Delitos Funcionarios Penal Especial (PDF)

CAPITULO 16 DELITOS COMETIDOS POR LOS EMPLEADOS PUBLICOS, QUE AFECTAN LA PROBIDAD ADMINISTRATIVA § 1. UBICACION, BIEN JURIDICO PROTEGIDO Y CLASIFICACION GENERAL, APLICABLE A TODOS LOS DELITOS FUNCIONARIOS De los delitos cometidos por funcionari...

CAPITULO 16 DELITOS COMETIDOS POR LOS EMPLEADOS PUBLICOS, QUE AFECTAN LA PROBIDAD ADMINISTRATIVA § 1. UBICACION, BIEN JURIDICO PROTEGIDO Y CLASIFICACION GENERAL, APLICABLE A TODOS LOS DELITOS FUNCIONARIOS De los delitos cometidos por funcionarios piiblicos trata tanto el Tit. V del Libro II CP, como el § 4 de su Tit. III. Estas ultimas figuras se han analizado a proposito de los delitos que afectan la seguridad y libertad individuales, supra 1.3, 1.4, 1.5 y 1.6. Ademas, las figuras del § 4 del Tit. V L. II CP encuentran aqui una ubicacion sistematica diferente, pues se tratanjunto con el resto de atentados contra la administracion dejusticia que contempla el Codigo. En cuanto al concepto de empleado publico, el art. 260 lo defi- ne como "todo el que desempene un cargo o funcion publica, sea en la administracion central o en instituciones o empresas semifis- cales, municipales, autonomas u organismos creados por el Estado o dependientes de el, aunque no sean del nombramiento del Jefe de la Republica ni reciban sueldo del Estado", y anade que "no obs- tara a esta calificacion el que el cargo sea de eleccion popular". Se establece asI un concepto funcional de empleado publico, que abar- ca una infinidad de situaciones no cubiertas por la estricta regula- cion del Estatuto Administrativo (para el cual, p. ej., no serian funcionarios publicos los notarios ni los empleados del Conservador de Bienes Raices).' Aunque la definicion del art. 260 parte limitan- do su campo de aplicacion a los delitos contemplados en el Tit. V y en el § 4 del Tit. III Libro II CP, to cierto es que no se discute su 1 SCS, 05.11.1958 (RDJLXI, 187), y SCS 12.4.1997 (RDJXCIV). 487  LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO aplicacion a otras figuras donde la calidad de empleado publico es relevante, partiendo por la agravante generica 8" del art. 12. La Ley N° 19.645, de 11.12.1999, introdujo significativos cambios en la regulacion de los delitos funcionarios contemplada en la origi- nal redaccion de nuestro CP. Asi, se derogaron los delitos de antici- pacion y prolongacion indebida de funciones publicas, contenidos en los arts. 216, 217, 218 y 219 CP, toda vez que las disposiciones con- tenidas en la legislacion administrativa parecen suficientes para evi- tar que se produzcan tales conductas o para castigarlas si Ilegaren a cometerse, habiendo sido calificadas por ETCHEBERRY Como simples "delitos de caracter reglamentario o formal".2 Se incorporo un nue- vo delito, de use de informacion privilegiada (art. 247 bis); y se mo- dificaron en forma significativa las figural de nombramientos ilegales (art. 220), malversacion de caudales publicos (art. 233), negociacion incompatible (art. 240), concusion (art. 241); violacion de secretos (art. 247) y cohecho (arts. 248 a 251). Posteriormente, la Ley N° 19.829 (DO 8.10.2002) agrego a este catalogo el delito de sobor- no internacional (arts. 250 his A y B). No obstante, es posible sostener que en cuanto al bien juridi- co protegido de manera comun por todas estas figuras puede pos- tularse el recto funcionamiento de la Administracion Publica, cuyos funcionarios tienen un deber especial frente a la consecucion de sus finalidades en orden a la prosecucion del bien comun, quejus- tifica el diferente tratamiento penal que aqui se les dispensa, me- diante la construccion de "delitos especiales", sin perjuicio de las particularidades de cada delito. 2 ETCHEBERRY III, 210. Sobre la base de este argumento, derechamente se ha- bia pronunciado tambien por la derogacion de estas disposiciones Enrique CURY U., "Contribucion politico-criminal al estudio de los delitos funcionarios", en Rev. Chilena deDerecho, vol. 13 N° 2 (1986), pp. 295-304, p. 298. En dicho aruculo, CURY sostiene, ademas, que tampoco justifica[n] su inclusion en el catalogo de tipos penales", el delito de aplicacion publica diferente (art. 236 Cl?), pues ya "dispone el ordenamiento de recursos menos lesivos y quizas mas eficaces para reaccionar en contra de infracciones de este genero", siendo "preferible reservar la pena penal solo para los casos en que se ha producido perjuicio" (p. 299); y el de negociacion incompatible (art. 240 Cl?), pues aqui "lo que se castiga es la ejecucion de una ac- cion a la que se encuentra no ya reprobable, sino, tan solo, terrible o, menos adn, sospechosa, porque crea una apariencia de falta de parcialidad y honestidad", apar- te de que en buena parte de ]as pocas sentencias condenatorias por este delito "sugiere la idea perturbadora de que el asunto solo llego a los tribunales porque tras el se agitaban rencillas politicas". 488  CUARTA PARTE: DELITOS COMETIDOS POR LOS EMPLEADOS PUBLICOS... A. PROBLEMAS ESPECIALES DE PARTICIPACION El problema que surge enseguida es el relativo al tratamiento pe- nal de los participes en esta clase de delitos, que no comparten la caracteristica especial de quienes ejercen la funcion publica. Para ello es necesario distinguir entre los delitos especiales "propios" e "impropios". Son delitos especiales "propios" aquellos en que "la cualidad del sujeto es determinante para la existencia del delito, de tal forma que, faltando la misma, el hecho seria atipico";3 e "im- propios", aquellos en que la calidad especial posee unicamente la virtud de atenuar o agravar la pena de su autor, existiendo una co- rrespondencia factica con un delito comdn que, en las mismas cir- cunstancias facticas, puede ser cometido por cualquier persona, incluido por supuesto cualquiera que posea la especial calidad que define el tipo del delito especial impropio correspondiente. Clasi- co ejemplo de delito especial propio es el de la prevaricacion del art. 223 Codigo Penal (los magistrados que, "a sabiendas, fallaren contra ley expresa y vigente en causa criminal o civil"); y de delito especial impropio, la malversacion de caudales publicos del art. 233, que tiene su equivalente comun en los delitos de apropiacion in- debida del art. 470 N° 1 y hurto comun. En los casos de delitos especiales propios, la antijuridicidad de la conducta se basa en la infraccion del deber respectivo, la que apa- rece asi Como una circunstancia objetiva, cuyo conocimiento es suficiente para la imputacion del delito a todos los coparticipes. En cambio, en los delitos especiales impropios, la calidad del funcio- nario, que sirve para atenuar o agravar la pena del delito comun que se encuentra en la base de la antijuridicidad material del he- cho, solo es un elemento adicional, una circunstancia personal que, Como tal, solo agrava o atenua la pena en quienes concu- rren, en los terminos del art. 64. Aunque el punto ha sido discutido, esta parece ser actualmen- te la posicion dominante en nuestra doctrina y jurisprudencia.4 Una forma especial de participacion de particulares en delitos cometidos por los empleados publicos regulan los arts. 250 ss. CP, 9 Gonzalo QUINTERO OLIVARES, Los delitos especiales y la teoria de la participa- tion, Barcelona, 1974, 31. 4 Cfr. Lecciones PG, Capitulo 15, § 3, A, b. 489  LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO donde la induccion a la comision de un delito funcionario (el cohecho), por medio de dinero u otra recompensa de caracter pecuniario, se castiga como un delito independiente: el soborno.5 B. ASPECTOS PROCESALES RELEVANTES En el aspecto procesal, cabe senalar que la Ley N° 19.645 modifico la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, para permitir que en las causas criminales seguidas contra empleados publicos, procesados por delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones, el juez ordene la exhibicion del movimiento complete, de su cuenta corriente y de los respectivos saldos, liberando a estas causas del secreto bancario, que solo permite ordenar la exhibicion de determinadas partidas de la cuenta corriente en causas civiles y criminales seguidas contra el librador. C. CLASIFICACION Los delitos cometidos por empleados publicos, diferentes a los que afectan la recta administracion de lajusticia, pueden clasificarse, aten- dido el Bien juridico preponderantemente protegido, como sigue: 1) Delitos que afectan la probidad administrativa. 1.1) Malversacion de caudales publicos (arts. 233 a 235). 1.1.1) Peculado (arts. 233 y 234). 1.1.2) Distraccion o use indebido de caudales o efec- tos publicos (art. 235). 1.2) Fraude al Fisco (art. 239). 1.3) Negociacion incompatible y trafico de influencias (arts. 240 y 240 bis). 1.4) Uso de informacion privilegiada (art. 247 bis). 1.5) Cohecho (arts. 248 a 251). 1.5.1) Cohecho pasivo propio (art. 248). s Otros problemas derivados de la construccion de delitos especiales propios e impropios, especialmente con relacion al error y al concurso, pueden verse en Jean Pierre MATUS A., "Aportando a la reforma penal chilena: algunos problemas derivados de la tecnica Iegislativa en la construccion de delitos especiales impropios: el error y el concurso", en Ius et Praxis 1999, vol. 22, pp. 63 a 114. 490  CUARTA PARTE: DELITOS COMETIDOS POR LOS EMPLEADOS PUBLICOS... 1.5.2) Cohecho pasivo propio agravado del art. 248 bis. 1.5.3) Cohecho pasivo propio agravado del art. 241 (concusion). 