Cédula Derecho Penal1.pdf

Apuntes de Derecho Penal Parte General: Teoría del Delito RGA APUNTES PARA PREPARAR LA CÉDULA DE DERECHO PENAL Nº1 1 GIORGIONE: Venus dormida, óleo sobre tela, 1501, actualmente en el Gemäldegalerie Alte Meister en Dresden. 1 El presente trabajo esquemático fue realizado por RENAN GALLARDO ÁNGEL en base a los capítulos I, II, III, IV y V del temario de cédula en derecho penal (para el examen de licenciatura PUC, año 2010). En su confección se ha utilizado preferentemente CURY URZÚA, Enrique: Derecho Penal: Parte Especial, novena edición, Ediciones UC, 2009 y, MUÑOZ CONDE, Francisco: Teoría General del Delito, cuarta edición, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2007. También se han revisado algunos apuntes de la cátedra del profesor Álvaro FERNÁNDEZ DÍAZ y, -especialmente respecto de la culpabilidad- el artículo de HERNÁNDEZ BASUALTO, Héctor: El nuevo Derecho Procesal de Adolescentes y la Necesaria Revisión de su Teoría del Delito, publicado en la Revista de Derecho, Vol. XX, N° 2, diciembre 2007. El contenido es de exclusiva responsabilidad de su autor y está sujeto a enmiendas y otras modificaciones. 1 Apuntes de Derecho Penal Parte General: Teoría del Delito RGA ÍNDICE Capítulo I: Generalidades de la Teoría del Delito 6 1. El concepto de delito. Evolución 2. La definición del delito en el Código Penal chileno Capítulo II: La Conducta 7 1. La acción 1.1 La concepción causalista y finalista de la acción 7 1.2 Estructura de la acción (fase interna y externa) 9 1.3 Los casos de ausencia de acción por ausencia de fase interna i. La fuerza física irresistible o vis absoluta 10 ii. Los actos-reflejo iii. Los movimientos realizados durante el sueño o embriaguez letárgica Capítulo III: La Tipicidad 11 1. Generalidades 1.1 En concepto de tipo. Evolución 1.2 Funciones del tipo (seleccionadora, de garantía y motivadora general) 12 1.3 Técnicas de Tipificación 1.4 Tipo y adecuación social 14 1.5 Elementos descriptivos y normativos del tipo 1.6 Estructura y clasificación de los tipos penales 15 A. Sujetos B. Bien Jurídico 16 2 Apuntes de Derecho Penal Parte General: Teoría del Delito RGA C. Conducta 17 2. La Faz Objetiva Del Tipo 19 2.1 Elementos Objetivos del Tipo (acción, resultado y nexo causal) 2.2 El problema de la relación causal 20 A. Teoría de la equivalencia de las condiciones o conditio sine qua non B. Teoría de la causa adecuada 2.3 La teoría de la imputación objetiva 21 A. Creación de un riesgo típicamente relevante 22 B. Riesgo realizado en el resultado C. Violación a la esfera de cuidado 3. La Faz Subjetiva del Tipo 23 3.1 Dolo A. Elemento Intelectual (Error de tipo) 24 B. Elemento Volitivo (Dolo Directo y Dolo Eventual) 28 C. Delito calificado por el resultado 30 3.2 Elementos subjetivos del tipo 31 3.3 Culpa o Imprudencia 32 A. Naturaleza de la culpa B. Estructura del tipo culposo 33 i. El hombre medio empírico 33 ii. Criterios auxiliares exigidos: atención y cuidado 34 C. El sistema de delitos culposos en la ley 36 D. Delitos preterintencionales 38 Capítulo IV: La Antijuridicidad 39 1. Generalidades 3 Apuntes de Derecho Penal Parte General: Teoría del Delito RGA 2 Concepto de Antijuridicidad 2.1 Antijuridicidad y Tipicidad 2.2 Antijuridicidad formal y material 40 3. Las Causales de Justificación en general 42 3.1 La ausencia de antijuridicidad: causales de justificación en particular 43 A. Clasificación B. Causales que se fundan en el principio de interés preponderante que tienden a la preservación de un derecho 44 i. Legítima defensa ii. Estado de necesidad justificante 47 C. Causales que se fundan en el principio de interés preponderante que tienden a la actuación de un derecho 48 i. Ejercicio Legítimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo ii. Cumplimiento de un deber 49 D. Causales que se fundan en la ausencia de interés i. Consentimiento del ofendido ii. Consentimiento presunto 50 Capítulo V: La Culpabilidad 51 1. Concepto 2. Principios que versan sobre la culpabilidad 53 2.1 El principio de que no hay pena sin culpabilidad 2.2 El principio de que la medida de la culpabilidad es la medida de la pena 53 3. La estructura de la culpabilidad (elementos) 54 3.1 Carácter individualizador de la culpabilidad 55 3.2 Graduación de la culpabilidad 4. La imputabilidad 56 4 Apuntes de Derecho Penal Parte General: Teoría del Delito RGA 4.1 Causales de inimputabilidad 58 A. Casos de inimputabilidad debidos a trastornos mentales i. La locura o demencia ii. La privación total de razón 60 B. Casos de inimputabilidad debido a un desarrollo insuficiente de la personalidad 63 4.2 La imputabilidad disminuida 65 5. La conciencia de ilicitud 66 5.1 El error de prohibición 67 6. La no exigibilidad de otra conducta 69 6.1 Causales de exculpación 72 A. La fuerza moral irresistible o vis relativa B. El miedo insuperable 73 C. El encubrimiento de parientes 74 D. El cumplimiento de órdenes antijurídicas Capítulo VI: Las excusas legales absolutorias 76 5 Apuntes de Derecho Penal Parte General: Teoría del Delito RGA Capítulo I: Generalidades de la Teoría del Delito La Teoría General del Delito estudia las características comunes que debe tener cualquier conducta (acción u omisión) para ser consideradA delito. 1. El concepto de delito. Evolución. Formalmente, delito es toda conducta que el legislador sanciona con una pena. Esto es una consecuencia del principio de legalidad, conocido por el aforismo latino nullum crimen nulla pena sine lege (principio consagrado en el art. 19 nº 3 último inciso de la Constitución: Ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella). Sin embargo, por sobre la definición meramente formal, deben considerarse las categorías axiológicas que informan su estructura. Desde esta perspectiva, el delito es toda acción típicamente antijurídica y culpable (y punible). Este concepto responde a una doble perspectiva: A) un juicio de disvalor sobre conductas y, B) un juicio de disvalor sobre el autor de esas conductas; además de una selección de las conductas antijurídicas más graves e intolerables. Cabe señalar que este concepto tiene un carácter secuencial, es decir, el peso de la imputación va creciendo mientras se va avanzado de la categoría tipicidad a la antijuridicidad y desde ésta a la culpabilidad. Este concepto se ha consolidado a partir de BELING a inicios del siglo XX aunque los rasgos fundamentales ya se encontraban en la obra de LISZT (y que si bien se ha criticado a partir del esquema sistemático de CARRARA, se ha impuesto en la dogmática). En la actualidad, se intenta elaborar un concepto natural del delito -noción prejurídica que sólo se acerca a una perturbación grave del orden social-, pero que ha fracasado por ser, en exceso, vaga. 2. La definición del delito en el Código Penal chileno El artículo 1º del Código Penal señala que “delito es toda acción u omisión voluntaria penada por la ley”. Del tenor de esa disposición se puede extraer lo siguiente: A. El delito es, en primer lugar, acción u omisión. B. La acción u omisión que constituye delito debe adecuarse al tipo penal (“penada por la ley”) porque sólo las conductas descritas por los tipos son asociadas a una pena. C. Para que una conducta activa u omisiva típica constituya delito, debe mediar un juicio de reproche sobre su autor (“voluntaria”) 2. 