. En la diversidad de las relaciones sociales, las personas pueden verse avocadas a tener que cumplir mandatos que si bien provienen de una autoridad competente y son de inexorable cumplimiento por la amenaza de la utilización de la fuerza que avala su obediencia y ejecución, sin embargo, no son mandatos jurídicos, porque están en contra del derecho vigente, razón por la que merecen llamarlos mandatos arbitrarios. Estos mandatos arbitrarios pueden inspirarse en las más diversas motivaciones (amistad, enemistad, intereses políticos, ideológicos, económicos, parentesco, etc.) e inclusive, supuestamente, en la justicia, y sin embargo no dejan de ser antijurídicos. Para Luis Recaséns Siches la calificación de arbitrario no se aplica a todos los actos que son contrarios al derecho, sino a los actos antijurídicos dictados por los poderes públicos con carácter inapelable, de tal manera que, los actos antijurídicos de los particulares y también los de los órganos subalternos del poder público y también todos aquellos susceptibles de apelación, son calificados-según los casos-de ilegalidad civil, de falta, de delito, de contravención administrativa, o de sentencia o resolución incorrecta-pero de ninguna manera de arbitrariedad en el sentido rigoroso de esta palabra y son sancionables y rectificables por instancias superiores. Por lo tanto, la calificación de arbitrarios se restringe para los actos antijurídicos e inapelables, dictados por órganos del poder público; mientras que los actos antijurídicos de los poderes públicos que son rectificables y sancionables por otra instancia superior, se califican de ilegales o erróneos.29 Igualmente es necesario aclarar que la calificación de mandato arbitrario nada tiene que ver con la valoración del contenido del mandato en relación a si es justo o injusto o en referencia a cualquier otro valor, sino a su carácter antijurídico, esto es contrario al derecho, o dicho de otra manera un mandato formalmente negador de lo jurídico. El mandato arbitrario está por lo tanto genéricamente fuera del universo del derecho, del mundo de lo jurídico, y específicamente, está fuera y es contrario a las normas jurídicas vigentes, al ordenamiento jurídico. Por ello el mandato arbitrario es la “negación de la esencia formal de lo jurídico.”30 Por el contrario, el mandato jurídico está inmerso en el universo del derecho y se enmarca y desarrolla el ordenamiento jurídico, de manera que posee todas las notas formales que caracterizan a lo jurídico, en otras palabras, la juridicidad. 29 Recaséns Siches, L. Op.cit. P. 213. 30 Idem. P. 214 Ahora bien, para unos la negación de la esencia de lo jurídico, de los mandatos arbitrarios, residiría en el origen ilegítimo de los mismos, en oposición a los mandatos jurídicos que tendrían un origen legítimo, lo cual nos llevaría a examinar el carácter de la autoridad de la cual emanó el mandato, resultando que los mandatos jurídicos provendrían de autoridades legítimas, mientras que los mandatos arbitrarios provendrían de autoridades ilegítimas, criterio que nos coloca en un terreno con mucha opacidad y relatividad, porque en las más diversas sociedades humanas, los poderes políticos de los cuales emana un ordenamiento jurídico no siempre se han constituido por la vía de la continuidad jurídica y sin embargo han inaugurado ordenamientos jurídicos que han sido el punto de partida para instituir otros ordenamientos, cuyo origen ancestral no precisamente puede ser calificado como legítimo. El criterio que se ha impuesto para diferenciar esencialmente el mandato jurídico del mandato arbitrario, es el formulado por el jurista alemán Rudolf Stammler (1856-1938), para quien el mandato jurídico se caracteriza esencialmente por la regularidad inviolable, mientras que el mandato arbitrario se presenta como una irregularidad caprichosa.31 Por lo tanto, el mandato arbitrario se motiva en un acto de voluntad que violenta la norma jurídica vigente, se basa llana y sencillamente en el poder, la autoridad, la fuerza que por lo mismo no se supedita al orden jurídico imperante, sino a las determinaciones de su voluntad, su subjetividad, su antojo, en una palabra, su capricho, siendo por lo tanto carente de racionalidad jurídica. El mandato jurídico en las mismas hipótesis fácticas, es decir en las mismas condiciones o presupuestos fácticos, se presenta con la misma regularidad, no varía o se altera, porque se basa en un principio general, de tal manera que la consecuencia jurídica de una misma conducta es previsible de antemano, lo que implica que la respuesta a un tipo de violación del ordenamiento jurídico no cambia y es la prevista de antemano, lo que irradia certeza y seguridad jurídica. 