1.5.4) Cohecho pasivo impropio (art. 249). 1.5.5) Cohecho activo o soborno (art. 250). 1.5.6) Cohecho internacional (art. 250 his A y B). 2) Delitos que afectan la confianza publica depositada en los funcionarios. 2.1) Infidelidad en la custodia de documentos (arts. 242 a 245). 2.1.1) Sustraccion y supresion de documentos (art. 242). 2.1.2) Rotura de sellos (art. 243). 2.1.3) Apertura de papeles cerrados (art. 244). 2.2) Violacion de secretos (arts. 246 y 247). 2.2.1) Violacion de secretos publicos (art. 246). 2.2.2) Violacion de secretos privados (art. 247). 2.3) Abusos contra particulares (arts. 255 a 259). 2.3.1) Vejamenes y apremios ilegitimos (art. 255). 2.3.2) Denegacion de servicio (arts. 256 y 257). 2.3.3) Solicitacion de personas (arts. 258 y 259). 3) Delitos que afectan el buen funcionamiento de la Adminis- tracion. 3.1) Nombramientos ilegales (art. 220). 3.2) Usurpacion de atribuciones (arts. 221 y 222). 3.3) Resistencia y desobediencia (art. 252). 3.4) Denegacion de auxilio y abandono de destino (arts. 253 y 254). 3.5) Aplicacion publica diferente (art. 236). 3.6) Negativa a un pago o a una entrega (art. 237). § 2. MALVERSACION DE CAUDALES PUBLICOS (ARTS. 233 A 235 CP) El Codigo contempla dos formas de malversacion, que, en orden de gravedad, son las siguientes: 491  LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO A. PECUL&DO (ARTS. 233 Y 234 CP) El art. 233 CP castiga la forma mas grave de peculado, consistente en la conducta del empleado publico que, teniendo a su cargo cau- dales o efectos publicos o particulares en deposito, consignacion o secuestro, los substrajere o consintiere que otro los substraiga. El bien juridico protegido aqui es la probidad administrativa,6 aunque tambien parece serlo el interes fiscal, atendido que las penas se graduan segun el monto del peculado. a. Tipicidad Dos figuras contempla esta disposicion con identica penalidad: i) La sus- traccion para si, que hace el empleado publico; y ii) La participacion del empleado en la sustraccion que un tercero hace de esos fondos. a.1. Sujeto activo Debe set, en principio, un empleado publico. La segunda modalidad del delito (consentir en la sustraccion) permite obviar la discusion acer- ca del actuar del funcionario como autor mediato con agente doloso: se castiga con la pena del autor al empleado publico que utiliza a otro que no posee tal calidad en la sustraccion de los bienes a su cargo, porque evidentemente consiente en ella, siendo irrelevante el hecho de que tal sustraccion se haga para entregar posteriormente dichos bie- nes al funcionario infiel en su custodia, o que el tercero se los quede para si. Ademas, la norma del art. 238 CP extiende la posibilidad de considerar autor de este delito a un particular, cuando se halle encar- gado por cualquier concepto de fondos municipales o pertenecientes a un establecimiento publico de instruccion o beneficencia.7 a.2. Objeto material Segun el Diccionario, por caudales hemos de entender los bienes de cualquier especie, y principalmente el dinero; y por efectos, cualquier 6 SCA La Serena 11.04.1980 (RDJLXXVII, 51). 7 SCS 04.06.1986 (RDJLXXXIII, 125). 492  CUARTA PARTE: DELITOS COMETIDOS POR LOS EMPLEADOS PUBLICOS... documento o valor mercantil, sea nominativo, endosable o al porta- dor. Estos objetos deben encontrarse vinculados al funcionario por una especial relacion de custodia, derivada de su funcion publica, no im- portando si ellos pertenecen al Fisco (como serian los fondos de la Cuenta Unica Fiscal) o a un particular (como las especies depositadas en la Direccion de Credito Prendario). Por esto es que no es requisito la celebracion de un contrato civil de deposito o consignacion, en el sentido del Codigo Civil, sino que dichas expresiones deben entenderse genericamente, como derivadas de un deber funcionario especial de custodia o resguardo.8 Este deber debe ser necesario, esto es, emanado de la ley o un reglamento,9 lo que excluye de este delito la apropia- cion de bienes o fondos a que el funcionario tiene accesos con ocasion del ejercicio de su cargo o por mero accidente, como el caso del em- pleado de secretaria de un tribunal con relacion a los fondos deposi- tados en la caja fuerte del mismo, bajo la custodia del secretario. Por excepcion, ratione objecto, el art. 238 CP extiende la sancion de estos delitos a cualquiera, funcionario publico o particular, que "por cual- quier concepto" se halle "encargado" de fondos municipales o perte- necientes a una institucion publica de instruccion o beneficencia. En este caso, la relacion del empleado o del particular con la cosa no debe provenir exclusivamente del reglamento o la ley, y puede fundarse en una Orden administrativa dada por el funcionario competente.10 a.3. Conducta Para determinar el sentido de la expresion sustraccion de caudales o efectos publicos, debemos distinguir, en primer lugar, la naturaleza de dichos caudales o efectos y la forma en que estos fueron entrega- dos al funcionario, por cuanto de las restantes figuras del titulo -en particular de la del art. 235- se desprende que, en atencion a esa relacion entre el funcionario y el objeto material de su conducta, es 8 SCS 4.01.1936 (GT 1936-1, 194). 0 LABATUT / ZENTENO II, 79. Tipicamente, encargo necesario es el que recibe el Tesorero de una reparticion fiscal, los Jefes de Contabilidad (SCA Santiago 12.8.1991, RDJLXXXVIII), etc. 10 Este es el caso del cajero de las SCS 4.6.1986 (RDJLXXXIII) y SCA Pedro Aguirre Cerda 12.6.1984 (RDJLXXXI); y del "encargado del cobro" de la anti- gua SCA Valparaiso 17.12.1904 (Rev. deDerecho, t. 3, p. 136). 493  LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO posible concebir diferentes modalidades de la conducta punible, con relacion al reintegro de que habla la disposicion recien citada.I1 Asi, si se han entregado en administracion efectos publicos, lo decisivo sera el animo con que se toman y usan para finalidades propias del fun- cionario: el reintegro posterior operaria unicamente como una presun- cion jure et de jure de que el funcionario ha tornado los efectos unicamente para usarlos indebidamente, no como senor y dueno, siendo punible el hecho con independencia del momento del rein- tegro, el que solo tendria efectos para alterar la penalidad (siempre que se haga oportunamente).12 Lo mismo cabe sostener cuando se trata de caudales entregados exclusivamente en administraci6n,13 como suce- de tipicamente cuando se faculta a un funcionario para girar de la cuenta corriente de la institucion a la que sirve: comete la sustrac- cion desde que retira para Si de dicha cuenta una cantidad, carecien- do de titulo o finalidad publica quejustifique el giro o retiro (siempre que ello no constituyera un delito de negociacion incompatible); pero si reintegra oportunamente dichos caudales, el hecho se sancionara con- forme al art. 235 y no a este 233.14 Es por ello que alguna jurispru- dencia habla de una sustraccion permanente, sin devolucion, para " Distincion que no se hace en MATUS / RA MIREZ, 209; ni tampoco en los comentarios de Rodrigo MEDINA a la SCA Temuco 04.12.2002 (Boletin del Ministe- rio Pxiblico N° 12 (septiembre de 2002), pp. 134 ss.), que se pronuncio, tambien sin hacer la distincion propuesta, sobre esta materia. 12BUNSTER, Malversacion, 80, quien, sin embargo, extiende esta conclusion a toda clase de bienes, lo que aquf se rechaza. ' Como en el ejemplo de los tallarines propuesto por POLITOFF, Apropiacion, 81: si se entregan para su consumo, nace una obligacion de restituir otros de igual naturaleza, y no puede considerarse apropiacion indebida su consumo, sino su "no restitucion"; en cambio, si se entregan icnicamente para exhibir una alacena surtida, habra apropiacion desde que se los destine al consumo. 14 SCS 07.05.1980 (RDJLXXVII). Esta es precisamente la situacion factica de la SCA Temuco 04.12.2002, antes citada, que confirmo el fallo de TOP de Villa- rrica de 27.07.2002, en que se condeno a un funcionario municipal que, como Tesorero Subrogante, recibio ciertas cantidades para la Municipalidad, con sus correspondientes ordenes de pago, no integrando los fondos ni las ordenes res- pectivas a las arcas y contabilidad municipales, respectivamente, sino con poste- rioridad al descubrimiento del hecho. Como puede apreciarse de la relacion de los hechos de la causa, las cantidades fueron entregadas a la Municipalidad a tra- ves del Tesorero (y no a este, en cuanto funcionario), quien solo estaba facultado para ingresarlas inmediatamente a las arcas municipales y posteriormente a las cuentas corrientes de la misma, las cuales sinicamente administraba, sin pasar nun- ca a su propiedad. 