2 Si bien la redacción del código se realizó antes de las exigencias de tipicidad y culpabilidad por parte de la dogmática, éstas pueden extraerse de lo literal del art. 1º. En cambio, la exigencia de antijuridicidad no puede extraerse exclusivamente de allí, sino que de la interpretación sistemática del artículo 1° en conjunción con el artículo 10 nº 4, 5, 6, 7, 10 y 12, todos del Código Penal. 6 Apuntes de Derecho Penal Parte General: Teoría del Delito RGA Capítulo II: La Conducta 1. La acción El concepto de acción debe entenderse dentro del género de las conductas humanas (donde también se incluye la omisión), y que excluye los hechos de la naturaleza (animales, cataclismos, etcétera) y los hechos de las personas jurídicas3. Aun cuando en lo que sigue se ahondará en el contenido ontológico de la acción -y su discusión- desde ya debe tenerse presente que en la determinación del concepto de acción no es suficiente la constatación de los aspectos puramente causales y finales del mismo, sino que es necesario también situarlos en un determinado contexto intersubjetivo que, finalmente, es aquello que le otorga un sentido comunicativo, social y/o jurídico a la acción (su significado). Esto es lo que se conoce por concepto significativo de la acción. 1.1 La concepción causalista y finalista de la acción En los últimos cien años se ha evolucionado sobre el concepto de acción. A fines del siglo XIX y principios del XX, la corriente naturalista que impulsó LISZT y BELING 4 estimaba que la acción consistía en un puro movimiento corporal que causa una modificación del mundo exterior, perceptible por los sentidos. Por ello no pertenecen al concepto de acción ni la finalidad perseguida por el autor, ni cualquier otra característica subjetiva. La acción es idéntica tanto cuando persigue como finalidad la realización del hecho prohibido por la ley (dolo) como cuando lo provoca en forma imprudente (culpa) o, incluso, por un azar incontrolable (caso fortuito). De esta manera se obtiene una teoría del injusto que es común a los delitos dolosos y culposos –asimismo a los casos fortuitos- los cuales se distinguen únicamente al nivel de la culpabilidad. Sin embargo, esta concepción no prevaleció por mucho tiempo. Se le critica a distintos niveles: A. Filosófico-jurídico: La acción así entendida –como puro movimiento corporal- es algo que no existe. Es más, en ese entendido, se confunde con el acaso e, incluso, con modificaciones de estado incontrolables por el sujeto. B. Dogmático-jurídico: Si la acción se desentiende de los elementos subjetivos no se puede tratar apropiadamente el delito tentado y frustrado, las formas de participación criminal y el injusto en los delitos culposos. El sólo movimiento corporal no dice nada respecto a 3 Con la publicación de la LEY N° 20.393, que "ESTABLECE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS EN LOS DELITOS DE LAVADO DE ACTIVOS, FINANCIAMIENTO DEL TERRORISMO Y DELITOS DE COHECHO QUE INDICA ”, surgen importantes excepciones. Por la novedad, excepcionalidad y controversia que ha generado esta ley en la doctrina, el presente trabajo no hace más referencia a ella. 4 En Chile, LABATUT, ORTIZ y NOVOA. 7 Apuntes de Derecho Penal Parte General: Teoría del Delito RGA conductas que son sólo tentadas o frustradas, de la complicidad anterior a la consumación del delito y, lo que es peor, permite que una conducta culpable sea tratada igual que una no culpable. C. Político-Criminal: Fue manejado tendenciosamente al punto que se expresó para justificar formas de responsabilidad objetiva que contradicen el principio de culpabilidad 5. Además, condujo a un divorcio entre la moral y el derecho punitivo cuyas consecuencias fueron más inaceptables que la confusión que se pretendía combatir. Por otra parte, ya desde comienzos del siglo XX se había notado que ciertos delitos contenían elementos subjetivos imposibles de eludir para aprehender su significado (v.g. ánimo apropiatorio en el hurto). Si bien correspondió a una variante de la teoría causalista, el concepto valorativo de la acción -impulsado por MAYER-, tuvo como consecuencia la aceptación de que en al menos algunos delitos no bastaba la sola consideración externa de la conducta para apreciar su tipicidad. Con ello quedaba demostrado que verificar la existencia de estos elementos subjetivos no tiene sentido sin antes verificar la existencia del dolo o la culpa (v.g. si el autor no ha querido sustraer la cosa no tiene sentido preguntarse si se la ha llevado para apropiársela o, en casos distintos al del hurto, destruirla o sólo usarla y devolverla). Después de variados intentos por rectificar la teoría causal (desde las teorías neokantianas positivistas de MEZGER y WEBER hasta la teoría precursora del finalismo de DOHNA 6) en los años treinta el profesor WELZEL afirmó que las limitaciones del derecho vienen establecidas por la estructura ontológica de la acción. En consecuencia, el ordenamiento jurídico no podría decidir arbitrariamente lo que es una acción (como proponían los neokantianos) sino, por el contrario, está determinada por lo que la acción ontológicamente es en cuanto conducta humana. De acuerdo con lo expuesto, para Welzel la acción es actividad final, es decir, un obrar orientado conscientemente desde el fin. Se ha criticado a la teoría finalista que resulta inservible para comprender la estructura de los delitos culposos en general y, hasta cierto punto, los dolosos por omisión. Además se duda de su idoneidad para explicar la punibilidad de los hechos dolosos cometido a consecuencia de reacciones automáticas. Finalmente, en una perspectiva más amplia, también se le critica en virtud de un cierto riesgo de etización del derecho penal. 