Derecho Laboral 2: Contrato de Trabajo, Uruguay

5/3 DERECHO LABORAL 2  PARCIALES: 6 módulos 2 preguntas por cada módulo, para elegir 1. - lunes 21 abril - lunes 30 de junio BIBLIOGRAFÍA:  Fundación Electra: web donde se encuentran los textos escaneados.  Casalás Viera, cuadernillos de la Fundación Electra, nº 3...

5/3 DERECHO LABORAL 2  PARCIALES: 6 módulos 2 preguntas por cada módulo, para elegir 1. - lunes 21 abril - lunes 30 de junio BIBLIOGRAFÍA:  Fundación Electra: web donde se encuentran los textos escaneados.  Casalás Viera, cuadernillos de la Fundación Electra, nº 3  Barbagelata Tomo 1 volumen 2  Plá Rodríguez  Anuarios de jurisprudencia laboral, Alejandro Castello, FCU. OBJETOS DE ESTUDIO: 1. Derecho individual 2. Contralor administrativo 3. Derecho laboral procesal 4. Seguridad social 8 DE MARZO: CONMEMORACIÓN A LA MUJER (ver eva) TEMA 1: CONTRATO DE TRABAJO Pla Rodríguez dice que este es aquel acuerdo por el cual una persona se obliga a prestar una actividad en provecho y bajo la dirección de otra y ésta a retribuirla. Recientemente se habla de relación de trabajo que hace referencia a una relación de hecho que puede ser posterior o independiente del contrato, que no está regida por él y que se regula por normas propias. Hay autores que no toman en cuenta el contrato en sí, sino a la relación que existe entre las partes. Por esto se dice que el contrato surge de un hecho, se produce por la efectiva prestación de servicios, que tiene en cierta forma una vida independiente del contrato. Es una prestación voluntaria de servicios personales, es poner la energía del individuo a la orden del patrón. El contrato de trabajo surge de la voluntad de las partes, y el derecho del trabajo surge para cuando hay una desigualdad entre las partes participes del contrato del trabajo. Los contratos de trabajo se aplican a personas físicas, no a personas jurídica, ya que las personas jurídicas se representan a través de las físicas. Diferencia entre contrato y relación de trabajo: Donde exista una prestación de servicios personas en relación de subordinación se presume que existe contrato de trabajo y se aplica el derecho del trabajo, cualquiera haya sido la intención de las partes de celebrar el contrato. La existencia de una relación de trabajo depende entonces no de lo que las partes hubieren pactado sino de la situación real en la que el trabajador se encuentra colocado (principio de la primacía de la realidad). No importa lo subjetivo, lo que las partes pretendieron ni o que imaginaron, interesa según Plá lo que ocurre en la realidad de los hechos. Ferrari distingue el trabajo como hecho y como objeto: - El objeto del contrato es una simple prestación de servicios, más exactamente, de trabajo subordinado. El trabajador accede a que otro dirija su actividad y se beneficie con ella. El cumplimiento del contrato en estos casos se consume por el siempre hecho de que una de las partes dirija la actividad de la otra y esta lo admita. - La ejecución del trabajo, y no el contrato, es en cambo una simple contingencia, un hecho, que se materializa con la ejecución del trabajo. Raso: el concepto de relación de trabajo fue incorporado en nuestra doctrina por Ferrari, refiriéndose a una situación de hecho la efectiva realización de trabajo subordinado, independientemente de la existencia de un contrato de trabajo. Una cosa es el contrato y otra cosa es lo que se realiza, que puede que coincida, que sería lo correcto, pero puede que no. ELEMENTOS TÍPICOS DEL CONTRATO DE TRABAJO: No todo trabajo le interesa al derecho laboral, por ejemplo, el independiente, el de las maquinas, el de los animales, etc. Interesa el subordinado, libre, oneroso. - Actividad personal: intuito personae/personalísimo. Es el hacer humano, este trabajo puede ser de cualquier naturaleza entendiendo esto como trabajo manual o intelectual. Debe ser escíticamente personal, o sea que quien lo realiza no puede ser sustituido por otro trabajador. Pero hay que saber que es personalísimo solo para el trabajador, no para el empleador. El contrato supone realizar una actividad, pero no supone una autoridad sobre la persona del otro a contrario de la esclavitud. Hay límites que se deben respetar y deben ser acorde a la categoría al que corresponde el trabajador. - Subordinación: es el elemento más típico, distintivo, que sirve para identificar al contrato de trabajo, diferenciándolo de figuras similares o parecidas. Subordinación no es lo mismo que sujeción o sumisión (palabras que pueden denotar inferioridad). El trabajado subordinado significa simplemente trabajar bajo las órdenes del empleador. Este estado solo se refleja en el trabajo, pero no en la vida personal, y debemos preservar los derechos tanto específicos como los inespecíficos que se tiene como ciudadano (los derechos que no están en los reglamentos y leyes). Es una relación a la que se somete el trabajador de forma libre, que además cuenta con la protección especial del Estado para que su debilidad económica no lo lleve a aceptar forzadamente esta relación y que además suponen una serie de medidas protectoras y beneficiosas para el trabajador, que obran en contrapartida, por ejemplo, la ley que establece que no se puede trabajar más de 8 hs. Art 53 de la Constitución. * subordinación técnica * subordinación jurídica: es la que nos interesa a nosotros. Es reglada (por la Constitución y demás normas) y objetiva (aunque se haya firmado que no hay subordinación si se demuestra que en realidad la hubo se toma como una relación de trabajo). El trabajador pone la energía a disposición del empleador, habiendo limites hacia este que son la privacidad y la intimidad del trabajador. Este elemento es el esencial para un contrato de trabajo, sin este no existe el mismo, por ende, si se cumplen el rest de los elementos, pero no hay subordinación jurídica, no existe contrato. * subordinación económica * subordinación social 7/3 El arrendamiento de servicios o de obra se asemeja al contrato de trabajo por cuanto implica una prestación de tareas que se prolonga en el tiempo, pero se diferencia en que no lleva consigo la nota de subordinación que especifica el contrato de trabajo. Por ejemplo, si se le encarga a alguien para que construya 10 sillas, o si contrato un plomero para que me arregle una cañería, el contrato es de servicio, no de trabajo. El trabajo autónomo es una especie de antónimo del contrato de trabajo. Hay que tener en cuenta y cuidado con estos tipos de trabajo. Algunas empresas unipersonales son falsos trabajos autónomos, ya que no se firma un contrato de trabajo, pero se realiza trabajo subordinad, entonces, sí existe subordinación. Por primacía de la realidad se podría llegar a probar que en realidad hubo una relación de trabajo subordinado. Para ello se puede tratar de ver que no tiene clientes, que es s única fuente de ingreso y que debe obedecer algún reglamento de horario, etc. Indicios de subordinación: lugar de trabajo, horario, inserción jerárquica en la empresa, instrucciones, sanciones, uniformes, pago de partidas de naturaleza salarial. Recomendación Nª 198 OIT. (esta recomendación se hizo porque no se pudo hacer un convenio internacional). La doctrina italiana establece lo que se denomina como trabajo parasubordinado, los cuales en ellos hay dependencia económica pero no se ti8ene horario, se trabaja en la casa. Ejemplos, trabajos en PC, costurera, etc. - Onerosidad: El trabajador desprende su energía y del fruto de su trabajo por un beneficio denominado salario (Plá y Barbagelata). Normalmente es dinero (remuneración), pero podría ser parte en dinero y parte en especie (vivienda, alimentación, etc). Esto quiere decir que ambas partes se benefician. El trabajador por lo general vive de su salario, lo que le da naturaleza alimenticia al salario, además se desprende que el trabajo se presume oneroso y p0or tato debe ser retribuido. Ley 16.713. Entonces quedan excluidos los gratuitos, como los trabajaos voluntarios, de apoyo, de militancia, en instituciones de beneficencia sin recibir ninguna ventaja o provecho a cambio. - Durabilidad: Es la voluntad de trabajador y empleador de vincularse en forma durable, excluyéndose asi las prestaciones ocasionales o accidentales de servicios, aunque sean onerosos, como el contrato apara obra determinada, a término, con plazo, suplente, con plazo o beca. Esto no significa que deba ser perpetuo, porque el trabajo perpetuo está prohibido, rigiéndose el principio de libertad (prohibición del 1856 CC). No puede confundirse con permanencia el trabajo periódico o intermitente, ahora, si hablamos del trabajo zafral, en caso de que se convoca más de dos veces a dicha zafra, sí hay contrato de trabajo. Otro ejemplo de durabilidad es el medico que concurre a un local de la empresa dos días por semana, o el técnico que concurre periódicamente a revisar las maquinas salvo que se lo llamen de urgencia. No hay continuidad en el sentido de trabajo continuo, pero hay durabilidad, porque se trata de una relación que se prolonga en el tiempo. Lo que interesa es la intención con la que se establece la vinculación. No se mide con el tiempo, la intencionalidad sustituye la medida-tiempo. - Ajenidad: Esta característica se desdobla en so conceptos, ajenidad en los frutos del trabajo y ajenidad en los riesgos de la empresa. - Consensualidad: Existe mutuo acuerdo en que el trabajador comience su trabajo. Es consensual, sin requisitos de solemnidad, ni que sea por escrito. No requiere ninguna formalidad para plasmarse, como el contrato de alquiler que tampoco requiere acuerdo escrito. Solo necesita que la cuestión de hecho, es decir, la relación de trabajo, se verifique. - Bilateral: Porque existen obligaciones de ambas partes, es sinalagmático, las prestaciones se ven como equivalentes a los ojos de las partes. - Principal: Subsiste por sí solo, no necesita de otro contrato. Es de ejecución continua, con la periodicidad que tenga el contrato. - Libre: con oposición de la esclavitud OBLIGACIONES DEL TRABAJADOR: 1) Prestación del servicio: Es la obligación básica, la prestación es de carácter personal, el trabajador debe realizar el trabajo en persona y no puede hacerse reemplazar en la ejecución del contrato. La obligación de suministrar trabajo no es transmisible a los herederos en caso de fallecimiento del trabajador. En cuanto a las tareas, que deben ser propias de la categoría, éstas derivan de la calificación del trabajador. La calificación profesional es “las aptitudes, conocimientos, habilidades y preparación del trabajador para las tareas que definen un oficio”, o sea la especialidad. En cuanto a las condiciones pactadas de lugar y tiempo, generalmente surgen del contrato de trabajo; debe tenerse precaución con los llamados traslados y con los cambios de horario. En cuanto a la eficiencia normal, es lo que llaman deber de diligencia, es muy difícil de medir la intensidad de las tareas. Es cuestión de razonabilidad y de buena fe. 2) Obediencia o acatar las instrucciones: Es la resultante de la subordinación. Esta supone acatar la disciplina interna del establecimiento y sus normas jerárquicas, siempre y cuando las órdenes no sean sobre actos ilícitos o que encierren un grave peligro para el trabajador o que sean imposibles de cumplir, etc. 3) Fidelidad: No aceptar gratificaciones sin el conocimiento del empleador (excepto propinas). No revelar secretos de los que se entere como consecuencia de su trabajo, incluso luego de terminado el contrato. No hacer concurrencia desleal ni colaborar con quienes la hagan, es la dedicación a actividades laborales de la misma naturaleza de la que está ejecutando en virtud de un contrato de trabajo. 4) Colaboración: A. Poner en conocimiento al empleador de cualquier entorpecimiento de la producción. B. Evitar los peligros que afecten la empresa. C. Denunciar la comisión de actos delictivos. D. Comunicar a la empresa faltas justificadas de trabajo. E. Realizar trabajos impostergables en caso de urgente necesidad. 