494  CUARTA PARTE: DELITOS COMETIDOS POR LOS EMPLEADOS PUBLICOS... distinguir esta figura de la del art. 235, donde la sustraccion seria solo transitoria, esto es, con devoluci6n.15 En cambio, tratandose de la entrega de bienes fungibles al fun- cionario en cuanto tal y no como simple administrador de un patri- monio ajeno, dicha entrega produce el efecto de transferir al funcionario la propiedad de lo entregado (como sucede diariamen- te con los dineros de los llamados fondos por rendir que se deposi- tan en las cuentas corrientes de los funcionarios o se les entregan personalmente bajo fianza funcionaria), y por tanto, la sustraccion de dichos fondos no puede asimilarse propiamente a un delito co- misivo vinculado al hurto, como en los casos anteriores, sino a uno de caracter omisivo, como la apropiacion indebida, en supuestos analogos. Por tanto ademas de la apropiacion propiamente tal (que en este caso es puramente intelectual, pues la entrega material es licita y hasta a veces mandada por el ordenamiento juridico), para que se configure la sustraccion es necesario que el funcionario, re- querido en la rendition de cuenta respectiva, no cuente en ese mo- mento con los caudales que pudiesen faltar en ella, esto es, que no se produzca su reintegro.15 Por lo anterior, resulta determinante establecer el momento hasta el cual puede hacerse la devolution o reintegro sin cometer este delito. Segun el articulo 85 de la Ley Organica de la Contralo- ria General de la Republica, se presume de manera simplemente legal haberse cometido el delito por parte del funcionario que, re- querido por dicho organismo, no puede presentar debidamente documentado el estado de cuenta de los valores que tenga a su car- go. A contrario sensu, podemos decir que el reintegro antes del re- querimiento excluye toda posibilidad de perseguir criminalmente por este delito al funcionario que ha recibido en su patrimonio es- pecies fungibles que deba restituir, sin perjuicio de las sanciones administrativas; a menos que se trate de una cuenta sobre fondos 15 SCS 6.12.1985 (RDJLXXXII). Antes, SCS 7.5.1935 (GT 1935-I, 261). 16 SCS 14.1.1942 (RCP IV, 276). Distinto es el problema de la existencia de un deficit de caja, al momento de hacerse el arqueo correspondiente, pues se trata pro- piamente de uno de caracter procesal: comprobar el origen de dicho deficit si no es cubierto o justificado por el funcionario al momento del arqueo. Comprobado dicho origen, debera el tribunal decidir si se trata de una sustraccion, de negligencia del encargado o de un hecho atribuible a un tercero, como aparece en las aparente- mente cogtradictorias sentencias que se titan en LABATUT / ZENTENO II, 80. 495  LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO que solo administra permaneciendo estos en el patrimonio de la ins- titucion -y, por tanto, no habiendo sido legal o reglamentariamente entregados a su persona-: en tal caso, el reintegro antes o durante la rendicion de cuenta solo acredita que tomo dichos caudales uni- camente para utilizarlos (indebidamente), hecho que no correspon- de sancionar conforme a este art. 233, pero si puede subsumirse en el 235. Queda el problema del reintegro realizado durante el sumario administrativo subsecuente y antes de comenzar la perse- cucion criminal. Al respecto, hay jurisprudencia contradictoria, pero es mayoritaria la que estima excluida la figura del art. 233 si el reintegro se realiza aun durante el sumario administrativo, siem- pre que se haga antes de iniciarse la persecucion criminal." En todo caso, conforme a lajurisprudencia mayoritaria, el rein- tegro posterior at inicio de la persecucion criminal, pero anterior at menos a la sentencia condenatoria, parece dar ISnicamente origen a la atenuante del art. 11 N° 7 y no modificaria la figura punible.'S b. Culpabilidad Este delito debe cometerse con dolo directo, atendido el elemen- to subjetivo que conlleva la apropiacion. Se suele mencionar la fi- gura del art. 234 como un caso de malversacion negligente, aunque en el falta la sustraccion o el consentimiento en que otro to sus- traiga, y el reintegro no juega papel alguno, por to que mas bien parece una figura culposa sui generis, que.castiga una falta at deber funcionario de resguardo, mas que el aprovechamiento del funcio- nario de su posicion de garante de bienes. La jurisprudencia ha limitado el alcance de esta negligencia a los casos de "culpa grave, que equivale at dolo, por to inexcusable"," excluyendo asi de este cuasidelito, por ejemplo, un simple descuido accidental de las lla- " Cfr. ETCHEBERRY DPJIV 233 ss. 'x SCS 07.05.1980 (RDJLXXVII), SCA Pedro Aguirre Cerda 12.6.1984 (RDJ LXXXI), y SCA La Serena 11.4.1980 (RDJ LXXVII). Admitiendo la posibilidad de un reintegro en el proceso criminal que altere la penalidad a la de la figura del art. 235, cfr. la SCS 6.12.1985 (RDJLXXXII). Al respecto, debe tenerse en cuen- ta que en esa causa, la mayor parte del reintegro se hizo antes de la rendicion de cuentas respectiva. 19 SCS 30.06.1971 (RDJLXVIII, 133). 496  CUARTA PARTE: DELITOS COMETIDOS POR LOS EMPLEADOS PUBLICOS... ves que le permite a un tercero acceder a la caja fuerte,20 e incluyendo la conducta del Tesorero que deja un cheque en blanco en poder de un empleado, que defrauda con e1 at Fisco.21 c. Iter criminis Puesto que tanto si se trata de una sustraccion de to que se adminis- tra, como de una omision de restituir to que se debe devolver, los cau- dales o efectos se encuentran en su origen licitamente en poder material del funcionario, no es posible configurar aqui tentativa o frustracion, pues en caso de sustraccion y posterior devolucion el tratamiento penal derivaria a la figura del art. 235, y en el caso de la omision de restituir, por tratarse de omision propia -y at igual que en la apropiacion indebida-, no es posible concebir etapas del iter criminis anteriores at momento en que se exige la cuenta co- rrespondiente. B. DISTRACCION 0 USO INDEBIDO DE CAUDALES 0 EFECTOS PUBLICOS (ART. 235 CP) Esta figura se conoce tambien como desfalco, cuando la distraccion se refiere a dinero. Su tipicidad es refleja a la del art. 233, en el sentido que entra a operar sobre la base de la realizacion de la sustraccion o de la omision a que dicha disposicion se refiere, seguida del reintegro posterior de los caudales o efectos sustraidos o no devueltos oportunamente. Verificado este reintegro, las penas aplicables son las senaladas en este art. 235 CP, que distingue, a efectos de determinar la pena, si ha existido o no dano o entorpecimiento en el servicio publico. Como el dano pasa a ser asi una circunstancia tipica cualificante, debe acreditarse en el proceso para aplicar la sancion asociada a su existencia. En todo caso, hay que destacar nuevamente que lajurispruden- cia mayoritaria entiende exento de responsabilidad criminal at que 20 SCA Concepcion 02.11.1911 (GT 1911-II, 868). 21 SC(1 Concepcion 30.08.1904 (GT 1904-2, 519). 497  LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO reintegra antes de iniciarse la accion criminal contra el inculpado, estimando en tal caso que el funcionario solo merece sanciones dis- ciplinarian, cuando los efectos o caudales no han sido entregados unicamente en administracion, sino al funcionario en cuanto tal (en su patrimonio) y solo tiene obligacion de restituir.22 § 2-A. FRAUDE AL FISCO (ART. 239 CP) Se trata de una especial forma de estafa, en que el sujeto activo es un empleado publico y el pasivo, el Fisco, representado por las ins- tituciones que la ley senala. Al igual que el delito de malversacion del art. 233, esta disposicion se hace cargo del supuesto en que el funcionario consiente en la defraudacion hecha por un tercero, reconociendo as% la posibilidad de castigarlo tambien como autor en un caso que la dogmatica moderna consideraria de "autoria mediata con agente doloso". Puesto que en este caso el empleado publico utiliza un ardid para obtener la disposicion de fondos a su favor o a favor de un tercero, se ha entendido que no puede co- meter este delito el funcionario que dispone de los fondos en cues- tion, sino otro que los obtiene de este, quien solo podria responder por las figuras de los arts. 233 y 235. Por lo mismo, el reintegro pos- terior no juega aqui ningun rol en la calificacion del delito, pu- diendo solo servir para configurar la atenuante 7" del art. 11.23 Tratandose de una forma de estafa o defraudacion, exige para su consumacion del engano y el perjuicio propios de la estafa, aunque tal engano, como hemos analizado antes, no necesariamente debe constituir una acabada mise en scene.24 En cuanto al perjuicio originado al Fisco, este puede consistir en perdidas directas o en la privacion de un lucro legitimo o cesante.25 En todo caso, parece esta figura exigir dolo directo, siendo claro que no se admite su comision en forma culpable, pues el descui- do, por mas danino que sea al interes publico, no es una forma de 22 LABATUT / ZENTENO II, 82. 23 SCS 28.10.1952 (RDJXLIX, 301). 24 SCS 18.04.1966 (RDJLXIII, 84). 25 SCS 09.11.1960 (RDJLVII, 239). Algunajurisprudencia exige tambien el enriquecimiento efectivo del defraudador (SCS 07.11.1951, RDJXLVIII, 266), lo que no parece necesario para la consumacion del delito. 