5 El principio de culpabilidad engloba los presupuestos necesarios para sancionar a alguien por el evento que motiva la pena. Dentro de sus expresiones más claras se encuentra la consideración de que es insuficiente el sólo resultado lesivo de una conducta para fundamentar la responsabilidad penal de su autor; dicho resultado debe ser querido o al menos previible por el agente (principio de dolo o culpa). Otra expresión del principio corresponde a la prohibición de castigar hechos ajenos o de personas que no pueden conocer su conducta y determinarse conforme a ella. 6 Cuyo estudio excede el objetivo de nuestro trabajo. 8 Apuntes de Derecho Penal Parte General: Teoría del Delito RGA 1.2 Estructura de la acción Según la teoría finalista, la acción posee una estructura compleja. La dirección final de la acción se realiza en dos fases: una interna y otra externa7. A. Fase interna. Corresponde a la finalidad, es decir, la voluntad de realización del hecho, mediante la dirección de los procesos causales desde el fin, gracias a la capacidad del autor para supradeterminarlos de acuerdo con su experiencia, que sucede en la esfera de pensamiento del autor8. Ella consta de tres representaciones: i. La proposición anticipada de realización de un fin. ii. La selección de los medios necesarios para alcanzar dicho fin. iii. La consideración de los efectos concomitantes que van unidos a los medios elegidos y a la consecución del fin que se propone. Una vez que se admiten como de segura o probable producción, pertenecen a la acción. B. Fase externa. Una vez propuesto el fin, seleccionados los medios para su realización y ponderados los efectos concomitantes, el autor procede a su realización en el mundo externo: pone en marcha el proceso causal conforme a un plan, dominado por la finalidad y procurando alcanzar la meta propuesta. Ahora bien, cabe señalar que al aspecto exterior de la acción pertenece el movimiento corporal del agente y no los resultados que éste produce como consecuencia causal de su actividad que, de hecho, lo trascienden. Si falta cualquiera de estos dos componentes no existe acción alguna. 1.3 Los casos de ausencia de acción Según lo señalado ad supra hay ausencia de acción cuando: A. La voluntad no se ha materializado en el mundo exterior y permanece en estado de simple deseo (ausencia de fase externa), y B. Ha operado una modificación externa que no ha sido conducida por la voluntad del autor y es pura consecuencia de fuerzas naturales o terceros que aquél no está en disposición de dominar (ausencia de fase interna). 7 La valoración penal puede recaer sobre cualquiera de estos aspectos de la acción una vez que se haya realizado en el mundo externo. Es por ello que puede ser que el fin principal sea irrelevante desde el punto de vista penal y que lo importante sean los efectos concomitantes o los medios seleccionados para realizarlo (v.g. hipótesis de delitos imprudentes como el caso de quien conduce su coche a una velocidad superior a la normal para llegar a casa después de un día de trabajo –finalidad lícita-, pero lo hace imprudentemente –el medio empleado es lo disvalorado por la ley penal-, o atropella a un peatón – donde el efecto concomitante es el disvalorado-). 8 No debe confundirse voluntad de realización o finalidad con la motivación. La motivación es anterior a la acción, por lo tanto, ésta no forma parte de su estructura. Además, si bien la motivación coincide en la formación de la voluntad de realización, a la postre no contribuye a su dinámica sino en cuanto, recogida por la finalidad, se realiza en ella. 9 Apuntes de Derecho Penal Parte General: Teoría del Delito RGA Dentro de los casos de ausencia de fase interna se encuentran: i. La fuerza física irresistible o vis absoluta. El movimiento corporal del agente es el resultado de un acontecimiento ajeno a él, que no sólo ha doblegado su voluntad sino también su cuerpo, por lo que el agente apenas opera como una masa mecánica. La fuerza puede proceder de la actividad de la naturaleza o de un tercero, distinción que importa en cuanto en el primer caso no habría acción en lo absoluto, mientras en el segundo habría acción por parte del tercero9. ii. Los actos reflejo. Respuestas automáticas del sistema nervioso a ciertos estímulos externos que, por consiguiente, la voluntad del sujeto no puede gobernar.10 Se excluyen de éstos los movimientos de corto circuito, de carácter impulsivo o explosivo -donde media fugazmente la voluntad-, y los actos habituales y pasionales -donde sin perjuicio que no haya reflexión por parte del agente, a cambio sí constituyen consecuencias de reglas de experiencia introyectadas y, por lo tanto, dependientes de su voluntad11. iii. Movimientos realizados durante el sueño normal, sonambúlico y embriaguez letárgica. Estos movimientos no constituyen acción alguna siempre que el agente no haya preordenado su realización. En el caso contrario, es decir, cuando el agente se pone dolosa o imprudentemente en cursos causales ciegos ciertamente que existe una acción - “globalmente considerada”-, desde el momento en que el agente se pone voluntaria o imprudentemente en ese curso causal (v.g. La madre que al echarse a dormir quiso aprovechar las condiciones de su sueño agitado para dar muerte a un niño que duerme con ella ahogándolo; o aquella que previó o debió prever el resultado letal). En esta misma línea, se excluye de este caso de ausencia de acción el sueño hipnótico, durante el cual –según los actuales conocimientos de la ciencia-, siempre media la voluntad en los movimientos del hipnotizado, aunque imperfectamente. Asimismo se excluyen las llamadas actiones in liberae in causa, las cuáles también son acciones, aunque media una formación de voluntad defectuosa12. 9 Según Cury, este no es el caso del art. 10 nº 9 primera parte (está exento de responsabilidad criminal el que obre violentado por una fuerza física irresistible) que más que falta de acción se refiere a un caso de inculpabilidad por fuerza moral irresistible. Ver 6.1, A. 10 En este caso -como en el de la fuerza física irresistible-, la inexistencia de acción podría conciliarse con una omisión punible en los casos en que haya previsibilidad objetiva del acaecimiento de los hechos que lo motivan (v.g. hipótesis de delitos imprudentes, como la del médico que sabe que sufre de un resfriado y estornuda durante la operación quirúrgica del paciente, produciéndole infecciones). 