5) Obligaciones morales: Debe guardar y respetar la debida consideración tanto al empleador como a sus superiores. Se traduce en la prohibición de cualquier gesto o actitud que sea atentatorio contra las buenas costumbres. Trabajar horas extras en caso de necesidad. 6) Obligación a aceptar fiscalización 7) Diligencia estándar propia de la actividad 8) Rendimiento normal de acuerdo a las capacidades físicas e intelectuales. 10/3 OBLIGACIONES DEL EMPLEADOR 1) Pagar el salario: Es la obligación principal. El trabajador tendrá derecho al salario cuando haya cumplido con su prestación. 2) Suministrar trabajo: Dar trabajo al trabajador. No hay acuerdo doctrinario si existe o no la obligación. En general predomina la tesis de que el empleador no tiene la obligación de suministrar trabajo, sino la de abonar el salario, aproveche o no la obligación de trabajar. Si no se suministra trabajo, es decir, si no se da trabajo al trabajador se debe mandar a seguro de paro, y en caso de que no se suministre trabajo ni se mande a seguro de paro se deberá pagar igual el salario. Hay algunas situaciones donde el trabajador puede invocar un interés legítimo de trabajar: a) Contrato con período de prueba (necesariedad). Babragelata decía que esto es para que la empresa conozca al trabajador y para que el trabajador aprenda y conozca su trabajo. b) Contrato de aprendizaje. c) Cuando atenta contra la formación profesional. d) Tipos de trabajo en los que importa la notoriedad del ejercicio, porque la falta de práctica disminuye su prestigio. e) Cuando la retribución se fija en función del trabajo realizado. 3) Poner a disposición del trabajador los materiales 4) Respetar la dignidad personal del trabajador: El empleador debe tratar al trabajador con el mismo respeto que debe tratar el trabajador al empleador. Debe haber una reserva de la intimidad del trabajador (no se le puede hacer preguntas ni investigaciones ni hacerle llenar formularios sobre su comportamiento familiar o su conducta privada). 5) Respetar la independencia de la conciencia moral y cívica: Se traduce en la prohibición de cualquier acto discriminatorio basada en estos criterios, o de cualquier propaganda efectuada por el empleador relacionada a estos temas. 6) Proteger la integridad física del trabajador: Debe cumplir las normas de seguridad e higiene, etc. El empleador es dador de seguridad. 1.- Expedir los documentos de trabajo: Esencialmente el recibo de sueldo. Porque el trabajador debe acreditar a lo largo de su historia laboral donde ha trabajado anteriormente. (referencias y la OIT). 2.- Respetar las invenciones del trabajador: Esto depende del objeto del contrato de trabajo: Si el contrato es la invención misma, la invención queda para la empresa. Si hay coparticipación queda mixto. Si no se depende en absoluto de la empresa queda para el trabajador. NATURALEZA JURÍDICA DEL CONTRATO DE TRABAJO Plá Rodríguez expone diversas teorías tendientes a explicar el contrato y su naturaleza: 1. Tesis Contractualistas: Son aquellas que pretenden explicar el Contrato de Trabajo por asimilación a los contratos civiles tradicionales como ser el arrendamiento, la compraventa o la sociedad, etc. El arrendamiento: fue la teoría tradicional, originada en la concepción romanista de la "locatio conductio operarum" aplicada inicialmente a los esclavos sobre los cuales se realizaba un verdadero arrendamiento de cosa. Luego al extenderse el trabajo a los libertos y los hombres libres pero pobres, se aplicó a esa nueva relación jurídica la misma concepción y denominación. El trabajador que ponía al servicio de otro su propia fuerza de trabajo fue considerado objeto de un contrato de locatio conductio operarum. Esa concepción inspiró el Código Civil napoleónico y con el casi todos los códigos latinos. Planiol expresa que para definir la naturaleza del contrato hay que atender a la forma en que se realiza el trabajo, la forma en que se lo remunera y el fin con que se presta. Sostiene que el contrato de trabajo puede identificarse con el arrendamiento porque: 1.- la cosa arrendada es la fuerza de trabajo que reside en cada persona. Esta fuerza puede ser arrendada o utilizada por otro, lo mismo que una máquina o un caballo. Esa fuerza puede ser puesta "en locación” que es justamente lo que sucede aquí. 2.- La remuneración del trabajo se da por medio del salario y es proporcional al tiempo como en el arrendamiento de cosas. La suma debida se obtiene multiplicando la unidad del precio convenido por el número de horas o días que duró el trabajo. Barassi empieza por señalar que el error de la doctrina contraria radica en creer que todas las formas de locación están calcadas sobre la primera forma que apareció históricamente. La locación de cosas, la utilización de la cosa era obtenida mediante la posesión de la misma por parte del arrendatario. El arrendamiento no presupone imprescindiblemente el contacto del arrendatario con la cosa como forma de utilización de la ella. Esto constituye una característica de una de las modalidades del contrato de arrendamiento, no de todas. La locación, en realidad tiene por objeto la concesión de la facultad de utilizar la energía proveniente de una fuente determinada y esta fuente puede ser también el hombre: el sometimiento de una cosa al dominio del arrendatario como el fin en sí mismo no es el objeto del arrendamiento, sino simplemente un medio por el cual el arrendatario pueda utilizar la energía proveniente de la cosa. García Oviedo, ve en el contrato de trabajo un verdadero arrendamiento de servicios. El obrero dispone en beneficio del otro de sus fuerzas de trabajo. Observa que servicios y trabajo son una misma cosa y que si el trabajo no fuese susceptible de arrendamiento, tampoco podrían serlo los servicios. Y sin embargo tradicional y unánimemente desde la época del derecho romano se ha admitido el arrendamiento de servicios. Solo que las circunstancias sociales le han impuesto una reglamentación cuidadosa y especial que no tuvo el arrendamiento primitivo y que, en cierto modo, modifica su naturaleza. Carnelutti, después de haber defendido la teoría de la venta siguió reflexionando sobre el tema hasta inclinarse por otra tesis, la del arrendamiento. Pero a diferencia de Barassi, cree que el objeto de la locación no puede ser más que la cosa de donde brota el trabajo y no el trabajo en sí. Para llegar a esa conclusión, partió de las reflexiones sobre la teoría general del derecho, según las cuales, el hombre no es tanto una no-cosa como una cosa y también una persona, es decir que el hombre no tan solo tiene posición de sujeto sino igualmente de objeto de derecho, o mejor, de relaciones jurídicas, de manera que hay relaciones jurídicas que atañen a cosas distintas al hombre y otras cuyo objeto es el hombre mismo considerado como cosa. Crítica a la teoría del arrendamiento: 1.- En el arrendamiento, la cosa se separa del arrendador para quedar bajo la posesión del arrendatario. En el contrato de trabajo, por el contrario, el trabajo permanece unido íntimamente a la persona que desempeña el servicio. Lo único que se separa, es el resultado o efecto del trabajo. 2.- La prestación del arrendador es siempre una parte de su patrimonio; mientras que en el contrato de trabajo solo se promete fuerza personal, es decir algo que no pertenece al patrimonio. 3.- En todo arrendamiento, la utilización de determinada energía es posible mediante el otorgamiento de la posesión de su fuente al arrendatario y de la consiguiente abstención por parte del arrendador de todos los actos que pudieran obstaculizar el goce el primero. En cambio, en el contrato de trabajo la utilización de la energía solo es posible cuando el arrendatario emplea personalmente la energía propia en el sentido querido por el arrendador. 4.- La esencia del arrendamiento está en la concesión del uso o goce de una cosa que no se destruye con ellos y que debe ser devuelta al terminar el arrendamiento; devolución que no es posible en el contrato de trabajo puesto que la fuerza desarrollada se consume en el acto mismo de la prestación del servicio. 5.- La última posición de Carnelutti –elaborada para evitar la críticas anteriores que están dirigidas a la tesis del arrendamiento de la fuerza de trabajo- si bien no se ve afectada por esas críticas, suscita una mucho más grave: que el ser humano no puede ser encarado como una mercancía. 6.- Las similitudes y semejanzas que se pueden encontrar entre el contrato de trabajo y el arrendamiento derivan de que ambos son contratos de trabajo sucesivo. O sea, que ellas provienen de una característica secundaria de los contratos de trabajo y no de una similitud en la esencia de las obligaciones, o sea, en lo que define y distingue a los contratos. 7.- Además de las razones de técnica jurídica de carácter general relativas a la diversa significación social y económica de los dos esquemas contractuales imponen la separación neta del contrato de trabajo respecto del arrendamiento. Una segunda concepción es la que identifica el contrato de trabajo con una compraventa. Consiste en una condición: uno se obliga a entregar una cosa o transmitir la propiedad a otro - cosa por precio- que se compromete a pagarla. Lo que vendería sería su trabajo, o su ejercicio intelectual, durante un tiempo determinado. Carnelutti, en 1913, propuso que el contrato de trabajo era una compraventa, lo que está en juego es la energía humana, y al haber compraventa ya no hay nada que devolver. Las tres semejanzas que demuestran la identidad de ambos contratos son las siguientes: 1.- El carácter perfectamente preciso y limitado del trabajo que el empleador compra al obrero. Al concertarse el patrón o con el trabajador le indica que durante cierto número de horas tendrá que realizar un trabajo que, bien dirigido, deberá producir un determinado resultado. 2.- Independencia del precio de la mercancía comprada respecto de los resultados favorables o desfavorables de la empresa en vista de la cual se compra. El vendedor de trabajo como por ejemplo el de la hulla, ha de limitarse a efectuar el suministro prometido y a percibir el precio convenido. 3.- La manera de fijar los precios. En ambos casos el patrono no se preocupa sino de obtener a bajo precio la cantidad de mercancía –hulla o trabajo- apropiada a sus necesidades. No indaga si el precio que él ofrece por la hulla o el trabajo es suficiente para que el vendedor de la una o de la otra pueda obtener una utilidad remuneradora. El precio de lo comprado surge del curso natural del mercado. El obrero vende una de las materias necesarias para la elaboración del producto: el trabajo. Críticas a la teoría de la compraventa. 1.- Se le pueden dirigir las mismas críticas que oponía Lotmar a la teoría del arrendamiento: el carácter patrimonial que ha de tener la prestación del vendedor y la imposibilidad de separar el trabajo de la persona del trabajador. 2.- Riva Sanseverino, observa que esta construcción no es conciliable con la adquisición originaria por parte del empresario del resultado del trabajo contractualmente prestado. 3.- Refiriéndose a la versión de Carnelutti, De la Cueva rechaza su explicación de que la energía humana pueda ser considerada como una cosa en atención a que solo es objeto del contrato cuando al exteriorizarse se objetiviza, ya que no es exacta. El objeto de la obligación del trabajador es su energía de trabajo antes de que se preste y antes, por consiguiente, de que se exteriorice. En realidad, el objeto de la obligación del trabajador no son los productos manufacturados sino la energía misma. 4.- No se explica como por la sola virtud del contrato, el patrono queda como único dueño de la cosa producida, desde que, para explicar la renuncia del trabajador a su parte en la venta del producto, había que suponer que la voluntad de desprendimiento resulta expresamente de los términos del contrato y no deducirlo de una venta hipotética de su trabajo. 5.