4.8. Resolución jurídica discrecional y mandato arbitrario La resolución jurídica discrecional tiene una naturaleza diferente al del mandato arbitrario, pues mientras éste se caracteriza por ser contrario a la norma jurídica y es por lo mismo producto del mero capricho de la autoridad máxima, en cambio la capacidad o poder discrecional es otorgado por la propia norma jurídica que posibilita que en determinadas circunstancias o condiciones, la autoridad ateniéndose a la racionalidad y en base de lo que considere justo, oportuno, conveniente, adecuado, maduro, equitativo, lo más apegado a lo jurídico, decida al respecto de tal o cual situación. El fundamento de la discrecionalidad reside en que siendo la vida social tan diversa y compleja, el derecho no puede regular o prever una conducta para cada caso, es decir no se ha podido legislar expresamente para cada tipo de relación social, siendo así que deja en “cierta libertad” a la autoridad para que 31 Ídem. P.215 obtenga la solución adecuada; se dice cierta libertad, porque tampoco su determinación queda librada al mero capricho, porque se estaría entonces en el bajo mundo de la arbitrariedad, sino que rigiéndose por principios generales de la racionalidad jurídica aplicarles a las especificidades de las circunstancias, resuelva el caso, de forma que a una mismas circunstancias y condiciones deberá aplicar la misma resolución discrecional. El fundamento de la discrecionalidad consiste por lo tanto en que las normas jurídicas no pueden prever de antemano todas las contingencias posibles y por lo tanto ha de existir necesariamente un margen de libre apreciación en la autoridad competente para que pueda desenvolverse. La discrecionalidad por lo tanto no significa arbitrariedad, por cuanto la norma jurídica, determina explícitamente la competencia o poder de la autoridad de la cual no puede desviarse. Si la resolución jurídica discrecional se sale de esos límites, se caería en “exceso” o “abuso de poder” según los casos, lo que a su vez ha conducido a la necesidad de establecer el control judicial de la discrecionalidad, siendo este tema para muchos pensadores el problema central del Derecho Administrativo.32 Por ello es que en las legislaciones contemporáneas cada vez hay menos espacio para la resolución jurídica discrecional. 4.9. Lo justo, lo jurídico y lo arbitrario De lo que se ha analizado brota sin mayor dificultad la percepción de que moverse en las relaciones sociales en el mundo de lo jurídico, es una condición esencial para que las mismas no queden libradas a la mera voluntad, interés e imposición de una persona sobre otra o de la autoridad sobre las personas, sino que por el contrario dichas relaciones sociales estén supeditas al ordenamiento jurídico, para que de esta manera la convivencia social se desarrolle sobre la base del respeto de los derechos de los asociados. Queda claro entonces que por más contenido justo o quizás “justiciero” del mandato arbitrario, la aceptación del mismo en nombre de dicha estimación de un valor, a lo único que conduciría en medio de la diversidad de las contingencias de la vida social, es que se termine por relativizar tanto la justicia o mejor dicho lo que es justo, que no se tardaría en caer en la más grande injusticia, o que simplemente ya no se sepa o nos perdamos en lo que es justo o injusto, si se empieza a comparar lo que se ha considerado como lo justo en cada una de las resoluciones asumidas en cada caso. Por el contrario, en el ámbito de lo jurídico se encuentra fijeza ya que una misma normatividad conocida y preestablecida de antemano, es la que regula las relaciones tanto en el ámbito privado como en el ámbito público por encima de la voluntad e interés de las partes vinculadas, lo que permite a su vez que la administración de justicia en caso de controversia, tenga parámetros normativos 32 García de Enterría, E. (2005). Democracia, Jueces, Control de la Administración. Madrid: Civitas Ediciones, S.L. P. 31 objetivos para dirimir el pleito, luego de un proceso igualmente reglado con anterioridad al surgimiento de la contienda judicial. CAPÍTULO V ORDENAMIENTO JURÍDICO Y JUSTICIA 5.1. Concepto Respecto del concepto de ordenamiento o sistema jurídico, se puede señalar que existen dos formas distintas de concebirlo: como conjunto de normas o como conjunto de instituciones33, habiendo llegado a prevalecer la concepción del ordenamiento como conjunto de normas jurídicas, debiéndose recordar en este punto, la crítica a la teoría del derecho como Institución de Santi Romano, en el sentido de que si una institución implica la determinación de fines, medios y funciones, ello no puede realizarse sino a través de normas jurídicas34 por lo que una institución puede ser reducible a un conjunto de normas.35 5.2. Problemas del ordenamiento Entre los diferentes problemas que presenta un ordenamiento jurídico, aquellos pueden ser agrupados en tres principales: 1.- Si las normas jurídicas constituyen una unidad y la forma como se establece la misma, que da lugar al problema de la jerarquía de las normas. 2.- Si el ordenamiento jurídico constituye un sistema más que una unidad, que da lugar al problema de las antinomias jurídicas. 3.- Si el ordenamiento jurídico es también completo (pleno) a más de ser unitario y sistemático, que da lugar al problema de las lagunas del derecho.36 Cada uno de estos grandes problemas remiten para su estudio a su vez a otros subtemas. 