498  CUARTA PARTE: DELITOS COMETIDOS POR LOS EMPLEADOS PUBLICOS... defraudar que se encuentre legalmente sancionada, ni aun parece ser conceptualmente posible.26 El resultado exigido por la caracteristica defraudatoria de este delito hace posible, como no sucede en la mayor parte de los delitos funcionarios, la tentativa y aun la frustracion. El tercero participe en este hecho, colaborando con el funcionario o aprovechandose de su consentimiento, puede ser responsable tanto a titulo de estafa comun del art. 473, de la calificada del art. 468, o de la especial de art. 470 N° 8, segun el medio enganoso empleado o la clase de provecho que se obtenga (remuneraciones, subvenciones, etc.), respectivamente. § 3. NEGOCIACION INCOMPATIBLE Y TRAFICO DE INFLUENCIAS (ARTS. 240 Y 240 BIS CP) El delito, conforme a su redaccion original, consiste en que el empleado publico, directa o indirectamente, se interese en cualquier clase de contrato u operacion en que debe intervenir por razon de su cargo. Tambien se configura si en el negocio u operacion confiados a su cargo there interes a su conyuge o a sus parientes mas cercanos, que se senalan determinadamente. De acuerdo con la opinion absolutamente dominante, el pre- cepto mencionado consagra un autentico delito de peligro abstrac- to, que se consuma con la sola ejecucion de las conductas descritas en sus diferentes incisos, sin que se requiera la verificacion de un resultado o perjuicio para el patrimonio fiscal, y ni siquiera que deba acreditarse el que dicho patrimonio ha corrido realmente un riesgo concreto de ser afectado, puesto que este se supone Insito ya en la realizacion de los comportamientos prohibidos. Las expre- siones "tomar interes" y "dar interes" empleadas por los tipos no implican la idea de obtencion efectiva de ventajas, sino tan solo la de "interesarse" o "interesar", esto es, como senala el Diccionario en su segunda acepcion, darse a si mismo o dar a otro parte en un negocio o comercio en que pueda tener utilidad o interes. Todo to que importa, en atencion a la ratio legis de la norma, es que la "operacion" en la que se interviene o se da intervencion a otro ten- 26 SqS 07.11.1951 (RDJXLVIII, 266). 499  LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO ga caracter lucrativo, pues unicamente en esas circunstancias sur- ge el peligro que la ley propone evitar. Nada dice en contra de esta interpretacion la inclusion de la figura en el parrafo de los "Frau- des y exacciones ilegales", pues, precisamente, en esta figura puni- ble, si bien no se trata de un fraude actual, se procura prohibir el riesgo de fraude que al legislador le ha parecido ver implicito en la ejecucion de negocios consigo mismo o con personas con las cua- les el autor esta unido por un vinculo conyugal o parental.27 La Ley N° 19.645 agrego, Como personas a quienes el empleado publico puede dar interes, a las ligadas a el por adopcion, y a los terceros asociados con el, con su conyuge o parientes, o a socieda- des, asociaciones o empresas en las que dichos terceros o esas per- sonas tengan interes social, superior al diez por ciento si la sociedad es anonima, o ejerzan su administracion en cualquiera forma. Por otra parte, en el art. 240 his CP se introdujeron dos moda- lidades de comision de este delito, mediante trafico de influencia, el que tambien se incorporo como una forma de cometer el delito de cohecho, como se senalara en su oportunidad. Al efecto, se dis- pone que cometera el delito de negociacion incompatible el em- pleado publico que, interesandose directa o indirectamente en cualquier clase de contrato u operacion en que deba intervenir otro empleado publico, ejerciere influencia en este para obtener una decision favorable a sus intereses, o para dar interes a cualquiera de las personas expresadas en el art. 240 CP.28 27 SCS 23.03.1999, Rol 2133-98. 28 Con razon senala M8 Magdalena OSSANDON, "Consideraciones politico-cri- minales'sobre el delito de trafico de influencias", en Rev. de Derecho de la U. Catoli- ca del Norte N° 10 (2003), pp. 161-180, siguiendo la doctrina espanola que cita, que el trafico de influencias a que se refiere la ley solo puede realizarse por un funcio- nario publico prevaliendose o aprovechandose de una posicion de poder, derivada "de su relacion jerarquica o de su relacion personal con el empleado que debe adoptar la decision". (p. 171). En cambio, no parece adecuarse al sentido de la figura en- tre nosotros la afirmacion de la autora de que no habria trafico de influencia, si se induce a un funcionario a adoptar una decision justa, entendiendo el delito uni- camente como una especie de induccion a la prevaricacion administrativa (pp. 173 y 176), por cuanto la negociacion incompatible -figura a la que en nuestro Codigo Pe- nal aparece vinculada en primer lugar la de trafico de influencias- es aplicable con independencia de lajusticia o no de la decision que da interes a las personas relacionadas. 500  CUARTA PARTE: DELITOS COMETIDOS POR LOS EMPLEADOS PUBLICOS... Un aspecto particularmente relevante presenta esta clase de delitos en Orden a la culpabilidad, donde argumentando que las ca- racteristicas extremadamente artificiosas del tipo penal contempla- do en el articulo 240 del Codigo Penal, cuyas peculiaridades, limites y significado escapan a veces a la inteligencia de juristas avezados, y cuya existencia es ignorada incluso hasta por muchos letrados, la reciente jurisprudencia de nuestra Corte Suprema ha tendido a aceptar de Ileno la admisibilidad del error de prohibicion invencible como causal de exculpacion en estos delitos, si el autor no tiene conciencia de la ilicitud de su acto, como sucede si se trata de un profesional no calificado que desempena un cargo de eleccion po- pular y debe adquirir bienes para la Municipalidad en el unico es- tablecimiento del lugar, de su propiedad o de propiedad de una de las personas que esta disposicion menciona.29 § 4. USO DE INFORMACION PRIVILEGIADA (ART. 247 BIS) Aunque incorporado dentro del parrafo relativo a la violacion de secretos, el nuevo art. 247 bis CP, agregado por la Ley N° 19.645, no castiga una lesion a la intimidad de la persona que confia su secreto ni solo una falta a la confianza publica depositada en los funcionarios, sino propiamente una falta a la probidad de estos, consistente en hacer use de un secreto o informacion concreta re- servada, de que se tenga conocimiento en razon de su cargo, y ob- tener por ello un beneficio economico para si o para un tercero. Se trata de un delito donde el provecho economico, siempre eventual (lo que recalca la ley con la expresion "obtuviere"), opera como condicion objetiva de punibilidad, que limita la incriminacion de esta figura a titulo de tentativa o frustracion. La pena que recibira sera la de reclusion menor en sus grados minimo a medio (61 dias a 3 anos) y multa que podra it del valor equivalente al beneficio obtenido hasta el triple del mismo. 29 SCS 23.03.1999, Rol 2133-98. 501  LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO § 5. COHECHO (ARTS. 248 A 251 CP) La Ley N2 19.465 ha modificado completamente la anterior regu- lacion del cohecho, tambien llamado corrupcion o soborno, anticipan- do la penalidad en todos los casos a la simple solicitud, aceptacion u oferta de un beneficio economico, para cumplir o dejar de cum- plir una obligacion propia del cargo del funcionario cohechado, adelantando asi el castigo penal a la simple declaracion de infideli- dad al ordenamiento por un movil abyecto (el beneficio economico).30 De este modo, la impaciencia del legislador, propia de estos tiempos, ha transformado los delitos de cohecho en delitos de peligro, atro- fiados en dos actos, donde el elemento subjetivo es cofundante de la antijuridicidad. La nueva regulacion del cohecho ordena sus fi- guras tipicas pasando del caso menos grave (cohecho pasivo propio, articulo 248 CP) al caso grave (cohecho pasivo agravado, articulo 248 his CP) y de este al caso mas grave (cohecho pasivo impropio, articu- lo 249 CP), manteniendo el castigo como delito independiente del soborno o cohecho activo (art. 250 Cl?). Ademas, el articulo 251 CP conserva para todos los delitos del parrafo, la pena de comiso de las dadivas, que se refieren ahora a los bienes recibidos por el em- pleado publico, y da reglas especiales para la aplicacion de las pe- nas de inhabilitacion y suspension que correspondieren en calidad de accesorias, cuando tambien estuvieren impuestas como princi- pales en las distintas hipotesis de cohecho, en terminos de que siem- pre se apliquen las mas severas. Las figuras son las siguientes: A. COHECHO PASIVO PROPIO (ART. 248 CP) El articulo 248 CP pena la solicitud o aceptacion que hace el em- pleado publico de mayores derechos de los que le estan senalados por razon de su cargo, o un beneficio economico para si o un ter- cero para ejecutar o por haber ejecutado un acto propio de su car- go en razon del cual no estan senalados derechos. Se castiga actualmente la sola solicitud o aceptacion de una oferta de dinero o de otros beneficios economicos hecha por terceros al funciona- '0 Declaracion que, vista como proposicion para delinquir, consideraba ETCHEBE- RRY IV, 253, un supuesto impune conforme a la anterior regulacion de la materia. 