- Todas las explicaciones que parten del hecho de la venta tienen que suponer que el trabajo es una mercancía, lo que contradice esencialmente la actual concepción imperante en el derecho del trabajo que le quita al trabajo ese carácter. Es un contrato de sociedad entre el patrono y obrero, en pie de igualdad, uno pone el capital y el otro la fuerza de trabajo para obtener el beneficio común. Otros autores, influidos por el pensamiento social de la Iglesia en las corrientes conservadoras, intentan encontrar la solución por otro lado. Es el caso de Chatelain que, en 1902, escribe sobre la Naturaleza del Contrato entre los Obreros y Empresarios, idea que repiten algunos importantes comercialistas como Lyon Caen, quien escribiera junto con Renaud su Tratado de Derecho Comercial, aceptando la doctrina del contrato de sociedad. Choca con la realidad, es un contrato entre desiguales y no existiría la afectio societatis. El contrato de trabajo, cuyo contenido es la prestación de un servicio de carácter económico, es hoy más que la compra o venta de un esfuerzo físico, tiene su propia identidad, lo que lleva a concluir que es un contrato diferente. La diferencia entre la forma de ver al contrato del trabajo desde la óptica del Derecho Romano a nuestros días, pasando por el Derecho Civil clásico, está en que aquellos conciben al trabajo como cosa. En el caso del Derecho Romano era más lógico, pues tenía la virtud de ver un todo inseparable del hombre, conclusión a la que se llega al concebir al trabajo como parte del ser humano, con la característica de que no puede separarse del hombre. No es el trabajo el que se contrata, sino al hombre, no es el valor muscular lo que se contrata, ni siquiera el producido de sus fuerzas, se contrata su colaboración y su intelecto. El trabajo como factor humano, como producto genuino de la personalidad no puede ser dado en locación, ni adquirirse ni enajenarse. Puede arrendarse un objeto, pero no puede arrendarse un hecho y es impensable arrendar un obrero. La naturaleza jurídica es dada por aquellos elementos caracterizantes que a la vez que definen a un contrato y lo distinguen de otro, responde a su contenido. En el contrato de trabajo existe siempre esa dependencia, lo que se ha llamado el elemento señorial, como ya se afirmara algunos autores como Scelle hablan de relación de trabajo para despojar al Derecho del Trabajo del contrato, algunos hablan de acto condición por no existir la voluntad en la contratación, existe desigualdad absoluta ya que la voluntad del más fuerte es la que generalmente se impone. Tampoco hay reciprocidad de obligaciones en la ejecución del contrato, distinto es el caso de los convenios colectivos, donde sí hay una verdadera manifestación de voluntad. Otros sostienen que es un mandato. El contrato de trabajo no es tampoco un mandato: éste es esencialmente un contrato de representación, destinado a permitir a una persona realizar un acto jurídico o una serie de actos por cuenta de otro, mientras que el contrato de trabajo tiene por objeto la realización de trabajo con independencia de toda idea de representación. Para los economistas clásicos, el trabajo era una mercancía, pero como ya quedara dicho, el hombre es inseparable de su trabajo; en tal caso el trabajo es una de sus manifestaciones, y por ser una manifestación del hombre debe diferenciarse de todas aquellas que no son humanas. No es tampoco un contrato de sociedad, en la sociedad las partes se unen en pos de un interés común, y en el contrato de trabajo no existe ese interés común, sino que uno de los caracteres típicos y diferenciales del contrato de trabajo es esa diversidad de intereses o intereses contrapuestos. 2. Teoría anticontractualista: Dentro de ellas las teorías del acto condición y la relación de trabajo. El acto condición es una construcción de los iuspublicistas franceses Scelle y Delbez. Scelle entiende que para que haya contrato no basta que haya acuerdo de voluntades, es necesario que haya discusión de las condiciones para que cada contratante procure modelar, a su gusto la situación jurídica subjetiva que se propone realizar En el llamado contrato de trabajo -el que llama pseudo contrato de trabajo- hay un acuerdo de voluntades, pero no habrá contrato si no en la medida en que las condiciones de trabajo hayan sido objeto de una discusión y de un acuerdo entre un empleador y un trabajador. Para todas aquellas condiciones que están reguladas de antemano por un acto de voluntad unilateral, bilateral o plurilateral, que las establece objetivamente, no hay contrato sino aplicación de un estatuto por el juego de un acto condición. Delbez afirma que el llamado contrato de trabajo es un acto condición, porque la libertad de los contratantes es teórica. El contrato de trabajo surge completo y acabado, por obra de la legislación social y de los convenios colectivos, por lo que solo conserva de contrato el nombre. El elemento subjetivo de libre discusión desaparece de él casi completamente en beneficio de este otro elemento general y estatutario que si bien existe en todo acto subjetivo de legalidad aquí adquiere un carácter de preponderante e invasor. 3. Relación de trabajo Esta concepción ha tenido diversas expresiones que se han ido desarrollando de una misma idea. De la Cueva, se pregunta si para la formación de la relación de trabajo es requisito indispensable el previo acuerdo de voluntades. Desde luego considera indispensable la concurrencia de la voluntad del trabajador porque a nadie se le puede obligar a prestar trabajos personales sin su pleno consentimiento. Pero no es lo mismo con la con la voluntad del patrono. Esta relación de trabajo posee un carácter dinámico porque va evolucionando con el trabajo. Puede afirmarse que la relación de trabajo surge normalmente por efecto del contrato, pero en muchos casos está regulada en la ley con prescindencia del contenido del contrato y algunas veces, es tutelada legalmente aún cuando el contrato que la originó sea nulo o así se declare. 4. Teoría del trabajo como hecho: De Ferrari sostiene el trabajo como hecho, “En realidad el objeto del contrato de trabajo es una simple prestación de servicios, más exactamente, de trabajo subordinado. El hombre puede emplear libremente su fuerza de trabajo y explotarla en su propio beneficio dedicándose a la industria, el arte o el comercio, pero puede, asimismo, como un corolario de su libertad de trabajo, poner esa fuerza a disposición de otra persona de una manera más o menos continua y condicionada. En tal caso accede a que otro dirija su actividad y se beneficie con ella. El cumplimiento del contrato en estos casos se consume por el simple hecho de que una de las partes dirija la actividad de la otra y ésta lo admita. La ejecución del trabajo, y no del contrato, es en cambio, una simple contingencia un hecho”. En síntesis, De Ferrari cree que existe contrato de trabajo pero que la prestación del trabajo no está regida por el contrato, sino por las normas que regulan el trabajo como hecho. Sustituye la denominación relación de trabajo, por trabajo como hecho. 5. Concepción tripartita del contrato de trabajo Algunos autores como Siebert, Rhode y Mansfeld distinguen en el contrato de trabajo tres elementos: 1.- Contrato preliminar. Es el acuerdo sobre la futura constitución de la relación de trabajo, que tiene por objeto la obligación del trabajador de presentarse para iniciar el trabajo y la obligación de permitirlo de parte del dador de trabajo. 2.- Relación de trabajo o relación de inserción en la empresa. Es una clase de relación asociativa que nace del hecho de incorporarse a la actividad de la empresa. En caso de que exista el contrato anterior esta inserción en la empresa es el cumplimiento del mismo; pero puede existir independientemente de él. Determina el cumplimiento de una serie de normas establecidas por ley, convenios colectivos, disposiciones administrativas, etc. 3.- Contrato conformante del trabajo. Es el acuerdo de voluntades por el que ambas partes establecen las condiciones de trabajo que no han sido fijadas por las múltiples fuentes del derecho del trabajo. Este contrato puede celebrarse antes, después o contemporáneamente con la incorporación al trabajo. D´Eufemia critica severamente esta posición por intentar desmembrar artificialmente al concepto unitario del contrato de trabajo en diversos elementos que carecen de una realidad autónoma e independiente. Por otra parte, las afirmaciones secundarias que se formulan son inexactas. Plá se afilia a esta posición como la más completa y acertada, la de la concepción tripartita del contrato de trabajo, con las enmiendas que resultan de las críticas de D ´Eufemia. 12/3 PODER DISCIPLINARIO Fundamento de la potestad reconocida al empleador de sancionar al personal ante faltas cometidas, con el fin de salvaguardar el funcionamiento normal y la conservación del orden en la empresa. Deriva: 1. Directamente – del Poder de Dirección del empleador 2. Indirectamente – de los fundamentos de dicho Poder de Dirección PODER DE DIRECCION: Tiene distintas proyecciones, es decir, significa distintas cosas: - organizar - ordenar - controlar FUNDAMENTOS: El fundamento significa en que se basa el poder de dirección.  - Propiedad - Asunción del riesgo - Contrato de trabajo - Subordinación MARCO JURÍDICO: El ejercicio de la facultad disciplinaria por parte del empleador no está expresamente establecido ni reglamentado en el derecho positivo uruguayo, entonces está en la doctrina y jurisprudencia. CRITERIOS: Lineamientos generales de origen doctrinario y jurisprudencial que establecen criterios de “pacifica” aplicación en materia disciplinaria. Pacifica porque se lleva a cabo jurisprudencia, por ejemplo, una sentencia, pero se reitera en el tiempo. Regla: como el empleador no puede constituirse en “juez y parte”, la revisión de su ejercicio es una facultad de los Tribunales. En principio el empleador tiene la potestad, pero el juez puede revocar la decisión del empleado. ¿Puede revisar y graduar la sanción? Sí puede hacerlo, puede decir que la sanción es desproporcionada o equívoca. 1. Reconocimiento El empleador dispone de un cierto poder disciplinario sobre sus trabajadores, esto con la finalidad sancionatoria y aleccionante/aprendizaje. 2. Límites No es un poder absoluto, su ejercicio se limita al ámbito de la empresa y a lo estrictamente laboral. No puede ser ejercido arbitrariamente. Puede ser revisado judicialmente. Inclusive, la limitación del poder disciplinario es aceptada por los tribunales que desde enfoques institucionalistas señalan que "dicho poder constituye un atributo del patrono, director de los ámbitos técnico, financiero y social de la empresa, omnímodamente, porque asume los riesgos consiguientes, pero debiendo observar en su ejercicio el respeto a la persona del dependiente y no pudiendo actuar de forma arbitraria, de lo contrario, se generará un conflicto individual de trabajo que podrá ser ventilado ante la Sede laboral. Los tribunales laborales señalan también que los limites o condiciones para el ejercicio legítimo de dicha facultad pueden provenir de otras fuentes laborales como un Reglamento interno, los usos de empresa o los convenios colectivos, que en caso de existir son de observancia obligatoria para el empleador. Por otra parte, conviene destacar que la Suprema Corte de Justicia ha reconocido la existencia de límites al poder disciplinario, indicando que la ausencia de regulación legal no implica en modo alguno que el ejercicio de dicho poder sea arbitrario debido a que se encuentra sometido a los límites impuestos por el art. 1321 del Código Civil (abuso del derecho) y los principios generales que regulan la potestad disciplinaria del empleador. 