11 Caso en que podría operar alguna atenuante del art. 11 del Código Penal. 12 Ambos casos importarán, por lo tanto, en sede de culpabilidad. Ver Cap. V, 4.1, A, ii, a y b. 10 Apuntes de Derecho Penal Parte General: Teoría del Delito RGA Capítulo III: La Tipicidad 1. Generalidades De la amplia gama de comportamientos antijurídicos que se dan en la realidad, el legislador selecciona –conforme al principio de intervención mínima-, aquellos intolerables y más lesivos para los bienes jurídicos más importantes y los amenaza con una pena. Describiéndolos en el supuesto de hecho de una norma penal se cumple con el imperativo del principio de legalidad, en su vertiente del nullum crimen sine lege, según el cual sólo los hechos tipificados en la ley penal como delitos pueden ser considerados como tales. 1.1 En concepto de tipo. Evolución. Si bien antiguamente se habló de un tipo en sentido amplio, constituido por el conjunto de presupuestos que deben concurrir para que sea posible aplicar una pena, ello debe ser evitado porque incluye las otras categorías del delito. En sentido estricto y sistemático, el concepto de tipo corresponde a la descripción legal de la conducta prohibida (un conjunto de características objetivas y subjetivas) que constituyen la materia de prohibición para cada delito específico. Es importante no confundirlo con la tipicidad, el elemento categorial del delito, que corresponde a la cualidad del hecho concreto según la cual se conforma con la descripción abstracta trazada por el legislador. Su origen data del primer tercio del siglo XX en el trabajo de BELING, quien advirtió que las definiciones tradicionales de delito incurrían en la tautología de caracterizarlo como un hecho penado por la ley, pues lo que se trataba de conceptualizar era el hecho que, por ser delito, merecía ser sancionado con una pena. Según el autor, la categoría lógica que diferencia al injusto punible de los otros injustos es su adecuación a una de las descripciones que de los distintos delitos traza la ley penal. Nace así la tipicidad. 13 De acuerdo con la concepción inicial de BELING, el tipo contiene una descripción del aspecto “objetivo” del hecho punible, esto es, de sus características externas. Los elementos subjetivos, en cambio, se encontrarían adscritos en la culpabilidad, ya que tendrían un carácter psicológico. Además, el autor enfatiza en la independencia de la tipicidad respecto de la antijuridicidad, recalcando que el tipo “no encierra ningún juicio de valor”, y que la verificación de éste no implica la de la antijuridicidad. 13 En Chile el concepto de tipo se desarrolló a partir de la teoría procesal del corpus delicti. Ésta -ya caduca desde 1989 con la nueva redacción del Código de Procedimiento Penal y destinada al olvido en virtud de la promulgación del Código Procesal Penal-, se refería al conjunto de características fácticas del hecho punible que constituían “el fundamento de todo juicio criminal” y cuya comprobación era “el primer objeto a que debían atender las investigaciones del sumario”. Hoy el concepto de tipo es de especial interés del derecho penal en cuanto resuelve la pregunta “¿cómo se ha de (dis)valorar un hecho?”, y no “¿qué es lo que ha sucedido conforme a lo probado?” que debe responderse en sede procesal. 11 Apuntes de Derecho Penal Parte General: Teoría del Delito RGA Sin embargo, la objetividad de los tipos belingnianos fue cuestionada rápidamente sobre la base de los elementos subjetivos del tipo. Se reconoce que en ciertos tipos no se puede captar el significado del hecho si no se los refiere a unos contenidos subjetivos. En virtud de ello, en 1930 BELING reformula su teoría aplicando la distinción entre la “figura delictiva”, constituida por la descripción contenida en la ley, y los “delitos-tipo”, un concepto abstracto que ni siquiera formaba parte de la descripción legal. Estos últimos, caracterizados por un esquema rector descarnado y esencialmente objetivo, servían de directriz para la construcción de las figuras delictivas –tanto en su faz objetiva (antijuridicidad) como subjetiva (culpabilidad)-, pero no contemplaban elemento subjetivo alguno. Así también el autor salvaba la neutralidad valorativa de ellos. Hoy en día, si bien se le reconoce a BELING el mérito de haber destacado la posición independiente y fundamental de la tipicidad en la estructura del delito, se ha desestimado el concepto belingniano de delito-tipo. La mayoría de la doctrina contemporánea considera que el tipo está compuesto por elementos tanto objetivos como subjetivos, entre los cuales se incluye el dolo y la imprudencia (culpa). Además, una parte apreciable de ella le atribuye un carácter valorativo. 1.2 Funciones del tipo Dicho carácter valorativo se basa en que el tipo tiene una triple función: i. Una función seleccionadora de los comportamientos humanos penalmente relevantes: aquellos intolerables y más lesivos para los bienes jurídicos más importantes. ii. Una función de garantía, en la medida en que sólo los comportamientos subsumibles en él pueden ser sancionados penalmente. Ello implica una precisión y perfeccionamiento del principio de reserva –según el cual se impone que los hechos punibles sean declarados como tales por una ley dictada con anterioridad a su ejecución-, subrayando que el hecho típico debe ser exacta y claramente descrito14. iii. Una función motivadora general, ya que con la descripción de los comportamientos en el tipo penal el legislador indica a los ciudadanos qué comportamientos están prohibidos; esperando que con esta conminación penal los ciudadanos se abstengan en realizar las conductas prohibidas. 1.3 Técnicas de Tipificación Según el principio de determinación de los tipos, el ideal es que la descripción típica determine con entera precisión los contornos del derecho punible. Sin embargo, el tipo –como imagen conceptual- se formula con expresiones lingüísticas que no son instrumentos de medición 14 A raíz de esta función se habla de un “tipo de garantía”, compuesto por la descripción legal del hecho al que la ley asocia una pena además de las condiciones objetivas de punibilidad (v.g. el resultado en los delitos culposos)y la inexistencia de excusas legales absolutorias (art. 489 C.P.). 