5.3. La unidad del ordenamiento jurídico 33 Guastini, R. (2010). Interpretación, Estado y Constitución. Lima: Ara Editores. P. 49 34 Bobbio, N. Op.cit. P.12 35 Guasrini, R. Op. Cit. P.51 36 Bobbio, N. Op cit. P 152 Un ordenamiento jurídico presupone la existencia de una enorme cantidad de normas jurídicas agrupadas en diversos cuerpos normativos tales como constituciones, tratados internacionales incorporados a la legislación interna, diversidad de códigos, leyes, reglamentos, decretos, ordenanzas, acuerdos, resoluciones, contratos, estatutos. Por otra parte, los ordenamientos jurídicos no nacen en un vacío jurídico ya que existen normas u ordenamientos prexistentes, de manera que bien puede decirse que se derivan unos de otros y aún en los casos de rupturas radicales como las revoluciones, se reconocen y receptan normas anteriores y se producen otras nuevas, y así, normas que constituyen rezagos del sistema anterior, viejas y nuevas se entrelazan en la realidad. Por ello se habla de la existencia de fuentes reconocidas y fuentes delegadas que dan lugar a los fenómenos de la recepción de normas prexistentes y de la delegación del poder supremo a otros poderes para que produzcan nuevas normas, a lo que se suman las normas establecidas por los contratos o convenios de los particulares en ejercicio de la autonomía de la voluntad individual. Esto lleva a considerar la existencia de un poder originario constituyente que viene a ser fuente de fuentes que una vez establecido como poder originario constituido, delega a otros poderes derivados, la potestad de expedir nuevas normas, de forma que al delegar parte del poder se auto limita a sí mismo (internamente), debiendo considerarse que también el poder originario constituyente nace en un determinado contexto o universo social, cultural e histórico que incluye costumbres, normas y valores que hacen de marco o límite (externo), por lo que se habla de la existencia de límites internos y externos en la formación gradual, paulatina e histórica de los ordenamientos jurídicos. En otras palabras, los ordenamientos jurídicos se conforman con un derecho preexistente (viejo) y con un derecho producido (nuevo). Al delegar potestades de legislación el poder supremo a los otros poderes y de estos a otros inferiores, se establecen las fuentes del derecho y al mismo tiempo que se regula la conducta de las personas, se regula también el modo o forma en que se deben producir las normas, por lo que se puede distinguir entre normas de comportamiento o primarias (que rigen la conducta) y normas de producción o secundarias (que rigen los procedimientos de reglamentación jurídica). Como se puede advertir en la formación gradual del ordenamiento al existir un poder originario supremo y otros poderes derivados, se configuran normas superiores y normas inferiores, que lleva al establecimiento de un orden jerárquico normativo en cuya cúspide se encuentra la norma fundamental a partir de la cual se derivan jerárquicamente las demás normas, estableciéndose una sucesión de normas de producción y normas de ejecución, debiendo tenerse presente que una norma inferior es de ejecución respecto de una norma superior, pero es al mismo tiempo norma de producción respecto de una norma más inferior, lo cual desemboca en una estructura jerárquica de poderes y deberes sucesivos. Por lo tanto, cuando una norma atribuye a una persona o a un órgano, el poder de dictar normas jurídicas, impone al mismo tiempo a los demás el deber de obedecerlas, a la vez que determina los límites materiales y formales, dentro de los cuales debe ejercer dicho poder, esto es, determina los límites de contenido y los límites de procedimiento. De lo anotado se puede deducir que un ordenamiento jurídico presupone un sistema de poderes y normas, donde todo poder es atribuido por una norma, y siendo el ordenamiento jurídico, un sistema jerarquizado las primeras normas son las constitucionales, las cuales presuponen un poder normativo del cual se han derivado, y este poder es el poder constituyente, que es un poder originario, fundante de un ordenamiento jurídico. A su vez este poder constituyente presupone una norma que le atribuye al poder constituyente la facultad de producir normas jurídicas, siendo ésta la norma fundamental, que atribuye al ordenamiento constitucional, el poder de producir normas válidas e impone a las personas el deber de obedecerlas. Pero la lógica del razonamiento, lleva a pregunta ¿Y, en que se fundamenta la norma fundamental? Explica N. Bobbio que la norma fundamental es un presupuesto del ordenamiento, pues ella cumple, en un sistema normativo, la misma función que cumplen los postulados en un sistema científico, siendo éstos proposiciones primarias de las cuales se deducen otras, de tal manera que los postulados se establecen, o por convención o por una supuesta evidencia suya.37 Por lo tanto, la norma fundamental no tiene fundamento, porque si lo