3. Finalidad del poder disciplinario Otro aspecto importante que ha considerado la jurisprudencia es el relativo a la finalidad u objetivo que debe perseguir el empleador cuando ejerce la potestad disciplinaria. Al respecto puede afirmarse que existe una tendencia consolidada que señala que las sanciones solamente son legítimas si tienen como finalidad corregir, enmendar o encausar la conducta laboral del trabajador en la empresa. El propósito es asegurar el adecuado funcionamiento de la empresa, y que la función de la sanción no es penar, sino desatar un estímulo al futuro disciplinamiento. También se ha señalado que la potestad disciplinaria tiene por finalidad mantener un clima de mutuo respeto en la comunidad laboral, sancionando la indisciplina y el desorden incompatibles con el efectivo rendimiento de los trabajadores. De esta forma, la justicia laboral ha dejado claramente asentada la idea de que el poder disciplinario no puede ser utilizado con fines persecutorios, arbitrarios o discriminatorios, así como tampoco puede ser guiado por móviles o causas extra laborales. Cualquier otra finalidad que se aparte de las mencionadas precedentemente viciaría de nulidad absoluta la sanción disciplinaria dispuesta por el empleador. Si son por causas fuera del trabajo deben ser por algo que por algún motivo sí se relacione con ustedes. Enunciación de límites * Limites internos: parámetros funcionales - Interés objetivo de la empresa - Condición “humana” del trabajador - Principio de legalidad * Límites externos: parámetros normativos - Normas de origen etático (ley, normativo en general) - Normas de origen extraetático (convenio colectivo, acuerdo de empresa, etc) 4. Sujetos El sujeto activo de la potestad disciplinaria es el empleador. El sujeto pasivo es el trabajador. 5. Falta Supone una transgresión de una norma, que es imputable al trabajador, que provoca una lesión o perjuicio y viole un padrón de conducta “medio”. Pueden ser leves (llegada tarde), graves (falta sin justificación, el empleador no puede organizar el trabajo culpa de este) y gravísimas (NMC). Las escalas de sanciones deben atender a esta particularidad (cada empresa debe tener su escala y conductas que la conforma). La sanción gravísima puede por sí sola y por una sola vez poner en crisis el contrato de trabajo por el trabajador y provocar el despido por NMC (notoria mala conducta). 6. Sanciones En el ámbito laboral existen estas sanciones: - Observación (sanción leve) - Apercibimiento y amonestación (sanción leve) - Suspensión (sanción grave) - Despido (sanción gravísima o muchas graves) Los antecedentes del trabajador pasan a favor y en contra. Su capacitación y posición en la organización también. Por ejemplo, una falta leve no puede sumarse con una falta grave Reglas aplicativas en materia de sanciones: * Requisitos básicos: - Existencia de una falta imputable al trabajador - Proporcionalidad - Gradualidad - Notificación - Non bis in ídem (si ya se lo sancionó y después se sabe que era peor de lo que se había pensado no se podrá sancionar de vuelta o modificar la misma) - Inmediatez (no hay una regla dicha, el juez lo pondera) - Respeto por la dignidad del trabajador - Igualdad, no discriminación - Notificación por escrito - Derecho de defensa Pueden ser acciones u omisiones del trabajador, perjudiciales para el régimen de la producción, perturbadoras de la organización interna o corrosivas de la disciplina de la empresa. Un aspecto medular de este tema es la determinación de si en el concepto de falta laboral debe incluirse el elemento intencionalidad, es decir, si solo puede haber infracción laboral cuando la misma es cometida de forma voluntaria, dolosa, intencional por parte del trabajador, o también puede considerarse como inconducta aquellos casos en que existe culpa, negligencia u omisión de los deberes. Para una corriente doctrinaria debe estar la verificación del elemento intencionalidad para poder configurarse la falta laboral. En cambio, para otra posición la falta laboral puede verificarse aún por hechos no intencionales, destacándose que por el solo hecho de actuar en forma negligente y en detrimento de la empresa se está violando uno de los deberes fundamentales del contrato de trabajo que es cumplir las tareas con la intensidad y cuidado debidos, rechazándose el argumento de que no existió intencionalidad en la comisión de la infracción. Se ha señalado que en el análisis del hecho generador de la falta debe apreciarse la intencionalidad, pero agregándose que la infracción puede originarse además en omisiones del trabajador. Debe considerarse la incidencia de ciertos factores en la determinación de la sanción: A vía de ejemplo: antecedentes antigüedad conducta general categoría jerarquía No se admite su aplicación mientras está interrumpida la relación laboral. No son admisibles las sanciones indeterminadas o “sine die”. Se prohíben las sanciones de multa. - No acumulación (regla “non bis in idem”). - Inmediatez (regla de oportunidad) - Irretroactividad - No discriminación (trato diferencial) - Consecuencias del ejercicio abusivo o excesivo del poder disciplinario Otras sanciones disciplinarias: - Separación del cargo - Traslado - Rebaja de categoría - Afectación de calificaciones - Afectación de ascensos PROCEDIMIENTOS Y GARANTÍAS: Comunicación fehaciente al trabajador Derecho del trabajador a formular descargos Defensas del trabajador:  impugnación anulación despido indirecto (y reparación de daño moral) Anotación en legajo personal. De origen convencional o basados en prácticas habituales: sumario comisiones paritarias participación sindical arbitraje CONSECUENCIAS PRÁCTICAS:  Descuento del salario jornales presentismo  Notoria mala conducta indemnización por despido aguinaldo  Pérdida del derecho a percibir el subsidio de desempleo (seguro de paro) RELEVAMIENTO DE LA JURISPRUDENCIA: 1. A pesar de la ostensible ausencia de regulación legal de la potestad disciplinaria del empleador, los tribunales laborales han ido elaborando a través de los años una importante red de principios, pautas y reglas ya consolidadas que funcionan como límites bastante claros y precisos al ejercicio de dicha facultad, constituyéndose en cierta manera en una forma de protección para el trabajador. 2. Resulta unánime la posición de la jurisprudencia en cuanto a que el apartamiento por parte del empleador de los principios y reglas explicitados a lo largo de este trabajo vician de nulidad absoluta la sanción disciplinaria. 3. En la actualidad es pacíficamente aceptado por los tribunales que los mismos son competentes para entender en el conflicto individual que eventualmente se genere por la aplicación de una sanción disciplinaria arbitraria, teniendo la justicia facultad para ingresar al examen y contralor de la legitimidad y validez de la potestad disciplinaria del empleador. 4. La justicia laboral uruguaya admite la posibilidad de que el empleador instruya sumario a sus trabajadores siempre que se otorguen garantías de defensa y de debido proceso. La legitimidad de dicho sumario puede ser revisada y controlada por parte de los tribunales. También se acepta el derecho del empleador a suspender preventivamente a un trabajador en sus tareas, pero a condición de que se observen de forma estricta una serie de condiciones y requisitos esenciales. 5. Ante la aplicación de una sanción disciplinaria arbitraria por el empleador, la jurisprudencia admite una variada gama de mecanismos de defensa por parte del trabajador. En caso de que el trabajador impugne la validez de la sanción disciplinaria ante los tribunales, le corresponderá al empleador acreditar en juicio la causalidad y legitimidad de la misma. 19/3 Dinamismo del contrato de trabajo: Jus Variandi: Concepto: El contrato de trabajo es de tracto sucesivo, no se agota en una sola prestación sino que se prolonga en el tiempo, como el contrato de alquiler. Son prestaciones periódicas que además se presumen indefinidas en el tiempo. En esa dinámica surgen cambios y modificaciones. La proximidad con la vida que tiene el Derecho del Trabajo, la vigencia en el mismo del principio de primacía de la realidad lo hace mucho más sensible y transparente a los cambios, su carácter concreto, de adaptación a cada forma de trabajar en cada actividad, lo hacen sensible a los cambios y modificaciones. Estas modificaciones pueden clasificarse en: a. Las variaciones resueltas unilateralmente por el empleador dentro del margen contractual, lo que se conoce como jus variandi b. Las variaciones resueltas unilateralmente por el empleador pero que importan violación del contrato c. Las que acordadas bilateralmente, por acuerdo de partes, lo que se conoce como novaciones. Jus variandi significa derecho a variar y es “la potestad del empleador a variar dentro de ciertos límites, las modalidades de prestación de las tareas del trabajador”. Es una potestad, una facultad que la puede ejercer o no. Del empleador, lo que excluye el acuerdo de partes y excluye además al trabajador quien solo puede plantear al empleador su deseo de cambio, pero si el empleador, no da su consentimiento no habrá cambio, no hay cambio por la sola decisión del trabajador. De variar, de cambiar, dentro de ciertos límite que pasaremos a estudiar, las modalidades como ser aspectos secundarios o accidentales de la prestación, como ser las circunstancias de lugar, de forma, sin introducir ninguna reforma sustancial, las prestaciones, las tareas del trabajador, generalmente se refieren a lo que debe hacer el trabajador, donde, como, cuando, aunque excepcionalmente puedan estar referidas a obligaciones del empleador, lugar de pago del salario, la periodicidad con que se abona, algún detalle de la forma de cálculo, etc. Modalidades: Entonces el jus variandi “normal” es la posibilidad de introducir pequeñas modificaciones en cualquier momento de la aplicación del contrato. En cambio, el jus variandi “excepcional” es la posibilidad de variar a raíz de una situación de emergencia, se la ubica dentro del deber de colaboración que debe prestar el trabajador, sus límites son amplios, pudiendo llevar al trabajador a prestar tareas no propias de su categoría. Por ser excepcional debe ser limitado en el tiempo. Otra distinción debe realizarse, entre modificaciones con propósitos organizativos y con propósitos disciplinarios. El jus variandi no puede utilizarse con fines disciplinarios, para ello existen las sanciones disciplinarias. Plá Rodríguez se inclina por ubicar al jus variandi como una modalidad dentro del poder de dirección del empleador. Alteración del contrato: Límites: De la definición de jus variandi surge la idea de la existencia de límites, al ser una facultad del empleador no puede ser irrestricta, debe estar sujeta a ciertas reglas. Pueden distinguirse dos tipos de límites, conceptuales y funcionales. ¨Nuestra jurisprudencia, siguiendo las enseñanzas de nuestra doctrina laboralista, admite que el jus variandi no constituye una facultad irrestricta del empleador; de su propia definición surge la idea de la existencia de límites, distinguiéndose dentro de éstos, los conceptuales y los funcionales. ¨Los límites conceptuales son los que separan aquellos temas sobre los cuales puede recaer el jus variandi de aquellos otros temas o materias sobre los cuales no puede ejercerse esa facultad patronal. En general, el jus variandi no puede afectar los elementos esenciales del contrato de trabajo, los que se circunscriben a los objetos de las obligaciones principales de las partes, o sea la prestación del trabajo y la remuneración. El análisis de los límites funcionales requiere efectuar una doble valoración de la modificación: desde el punto de vista del trabajador, no podrá verse perjudicado por la misma; y desde el del empleador, que no podrá actuar arbitraria ni caprichosamente, sino que deberá invocar una razón objetiva que justifique la modificación. Como refiere Plá Rodríguez, el criterio para resolver esa difícil comparación no puede ser otro que el de la razonabilidad, debiendo contentarnos con un difícil “equilibrio en tensión” entre los intereses legítimos de la empresa y los del trabajador. Si la medida de variación adoptada por el empleador, aún en el caso que reconozca una poderosa razón, causa al trabajador un daño material o moral, debe entenderse como abusiva, permitiéndole a éste expresar su voluntad rescisoria. Si la empresa se ve obligada a satisfacer sus propios intereses, no lo puede hacer en detrimento de los intereses o dignidad del trabajador. Si el trabajador no cumple sus obligaciones debe ser sancionado hasta aplicarle la sanción máxima; lo que no debe hacerse es restarle o cambiarle las tareas, ni sancionarlo rebajándole la categoría.  