502  CUARTA PARTE: DELITOS COMETIDOS POR LOS EMPLEADOS PUBLICOS... rio, con Ia promesa de realizar una conducta propia del cargo, con independencia de si se recibe el dinero o beneficio o se realiza o no la conducta propia del cargo (que de hecho ya pudo haberse realizado, como senala la disposicion legal). Se trata, por tanto, de un delito formal, que no puede admitir etapas previas de desarro- llo (de hecho, se castiga ahora como delito lo que antes era solo una proposicion o conspiracion para el cohecho, impune). B. COHECHO PASIVO PROPIO AGRAVADO DEL ART. 248 BIS CP En el articulo 248 his CP se sanciona al empleado publico que so- licita o acepta recibir un soborno en las mismas condiciones del articulo anterior, pero con una finalidad o por un motivo diferen- te: omitir o haber omitido un acto propio del cargo o por ejecutar o haber ejecutado un acto con infraccion a los deberes del cargo. El in- ciso Segundo agrava la pena de inhabilitacion si la infraccion al de- ber del cargo consistiere en ejercer influencia en otro empleado publico con el fin de obtener de este una decision que pueda ge- nerar un provecho para un tercero interesado (el trafico de influen- cias del art. 240 his CP). C. COHECHO PASIVO PROPIO AGRAVADO DEL ART. 241 CP (CONcuslON) La Ley N2 19.645 modifico esta disposicion, agravando su penalidad e incorporando el beneficio economico para terceros dentro de la descripcion tipica, que, en definitiva, castiga al empleado publico que, directa o indirectamente, exige mayores derechos de los que le estan senalados por razon de su cargo o un beneficio economico para Si o un tercero por ejecutar o haber ejecutado un acto propio de su cargo en razon del cual no le estan senalados derechos. Sin embargo, al modificarse sustancialmente la figura del co- hecho, incluyendo en este aun la mera solicitacion sin aceptacion por parte del particular (art. 248), la figura de la concusion ha que- dado practicamente sin contenido. En efecto, conforme a su nue- va redaccion, literalmente, la unica diferencia entre esta figura y la del art. 248 es el verbo rector: mientras en el cohecho se habla 503  LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO de "solicitar" o "aceptar", siendo en ambos casos igual de punible el funcionario, el art. 241 habla de "exigir", lo que siempre se ha entendido que "indica algo mds que `pedir' 11,31 ofreciendose el ejem- plo del notario que niega la incorporacion de una escritura publi- ca al Repertorio mientras no se le paguen mds derechos de los que la ley establece. Luego, como toda exigencia lleva insita una solici- tud condicional, es imposible cometer este delito sin cometer al mismo tiempo el de cohecho del art. 248 CP. Por lo tanto, atendi- da la mayor severidad de la pena dispuesta en el art. 241 CP, debe- remos entender que se trata aqui de otra figura agravada de cohecho pasivo propio, por la condicionalidad de la solicitud, y no de un delito diferente, como se concebia en el antiguo art. 241. Con lo anteriormente dicho, se despeja tambien todo problema in- terpretativo con relacion al delito de exaccion ilegal del art. 157, donde no existe provecho propio sino celo injustificado por el pro- vecho de la Administracion. D. COHECHO PASIVO IMPROPIO (ART. 249 CP) El art. 249 CP sanciona al empleado publico que solicita o acepta recibir un beneficio economico para cometer alguno de los crime- nes o simples delitos expresados en el mismo Tit. V, o en el pdrra- fo 4 del Tit. III. Notese que, a diferencia de los casos anteriores, no se castiga aqui la solicitud o aceptacion de dinero por haber co- metido un delito. Sin embargo, se extiende aqui la incriminacion por este hecho, limitada en la anterior redaccion a los delitos del Tit. V. En cuanto a la pena, advierte el inciso segundo que ello es sin perjuicio de la pena aplicable al delito cometido por el empleado publico, pero si esta resultare inferior a la del sobornante, se apli-, card la ultima. Al parecer, aqui la expresion "sin perjuicio" parece jugar un rol de cldusula de subsidiariedad expresa, pero solo res- pecto de las penas corporales aplicables al sobornado. Asi las pe- nas aplicables al sobornado serian las siguientes: en todo caso, las del art. 249 CP, mds (en la forma de concurso real) las corporales correspondientes al delito cometido, siempre que estas fuesen su- periores a la de reclusion menor en su grado medio, que es la pena 31 ETCHEBERRY IV, 251. 504  CUARTA PARTE: DELITOS COMETIDOS POR LOS EMPLEADOS PUBLICOS... aplicable al sobornante en el caso del art. 250 inc. 2° CP. Si son inferiores, se aplican al sobornado las mismas penas corporales que al sobornante, previstas en el art. 250 inc. 2° CP. E. COHECHO ACTIVO 0 SOBORNO (ART. 250 CP) El art. 250 CP castiga al que "ofreciere" o "consintiere" dar a un empleado publico un beneficio para que incurra en alguna de las conductas previstas en los casos de cohecho pasivo, con excepcion del supuesto de concusion del art. 241, en que el particular mas que autor de un delito es victima de la avaricia del funcionario. Al li- mitar la ley las conductas punibles a meras declaraciones de intencio- nes, de nuevo nos encontramos aqui con el castigo de lo que en la redaccion anterior del Codigo constituian simples proposiciones y conspiraciones impunes. La anterior redaccion consideraba a quienes efectuaban estos sobornos como complices del sobornado, para efectos de aplicarles la pena. El nuevo texto no se pronuncia expresamente sobre esta cuestion, pero al equiparar las penas con las del funcionario, pare- ce tambien equipararlos en la categoria de autores del delito, pa- sando sobre los hombros del particular un especial deber que, por repudiable que sea su actitud, no estan obligados a cumplir: la fi- delidad hacia la administracion. Ademas, tratandose del ofrecimiento o aceptacion de dar un beneficio para que el empleado publico incurra en la figura de co- hecho pasivo propio agravado del art. 248 his, se establece que el sobornante sera castigado, "ademas", con reclusion menor en sus grados minimo a medio, "en el caso de beneficio ofrecido"; o con la menos grave de reclusion menor en su grado minimo, "en el caso del beneficio consentido". Finalmente, el ultimo inciso del art. 250 CP establece una re- gla especial de castigo a la induccion a cometer un delito, antes que el delito inducido comience a ejecutarse, al imponer al sobornante, "ademas" de las penas previstas para el funcionario, las de re- clusion menor en su grado medio, si su conducta consiste en "ofrecer" un beneficio para que el funcionario delinca; y de re- clusion menor en sus grados minimo a medio, si se trata de "con- sentir" en pagar por la comision del delito propuesto por el funcionario. 505  LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO La supuesta "agravacion" de las penas que este inciso establece en relacion con el resto de los sobornos es solo aparente, pues al disponer la parte final del mismo que "en estos casos, el sobornan- te no podra ser sancionado, adicionalmente, por la responsabilidad que le hubiere cabido en el crimen o simple delito cometido por el funcionario", se podria Ilegar a producir la intolerable paradoja de que al que induce a torturarpor medio de dinero, le correspon- deria una pena sensiblemente inferior que al que to hace sin me- diar beneficio economico. El error del legislador ha producido aqui otro caso de alternatividad que debe resolverse en la forma que el articulo pretendia, pero no logra: castigando unicamente por la calificacion que imponga la pena mas grave, to que ha de determi- narse comparando, caso a caso, las penas aplicables por esta for- ma de soborno y la induccion al delito que se comete.32 Cabe recordar, ademas, que en el articulo 250 bis se dispone que, en los casos en que el delito previsto en el articulo anterior tuviere por objeto la realizacion u omision de una actuacion de las senaladas en los articulos 248 6 248 bis, que mediare en causa cri- minal a favor del procesado, y fuere cometido por su conyuge, por alguno de sus ascendientes o descendientes consanguineos o afi- nes, por un colateral consanguineo o afin hasta el segundo grado inclusive, o por persona ligada a el por adopcion, solo se impon- dra al responsable la multa que corresponda conforme las disposi- ciones antes mencionadas. F. SOBORNO INTERNACIONAL (ART. 250 BIS A Y B CP) La creciente tendencia en orden a establecer vinculos de coopera- cion internacional en todo ambito de materias, ha llevado a nues- tro Estado no solo a celebrar numerosos tratados internacionales en que se reconoce la posibilidad de extraditar a personas que co- 32 Al parecer, la confusion del legislador proviene del hecho de considerar que la unica pena aplicable al funcionario en el caso del art. 249 es la que dicha disposi- cion senala, pero evidentemente ello no es asi: el art. 249 castiga la sola declaracion ant#uridica con movil abyecto (el beneficio economico), con penas unicamente de inhabili- tacion y multa, que no pueden comprender las correspondientes a muchos de los graves delitos a que se hace referencia, como el de torturar del ejemplo propuesto. 506  CUARTA PARTE: DELITOS COMETIDOS POR LOS EMPLEADOS PUBLICOS... meterian delitos que afectan unicamente intereses de Estados extranjeros (como son tipicamente los delitos funcionarios),33 sino a configurar en nuestro propio ordenamiento un delito especial de soborno internacional, en cumplimiento de lo dispuesto en la Convencion Americana contra la Corrupcion. Este delito se diferencia del soborno comun unicamente en su sujeto pasivo y en el objeto del soborno. En cuanto a lo primero, se tra- ta de un funcionario picblico extranjero, esto es, conforme a la defini- cion del art. 250 his B, "toda persona que tenga un cargo legislativo, administrativo o judicial en un pais extranjero, haya sido nombra- da o elegida, asi como cualquier persona que ejerza una funcion publica para un pals extranjero, sea dentro de un organismo pu- blico o de una empresa de servicio publico", o es un "funcionario o agente de una organizacion publica internacional". La excesiva casuistica de esta definicion -dejando de lado su evidente proposi- to pedagogico-, puede, con todo, resultar perturbadora si se la com- para con la del art. 260 CP, aplicable a los funcionarios nacionales, donde no aparecen expresamente mencionados los que ostentan cargos legislativos o judiciales. Por lo que respecta al objeto del soborno, se limita en el art. 250 his A a ofrecer o consentir en dar un beneficio economico para que el funcionario extranjero "realice una accion o incurra en una omision con miras a la obtencion o mantencion, Para si u otro, de cualquier negocio o ventaja en el ambito de transacciones comerciales internacionales", o por haber incurrido o realizado dichas omisio- nes o acciones, respectivamente. Esta limitacion hace impune, por ejemplo, el soborno Mara torturar, detener ilegitimamente, allanar irregu- larmente, violar secretos, etc., lo que resulta del todo extra -no si se quie- re lograr una verdadera colaboracion internacional en materias penales y no solo la proteccion de intereses comerciales propios o ajenos, cuantimas si algunos de los hechos descritos pueden verse tambien como violaciones a derechos humanos, tambien resguardados por los tratados internacionales. En lo demas, salvo por las penas aplicables, vale todo lo dicho acerca del soborno a funcionarios nacionales, particularmente en cuanto a su naturaleza de delito puramente declarativo. ss Cfr. Lecciones PG, Capitulo 7, § 1, a. 1. 