tuviera, dejaría de ser la norma fundamental, ya que habría una norma superior de la cual dependería, pues todo sistema, como es el sistema jurídico tiene su origen, y la única respuesta que se puede dar a quien desee saber el fundamento del fundamento, es saliéndose del sistema u ordenamiento jurídico positivo, y entrar en un sistema más amplio en el que se inserte el sistema jurídico positivo, esto es, en el universo del fundamento último del poder, pero en cuyo caso salimos del esquema de Kelsen que pretendía explicar el fundamento del derecho (norma jurídica) en el derecho (norma fundamental). Se recordará que, para explicarse el fundamento del poder, existen respuestas como acudir a Dios, la ley natural y el contrato social. Por todo lo anotado se puede concluir que es la norma fundamental y el orden jerárquico normativo que de ella se deriva, lo que determina y garantiza la unidad del ordenamiento jurídico. Concluyamos con Kelsen para quien “Una pluralidad de normas constituye una unidad, un sistema o un orden cuando su validez reposa, en último análisis, sobre una norma única. Esta norma fundamental es la fuente común de validez de todas las normas pertenecientes a un mismo orden y constituye su unidad. Una norma pertenece, pues, a un orden determinado únicamente cuando existe la posibilidad de hacer depender su validez de la norma fundamental que se encuentra en la base de este orden”.38 37 Bobbio, N. Op.cit. P.171 38 Kelsen, H. (2010). Teoría Pura del Derecho. Bogotá: Libro Hidalgo. P. 109 5.4. La coherencia del ordenamiento jurídico Según el Diccionario de la Lengua Española, coherencia tiene entre otros significados los de: 1. “Conexión, relación o unión de unas cosas con otras” // 2.” cohesión, unión íntima de moléculas” // 3. "Estado de un sistema lingüístico cuando sus componentes aparecen en conjuntos solidarios”.39 Por su parte la palabra sistema tiene entre otros significados: 1. “conjunto de reglas o principios sobre una materia racionalmente enlazados entre sí” // 2. “Conjunto de cosas que ordenadamente relacionadas entre sí contribuyen a determinado objeto”.40 Entonces, la coherencia implica la unión de los elementos, de tal forma que la coherencia de un ordenamiento jurídico viene dada por la armonía estructural y funcional de las normas entre sí y de estas con el todo, de manera que no exista contradicción, y de presentarse la misma, exista una solución para restablecer la unidad del sistema. Por lo tanto, para que el derecho sea considerado como sistema debe tener una “unidad lógicamente consistente y axiológicamente coherente”41, debiendo entenderse la coherencia axiológica como la exigencia “que todas las normas pertenecientes al sistema puedan reconducirse, desde el punto de vista valorativo, a un único principio o a una única constelación de principios consistentes entre sí”.42 Kelsen distingue en los ordenamientos normativos dos tipos de sistemas: el estático y el dinámico. En el sistema estático las normas están relacionadas entre sí como las proposiciones en un sistema deductivo, es decir, unas se deducen de las otras partiendo de una o más normas originarias de carácter general que tienen la misma función que los postulados y axiomas en un sistema científico. En este sistema las normas se relacionan entre sí por su contenido. En el sistema dinámico las normas se derivan unas de otras a través de una delegación sucesiva de poder, o sea, no por medio de su contenido sino de la autoridad que las ha creado: una autoridad inferior se deriva de una autoridad superior hasta llegar a la autoridad suprema que no tiene ninguna otra autoridad sobre sí. En este sistema la vinculación de las normas es formal.43 “Su validez no resulta de su contenido”.44 Para Kelsen los ordenamientos morales son sistemas estáticos, mientras que los ordenamientos jurídicos son sistemas dinámicos45, de manera que, si la pertenencia de las normas jurídicas a este sistema dinámico es formal, cabe la 39 Op.Cit. P. 354 40 Op. Cit. P.1338 41 Guastini, R. Op. Cit. P. 75 42 Ídem. 43 Bobbio, N. Op.cit. P. 177 44 Kelsen, H. Op.cit. P.110 45 Ídem. 110 posibilidad que pertenezcan al mismo dos normas que si bien pueden ser contrarias por su contenido, sin embargo, son válidas, legítimas. Ahora bien, la categoría “sistema” tiene varios significados: 1.- Como “sistema deductivo”: en cuanto todas las normas jurídicas del ordenamiento se derivan de algunos principios generales, considerados del mismo modo que los postulados de un sistema científico. Caso del ordenamiento del iusnaturalismo racionalista. 2.- Como “sistema inductivo”: en cuanto se parte del contenido de normas particulares, se reúnen datos de la experiencia con base a su semejanza y se construyen conceptos cada vez más generales y clasificaciones o divisiones de toda la materia. Caso de la ciencia moderna del Derecho (con la jurisprudencia sistemática) que se remonta a Savigny, siendo ejemplo de dicha construcción empírica inductiva, la teoría del negocio jurídico. 3.