CONSENTIMIENTO DEL TRABAJADOR. Siguiendo la posición tradicional en la materia, se admite que el consentimiento tácito no puede considerarse válido dada la falta de libertad del trabajador dentro del ámbito laboral para discutir las modificaciones que en su perjuicio se le imponen en las condiciones de trabajo, considerándose además que existe la presunción de que el trabajador carece de libertad suficiente para defender sus intereses mientras se halla en estado de subordinación, característico de la relación de trabajo, en especial, la subordinación económica con respecto al patrono.  MEDIOS DE DEFENSA ANTE EL JUS VARIANDI ABUSIVO. Actualmente es firme en nuestra jurisprudencia la posición que entiende que, ante el ejercicio abusivo o ilícito del jus variandi por parte del empleador, el trabajador puede optar por dos vías: considerarse indirectamente despedido y reclamar la respectiva indemnización, o solicitar judicialmente el cumplimiento del contrato de trabajo (art. 1431 inc. 2 del Código Civil) volviendo las cosas al estado en que se encontraban con anterioridad.  CAMBIOS EN EL SALARIO. Se entiende que el ejercicio normal del jus variandi supone el deber de respetar los elementos esenciales de la relación de trabajo, entre ellos, primordialmente, el importe del salario. Se ha dicho que constituye un ejercicio abusivo del jus variandi cambiar el régimen de retribución de destajo (según rendimiento) a jornalero (por tiempo trabajado) en tanto aquél, por definición, brinda la oportunidad de que el mínimo se supere según su rendimiento. Tal variación está eliminando la posibilidad de que el trabajador pueda superar ese mínimo, congelando el salario en este último, contraviniendo lo dispuesto por el inc. 2º del art. 3º de la Ley 10.449. La empresa no tiene facultad para modificar unilateralmente el régimen de pago de las comisiones. Por último, es claro que el ejercicio abusivo del jus variandi configura despido indirecto, cuando torna imposible la continuación de la relación laboral, por lo que debe existir un transcurso prudencial de tiempo, en especial cuando se trata de remuneraciones de tipo variable (ej.: comisiones), que permita evaluar si efectivamente el cambio introducido redunda en perjuicio de los ingresos del trabajador.  CAMBIOS DE CATEGORÍA, DE TAREAS O DE FUNCIONES. Para nuestros Jueces del Trabajo el cambio de categoría, de tareas o de funciones, para que no configure un ejercicio abusivo del jus variandi, no debe causar al trabajador un daño material o pecuniario, no debe perjudicar su carrera funcional, ni significar una injuria para su persona. No debe responder a una decisión arbitraria o caprichosa de la empresa, sino a un interés objetivo de ésta. Se ha rechazado la reclamación del trabajador por despido indirecto cuando el cambio de tareas no fue permanente, ni significó una degradación, considerándose que hubo apresuramiento de parte de aquél al darse por despedido.  CAMBIOS EN EL HORARIO. 1) Incompatibilidad con otro empleo. En ocasiones nuestros jueces han rechazado reclamos basados en tal circunstancia porque el trabajador no demostró tener otro empleo o porque no existía en los hechos una incompatibilidad horaria. Se admite que la coincidencia horaria, aunque reducida, genera incompatibilidad laboral, salvo prueba en contrario. 2) Trastornos o razones de orden familiar. Se ha admitido que la sucesiva modificación del horario sin motivos de organización interna, así como los reiterados y frecuentes cambios en un breve lapso, como ocurrió con un empleado que llegó a trabajar en cinco lugares distintos en el transcurso de ocho meses, constituyen hipótesis de abuso en el ejercicio del jus variandi. Es de cargo del trabajador acreditar las razones de orden familiar que justifican la imposibilidad de cumplir con el horario impuesto. En tal sentido se ha considerado que el cambio a un horario nocturno a una madre de una criatura pequeña, de por sí solo significa algo perjudicial, teniéndose en cuenta además que el núcleo familiar (compuesto por personas de edad y enfermos) estaba imposibilitado de cuidar a la niña en horas avanzadas. 3) Horarios rotativos. Se ha señalado que la posibilidad de cambio de horario, siendo dentro del que normalmente funciona el servicio, debe considerarse con carácter general dentro de las potestades del empleador. El T.A.T. 1º tomó en cuenta el horario que en la realidad cumplía el trabajador independientemente de las previsiones contractuales, el hecho de que tenía otro empleo y que la empresa no acreditó la existencia de necesidades imprescindibles a su giro para exigir un horario diverso al que venía cumpliendo. No puede considerarse que el régimen pactado fuere estrictamente el de horarios rotativos, dadas las frecuentes excepciones al mismo, admitidas y toleradas durante más de un año. Se justifica la decisión de la actora de considerarse indirectamente despedida ante el jus variandi del empleador, asimilable a un incumplimiento patronal grave. Y en segunda instancia se señaló que “la adecuación horaria a las necesidades laborales de la actora fue siempre tolerada por la rea, es decir, conocida y consentida”. 4) Supresión de horas extras. Se ha consolidado la posición según la cual la supresión de horas extras no es abuso del jus variandi ni configura despido indirecto. Se generan si se trabajan e ingresa en el ámbito del ejercicio normal del jus variandi, que el patrono disponga que se efectúen o no. Respecto de un trabajador que durante tres meses estuvo sin descanso semanal y al que la empresa suprimió el trabajo los sábados, se consideró que de esa forma acató la norma que impone el descanso semanal y por tanto ninguna obligación tenía la demandada de hacer trabajar horas extras al accionante. 5) Razones fundadas. Se considera que los cambios dispuestos por la empleadora obedecen a razones fundadas cuando responden a un interés objetivo de la empresa, como por ejemplo: cuando tienen por motivación la seguridad y el mejoramiento administrativo en la actividad horaria de todo el personal, cuando se trata de una medida de carácter general, por encima de situaciones particulares, pudiendo descartarse todo criterio discriminatorio o arbitrario de la parte empleadora. En esta última hipótesis se ha entendido que se diluye la necesidad de justificación del cambio, que puede obedecer a simples motivaciones empresariales. 6) Rebaja salarial por cambio de horario. En este punto es en donde encontramos un cambio sustancial en la posición de nuestra jurisprudencia laboral. En efecto, hace algunos años era pacíficamente admitido que la pérdida de una compensación nocturna por cambio de horario constituye una real disminución salarial. Si bien es cierto que el empleador puede variar el horario en interés propio y facultado por el poder de dirección del que es titular, ello no puede significar un perjuicio o disminución salarial, siendo necesario restituir la situación anterior en este aspecto. Actualmente, en cambio, nuestra jurisprudencia considera que no es admisible ni lógico trasladar beneficios como reducción horaria, primas o pluses, otorgados en función de la nocturnidad, para el horario diurno. Aquellos se otorgan porque el horario nocturno es más gravoso o doloroso. Desaparecido el gravamen, no se justifica el beneficio. La compensación por nocturnidad tiene una naturaleza determinada por su carácter reparatorio. No se paga ella como retribución del trabajo, sino por su carácter gravoso, negativo, perjudicial. El complemento por nocturnidad no puede considerarse integrado al salario ya que cesado el trabajo nocturno cesa también el derecho a percibir ese complemento o prima.  TRASLADOS. Se excede el empleador en el ejercicio del jus variandi cuando dispone un traslado que obliga al trabajador no sólo a desplazarse a un lugar que le queda a trasmano, sino a pagar transporte, lo cual representa una disminución de su salario. También han sido considerados por nuestra jurisprudencia el perjuicio que se deriva de que al trabajador le insuma más tiempo trasladarse a su nuevo lugar de trabajo, debiéndolo restar a su descanso o al uso privado de su tiempo libre; así como también el vinculado a la pérdida de otras actividades remuneradas como consecuencia del traslado dispuesto por su empleador. Una solución distinta se ha impuesto cuando los traslados a cualquiera de los locales de la empresa, a opción del empleador, han sido especialmente previstos en el contrato, o cuando no se han acreditado perjuicios específicos, a no ser el tener que disponer de unos minutos más de trayecto, hacia y desde el lugar de trabajo a su domicilio. Otro tema a considerar es el relacionado con la disminución salarial derivada de un cambio de destino. Hace no mucho tiempo se entendía que el traslado dispuesto por la empresa de un trabajador que cumplía tareas en la unidad intensiva al piso común, significaba la pérdida de la compensación que gozaba sobre el salario base, lo cual constituía una real disminución salarial, y por consiguiente una alteración perjudicial para sus condiciones de trabajo.   CONCLUSIONES. El análisis de la más reciente jurisprudencia nos permite advertir una tendencia de nuestros Jueces del Trabajo a admitir, con mayor amplitud, el ejercicio del jus variandi patronal. En tal sentido es significativo el cambio operado en materia de reducción salarial indirecta por cambio de horario, de funciones o de destino, al tiempo que son considerados perjuicios irrelevantes para el trabajador, los derivados de situaciones que, en nuestra opinión, merecerían un tratamiento distinto. La novación del contrato se verifica cuando se ponen de acuerdo las dos partes para introducir una modificación en el contrato. Consiste en extinguir una obligación preexistente por una nueva actual. La novación puede ser objetiva si recae sobre la causa u objeto de la obligación y subjetiva si consiste en el cambio de deudor o acreedor. - La novación objetiva representa la modificación fundamental del contrato de común acuerdo entre las partes, trabajador y empleador. Generalmente en el decorrer del contrato el trabajador cambia de categoría mejora su salario y sus condiciones laborales, y excepcionalmente puede ser para empeorar, debe requerirse para ello, el interés del trabajador, por ej., cambiar el horario, otra tarea, menos cantidad de tiempo de trabajo, otro lugar más cercano a su nuevo hogar o centro de estudios. Para ello además debe existir animus variandi, intención y propósito de variar un contrato por otro, no puede ser una imposición del empleado, el trabajador debe manifestar su libre voluntad de cambio. - La novación subjetiva ocurre cuando se sustituyen las partes, como la parte trabajadora no puede cambiar, pues el contrato es intuito personae, personalísimo, las novaciones subjetivas están referidas a la persona del empleador. Hay otros tipos de contratos:  A plazo, por ejemplo, por 6 meses, 1 año, 2 años.  Con prueba, 90 días se considera como plazo máximo.  