12 Apuntes de Derecho Penal Parte General: Teoría del Delito RGA matemática. Con mayor o menor acierto, intentan describir, con las debidas notas de abstracción y generalidad, la conducta prohibida. Configuran, más bien, moldes toscos cuyos contornos sólo pueden precisarse acudiendo a decisiones normativas, juicios de valor que dependen de las convicciones ideológicas y culturales imperantes y, en especial, de las que informan el pensamiento de la jurisprudencia y la doctrina. Todo ello no significa, sin embargo, que debe renunciarse al principio de determinación de los tipos, sino que el legislador debe afinar su técnica a fin de obtener descripciones claras y asequibles a un nivel cultural medio. Debe determinar suficientemente la naturaleza del bien jurídico que se desea proteger, eludiendo remisiones y reenvíos que no sean necesarios y sirviéndose, donde parezca oportuno, de ejemplos que esclarezcan el sentido y los contornos del derecho punible. Todo ello sin caer en un casuismo excesivo en la descripción de las conductas prohibidas, que se eludirá prefiriendo cláusulas generales, definiciones y descripciones genéricas que reúnan los caracteres comunes esenciales a cada grupo de delito. En este afán deberán evitarse también los conceptos indeterminados (v.g. “moral”, “buenas costumbres”) por el peligro que significan para la seguridad jurídica de los ciudadanos. Por otra parte, la jurisprudencia debe contribuir a la difícil tarea del legislador mediante la creciente uniformidad de sus decisiones y una correcta argumentación, pues sólo así es posible concretar en la práctica las fronteras de los tipos, asegurando al ciudadano contra sorpresas arbitrarias. A ello está llamada también la doctrina penal, cuyo aporte en este sentido es decisivo, incluso cuando no logra uniformarse por completo. Finalmente debe tomarse en cuenta que algunas veces es imposible abarcar en un sólo tipo las diversas formas de aparición de un mismo delito. Sucede esto cuando el delito aparece acompañado de algunas circunstancias objetivas o subjetivas que atenúan o agravan la antijuridicidad o la culpabilidad. En tal caso nos encontramos con tipos derivados del tipo básico; si corresponde a una agravación específica de la pena del tipo básico estamos frente a un tipo cualificado, si a una atenuación, ante un tipo privilegiado. Ambos son derivaciones del tipo básico, por lo que las reglas aplicables a éste también son aplicables a aquéllos. En cambio, cuando al tipo derivado se le añaden características y peculiaridades que lo distinguen significativamente del tipo básico, lo convierten en un tipo autónomo. Sin ánimo de presentar criterios vinculantes para determinar cuándo nos encontramos ante un tipo cualificado o privilegiado o ante un tipo autónomo, podemos señalar que los tipos derivados sólo añaden circunstancias agravantes o atenuantes al tipo básico, pero no modifican sus elementos fundamentales. El tipo autónomo constituye, por el contrario, una estructura jurídica unitaria, con contenido y ámbito de aplicación propio, con un marco penal independiente, etcétera. 13 Apuntes de Derecho Penal Parte General: Teoría del Delito RGA 1.4 Tipo y adecuación social Aunque la tipicidad no es una categoría neutra valorativamente, sino que los distintos tipos implican una selección de comportamientos y, por lo tanto, una valoración (lo típico es ya lo relevante penalmente), no es menos cierto, sin embargo, que ciertas acciones en sí típicas carecen de relevancia al ser corrientes en el ámbito social (v.g. los golpes en el boxeo no constituyen delito de lesiones). Ciertamente lo que es adecuado socialmente, es decir, los comportamientos habituales en la sociedad, aceptados y practicados por la mayoría, no deberían ser, por regla general, penalmente relevantes. Pero sucede muchas veces que existe un desfase entre lo que las normas penales prohíben y lo que socialmente se considera adecuado. Este desfase puede llevar incluso a la derogación formal aunque, mientras eso no suceda en el parlamento, no puede admitirse que la adecuación social sea una causa de exclusión de la tipicidad. En algunos casos puede, en cambio, permitir una interpretación restrictiva en los casos de tipos penales redactados con excesiva amplitud, pero nunca pretender validez general dada la relatividad e inseguridad que ello conllevaría. Así entonces, la adecuación es un criterio de interpretación y crítica del Derecho Penal, pero no una causa de exclusión del tipo. 1.5 Elementos descriptivos y normativos del tipo Formalmente, el tipo contiene la descripción del hecho voluntario al cual se le asocia una pena. Para trazarla el legislador se sirve preferentemente de elementos descriptivos, conceptos que se refieren a algo cuya presencia en el caso concreto sea aprehensible mediante una pura operación cognoscitiva, es decir, formas lingüísticas que cualquiera pueda apreciar o conocer en su significado sin mayor esfuerzo (v.g. “matar”, “hombre”, “mujer”). Sin embargo estas formas a veces no son suficientes y debe echarse mano a nociones normativas, esto es, ideas cuya realización en el caso concreto implica efectuar una valoración, y por lo tanto, que implican un cierto grado de subjetivismo (v.g. “legítimamente”, “buena fama”). Los elementos normativos del tipo se clasifican en culturales y jurídicos 15. A. Elementos normativos culturales: Requieren de una valoración que se realiza relacionándolos con normas culturales ajenas al derecho. B. Elementos normativos jurídicos: Exigen una valoración realizada precisamente en relación a normas jurídicas. En principio, esta clasificación tiene un sentido relativo. La verdad es que desde el momento en que un concepto es incorporado al tipo adquiere un significado normativo y jurídico que siempre requiere de valoraciones. Cada palabra adquiere en la estructura del tipo un 15 Su presencia en los tipos significan directa o indirectamente normas penales en blanco (ya sea porque los conceptos o reglas técnicas remiten a conocimientos de ciencias especializadas, o porque su sentido está determinado por legislaciones sectoriales (aunque, a veces, sólo parcialmente). 