- Como “sistema que excluye normas incompatibles”: en cuanto el ordenamiento jurídico implica una relación de compatibilidad y que excluye por lo tanto la incompatibilidad de sus partes individuales, de tal manera que, en caso de incompatibilidad de dos normas, no se produce la caída de todo el sistema, sino solo de una de las dos normas o a lo sumo de ambas.46 Ahora bien, el tratadista Riccardo Guastini, precisa que “…la coherencia: consiste simplemente en la carencia de antinomias, conflictos lógicos, incompatibilidades entre normas. No obstante: (a) Primero, las normas existentes en un ordenamiento han sido dictadas en tiempos distintos, en circunstancias distintas, por las más diversas autoridades normativas, siguiendo cada una de ellas la política jurídica propia (eventualmente en conflicto con la de otras autoridades). Tales normas no son consistentes, ni podrían serlo. Por tanto. en todo ordenamiento hay antinomias… (b) Segundo, estas antinomias deben, ciertamente, ser resueltas, (lo exigen el ideal de igualdad y de certeza del Derecho). Y es por esto que todo ordenamiento incluye criterios de solución de antinomias tales como lex posterior y lex superior. Pero la existencia de tales criterios no implica que el ordenamiento sea consistente: implica que puede hacerse consistente, ser “sistematizado”. Ausencia de antinomias y posibilidad de resolverlas son cosas completamente distintas: el “sistema”, en efecto, aparece no como un dato de hecho, preconstituido a la dogmática (a la interpretación), sino como el resultado del trabajo dogmático (interpretación). (c) Tercero, los criterios de solución de las antinomias no son susceptibles de una aplicación “mecánica”.47 El mismo tratadista especifica que solo la interpretación puede identificar las antinomias, de manera que no hay antinomias antes de la interpretación, y que ésta mismo puede evitar antinomias como es el caso de la interpretación 46 Bobbio, N. Op. Cit. P. 181-183. 47 Guastini, R. Op. Cit. P. 76 adecuadora conforme la Constitución. Pero, así como la interpretación puede evitar las antinomias, así mismo puede crearlas. Concluye el tratadista que “El “sistema” jurídico, en consecuencia, no es otra cosa que el fruto de la actividad sistematizadora de los juristas”.48 La incompatibilidad de las normas jurídicas da lugar a las antinomias jurídicas, que se da en tres casos: a) Entre una norma que manda hacer alguna cosa y una norma que la prohíbe (contrariedad); b) Entre una norma que manda hacer y otra que permite no hacer (contradictoriedad); y, c) Entre una norma que prohíbe hacer y una que permite hacer (contradictoriedad).49 Se recordará que frente a las antinomias existen tres reglas fundamentales para resolver las antinomias: a) el criterio cronológico; b) el criterio jerárquico; y c) el criterio de la especialidad. Por el criterio cronológico, entre dos normas incompatibles, la norma posterior prevalece sobre la anterior, ya que por sentido común la voluntad última del legislador se impone por finalidad, utilidad y eficacia. Por el criterio jerárquico, entre dos normas incompatibles, la norma superior prevalece sobre la inferior ya que ésta no puede establecer una reglamentación contraria a la de mayor poder normativo. Por el criterio de la especialidad, entre dos normas incompatibles, la norma especial prevalece sobre la general, en virtud de que el proceso de diferenciación que conduce a la cada vez mayor particularización y concreción normativa implica que la normativa especializada prime sobre la general. Por lo tanto, entre una ley general y una especial, prima la especial; entre dos artículos, uno general y otros especial de una misma ley o código, prima el especial; y, entre la parte general y una específica de un mismo artículo prima la específica. 5.5. La plenitud del ordenamiento jurídico La plenitud del ordenamiento jurídico implica que el sistema tiene suficientes normas para solucionar todos los conflictos que se presenten, de tal manera que teóricamente se tiene una norma para regular cada caso, bien entendido que el derecho regula los casos y relaciones trascendentes de una sociedad. La ausencia de norma jurídica significa la existencia de un vacío o laguna, mientras que la plenitud significa la ausencia de vacíos o lagunas, de tal forma que, cuando éstas se hacen presentes implica que no existe en el ordenamiento ni una norma que prohíba determinada conducta ni una norma que lo permita. 48 Idem.76-77. 