Por obra  Por obra determinada  De suplente, está acogido por el subsidio por enfermedad. El plazo no existe, es cuando vuelva el trabajador titular. CONTRATACÓN ATÍPICA DEL TRABAJO En los años 90 en América Latina se llega a un tipo de contratación para llegar a ser los unipersonales. Y aquel contrato tipo del obrero que trabajaba 8 horas, siempre para el mismo trabajador, es cambiado también por otras modalidades, no solo para el unipersonal. Esto quiere decir que además del trabajo tipo y sus contrataciones existen otros, los cuales entran en las clasificaciones de contratos atípicos. Primeramente al iniciar el estudio del tema debemos advertir con Barbagelata que no necesariamente la relación laboral es fruto de un contrato y que no hay un tipo único de contrato de trabajo, sino varias situaciones que, por comodidad de lenguaje, se engloban bajo esa expresión, es por ello que un amplio sector de la doctrina se refiere a contratos de trabajo expresando con el plural, la diversidad de variantes dentro de una misma especie de vínculos jurídicos caracterizados fundamentalmente en una relación de subordinación o dependencia con el dador de trabajo. ¿Cómo era el trabajo en el modelo fordista? Características: a. Un único empleador, en el modelo fordista en la empresa se hace todo, por ejemplo, para pintar los autos no compraban la pintura, sino que la fabricaban ellos mismos. b. Duración indefinida c. A tiempo completo d. Dentro de la empresa. Con las revoluciones industriales y los nuevos modelos de trabajo nace el concepto de trabajo que tenemos hoy en día, basándose en la subordinación:  Watt 1769  Nace el trabajo subordinado tal cual se le conoce hoy día  La máquina acrecienta la brecha entre patrones y obreros  Capital/lucro vs trabajo/salario ha de ser la esencia del conflicto entre empleadores y trabajadores  Las características del contrato típico de trabajo  La regulación jurídica del trabajo: un sistema binario  Trabajo independiente/trabajo subordinado  La "deslaboralización" de la relación de trabajo Surge la hipótesis de un “tertium genus” es decir, el trabajo coordinado o la “parasubordinación”: no en el sentido de un trabajo casi subordinado, sino en el sentido que ocupan un espacio más amplio de aquel identificado por la noción de subordinación técnico funcional. Si bien no tiene las notas de la subordinación hay que atenderlo como tal, por eso se lo denomina como parasubordinado, y de ese modo, no dejar por fuera a este por fuera del derecho de trabajo, sino o contrario, atenderlo como tal. Un ejemplo del trabajo parasubordinado son los ubers y repartidores. LA SUBORDINACIÓN: La subordinación en la jurisprudencia: Las diferentes definiciones de “subordinación” coinciden con la idea de que este rasgo distintivo del contrato de trabajo se expresa en la facultad que tiene una de las partes (el empleador) de ordenar, dirigir, organizar el trabajo de la otra (el trabajador), obligando a esta última a obedecer las instrucciones impartidas por aquella. En doctrina De Ferrari ha señalado que la subordinación es la posibilidad que tiene una de las partes de imprimir cuando lo crea necesario, una cierta dirección a la actividad ajena. Barbagelata al referirse a subordinación o dependencia, expresa que el contrato de trabajo compromete genéricamente servicios, que se prestan bajo determinadas condiciones, que conciernen a la manera de prestarlos y a los resultados de la actividad desarrollada. Esas determinadas condiciones es lo que se acostumbra a denominar subordinación jurídica. Rivas al referirse a la subordinación afirma que es “la dirección de la actividad ajena se refiere a la determinación por el empleador de las modalidades, lugar y tiempo de ejecución de la prestación de trabajo. El trabajador debe obedecer las órdenes e instrucciones que permiten la ejecución del trabajo en el sentido querido por aquel”. Hoy día vemos bajo la apariencia de la autonomía muy variadas formas, que llevan a la deslaboralización. Para ello se promueven modalidades de trabajo independiente o asociado (teletrabajo, cooperativas, etc), concepciones nuevas de ofertas de trabajo en equipo (staff leasing, playrolling, etc.) y la presencia manifiesta o encubierta de intermediarios (intermedicación o outsoursing). Esto se hace porque es más barato no por otra cosa, y el capital hoy en día se puede trasladar en milésimas de segundos. Las nuevas modalidades plantean el desafío del D del T, nacido como conjunto de normas destinadas a tutelar la relación de trabajo subordinado, con sus típicas características. Es el desafío del neoliberalismo de proyectarse hacia nuevas actividades y nuevas modalidades de producción que eran desconocidas anteriormente. Su desafío es precisamente el de superar las fronteras del trabajo típico para expandirse hacia las nuevas geografías laborales. Suponer que el D del T tenga la fuerza suficiente para incidir de modo significativo en esta realidad no conduciría a concretar mejoras para la generalidad de los trabajadores. NUEVO TRABAJO El nuevo modelo de contrato de trabajo típico es generalmente reservado para los trabajadores estables del núcleo duro de la empresa, mientras hacia el exterior se multiplican las nuevas formas contractuales, lo que conviven bajo el mismo proscenio, trabajadores tercerizados, subcontratados, autónomos, etc. Entre las nuevas formas cobran importancia las modalidades de trabajo autónomo que se realizan más o menos en forma continua para un tercero. - Aparece la nueva figura del trabajador independiente integrado en forma más o menos permanente en una organización empresarial ajena, donde se desdibujan los criterios tradicionales de la subordinación. - Entonces entre la dialéctica entre subordinación y autonomía surge un nueva realidad más compleja y ambigua de situaciones de trabajo, el trabajo coordinado, necesitado de protección, pero en las que está ausente toda tutela sustancial. Influyen también las nuevas tecnologías, las transformaciones de los valores y de los modos de vida de amplios sectores de la población y la configuración de un nuevo sistema de necesidades sociales.   Antes, la mayoría de los empleados tenían contratos de trabajo típicos (estables y protegidos), pero hoy en día solo un grupo reducido de trabajadores de una empresa goza de esa estabilidad.  En cambio, han surgido muchas nuevas formas de contratación, como trabajadores tercerizados, subcontratados o autónomos, que trabajan para la empresa sin ser empleados directos.  Aparece una figura intermedia: el trabajador independiente integrado, que es alguien que, aunque trabaja por cuenta propia, lo hace de manera habitual dentro de una empresa ajena, perdiéndose así los criterios tradicionales de subordinación (donde el empleador manda y el trabajador obedece).  Esto genera una realidad laboral más ambigua y compleja, donde hay trabajadores que necesitan protección legal pero no la tienen porque no son considerados empleados formales.  Además, las nuevas tecnologías y cambios sociales han impulsado estas nuevas formas de trabajo. El trabajo externo como "atipicidad" del contrato de trabajo: La tercerización: noción ambigua. Aquí se habla de la tercerización, que es cuando una empresa decide no realizar ciertas tareas por sí misma y las contrata con otra empresa externa. ¿Qué es la tercerización? 1. Desde el punto de vista de la actividad: La empresa deja de hacer internamente ciertas tareas y las encarga a otra empresa o trabajador independiente. 2. Desde el punto de vista de los sujetos: Antes, el contrato de trabajo era entre dos partes (empleador y trabajador), pero ahora se introduce un tercero (una empresa externa o un contratista), que se encarga de la tarea en lugar de la empresa original. En términos más simples, una empresa decide no contratar empleados directamente para ciertos trabajos y en su lugar paga a otra empresa para que le provea esos servicios. Ejemplo de tercerización Imagina que un banco tiene empleados para todas sus tareas, pero decide contratar a una empresa externa para encargarse de la limpieza. Ahora, en lugar de tener empleados de limpieza propios, usa trabajadores de la empresa de limpieza contratada. ¿Cuál es el problema con la tercerización?   Puede ser confusa porque el trabajador sigue desempeñando sus funciones en el mismo lugar, pero legalmente no es empleado de la empresa donde trabaja todos los días.  Puede usarse para reducir costos y evitar responsabilidades laborales.  La jurisprudencia dice que hay tercerización cuando una actividad que antes realizaban empleados directos de la empresa es transferida a otra empresa. En Uruguay se usa el termino tercerización para referirse a los procesos en los que la empresa traslada parte de su ciclo productivo hacia el exterior de su entidad física y jurídica (en otros países se prefiere la expresión externalización, descentralización, out sourcing, entre otras). En cambio, Tercerización significa determinada actividad (comercio, transportes, servicios) que la diferencia de la actividad primaria (agricultura y minería) y de la secundaria (industria). Según Racciatti la expresión tercerización puede hacer referencia: a) desde el punto de vista de la actividad a la externalización de ciertas tareas que antes eran desarrolladas dentro de una empresa y que ahora son contratadas con “terceros”, ajenos a la empresa b) desde el punto de vista de los sujetos, a la introducción de un “tercero” en una relación jurídica que antes era entre dos personas, se habla en general de “actividades tercerizadas” refiriéndose a aquellas que son cumplidas por un tercero extraño a la empresa, se emplea la expresión “trabajadores tercerizados”, cuando la actividad es cumplida por ex trabajadores de la empresa. En la jurisprudencia se señala que la tercerización se produce cuando una determinada actividad deja de ser desarrollada por los trabajadores de una empresa y es transferida para otra empresa. Esta empresa se transforma en tercera. Grzetich y Fernández sostienen que la expresión tercerización supone que el trabajo que se hacía en la empresa ahora se hace fuera y el control de personal y de la gestión pertenezca a la empresa tercerizada. 24/3 Actividades principales y actividades secundarias: Dentro de una empresa, se pueden distinguir dos tipos de actividades: 1. Las actividades principales, que son la razón de ser de la empresa. Por ejemplo, en una empresa de fabricación de automóviles, la producción de los autos es su actividad principal. 2. Las actividades secundarias, que son tareas que la empresa necesita, pero que no forman parte de su actividad central. Por ejemplo, la limpieza de la fábrica o el servicio de seguridad. En términos generales, la tercerización es aceptada cuando se trata de actividades secundarias, como la limpieza o el mantenimiento. Sin embargo, algunos expertos sostienen que también es posible tercerizar parte de la actividad principal. Un ejemplo de esto es la empresa Nike, que no fabrica sus propios productos, sino que delega la producción en empresas externas y se enfoca solo en el diseño y la distribución. La tercerización es considerada legítima cuando la empresa a la que se le encarga la tarea es realmente independiente, es decir, que no está completamente controlada por la empresa que terceriza el servicio. EJEMPLOS DE CONTRATOS ATÍPICOS:  Arrendamiento de servicios: El arrendamiento de servicios es un tipo de contrato donde una persona ofrece su trabajo a otra a cambio de dinero, pero sin que exista una relación laboral formal. Esto significa que la persona que presta el servicio no es considerada un empleado, sino un trabajador independiente. En el pasado, la mayoría de los trabajos se realizaban bajo este tipo de contrato, pero con el tiempo, muchos se transformaron en contratos laborales, donde el trabajador pasa a estar subordinado a su empleador y protegido por la ley. Hoy en día, el arrendamiento de servicios es común en profesiones donde los trabajadores tienen más independencia, como los abogados, contadores o asesores. Sin embargo, en algunos casos, se utiliza este contrato para disfrazar una relación laboral real y así evitar pagar beneficios a los trabajadores. La historia del derecho del trabajo ha sido fundamentalmente la historia de la transformación del arrendamiento de servicios en el contrato de trabajo. ¨ La figura del arrendamiento de servicios fue quedando en un plano residual para contratantes fuertes como los profesionales universitarios, los asesores, etc. art. 1831: “habrá arrendamiento de obras cuando una de las partes se hubiere obligado a prestar un servicio y la otra a pagarle por ese servicio un precio en dinero”. Dice Raso que el contrato de arrendamiento de servicios en muchos casos pretenderá alcanzar esa nota de verosimilitud, esa condición de parecerse a un contrato civil o comercial de arrendamiento cuando en realidad encubre una relación de trabajo subordinado.  