14 Apuntes de Derecho Penal Parte General: Teoría del Delito RGA contenido de valor que le es dado por la norma jurídica cuya realización persigue. No obstante, también es cierto que la valoración de los conceptos empleados en la formulación de los tipos puede exigir al juez referencias más o menos directas a la norma. Cuanto más descriptivo sea un concepto, es decir, cuanto más firme sea la base ontológica sobre la cual descansa la valoración jurídica, más limitadas son las posibilidades judiciales para interpretar el concepto y, por ende, es más sencillo hacerlo. A la inversa, cuando la valoración del derecho se refiere a una valoración cultural u otra valoración jurídica la tarea hermenéutica es más incierta, aumentando las alternativas interpretativas. 1.6 Estructura y clasificación de los tipos penales En la composición de los tipos penales entran una serie de elementos de distinta procedencia y distinta significación. De un modo constante existen una serie de elementos que están siempre presentes en la composición de todos los tipos: sujetos, bien jurídico y conducta. A. Sujetos: El delito como obra humana siempre tiene un autor, sujeto activo que precisamente realiza la acción prohibida u omite la acción esperada. En cambio, el sujeto pasivo es el titular del bien jurídico que se ataca (que, por lo demás, no se corresponde necesariamente con el perjudicado ni tampoco con la persona sobre la cual recae la acción). Éste, al contrario de aquél, puede ser una persona jurídica 16. Respecto de los sujetos se plantean las siguientes clasificaciones de tipos: a. Delitos plurisubjetivos17: Aquellos en que el tipo exige la concurrencia de varios sujetos activos, bien concurriendo uniformemente para la consecución del mismo objeto (delito de convergencia, v.g. asociación ilegal); bien autónomamente como partes de una misma relación delictiva (delitos de encuentro, v.g. cohecho, en el que interviene el funcionario y la persona que soborna). b. Delitos de participación necesaria: Aquellos en que si bien intervienen varias personas, una de ellas quedará impune por ser precisamente el titular del bien jurídico protegido (v.g. acoso sexual). c. Delitos comunes: Aquellos en que la ley no limita el ámbito de los posibles sujetos activos. Se formulan en términos: “El que …”. d. Delitos especiales: Aquellos en que sólo pueden ser sujetos activos quienes posean ciertas cualidades especiales que determina la ley. Se dividen en: 16 Con la salvedad de lo señalado en la n. 3. 17 POLITOFF llama a estos delitos de participación necesaria. 15 Apuntes de Derecho Penal Parte General: Teoría del Delito RGA i. Delitos especiales propios: Aquellos que no tienen correspondencia con uno común, ya que describen una conducta que sólo puede ser ejecutada a título de autor por ciertas personas con cualidades especiales (v.g. prevaricación judicial sólo puede ser cometida por jueces). ii. Delitos especiales impropios: Aquellos que tienen correspondencia con uno común, pero la realización por determinadas personas hace que se convierta en un tipo penal autónomo distinto, con punición también distinta (v.g. parricidio, cuyo tipo base es el homicidio). e. Delitos de propia mano: Aquellos en donde se exige la realización de una acción determinada y sólo el que se encuentre en posición de ejecutarla inmediata y corporalmente, por sí mismo, puede ser sujeto activo o autor en sentido estricto (v.g. violación). B. Bien jurídico18: Es el valor que la ley quiere proteger de las conductas que puedan dañarlo; cualidad positiva que el legislador atribuye a determinados intereses. Respecto de los bienes jurídicos protegidos los tipos se clasifican en: a. Delitos vagos: Aquellos delitos que protegen bienes jurídicos de carácter comunitario en que el sujeto pasivo aparece de un modo borroso (v.g. delitos terroristas). b. Delitos de lesión: Aquellos que requieren de la afectación del bien jurídico protegido (v.g. homicidio). Sin lugar a dudas corresponde a una especie de delito de resultado. c. Delitos de peligro: Aquellos que requieren de la sola puesta en riesgo del bien jurídico protegido. Se dividen en: i. Delitos de peligro concreto: Aquellos que requieren de la creación de una efectiva situación de peligro para el bien jurídico. Se corresponden con los delitos de resultado; la sola puesta en peligro del bien jurídico es el resultado. ii. Delitos de peligro abstracto: Aquellos que no precisan que la acción cree un peligro efectivo para el bien jurídico; la razón del castigo es que la conducta se considera riesgosa independientemente de si se puso en peligro el bien jurídico (v.g. manejo en estado de ebriedad).19 18 Que debe distinguirse del objeto material (aquella cosa o persona del mundo exterior sobre la que recae directamente la acción típica y que en los delitos de resultado suele ser destruida o puesta en peligro). En algunas ocasiones ambos conceptos pueden coincidir, pero incluso en este caso se puede distinguir entre el objeto material físico sobre el que recae la acción y el objeto jurídico, como el bien o valor ideal al que la ley reconoce su protección. 19 Respecto de los delitos de peligro abstracto, según Cury, “se perfeccionan mediante la sola ejecución de la acción típica, porque ésta, generalmente, es hábil para crear una situación de peligro real. Con todo, como lo que la ley 16 Apuntes de Derecho Penal Parte General: Teoría del Delito RGA C. Conducta: Comportamiento humano (acción u omisión), que constituye el núcleo del tipo, es decir, su elemento más importante. Viene descrita generalmente por un verbo rector que puede indicar acción u omisión. Contiene elementos objetivos y subjetivos que aluden a las características que deben cumplirse en el mundo exterior y a la actitud psicológica del sujeto respecto del hecho respectivamente. Con todo, la tipicidad del hecho exige que en él concurran tanto los elementos objetivos como los subjetivos: no puede hablarse de hechos que siendo objetivamente típicos no lo sean subjetivamente y viceversa, son dos caras de la misma moneda. Lo que no es adecuado al tipo tanto objetiva como subjetivamente, no lo es en absoluto. Por eso debe hablarse más precisamente de la faz objetiva y de la faz subjetiva del tipo. En relación a lo objetivo de la conducta los tipos se clasifican en: a. Delitos de mera actividad (o, en su caso, de mera inactividad): Aquellos en que el tipo exige la