49 Ídem. P. 191 Mientras la coherencia del ordenamiento excluye toda situación en que dos normas se contradigan; la plenitud excluye toda situación en la que no pertenezcan al sistema ninguna de las dos normas antinómicas. Por ello se dice que un sistema es incoherente cuando existen normas que no permiten una conducta y otras que lo permiten, mientras que incompleto es el sistema en que no existe ni la norma que prohíbe, ni la norma que permite. En la coherencia la exclusión de la antinomia no es condición necesaria para la existencia de un sistema jurídico, mientras que la plenitud es condición necesaria para el funcionamiento del ordenamiento. Para que se dé la exigencia de la plenitud es necesario que concurran dos condiciones: a) Que el juez no puede denegar justicia a pretexto de oscuridad o falta de ley: y, b) Que el juez está obligado a juzgar en base de una norma que pertenezca al sistema. Si falta la primera condición, el juez no está obligado a juzgar todas las controversias; si falta la segunda condición no tiene importancia la existencia de lagunas. En estricto sentido no puede encontrarse un sistema jurídico donde exista una norma jurídica para cada caso, de tal manera que el dogma de la plenitud fue resultado de la teoría estatalista del derecho y del triunfo del movimiento de la codificación en la historia, por lo que para el positivismo jurídico la plenitud es una exigencia de la justicia para que exista certeza y por ello las reacciones frente a la tendencia de la libre investigación del derecho, llegándose inclusive a sostener que no pueden existir lagunas, y lo que así se llama, no es sino el espacio jurídico vacío que el propio derecho ha omitido normar por ser un espacio reservado a la libertad humana, con lo que el espacio jurídico pleno existe porque se norma casos relevantes, mientras que el espacio jurídico vacío existe por la irrelevancia de los casos que no han sido normados.50 Por el contrario, si no existe espacio jurídico vacío, solo existe espacio jurídico pleno en el sentido de que el derecho nunca falta, partiendo del hecho de que una norma que regula un comportamiento no solo limita la reglamentación y, por lo tanto, las consecuencias jurídicas que se derivan de dicha reglamentación para aquel comportamiento, sino que al mismo tiempo excluye de aquella reglamentación a todos los otros comportamientos, de forma que, todos los comportamientos no comprendidos en la norma particular están regulados por una norma general exclusiva, o sea por la regla que excluye todos los comportamientos que no entran en lo previsto por las normas particulares.51 Se podría decir entonces que toda norma particular que se puede llamar inclusiva, está acompañada por una norma general exclusiva, de tal manera que lo que no queda regulado por una norma particular inclusiva, queda reglada por las normas generales exclusivas. Pero en un ordenamiento jurídico no solo existen normas particulares inclusivas y una norma general exclusiva que las acompaña, sino también un tercer tipo de norma que se podría llamar norma general inclusiva. 50 Ídem. P.218 51 Ídem. P. 221 Consiguientemente la laguna puede solucionarse: 1.- Considerando el caso no regulado como diferente del caso regulado, con la consiguiente aplicación de la norma general exclusiva (argumentum a contrario); y, 2.- Considerando el caso no regulado como similar al caso regulado, con la consiguiente aplicación de la norma general inclusiva (argumentum a simili). Ahora bien, si hubiera en caso de un comportamiento no regulado, una sola solución, la de la norma general exclusiva, como ocurre en el derecho penal, que prohíbe la extensión analógica, entonces no habría laguna, pues todas las conductas expresamente no prohibidas serían lícitas, pero como las soluciones por lo general son dos, entonces la laguna consiste en la ausencia de una regla que permita acoger una solución antes que otra. Se sigue entonces que una laguna no se da ya por la ausencia de una norma expresa para regular un caso determinado, sino por la ausencia de un criterio para elegir cuál de las dos reglas, la exclusiva o inclusiva debe ser aplicada.52 Para aclarar más el tema conviene señalar que hay que distinguir entre los siguientes tipos de lagunas: Lagunas reales o propias, son las que existen dentro del sistema jurídico y efectivamente implican la ausencia de norma, de tal forma que existen objetivamente junto a la norma general exclusiva y la norma general inclusiva, por lo que el caso no regulado se hace presente en una y otra. Lagunas ideológicas o impropias, son las que no implican ausencia de norma positiva en el sistema, sino ausencia de una “norma justa”, razón por la que se derivan de comparar el ordenamiento jurídico existente (ser- real) con el ordenamiento jurídico que debería ser (deber ser-ideal). “Las lagunas impropias solo pueden ser completadas por el legislador, y las propias por obra del interprete. Pero cuando se dice que un sistema es incompleto, se hace referencia a las lagunas propias y no a las impropias. El problema de la plenitud del ordenamiento jurídico es el problema de si hay y como deben eliminarse las lagunas propias”. 