Subcontratación: La subcontratación ocurre cuando una empresa, en lugar de hacer un trabajo directamente, contrata a otra empresa para que lo haga por ella. Pero esta segunda empresa, a su vez, subcontrata a otra más pequeña para que haga parte del trabajo. Por ejemplo, en una obra en construcción puede haber varios niveles de contratación: - Empresa A: Es la dueña del proyecto y contrata a una constructora (Empresa B) para que se encargue de la obra. - Empresa B: Es la constructora principal, pero decide subcontratar a otra empresa (Empresa C) para que se encargue de instalar los baños. En este caso, la constructora (Empresa B) es la intermediaria entre la empresa principal y la empresa subcontratada. Esto es importante porque si hay subcontratación, la empresa principal podría ser responsable de los salarios y beneficios de los trabajadores de la subcontratista, según lo establecido en la Ley N.º 18.251 en Uruguay. Sin embargo, si no hay subcontratación formal y simplemente hay un acuerdo comercial entre dos empresas independientes, entonces no se aplica esa responsabilidad. Toda hipótesis de subcontratación supone la existencia de dos contratos, ambos de naturaleza civil o comercial. Cuando no es posible individualizar la presencia de esos dos contratos, no hay subcontratación. La coexistencia de los dos contratos se expresa en la concurrencia de un contrato base y un contrato derivado. El nexo entre los dos contratos es un sujeto que es parte de los dos negocios, según la opinión de Gamarra. En el derecho civil, el ejemplo más claro es el de la subcontratación del arrendamiento de cosas (subarrendamiento). En el derecho del trabajo el ejemplo tradicional es el de la subcontratación en la construcción, en la cual los sujetos se relacionan según el siguiente cuadro: Contrato base: A (el que encomienda la obra) B (contratista - constructor) Subcontrato: B (contratista - constructor) C (subcontratista) El contratista B interviene en los dos contratos: en el contrato base se compromete a realizar una obra por un precio, es decir que asume una obligación frente a un tercero y recibe de éste un precio- en el subcontrato o contrato derivado B traslada parte de esa obligación (por ejemplo, la construcción de los baños en una vivienda) a una empresa subcontratista, pagando por ello un precio a esta última. ¿Cuándo una empresa principal, terceriza sus servicios en terceros independientes, realiza siempre una subcontratación? La contestación a esta pregunta tiene una consecuencia importante: de existir subcontratación, la empresa principal responderá solidariamente o subsidiariamente de los créditos salariales de los trabajadores del subcontratista en virtud del de lo dispuesto en la ley No. 18.251. De no existir subcontratación, los vínculos entre las dos empresas serán los comunes vínculos entre dos empresas independientes y no operará la referida norma. En conclusión, para que determinado servicio que sea considerado "subcontratado", deberá individualizarse - y probarse - la existencia de un contrato base, del que aquél derive. ¨ El servicio subcontratado deberá constituir el cumplimiento de una obligación originariamente asumida por la empresa principal (intermediario) frente a un tercero (dante causa), obligación que dicha empresa deriva en un subcontratista.  Las empresas suministradoras de mano de obra temporal y las empresas suministradoras de mano de obra permanente Existen empresas que no fabrican productos ni prestan servicios directamente, sino que se especializan en proporcionar trabajadores a otras empresas. Existen dos tipos principales: 1. Suministro de mano de obra temporal: La empresa proveedora contrata trabajadores y los envía a trabajar en otra empresa por un período determinado. Esto es común en trabajos estacionales o de corto plazo. 2. Suministro de mano de obra permanente: La empresa proveedora contrata trabajadores y los envía a otra empresa, pero de manera más estable. Sin embargo, el trabajador sigue perteneciendo a la empresa proveedora y no a la empresa donde efectivamente trabaja. Este tipo de contratos genera debate, porque puede afectar los derechos de los trabajadores, que muchas veces quedan en una situación de inestabilidad laboral.  El pay-rolling y el staff-leasing Estos dos modelos de contratación están relacionados con la gestión del personal en una empresa. 1. Staff Leasing (Alquiler de Personal). Este sistema es como si una empresa "alquilara" trabajadores en lugar de contratarlos directamente. ¿Cómo funciona? 1. Una empresa necesita empleados para ciertos puestos, pero no quiere contratarlos directamente. 2. En lugar de hacer el proceso de selección y contratación, le paga a otra empresa especializada en recursos humanos para que lo haga. 3. La empresa de recursos humanos contrata a los trabajadores y los envía a la empresa cliente para que trabajen allí. 4. Aunque los trabajadores cumplen sus tareas en la empresa cliente, legalmente son empleados de la empresa proveedora de personal. Ejemplo práctico: Imagina que un banco necesita empleados para su atención al público, pero no quiere encargarse de contratar y gestionar a ese personal. Entonces, contrata a una agencia de recursos humanos que se especializa en esto. La agencia selecciona, contrata y paga a los empleados, pero estos trabajan dentro del banco como si fueran empleados de allí. En resumen: los empleados trabajan en la empresa cliente, pero dependen legalmente de la empresa proveedora de personal. 2. Pay-rolling (Tercerización de la Planilla de Sueldos) Este sistema es más administrativo. Aquí, la empresa no contrata a los empleados a través de otra empresa, sino que solo delega la parte de los pagos y administración de sueldos. ¿Cómo funciona?  1. Una empresa tiene trabajadores contratados por ella, pero no quiere manejar la parte administrativa de pagos y beneficios. 2. Entonces, contrata a otra empresa para que se encargue de pagar los sueldos, aportar a la seguridad social y gestionar otros temas administrativos. 3. Los trabajadores siguen dependiendo de la empresa donde realmente trabajan, pero en los papeles, los sueldos y beneficios los maneja otra empresa. Ejemplo práctico: Imagina una empresa de tecnología con 200 empleados. En lugar de tener un departamento de recursos humanos grande que gestione los sueldos, decide contratar a una empresa externa que se encargue de pagar los salarios y administrar las prestaciones sociales. La empresa sigue siendo la verdadera empleadora, pero el dinero y la gestión del pago pasan por otra compañía. Ambos esquemas se utilizan en algunos países para reducir costos laborales y administrativos, pero pueden traer problemas si se utilizan para evadir responsabilidades con los trabajadores. Diferencia clave entre Staff Leasing y Pay-rolling  En Staff Leasing, los empleados son contratados por una empresa proveedora y trabajan para otra empresa. Legalmente, dependen de la proveedora.  En Pay-rolling, los empleados son de la empresa donde trabajan, pero su salario y beneficios los gestiona una empresa externa.  El franchising El sistema de franquicias es un modelo de negocio en el que una empresa (llamada franchisor) le da permiso a otra persona o empresa (llamada franchisee) para usar su marca y vender sus productos o servicios. Por ejemplo, McDonald's no es dueño de todos sus restaurantes. Muchas de sus sucursales son franquicias: alguien compra el derecho de usar la marca y sigue las reglas de la empresa, a cambio de pagar una parte de sus ingresos. Este modelo permite que una marca se expanda sin necesidad de invertir en nuevos locales, y el franquiciado obtiene un negocio con un nombre reconocido y un modelo probado. Sin embargo, tiene que pagar por el derecho de usar la marca y seguir estrictamente las reglas de la empresa dueña de la franquicia. Etimológicamente, el término se refiere a la concesión por parte de una persona a otra de un derecho especial, de una autorización o un privilegio, a cambio de una contraprestación generalmente en dinero. Como señala Merlinski, el franchising constituye "una nueva modalidad en la circulación de los bienes y/o servicios del productor (o prestador, en el caso de servicios) al consumidor... Integra el circuito de distribución de un bien, un producto o un servicio, al consumidor. Por otra parte, se trata de una forma de cooperación entre empresas. a) El franchisor otorga al franchesee la autorización para fabricar en todo o en parte, y/o distribuir y comercializar con carácter exclusivo determinados productos o servicios dentro de una zona territorial delimitada, con el derecho de uso del nombre, marca u otros elementos distintivos frente al público del producto o servicio del que se trate y, por lo general, en un establecimiento comercial propio del franchisee, pero que forma parte de una cadena formal, con otros de iguales características individualizados por los mismos signos distintivos. b) El franchisor traspasa al franchisee los conocimientos tecnológicos y comerciales para ejercer su actividad con eficacia, como las pautas que él mismo impone como características de los establecimientos. c) Como contrapartida el franchisee queda obligado a abonar al franchisor determinada cifra, además de un porcentaje de sus beneficios o ganancias (a veces de sus ingresos según facturación). Otros contratos:  Contrato a prueba: Se usa para evaluar a un trabajador antes de contratarlo de forma permanente. Si pasa el período de prueba y sigue trabajando, se lo considera contratado.  Contrato con plazo o a término: Tiene una duración fija y termina en la fecha establecida.  Contrato para zafra o temporada: Se usa en trabajos estacionales, como la cosecha en el campo o el turismo en verano.  Contrato de suplente: Se usa cuando un trabajador falta por un tiempo y la empresa necesita un reemplazo temporal.  Contrato por obra determinada: Se firma para realizar un trabajo específico, y finaliza cuando la tarea está terminada. Es común en la construcción.  Contrato en la industria pesquera (viaje redondo): En este contrato, el pago de los trabajadores depende de la cantidad de pescado que capturen durante el viaje.  Contrato de aprendizaje: Permite que jóvenes que aún están aprendiendo un oficio trabajen mientras se capacitan.  