realización de una conducta sin más (v.g. injurias). b. Delitos de resultado: Aquellos que exigen junto a la realización de la acción, la producción de un resultado material de lesión o puesta en peligro de un bien jurídico 20. Se dividen en: i. Delitos de medios legalmente determinados: Aquellos que exigen que el resultado se obtenga mediante algunos medios específicos (v.g. robo con escalamiento). ii. Delitos resultativos: Aquellos en que la ley no especifica la forma en que se debe producir el resultado determinado (v.g. homicidio). c. Delitos instantáneos: Aquellos que exigen la sola realización de una conducta o del resultado, sin que se requiera la creación de una situación antijurídica (v.g. lesiones). d. Delitos permanentes: Aquellos que exigen el mantenimiento de una situación antijurídica de cierta duración por voluntad del autor en toda la cual se realiza el tipo (v.g. secuestro). e. Delitos de estado: Aquellos que exigen la realización de una conducta que genera un estado antijurídico duradero que no depende ya de la voluntad del autor, sino que subsiste por sí mismo después del acto constitutivo de dicho estado (v.g. usurpación del nombre). prohíbe es la ejecución de una acción peligrosa, falta la tipicidad cuando la que se realiza ha perdido ese significado al ser orientada con cuidado, esto es, evidenciando una voluntad de evitación exteriormente manifestada”. 20 Los problemas de causalidad e imputación objetiva sólo se presentan en estos tipos de delitos. 17 Apuntes de Derecho Penal Parte General: Teoría del Delito RGA f. Delitos de acción: Aquellos en que la ley prohíbe la realización de una conducta que se estima nociva. g. Delitos de omisión: Aquellos en que la ley ordena actuar en determinado sentido que se reputa beneficioso, y se castiga no hacerlo. Se dividen en: i. Delitos de omisión propia: Aquellos que describen un no hacer con independencia de su resultado (v.g. omisión de socorro). Se corresponden a los delitos de mera actividad. ii. Delitos de omisión impropia: Aquellos que ordenan evitar un determinado resultado, no basta el mero no hacer, sólo se sanciona el no hacer si ha hecho posible la producción de un resultado típico (v.g. la madre que deja de alimentar al hijo). Se corresponden a los delitos de resultado. Según la relación entre la faz objetiva y subjetiva los tipos se clasifican en: a. Tipo congruente: La faz subjetiva del tipo se corresponde con la faz objetiva, es decir, la voluntad del sujeto activo alcanza la descripción típica. b. Tipo incongruente: La faz subjetiva no se corresponde con la objetiva. Éstos se dividen en: i. Tipos incongruentes por exceso de faz subjetiva: - Delito mutilado de dos actos: Aquellos en que se exige que la intención del autor al ejecutar la acción típica sea la de realizar otra actividad posterior (v.g. tenencia de moneda falsa para su distribución). - Delito de resultado cortado: Aquellos en que se exige que la intención del autor al ejecutar una acción típica sea la de obtener un resultado independiente al que propiamente le corresponde a esa conducta (v.g. celebrar un contrato inválido para perjudicar a un tercero, es decir, ánimo defraudatorio en la estafa). - Delitos de tendencia interna intensificada: Aquellos en que se exige que el sujeto activo le otorgue un sentido subjetivo específico al actuar típico (v.g. los abusos sexuales exigen un ánimo lascivo por parte del agente). b. Tipos incongruentes por exceso de faz objetiva: - Delitos imprudentes: Aquellos en que la conducta descrita se realiza producto de la falta de cuidado del agente, no de su voluntad dirigida. - Delitos calificados por el resultado: Aquellos tipos configurados sobre la base de una conducta inicial que se agrava si se producen determinados resultados. 18 Apuntes de Derecho Penal Parte General: Teoría del Delito RGA 2. La Faz Objetiva Del Tipo La faz objetiva de todo tipo está construida básicamente sobre la faz objetiva de la correspondiente acción. Además, en caso de que el legislador estime tanto el disvalor de la acción como del resultado debe agregarse, dentro del determinado tipo, el enlace entre ésta y aquél. 2.1 Elementos Objetivos del Tipo Es por ello que los elementos o categorías del tipo son tres: acción, resultado y nexo causal. A. Acción. Desde el punto de vista objetivo, la acción es el movimiento corporal en el que se manifiesta la voluntad final de realización. Gramaticalmente, la acción es aludida mediante un verbo rector que ocupa el núcleo de la descripción más el sujeto y los complementos que vengan al caso. Siguiendo un esquema general, se señala que las modalidades más importantes son las siguientes: i. Según el sujeto activo. Como vimos ad supra la regla general es que cualquier individuo de la especie humana puede ser sujeto de la acción típica. En muchos casos, sin embargo, el tipo exige la concurrencia de una determinada calidad para el sujeto activo. ii. Según el objeto material de la acción. Aquella cosa o persona sobre la cual recae la acción, además de los instrumentos del delito. iii. Según el tiempo de la acción. Si bien normalmente es indiferente para el tipo, en algunos casos adquiere significación constitutiva para el mismo (v.g. infanticidio, que es una figura privilegiada del homicidio). iv. Según el lugar de la acción. v. Según las especiales formas de comisión. Expresadas mediante complementos circunstanciales. B. Resultado. El resultado es aquel cambio del mundo exterior, causado por una acción, en el que se concreta la lesión o puesta en peligro para el bien jurídico tutelado. Es independiente a la acción, aunque se encuentran en relación de causa a efecto. La experiencia nos señala que existen acciones sin resultado (v.g. tentativa) y resultados sin acción (v.g. caso fortuito). C. Relación causal. Toda vez que el legislador incorpora a la descripción típica la exigencia de un resultado es indispensable para la realización del tipo la existencia de un vínculo de causalidad entre la acción y el resultado. Por regla general, la necesidad de este vínculo no es aludida por el tipo, que se limita a sobreentenderlo. 