507  LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO Cabe, con todo, admitir que en esta clase de delitos no parece ser la probidad de los funcionarios publicos involucrados el bien juridico preponderante, sino, como senala Oliver, "el normal de- sarrollo de las relaciones economicas internacionales", como se des- prende de los sujetos intervinientes y del texto de la convencion que ha servido de antecedente para su incorporacion a nuestro or- denamiento.34 sa Cfr., con detalle sobre la materia, Guillermo OLIVER C., "Ultimas modifica- ciones en la regulacion del delito de cohecho (Ley N° 19.829 de 1999)", en Revis- ta Chilena deDerecho, vol. 30 N° 1 (2003), pp. 43 ss. 508  CAPITULO 17 DELITOS QUE AFECTAN LA CONFIANZA PUBLICA DEPOSITADA EN LOS FUNCIONARIOS PUBLICOS § 1. INFIDELIDAD EN LA CUSTODIA DE DOCUMENTOS (ARTS. 242 A 245 CP) El § 7 del Tit. V Libro II comprende aqui una serie de figuras don- de la conducta del funcionario no solo lesiona la confianza en el depositada, sino tambien la buena marcha de la Administracion, y hace extensivas sus disposiciones a los particulares que, cumplien- do ocasionalmente una funcion publica, se encuentran encargados accidentalmente del despacho o custodia de tales documentos o papeles (art. 245 CP). Los delitos que aqui se comprenden son la sustraccion y supresion de documentos, la rotura de sellos, y la aper- tura de papeles. A. SUSTRACCION Y SUPRESION DE DOCUMENTOS Comprendido en el art. 242 CP, este delito contempla dos figuras diferentes y alternativas: por una parte, la supresion de un docu- mento confiado a un funcionario o a un eclesiastico; y por otra, su sustraccion.' El objeto material de este delito son los documentos o papeles confiados al funcionario por ley, reglamento o comision de otro em- pleado publico en el ejercicio de sus atribuciones. En cuanto a la conducta, la sustraccion consiste mas Bien en la apropiacion de los 1 Referencia sin contenido, ya que la ley actualmente no confia documento alguno a los eclesiasticos. 509  LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO documentos o papeles por parte del funcionario, sacandolos de la esfera de resguardo de la Administracion. Y en cuanto a la supre- sion, se contempla su destruccion total, ya sea material o juridica- mente, en el sentido que ya no sean utilizables por la Administra- tion. Ambas figuras pueden verse desplazadas por otros delitos que se refieren a esta clase de papeles, como la mal Ramada falsifica- tion por ocultacion del art. 193 N° 8 CP, la sustraccion y destruc- cion de expedientes administrativos ojudiciales del art. 4° de la Ley N° 5.507, y la estafa del art. 470 No 5. La pena en estos delitos se gradua segun el dano producido a la causa publica, aunque este no es necesario para su consumacion, tratandose, como la mayor parte de estos delitos que consisten en el incumplimiento de un deber, de una figura formal o de mera actividad. B. ROTURA DE SELLOS (ART. 243) Tres figuras contempla esta disposition: la dolosa de quebrantar los sellos de los papeles o efectos sellados por la autoridad; la dolosa de consentir en su quebrantamiento; y la negligente de quebrantar o consentir en el quebrantamiento. El objeto material aqui se extien- de mas ally de los papeles o documentos y comprende tambien cual- quier efecto, en el sentido de cosa corporal, susceptible de sellarse por la autoridad. Como senala ETCHEBERRY, to castigado aqui pa- rece ser mas el valor simbolico del sello que el verdadero dano a la causa publica, el que no es considerado ni siquiera para la gradua- cion de la pena.2 La fuerza de este valor simbolico en nuestros re- dactores se refleja en el especial tratamiento que se dispensa a la rotura negligente de sellos. En cuanto a la participation de terceros extraneus aqui, como en el art. 233 CP, aparece el problema de la autoria mediata con agente doloso: el funcionario siempre responders conforme a este art. 243; y en cuanto al tercero, el art. 270 CP le reserva en el deli- to comun de rotura de sellos penas especiales, segun la naturaleza del objeto sellado. 2 ETCHEBERRY IV, 225. 510  CUARTA PARTE: DELITOS COMETIDOS POR LOS EMPLEADOS PUBLICOS... C. APERTURA DE PAPELES CERRADOS (ART. 244) La falta del valor simbolico insito en el sello, segun el parecer que suponemos en los redactores del Codigo, Ileva a la configuracion de este delito, menos grave que el anterior, pero en el cual la conducta es similar, faltando solo el sello en los papeles o documentos "cerra- dos" objeto material de este delito. La menor gravedad que la ley le asigna a esta conducta se refleja tambien en que no se castiga, como en el caso anterior, su forma culposa. En cuanto a la participacion, estese a to dicho respecto del quebrantamiento de sellos. § 2. VIOLACION DE SECRETOS (ARTS. 246 Y 247 CP) Es evidente que la esfera de intimidad y privacidad no se cautela solo a traves de la incolumidad de la morada y de la corresponden- cia, de los papeles y de las conversaciones o comunicaciones tele- fonicas privadas, segun analizamos en el Capitulo 7. Hay muchos datos altamente personales que para ciertas personas no se man- tienen secretos: Asi, las enfermedades no lo son para el medico, diversos hechos eventualmente deshonrosos o perjudiciales son de conocimiento del abogado (p. ej., en unjuicio sobre divorcio toda clase de datos de la vida intima), hay informaciones personales en poder de los encuestadores -secreto estadistico-, de la policia, del empleador, etc. Por lo mismo, la violacion de secretos puede con- siderarse un delito pluriofensivo, que afecta tanto la intimidad per- sonal como la confianza ptiblica en el respeto del secreto por quienes acceden a ellos en calidad de funcionarios publicos o por la profe- sion que desempenan.3 Ademas, la ley ha contemplado sanciones especificas para mu- chos de esos funcionarios o profesionales que tienen el deber de guardar el secreto confiado, en el caso que no cumplan con esa obligacion. En efecto, mas adelante veremos que el articulo 231 CP incluye en la prevaricacion la violacion del secreto por el abogado o procurador (tambien en el Tit. V). Tambien se castiga en el art. 337 CP al empleado de oficina telegrafica que revela los secre- tos que conoce y en diversas otras normas penales a otros funcio- s LABATUT / ZENTENO II, 88. 511  LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO narios: revelacion de secretos como espionaje (art. 109 inc. 7° CP); la revelacion de secretos de los organismos del Sistema de Inteli- gencia del Estado (arts. 43 y 44 de la Ley N2 19.974, Diario Oficial 2.10.2004); la del contenido de las solicitudes realizadas en el mar- co de la Ley N° 17.798, sobre control de armas (art. 16); divulga- cion de secretos relativos a la propiedad industrial (art. 158 N° 5 CP); la revelacion de secretos de fabrica (art. 284); la violacion del secreto tributario (art. 101 Codigo Tributario); la del secreto esta- distico (art. 29 Ley Organica del Instituto Nacional de Estadisticas); la del secreto relativo a los antecedentes penales (art. 6° DL 645, de 1925); la del secreto forense (art. 16 DFL 196, Organico del Ins- tituto Medico Legal); la del secreto bancario (art. 20 Ley General de Bancos y 1° DFL 707 sobre Cuentas Corrientes Bancarias); la de secretos especiales en la investigacion de determinados delitos: Ley N° 19.172 sobre Arrepentimiento Eficaz y Ley N2 19.366 sobre Trafico de Estupefacientes y art. 19 de la Ley N° 19.970 que crea el Sistema Nacional de Registros de ADN (Diario Oficial 6.10.2004); la del secreto del proceso de adopcion (art. 39, Ley N° 19.620); la del secreto cambiario (Ley N2 18.045 de Mercado de Valores); e incluso la del secreto derivado de la inspeccion de las defensorias publicas licitadas (art. 61 Ley N° 19.718); etc. No obstante, aqui nos limitaremos al analisis de las figuras comprendidas en los arts. 246 y 247 CP. A. VIOLACION DE SECRETOS PUBLICOS (ART. 246 CP) Consiste en que el empleado publico revela los secretos de que tie- ne conocimiento por razon de su oficio o entrega indebidamente papeles, o copia de papeles que tenga a su cargo y no deban ser publicados. Las penas varian entre suspension del empleo en sus grados minimo a medio (61 dias a 2 anos), multa de seis a veinte unidades tributarias mensuales