Beca de trabajo: Se ofrece a recién egresados que buscan su primera experiencia laboral. En el ámbito público existen los determinados trabajos atípicos: - Decreto 52/011 - Dispónese que los Incisos 02 al 15 del Presupuesto Nacional, que por razón de sus cometidos deban contratar artistas, sólo podrán hacerlo bajo la modalidad de "contrato artístico". - Decreto 53/011 - Dispónese que los Incisos 02 al 15 del Presupuesto Nacional, podrán celebrar contratos laborales con personas físicas, por razones de necesidad expresamente justificadas ante la Oficina Nacional del Servicio Civil. - Decreto 54/011 - Reglaméntase el nuevo régimen que se crea a efectos de establecer las condiciones que regirán los futuros contratos de beca o pasantía. - Decreto 55/011 - Dispónese que los Incisos 02 al 15 del Presupuesto Nacional podrán contratar bajo la modalidad de Contrato Temporal de Derecho Público. JORNADA El primer motivo que une los trabajadores, es decir, la primera lucha que logra un sindicato, es para lograr trabajar 8 horas y no más. Los ingleses fueron quienes en 1856 demandó con el lema de “8 horas para trabajar, 8 horas para recreación y 8 horas para descansar”. Fundamento de la limitación de la jornada: El principio de limitación de la jornada de trabajo se funda en razones biológicas, morales, sociales, políticas y económicas que en el presente no son objeto de discusiones doctrinarias. Según Castello, “la primera Revolución Industrial trajo consigo no solamente el crecimiento económico derivado de la mecanización de los procesos productivos, sino también el desempleo, el empobrecimiento de varios sectores sociales, el desmejoramiento de las condiciones de trabajo y una importante cantidad de abusos del patrón sobre los trabajadores, siendo uno de ellos la contratación de extensas jornadas de trabajo, la cuales podían llegar a 16 y hasta 18 horas. - Razones biológicas: para que el trabajador reponga energías, que tenga un adecuado descanso. - Razones sociales y humanitarias: es indispensable que el trabajador disponga de tiempo libre para dedicar a su familia, el estudio, la recreación y la integración en la vida cívica, deportiva, religiosa y política. - Razones económicas: por ejemplo, durante la segunda guerra, o en las inundaciones de 1959, en nuestro país, cuando existe crisis de empleo y escasean los puestos de trabajo. Esta es una cuestión no debatida actualmente, pero cuya universalización en comparación histórica es reciente. En épocas de desempleo o de remuneraciones bajas las personas recurren al empleo múltiple y trabajan en varios sitios, lo que desvirtúa el sentido de la norma. En épocas de desempleo o de remuneraciones bajas las personas recurren al empleo múltiple y trabajan en varios sitios, lo que desvirtúa el sentido de la norma. Es decir, ¿para qué me sirve la reforma de 8 horas si el sueldo no me alcanza y tengo que trabajar en más de dos lugares? Plá Rodríguez expresa que la limitación de la jornada responde a una participación legítima del trabajador en el progreso técnico, ya que éste debe servir no solo para aumentar las ganancias sino también para mejorar el bienestar del trabajador y la población en general, entonces, este autor no solo mira en cuanto va a trabajar, sino en cuanto va a ganar. La importancia de la reforma: La limitación de la jornada era la bandera de todos los movimientos obreros, la clase obrera lo consideró como una cuestión previa y fundamental, la “primera condición” “sin la cual toda tentativa de mejoramiento se frustraría” así reza en 1867 en el manifiesto de la Internacional Socialista. La jornada de 8 horas era más que un problema relacionado con el trabajo. En Uruguay la prohibición de trabajar más de 8 horas por día dio origen a las primeras escaramuzas y enfrentamientos de clase (trabajadores y empresarios). Existían anteriormente las jornadas de trabajo largas y extenuantes. Por ejemplo, los tranvías trabajaban 15 y 16 horas, en las panaderías 19 horas “lo cual debe considerarse en el obrero como un suicidio y en el patrono como un asesinato”, decía el diario “El Día” del 9-1-1895. Los legisladores no permanecieron indiferentes a esta situación y Ricardo J Areco en 1904, Carlos Roxlo y Luis A de Herrera en 1905, José Batlle y Ordoñez y Claudio Wiliman en 1906, y Emilio Frugoni en 1911 presentaron al cuerpo legislativo en este orden proyectos legislativos de reducción de la jornada. Oposiciones a la limitación de la jornada: Partido colorado contra partido nacional Del punto de vista jurídico los argumentos eran: - Que tendían a desconocer la legitimidad de la intervención del Estado y presentaban tales medidas como un atentado contra la libertad de trabajo, la vieja discusión sobre el intervencionismo o no intervencionismo estatal o entre intervencionismo o liberalismo como opuestos. - Argumentos económicos, que veían en la iniciativa un elemento de perturbación capaz de conducir al empobrecimiento del país y dejarlo en condiciones desfavorables para la competencia. - Argumentos de mérito que sin desconocer la justicia de la reforma y admitiendo que la iniciativa no desquiciaría la economía se oponía en cambio a ella por razones de oportunidad. La reducción del tiempo de trabajo aparece además como una estrategia de redistribución del trabajo y de lucha contra el desempleo, de allí también el desarrollo del trabajo parcial. (part-time, trabajo de 4 horas), el trabajo a tiempo parcial siendo el eje de las políticas de flexibilización. En nuestro país la tendencia flexibilizadora en materia de horarios, se confirmó con la sanción de la ley 15.996 de 17/11/88 parece así establecerlo instaurando un régimen de horas extras. La limitación de la jornada es un derecho fundamental y como señala Barbagelata, los derechos humanos laborales son garantías inherentes a la personalidad humana y en cuanto tal indisponible, no solo para el legislador sino también para el propio constituyente e inclusive para las normas internacionales, las cuales no pueden ofrecer grados de protección menor. En la normativa vigente existe una doble limitación: preg parcial a) diaria: el trabajo efectivo no puede superar las 8 horas b) semanal: para comercios e industrias - La ley 5.350 de 17 de noviembre de 1915 y las normas internacionales del trabajo CIT 1, 26, 30, así como los decretos reglamentarios. - El régimen vigente en materia de jornada máxima es regido en lo sustancial por la ley 5.350 de 17/11/1915, con las modificaciones de la ley 15.996 de horas extras. - Las normas posteriores a la ley del 15 refieren a horarios especiales para algunas actividades, protección de los niños y las mujeres. - Se destacan la creación de la semana inglesa en comercios oficinas y dependencias comerciales de la industria y las llamadas actividades insalubres (ley 11.577) u Las normas internacionales que rigen son el CIT 1 y 30 entre otros. La ley 5.350 estableció que: - Artículo 1º. El trabajo efectivo de los obreros de fábricas, talleres, astilleros, canteras, empresas de construcción de tierra o en los puertos, costas y ríos, de los dependientes o mozos de casas industriales o de comercio, de los conductores, guardas y demás empleados de ferrocarriles y tranvías; de los carreros de playa, y, en general, de todas las personas que tengan tareas del mismo género de las de los obreros y empleados que se indican, no durará más de ocho horas por día. - Artículo 3º. En casos especiales podrá aumentarse el término del trabajo diario de los adultos, pero en ningún caso excederá de 48 horas por cada seis días de labor. En estos casos de alteración del término normal de la jornada, se dará cuenta a la Intendencia respectiva, de acuerdo con las condiciones que el Poder Ejecutivo establecerá en la reglamentación complementaria de esta ley. Esta norma es vieja, y se habla de la intendencia porque no había ministerio del trabajo. NORMATIVA VIGENTE: El personal de escritorio o dependencias comerciales de la industria se rige por la Ley 11.887 de 2/12/52. Existen trabajadores que han obtenido regímenes más favorables, como la banca, salud, etc., con jornadas más breves y también puede acordarse por medio de la negociación colectiva y también en forma individual, por ej: si el trabajador es contratado por unas horas, esa será su jornada normal. También es más breve la jornada de los menores, seis horas por día y 36 horas por semana, pese a ello el CNA, ley 17.823, autoriza al INAU a otorgar excepciones (artículos 169-171). En la industria en cambio, el límite diario es de 8 horas y el semanal de 48 horas, dejando a salvo que el personal administrativo tendrá un régimen de 44 horas semanales. TRABAJO EFECTIVO: Cuando hablamos de trabajo debemos definir que es trabajo efectivo y ello está dispuesto por el artículo 6 del decreto de 29/10/57 (buscar este decreto así). ARTICULO 6.- A los efectos del cómputo de las horas de trabajo se considera trabajo efectivo todo el tiempo en que un obrero o empleado deja de disponer libremente de su voluntad o está presente en su puesto respectivo o a la disposición de un patrono o superior jerárquico, salvo las excepciones expresadas en los artículos siguientes, a lo que dispongan reglamentos especiales, en materia de trabajos de temporada o estación o intermitentes, que pueda dictar el Ministerio de Industrias y Trabajo. La ley de 1915 estableció que: Artículo 1º. El trabajo efectivo de los obreros de fábricas, talleres, astilleros, canteras, empresas de construcción de tierra o en los puertos, costas y ríos, de los dependientes o mozos de casas industriales o de comercio, de los conductores, guardas y demás empleados de ferrocarriles y tranvías; de los carreros de playa, y, en general, de todas las personas que tengan tareas del mismo género de las de los obreros y empleados que se indican, no durará más de ocho horas por día. Las excepciones establecidas por decretos: Decreto de 29 de octubre de 1957 - Jornada diagramada: Artículo 18 del decreto de 29 de octubre de 1957. Pueden realizarse jornadas de más de 8 horas siempre que en total no se exceda de 48 semanales y que en cada día no se exceda de 9 horas. El trabajo debe efectuarse entre el lunes y el sábado (no se puede trabajar en domingo). Este régimen se admite en caso de adultos en ciertas actividades expresamente señaladas como saladeros frigoríficos (con excepción de los obreros de cámaras frías), y análogos, hornos de ladrillos, gerentes o empleados que actúen a distancia de los patrones, trabajos que por fuerza mayor o razones técnicas no admitan interrupciones o relevo, carga y descarga de buques, elaboración de pastas frescas, industrias que utilicen materias primas sujetas a descomposición, obreros que trabajan en la explotación de arenales. - Jornada Inglesa: Cuando en la industria está establecido un régimen de descanso de un día y medio que debe coincidir con el sábado de tarde y domingo, los días restantes se pude trabajar hasta 9 horas. En el sábado no pueden terminarse las tareas luego de las 12.30 horas. - Ciclos de tres semanas: Pueden realizarse más de 48 horas semanales si en un ciclo de tres semanas no se exceden las 144 horas semanales (trabajo en equipos). u En los casos de jornada diagramada, inglesa y ciclos de tres semanas, no se generan horas extras y las horas se pagan simples, no dan lugar a recargos. Requiere del consentimiento escrito del trabajador interesado. - Semana de 56 horas: Hay posibilidad de exceder el límite semanal para el caso de trabajadores cuyo funcionamiento continuo por razón de la misma naturaleza del trabajo debe ser asegurado por equipos sucesivos con la condición de que el promedio de las horas de trabajo no exceda de 56 por semana. - Horas extras (reguladas por la Ley 15.996 de 17/11/1988: que no se aplica a los funcionarios públicos- y por el decreto 550/989 de 22/11/1989). Definición: Son las que superan el límite horario aplicable a cada trabajador en las actividades y categorías laborales cuya jornada esté legal o convencionalmente limitada en su duración. Pero en algunos casos como los que acabamos de ver no se consideran horas extras. En medio de la jornada debe otorgarse el descanso intermedio antes de la quinta hora en la industria y de la cuarta en el comercio. - En el comercio puede optarse por la jornada continua o discontinua, en la industria la jornada es discontinua y para optarse por la jornada continua es necesaria una autorización especial (art 29 del decreto del 57). También por acuerdo de partes se puede reducir en la jornada discontinua a una hora el descanso intermedio tanto en la industria como en el comercio. Por tanto: Puede ser media hora paga Dos horas o dos horas y media no paga Una hora no paga El descanso debe entenderse en un sentido estricto, el trabajador debe según Plá recuperar su libertad, disponiendo de ese lapso para recuperar fuerzas y tomar alimentos. No es considerado descanso alimentase junto a las máquinas o mientras se trabaja, eso es tiempo trabajado y puede reclamarse como tal. - Se considera trabajo nocturno según la Ley el que se desarrolla entre las 22 horas y las 6 horas del día siguiente. Se fija una compensación salarial por trabajo nocturno, una sobretasa que debe ser como mínimo del 20% del salario básico o su equivalente en reducción horaria. La opción corresponde al empleador, sin perjuicio de los mecanismos de negociación colectiva que pudieran implementarse. El derecho a la compensación por trabajo nocturno se genera cuando: el trabajo se desarrolla entre las 22.00 y las 06.00 horas, y por más de 5 horas continuas. Superadas las 5 horas de trabajo, dentro del horario de 22 a 6 horas, se aplicará la sobret