53 Respecto del motivo que origina las lagunas, estas pueden ser: Lagunas subjetivas, que dependen de cualquier motivo o circunstancia atribuible al legislador, por lo que pueden ser voluntarias, cuando las hace a propósito el legislador, e involuntarias, por inadvertencia del legislador. Objetivamente, las lagunas voluntarias, no son verdaderas lagunas. Lagunas objetivas, que son el resultado del desarrollo de las relaciones sociales, de las nuevas invenciones, que determinan el envejecimiento de 52 Ídem. P. 223-224 53 Bobbio, N. Op.cit. P. 229 los textos legislativos, pues la realidad ha cambiado y las normas se han rezagado.54 Finalmente, las lagunas pueden ser: Lagunas praeter legem, resultan del hecho de que, las reglas son demasiado particulares o específicas y por lo tanto no comprenden todos los casos. Lagunas intra legem, resultan del hecho de que, las reglas son muy generales que dejan vacíos que luego deben ser llenados por los intérpretes.55 La deficiente plenitud de un ordenamiento jurídico, puede llevar a que se complete al mismo extendiendo la esfera de lo regulado a la de lo no regulado, a través de los métodos denominados por Carnelutti de heterointegración y de autointegración. I. La heterointegración puede llevarse a cabo: A) Recurriendo a ordenamiento diversos A1) Derecho natural A2) Otros derechos positivos; y, B) Recurriendo a fuentes distintas de la dominante B1) Costumbre B2) Derecho judicial B3) Opinión jurídica II. La autointegración puede llevarse a cabo sin recurrir a oros ordenamientos y en el ámbito de la misma fuente dominante, a través de: a) La analogía; y b) Los principios generales del derecho. I. La heterointegración A) Heterointegración recurriendo a ordenamientos diversos: A1) El método tradicional de la heterointegración consiste en que el juez cuando hay lagunas en el derecho positivo, acude al derecho natural, que se considera un sistema jurídico natural “perfecto”, en cuyo marco se despliega el sistema jurídico positivo “imperfecto”, por lo que la tarea del derecho natural era acudir a remediar las imperfecciones del derecho positivo. Por ello en las codificaciones del s. xix, se señalaba en los Códigos Civiles, que en caso de dudas que no puedan solucionarse con normas del derecho positivo, el juez debe acudir a los principios del derecho natural. Luego en las codificaciones contemporáneas la expresión “principios del derecho natural” fue 54 Ídem. P. 229 55 Ídem. P.230 sustituida por “principios generales del derecho” que se interpretó como “principios generales del derecho positivo” con lo que se cayó en la autointegración, pero Giorgio del Vecchio siguiendo la tradición iusnaturalista sostuvo que debía interpretarse como “principios del derecho natural”.56 A2) También un ordenamiento jurídico puede para su integración recurrir a otros ordenamientos, pero igualmente positivos: i) Remitiéndose a ordenamientos positivos precedentes en el tiempo, como es el caso del derecho Romano, de donde se interpreta que “principios generales del derecho” significa “principios generales del derecho romano”. ii) Remitiéndose a ordenamientos vigentes contemporáneos, como es tomar normas de otro ordenamiento estatal o del derecho canónico. B) Heterointegración recurriendo a fuentes distintas de la dominante: B1) Recurre a la costumbre como fuente subsidiaria de la ley, esto es la costumbre praeter legem, que puede tener una aplicación amplia cuando la costumbre tiene su vigencia en todas las materias no reguladas por la ley; y, restringida, cuando la costumbre tiene vigencia solo en los casos en que la ley se remite a ella. B2) Recurre al Derecho Judicial, esto es, al poder creativo del juez, como ocurre en el caso de los sistemas jurídicos anglosajones, o cuando la ley permite a jueces fallar en equidad. B3) Recurre a las opiniones de los juristas, esto es, a la doctrina o en palabras de Savigny el derecho científico.57 II. La autointegración a) La analogía, es el procedimiento por el cual se atribuye a un caso no regulado el mismo régimen dado a un caso regulado similarmente, método interpretativo que explica la tendencia de todo sistema jurídico expandirse más allá de los casos expresamente regulados. Este método tiene sus raíces en el derecho medieval en el cual la analogía o argumentum a simili se consideraba el procedimiento más eficaz para realizar la denominada extensio legis. El razonamiento por analogía es estudiado por los lógicos, y se encuentra ya mencionado con el nombre de paradigma (en latín exemplum) en la obra Organon de Aristóteles. Para que se pueda atribuir a un caso no regulado las mismas consecuencias jurídicas atribuidas a un caso regulado similarmente, es necesario que, entre los dos casos, exista una semejanza relevante, es decir una cualidad común que 56 Ídem. P. 230,231. 