o ambas conjuntamente, y reclusion mayor en cualquiera de sus grados (5 anos y 1 dia a 20 anos) y multa de veintiuna a treinta unidades tributarias mensuales, si de la reve- lacion o entrega resultare grave dano para la causa publica. El objeto material de este delito es el secreto. Secreto es un he- cho que no es de conocimiento general respecto del cual hay un in- teres de mantener en reserva. El Diccionario to define como "lo que cuidadosamente se tiene reservado y oculto". En materia de dere- 512  CUARTA PARTE: DELITOS COMETIDOS POR LOS EMPLEADOS PUBLICOS... cho publico, la calificacion de secreto la hace la ley respecto de cier- tas materias (por ejemplo: el secreto de ciertas deliberaciones en el Congreso Nacional) y los reglamentos que de ella se derivan. La conducta consiste en revelar el secreto, esto es, su comunicacion por escrito o verbalmente a terceros no autorizados para conocerlo, sin que sea necesario que se divulgue. Si el hecho se hace publico por otra via, de todos modos no cesa la obligacion de secreto. Como se trata de una infraccion formal, no admite frustracion, aunque si podria ser imaginable una tentativa. La Ley N° 19.645 agrego un inc. 22 al art. 246, que hace aplica- bles sus penas, segun corresponda, al empleado publico que inde- bidamente anticipare en cualquier forma el conocimiento de documentos, actos o papeles que tenga a su cargo y que deban ser publicados. B. VIOLACION DE SECRETOS PRIVADOS (ART. 247 CP) Esta disposicion contiene dos figural, una aplicable a los emplea- dos publicos en general (la de su inciso primero); y otra, a los pro- fesionales titulares que revelen los secretos que les hubiesen lido confiados. Las diferencias entre dichas figuras van mas ally del cambio de sujeto activo del delito. En la revelacion de secretos privados hecha por funcionario publico, su extension esta limitada por una condicion objetiva de punibilidad: el perjuicio causado al particular. En cambio, respecto de los profesionales titulares, la sola revelacion de los secretos que les ban lido confiados constituye el delito, con independencia de si de ello se sigue o no un perjuicio para aquel cuyo secreto ha sido violado. Esta disposicion es solo aplicable a las profesiones para cuyo ejercicio se requiere titulo otorgado por una institucion de educacion superior reconocida por el Estado, y en el cual es necesaria la confianza entre el cliente y el profesio- nal, Como sucede tipicamente en las tradicionales profesiones li- berales: medicos, matronas, abogados, periodistas, arquitectos, etc. Con relacion a los abogados, esta figura viene a llenar el vacio de- jado por el art. 231 CP, que exige el "perjuicio" para castigar al abo- gado que revela los secretos de su cliente. La configuracion de este delito es paralela a la facultad que le concede el ordenamiento pro- cesal a estos profesionales para no revelar sus secretos, incluso en 513  LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO causas criminales. Ademas, con relation al periodismo, el art. 7' de la Ley N' 19.733, de 4.6.2001, establece un especial derecho a la "reserva de fuente", que restringe el secreto a la individualization de la persona que lo comunica.3-a Tratandose de secretos privados, a la definition dada respecto a los publicos hay que agregar que no basta el mero capricho de que no se sepa si se prefiere it a veranear a la playa o a la montana. Debe existir un interes justificado. Ademas, el secreto en este caso debio ser confiado al profesional, esto es, que se le informo por el cliente, paciente o fuente, o to comprobo personalmente por la re- lacion de confianza. Por la misma razon de confianza subyacente, el profesional puede ser relevado del secreto por el consentimiento de quien se to confia, el cual puede ser tambien implicito, como en el caso que se solicita una junta de medicos o se pide al profe- sional abogado que consulte el caso con otro. De todas maneras, cabe tener presente que la ley en ciertas si- tuaciones obliga a la revelation de secretos, sobre todo tratandose de prevenir el contagio de enfermedades transmisibles (art. 20 Co- digo Sanitario), o para favorecer la action de la justicia (art. 175 CPP 2000), caso en el cual opera lajustificante del art. 10 N2 10 CP. De alli que se afirme que en Chile, el regimen del secreto profesional es de un secreto relativo, contrario a uno absoluto y sin excepciones.4 1-1 El art. 15 de la Ley N2 19.992 (DO 24.12.2004), sanciona con las penas de este art. 247 CP la divulgacion de "los documentos, testimonios y anteceden- tes aportados por las victimas ante la Comision Nacional sobre Prision Politica y Tortura, creada por Decreto Supremo N" 1.040, de 2003, del Ministerio del Interior, en el desarrollo de su cometido", los que se declaran "secretos" por el termino de 50 anos. Sin embargo, esta disposicion rige iinicamente respecto de los funcionarios publicos que los custodian en el Ministerio del Interior y de los integrantes de la Comision Nacional sobre Prision Politica y Tortura, asf como las demas personas que participaron a cualquier tftulo en el desarrollo de las labores que se les encomendaron. Como seiiala la propia disposicion citada, "este secreto no se extiende al informe elaborado por la Comision sobre la base de dichos antecedentes", ni tampoco obliga "a los titulares de los documentos, in- formes, declaraciones y testimonios incluidos", quienes siempre pueden "ejer- cer el derecho personal" de "darlos a conocer o proporcionarlos a terceros por voluntad propia". 4 LABATUT / ZENTENO II, 88. 514  CUARTA PARTE: DELITOS COMETIDOS POR LOS EMPLEADOS PUBLICOS... § 3. ABUSOS CONTRA PARTICULARES (ARTS. 255 A 259 CP) El Codigo contempla en el § 12 del Tit. V Libro II algunas figuras genericas de otras especiales comprendidas en otros tipos del mis- mo parrafo y en el § 4 del Tit. III, cuya utilizacion practica ha sido escasa sino nula en todo el tiempo de vigencia de nuestro Codigo, segun se desprende de la falta absoluta de tratamiento jurispruden- cial de casos en que resulten aplicables las disposiciones penales contenidas en este parrafo. A. VEJAMENES Y APREMIOS ILEGITIMOS El art. 255 CP castiga las injustas vejaciones (maltratos, perjuicios, molestias o gravamenes) cometidas por los empleados publicos en el desempeno de un acto de servicio y el use de apremios ilegitimos o innecesarios en el mismo servicio. Con la actual regulacion del art. 150-A CP, esta figura ha quedado completamente desplazada en lo que se refiere a los apremios ilegitimos y, en lo referido a los veja- menes, en la medida que ellos se contemplen dentro de la aplica- cion de tormentos a que hace referencia esta ultima disposicion. B. DENEGACION DE SERVICIO Este delito, contemplado en el art. 256, castiga el retardo malicioso y la negativa de auxilio a particulares, imponiendo dos condiciones: dolo directo ("maliciosamente"), y que el auxilio se encuentre ordenado por ley o reglamento. Se trata de un delito formal, construido con la tecnica de la ley penal en blanco, lo que incide en la valoracion del conocimiento de la ilicitud de la conducta a la hora de afirmar su ti- picidad. Una forma especial de cometer este delito es la del art. 257 CP, consistente en la negativa arbitraria de certificacion o el impedi- mento del ejercicio del derecho de peticion (que tambien se castiga en el art. 158 N° 4 CP). En este articulo, la voz "arbitraria" juega el mismo rol que "maliciosamente" en el 256: excluye el dolo eventual. Cometidas estas infracciones por jueces y funcionarios judiciales, este delito es el de prevaricacion de los arts. 224 N° 3 y 225 N° 3, donde si se admite su forma culposa. 515  LECCIONES DE DEREGHO PENAL CHILENO C. SOLICITACION DE PERSONAS Los arts. 258 y 259 contemplan diversas situaciones en que al em- pleado publico se le castiga por la sola solicitacion de favores sexua- les de personas que acuden a ellos, ya sea por tener pretensiones pendientes (art. 258) o por encontrarse bajo su guarda o cuidado (art. 259). El inc. 2° extiende expresamente (y agrava, ademas) la punibilidad de la conducta del empleado ptiblico cuando la solici- tacion se dirige a las personas relacionadas con la que se encuen- tra bajo su guarda y que alli se mencionan. Como el art. 258 no contiene esta extension del tipo, ello importa una interpretacion de la expresion "pretensiones pendientes" que abarque tambien las de las personas relacionadas con quien ha realizado una peticion o gestion ante el empleado que hace la solicitacion, como intere- sadas en el exito de dicha diligencia. De otro modo, se produciria el absurdo de que un empleado podria, por ejemplo, solicitar im- punemente los favores sexuales de la hija mayor de 14 anos de un proponente en una licitacion publica, to que es, a todas luces, in- tolerable. La solicitacion incluye no solo la peticion directa del trato sexual, sino, como senala ETCHEBERRY, tambien la seduccion favore- cida por la posicion de poder del solicitante.5 Pero no es, en nin- gun caso, un requisito del tipo la existencia de una relacion sexual, siendo un delito formal que se consuma con la sola solicitacion. Cuando la solicitacion se realiza por jueces o magistrados, el delito se desplaza a la figura del art. 223 N° 3, si se dan el resto de las condiciones que alli se senalan respecto a la relacion entre la solicitada y el solicitante. 5 ETCHEBERRY N, 235. 516  CAPITULO 18 DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PUBLICOS, QUE AFECTAN EL BUEN FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACION § 1. NOMBRAMIENTOS ILEGALES (ART. 220 CP) La conducta consiste en designar para un cargo publico a sabiendas a persona que se encuentre afecta a inhabilidad legal que le impida ejercerlo. Exige dolo directo ("a sabiendas") y abarca no solo los re- quisitos para obtener el cargo propuesto, sino el resto de las inhabi- lidades que senala el Estatuto Administrativo (art. 11) o que dispon- gan leyes especiales para ejercer un cargo determinado. Lo que aqui se protege es el cuidado que debe poner la autoridad habilitada para el nombramiento al momento de la designacion. De alli que esta fi- gura no la puede cometer cualquier empleado que senala o propo- ne a una persona inhabilitada para ejercer un determinado cargo publico, sino solo quien tiene la facultad de nombramiento o desti- nacion en dicho cargo.' § 2. USURPACION DE ATRIBUCIONES (ARTS. 221 Y 222 CP) Estos articulos pretenden resolver penalmente problemas de competencia entre autoridades administrativas y judiciales, cuya regulacion constitucional parece suficiente, por lo que de lege ferenda debieran desaparecer del ordenamiento penal, como de facto ha sido hasta el momento. ' Cfr. Informe Comision Mixta, Boletin N° 1177-07, Diario de Sesiones de la Camara de Diputados, 2a Sesion Ordinaria, 341' Legislatura Extraordinaria, p. 83. 517  LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO Asi, por ejemplo, la conducta regulada en el art. 221 CP -dictar un empleado reglamentos o disposiciones generales excediendo ma- liciosamente sus atribuciones-, es una situacion que no solo adolece de la nulidad absoluta a que hace referencia el art. 7° CPR, sino tam- bien una situacion unicamente aplicable al Presidente de la Republi- ca (o a quien este haya delegado sus facultades reglamentarias), unica autoridad que en nuestro ordenamiento puede dictar los "reglamen- tos o disposiciones generales" a que se refiere este articulo, y ademas que tiene un control constitucional importante, sewn to dispuesto en el art. 82 NOS 6 y 12 CPR, entregado al Tribunal Constitucional. Y por su parte, el art. 222 CP, al aplicarse tinicamente si la au- toridad que usurpa la atribucion de otra continua en ello despues de resuelta la contienda de competencia, parece ser solamente una especificacion de las figuras de desacato, con el inconveniente de que su pena es sensiblemente inferior a la dispuesta al respecto por el art. 240 CPC. La resolucion de conflictos de competencia entre autoridades administrativas yjudiciales se encuentra entregada, en el procedimiento especial establecido por el art. 49 N° 3 CPR, al Senado de la Republica. § 3. RESISTENCIA Y DESOBEDIENCIA (ART. 252 CP) Aqui hay dos figuras: la desobediencia abierta a una orden supe- rior y la pertinacia en la suspension del cumplimiento de esa or- den. Nuevamente nos encontramos con la regulacion penal de una falta administrativa para la cual son mas que suficientes los resguar- dos reglamentarios. Como ademas estas disposiciones solo pueden ser aplicadas en la medida que la orden, como senala el texto del Codigo, se refiera a "asuntos del servicio", no permite recurrir a ellas para fundamentar excesos de autoridad ni imponen al fun- cionario el cumplimiento de ordenes ilegales y mucho menos de aquellas constitutivas de delito. § 4. DENEGACION DE AUXILIO Y ABANDONO DE DESTINO (ARTS. 253 Y 254 CP) El § 11 del Tit. V contempla estas figuras, cuya penalizacion pare- ce tambien innecesaria y excesiva, al punto que las sanciones que 518  CUARTA PARTE: DELITOS COMETIDOS POR LOS EMPL.EADOS PUBLICOS... se disponen para ellas son inferiores que las medidas que puede adoptar autonomamente la Administracion, conforme lo disponen los arts. 119 y 11 del Estatuto Administrativo. Por denegacion de auxi- lio (art. 253 CP) se castiga al funcionario que no depende jerarqui- camente de otro, pero esta obligado a cooperarle legal o reglamen- tariamente; mientras que el delito de abandono de destino (art. 254 CP) castiga criminalmente una forma de ausentismo laboral, lo que parece una exageracion, conforme a nuestros actuales parametros culturales. Aunque la ley no lo exige expresamente, con sano cri- terio una sentencia sobre este Lzltimo delito impide su aplicacion si no ha existido dano para la causes pfiblica, requisito que el art. 253 contempla expresamente solo para agravar la pena.2 § 5. APLICACION PUBLICA DIFERENTE (ART. 236 CP) Aunque esta figura se encuentra en el § 5 del Tit. V Libro II, bajo el epigrafe correspondiente a las malversaciones de caudales piiblicos, y asi es tratada por nuestros autores,3 no se trata propiamente de una fal- ta a la probidad administrativa, como en el caso del peculado y el desfalco, sino mess bien de otra falta de Orden administrativo que, aparte de su caracter meramente formal, expresamente supone la inexistencia de perjuicio al patrimonio fiscal, siendo el dano o en- torpecimiento a la causa publica solo una circunstancia que permi- te graduar la pena, por lo que en ningun momento esta en duda la probidad del funcionario que incurre en esta conducta, sino solo su incumplimiento respecto a los deberes que le impone el cargo. En cuanto el sujeto activo, para configurar el delito el funciona- rio (o el particular en el caso del art. 238) debe administrar los fon- dos que aplica, esto es, tener capacidad de disposicion sobre ellos, conforme las reglas del derecho administrativo. Ademas, los fondos objeto material de este delito deben tener una destinacion especifica diferente a aquella en que se aplican: dicha destinacion se encuen- tra consagrada en la Ley de Presupuestos y en las disposiciones de ejecucion presupuestaria pertinentes. Esta remision a normas extra- penales convierte esta figura en una especie de ley penal en blanco,4 a 2 SCA Concepcion 28.07.1915 (GT 1915-I, 1250). 3 Cfr. ETCHEBERRY IV, 244. 4 ETCHEBERRY IV, 245. 519  LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO pesar de la opinion de nuestro monografista en la materia, quien estima que la conducta se encuentra suficientemente descrita en la ley.' El art. 236 habla de la aplicacion diferente "arbitraria", expre- sion que, segun nuestra doctrina mayoritaria, se refiere unicamen- te a la antijuridicidad de la conducta, puesto que la Comision Re- dactora la incluyo en su sesion 49, con el objeto "de que no se comprendan en este articulo aquellos cambios que hicieron em- pleados subalternos en virtud de ordenes superiores y procedien- do con arreglo a ley".' Sin embargo, la expresion arbitraria quie- re decir algo mas que fuera de los casos previstos por la ley o el reglamento, incluyendo mas bien aplicaciones antojadizas, capri- chosas, sin causa, razon o motivo,7 por to que Bien puede enten- derse que abarca tambien una referencia a la culpabilidad del au- tor, en el sentido de que no solo es una llamada de atencion al juez sobre la existencia de una razon legal para cambiar el desti- no de los fondos, sino tambien de una razon que altere la medida de la exigibilidad de otra conducta (p. ej.: el Tesorero Municipal que, a instancias del Alcalde y sin realizar los tramites formales de la Ley de Rentas Municipales, destina fondos a suplir las necesidades originadas por una grave catastrofe natural), aparte de imponer la exigencia del dolo directo, como unica forma de culpabilidad en este delito. En cuanto a su consumacion, ella requiere la efectiva aplica- cion de los fondos, no bastando para ello la orden respectiva. Ade- mas, tratandose de dinero o especies fungibles, este delito solo puede apreciarse una vez rendida la cuenta del ejercicio correspon- diente a la administracion que se trate, pues perfectamente puede darse el caso de la anticipacion de pagos con dineros supuestamen- te destinados a otra cosa, que despues se recuperan y se utilizan en el fin originario, sin que ello constituya delito, sino una mera irregularidad reglamentaria.s BUNSTER, Malversacion, 120. 6 Segun ETCHEBERRY IV, 245, seria incluso una "innecesaria referencia" a di- cha antijuridicidad. 7 LABATUT / ZENTENO II, 82. s SCA Tacna 28.11.1914 (GT 1914-II, 1672). 520  CUARTA PARTE: DELITOS COMETIDOS POR LOS EMPLEADOS PUBLICOS... § 6. NEGATIVA A UN PAGO 0 A UNA ENTREGA El art. 237 CP contempla dos formas de cometer este delito, que, al igual que el anterior, consisten en faltas administrativas, meras especificaciones de los delitos de desobediencia, denegacion de auxilio o abusos contra particulares, segun las circunstancias. Su caracter delictivo asombra mas aun, pues se trata de conductas que suponen un excesivo, pero injustificado, celo por resguardar el in- teres fiscal de parte del funcionario que incurre en ellas, rehusan- do realizar un pago (a un particular) sin causa bastante o entregar a la autoridad competente una Cosa puesta bajo su custodia o ad- ministracion. Ademas, si, como senala ETCHEBERRY, la verdadera razon del castigo de estas conductas fuera una especie de "sospe- cha de apropiaci6n",9 resultaria totalmente superflua, pues por una parte parece asi dificil su justificacion a nivel constitucional, y por otra, si efectivamente existe una apropiacion, las disposiciones de los arts. 233 y 235 CP son suficientes para abarcar todos los casos posibles de la misma y su aplicacion desplaza necesariamente a la de este art. 237. 9 ETCHEBERRY IV, 245. 521