57 Ídem. P. 232,233 sea al mismo tiempo razón suficiente para llevar a cabo la operación lógica, entendiéndose por razón suficiente lo que se conoce como la ratio legis. Se distingue entre analogía propiamente dicha o analogía legis, de la analogía iuris y de la interpretación extensiva. Por analogía iuris, se entiende el procedimiento por el cual se obtiene una nueva regla para un caso no previsto no ya por la regla que se refiere a un caso individual como sucede en la analogía legis, sino por todo el sistema o por una parte del sistema (por ello este procedimiento no difiere del que se emplea cuando se recurre a los principios generales del derecho). A su vez la analogía legis se distingue de la interpretación extensiva, en virtud de que el efecto de la primera es crear una nueva norma jurídica, mientras que la interpretación extensiva, lo que hace e extender una norma a casos no previstos por ella.58 b) Los principios generales del derecho, constituyen otro método para llevar a cabo la autointegración, y consisten en las normas fundamentales o generalísimas del ordenamiento jurídico que constan en los códigos o en las constituciones y pueden ser expresos o deducirse por comparación de diferentes normas del sistema, viniendo a constituir lo que se llama el espíritu del sistema, pero si existen principios generales del derecho expresos a la luz de los cuales se puede resolver un caso concreto, ya no se podría hablar de la existencia de laguna propiamente dicha.59 5.6. Justicia: Introducción al problema La palabra justicia tiene algunos significados, su uso es muy frecuente, se la invoca permanentemente, se presta para muchas confusiones y se tiene una diversa, subjetiva y relativa percepción de su contenido. De los dieciséis significados que trae el Diccionario de la Lengua Española60 me permito citar los ocho primeros para demostrar su amplitud polisémica “Justicia. - (Del lat. Iustitia)./. f. Una de las cuatro virtudes cardinales, que inclina a dar a cada uno lo que le corresponde o pertenece. // 2. Atributo de Dios por el cual ordena todas las cosas en número, peso o medida. Ordinariamente se entiende por la divina disposición con que castiga o premia, según merece cada uno. // 3. Derecho, razón, equidad. // 4. Conjunto de todas las virtudes, por el que es bueno quien las tiene. // 5. Lo que debe hacerse según derecho o razón. Pido JUSTICIA. // 6. Pena o castigo público. // 7. Ministro o tribunal que ejerce justicia. // 8. Poder judicial…”. A más de la amplitud de significados de la palabra justicia, uno de los problemas más complejos de la filosofía del derecho tiene que ver con la relación entre la justicia, el derecho y la ley, que en no pocas ocasiones se les confunde o se 58 Idem. P. 237 59 Idem. P. 239-241. 60 Op.cit. P. 859 reducen uno a otro, tal y como se puede observar en las diversas épocas de la evolución de las ideas jurídicas y políticas, pero también han existido momentos históricos donde con toda lucidez se ha establecido con claridad la particularidad de cada una de estas categorías jurídicas. Por ello se entiende que para algunos la justicia es lo determinado por la ley, de tal forma que la ley por ser ley, es en sí misma la justicia; otros confunden el derecho con una de sus fuentes: la ley; y, finalmente unos terceros confunden el ideal del derecho como es la justicia con el derecho declarado por las autoridades y jueces. A pesar de estas confusiones y reduccionismos, sin embargo, ha sido un denominador común asumir la justicia desde tres perspectivas distintas: justicia como el valor jurídico político por excelencia o ideal que persigue realizar el derecho; justicia como la suma de todas las virtudes, esto es, virtud universal que incluye e ilumina a todas las demás virtudes; y justicia como la actividad y el producto de esa actividad de los jueces que declaran el derecho en las sentencias. Ahora bien, la perspectiva que se ha impuesto respecto de la justicia, no es la de la justicia como virtud total o perfecta en su sentido omnicomprensivo, sino la justicia como ideal o valor inspirador del derecho y que debería explicitarse u objetivarse en el ordenamiento jurídico, las relaciones jurídicas como los contratos, las resoluciones administrativas de las autoridades, las sentencias de los jueces y la doctrina. Por otra parte, a lo largo de la historia de las ideas jurídicas se puede advertir que en términos generales existe como un consenso de la humanidad en cuanto al concepto formal de justicia, pero desacuerdo en cuanto a la valoración del contenido de la justicia, esto es en el patrón de su medida, siendo este último el verdadero problema concreto y práctico de la justicia. Hagamos pues un barrido histórico para constatar las aseveraciones planteadas en esta introducción al problema de la justicia y sus relaciones con el derecho y la ley. 5.7. Concepción de la justicia en la historia 5.7.1. Los griegos Es criterio generalizado atribuir a los griegos las ideas originarias del derecho natural, aunque en realidad se refirieron más bien a la justicia, enfocándola desde una perspectiva moral, e insertándola dentro del tratamiento de otros temas. Al respecto en la literatura griega anterior al s.VI a.C., en la Ilíada y en la Odisea de Homero ya se encuentran ideas de justicia, cuando en la primera de las obras anotadas refiere la ira de Zeus cuando los hombres imponen leyes injustas o no observan la justicia; y en la segunda cuando se alaba la organización de la sociedad como signo de civilización frente a los salvajes Cíclopes que no tienen leyes. También trasluce la primitiva idea de las leyes que tuvieron los griegos al

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