19 Apuntes de Derecho Penal Parte General: Teoría del Delito RGA 2.2 El problema de la relación causal Lo siguiente corresponde a un bosquejo de la evolución de las distintas teorías que intentan solucionar la pregunta sobre qué es causa de un resultado. A. El punto de partida dominante es el de la teoría de la equivalencia de las condiciones o conditio sine qua non impulsado por GLASER. En primer lugar, según esta teoría, cabe preguntarse cuáles de las circunstancias concurrentes en la producción de un resultado son condiciones del mismo. Para responder esta interrogante se recurre al procedimiento de la supresión mental hipotética: es condición de un resultado toda circunstancia concurrente a su producción que, al ser suprimida mediante una operación mental hipotética, determina la supresión del resultado. Una segunda cuestión es la de establecer cuáles de entre las distintas condiciones del resultado son, además, causa del mismo. A esto responde la teoría postulando la equivalencia de todas las condiciones en la causación del resultado. Por lo tanto, para la teoría de la equivalencia de las condiciones, la acción es causa del resultado si, suprimida a través de un procedimiento hipotético, determina la supresión mental de éste. Esta teoría está sujeta a las siguientes críticas: i. BINDING le imputó una extensión desmesurada del vínculo causal, que amplía la responsabilidad en demasía21. ii. La formula no sirve cuando se desconoce la eficacia causal de la condición. Para decidir, entonces, es menester conocer de la virtualidad que tuvo la supuesta causa en el caso concreto. iii. En los casos de error sobre el curso causal, la teoría no permite decidir sobre la esencialidad o accidentalidad del error. iv. El carácter hipotético de la fórmula puede llegar a negar la causalidad en supuestos de causalidad acumulativa o alternativa. Una variante de esta teoría que pretende prescindir del juicio mental hipotético pero mantiene la situación de la equivalencia de las condiciones es la teoría de la condición ajustada a las leyes de la naturaleza. Propiciada por Engisch, según ella, es condición toda aquella causa científicamente comprobable de provocar el resultado. B. La teoría de la causa adecuada arranca de presupuestos semejantes. Su fundador, VON KRIES también acude al procedimiento de supresión mental hipotética, pero señala que no todas las condiciones son equivalentes en la causación del resultado; condición y causa no se identifican, la condición es el género y causa la especie. Causa es sólo aquella condición generalmente adecuada a la producción del efecto. Por ende, la acción es causa del 21 Cury ha desestimado esta crítica al distinguir entre causalidad y responsabilidad. Para afirmar esta última es indispensable de la concurrencia de dolo o culpa (faz subjetiva del injusto). 20 Apuntes de Derecho Penal Parte General: Teoría del Delito RGA resultado cuando, conforme a la experiencia general, aparece como condición adecuada a su producción. Esta teoría aparentemente supera los reparos opuestos a la equivalencia, pero está sujeta a las siguientes críticas: i. Confunde el plano ontológico con el normativo. ii. Carece de un criterio para decidir cuándo una conducta es adecuada para provocar un resultado según la experiencia general. Si bien se descarta la posición del agente por ser imposible de reproducir, en la utilización del criterio del hombre medio surgen dudas sobre si debe estarse a un juicio ex- post facto (con los conocimientos adquiridos durante el proceso), o, por el contrario, por un juicio ex-ante facto (conocimiento de los hechos que se tenía antes de su ocurrencia). Lo primero significa que deberá afirmarse la adecuación de manera similar a la teoría de la equivalencia de las condiciones; lo segundo, transformar el problema en una cuestión de faz subjetiva del tipo, lo cual nos aleja del problema de la causalidad objetiva. Una variante de la teoría de la adecuación es la propiciada por CURY con su teoría de la relevancia típica. Señala el autor que recién averiguada la tipicidad de la acción y el resultado se debe discurrir sobre su enlace. La acción se compone de una doble faz, por lo que la acción es típica cuando lo es tanto objetiva como subjetivamente. En cualquier otro caso, no es típica en absoluto (una determinada condición es causa cuando corresponda a una acción que es querida por el agente para realizarse en el resultado). Así, el criterio que usa es el de un juicio de un hombre medio ex-ante facto (con los conocimientos del agente antes de su ocurrencia). 2.3 La teoría de la imputación objetiva Teoría encabezada por LARENZ en el ámbito del derecho civil, y desarrollada en el derecho penal en la década de los 70’ por ROXIN. Su punto de partida es que al ordenamiento jurídico no le interesa establecer si una acción es causa de un resultado en sentido físico, sino en qué casos puede imputarse normativamente un cierto resultado a un determinado comportamiento humano. En este sentido, ROXIN señala que la imputación debe hacerse con criterios objetivos y preceder a la constatación del dolo o la culpa. El profesor CURY, en cambio, la considera una extensión a la teoría de la relevancia típica con función correctiva. Como sea, se reconoce que la teoría de la causa adecuada es el antecedente de la teoría de la imputación objetiva. 21 Apuntes de Derecho Penal Parte General: Teoría del Delito RGA En términos amplios, ROXIN estima que la imputación es posible cuando la conducta humana ha creado un peligro jurídicamente desaprobado y éste se ha realizado en el resultado: A. La creación de un riesgo típicamente relevante. Para ello se requiere, a. Que se haya creado un peligro para la causación del resultado. Se sigue el criterio de la adecuación ex-ante (o relevancia típica), es decir, se toma la posición de un hombre medio imparcial antes de la ocurrencia del hecho para determinar si su realización crea o aumenta significativamente las posibilidades de realización del resultado. i. La formación de un juicio de adecuación. Se consideran todas aquellas circunstancias reconocidas o reconocibles por un espectador objetivo y prudente retrotraído al momento de la acción. Además se consideran los conocimientos especiales del agente. ii. El grado de tendencia. Juicio normativo sobre cuál es el aumento de peligro adecuado para considerar penalmente imputable una conducta a un resultado. Se utilizan criterios político-criminales similares a aquellos que determinan la punibilidad de una conducta (v.g. principio de intervención mínima, etc.). b. Que el riesgo creado no esté permitido. El resultado típico sólo es imputable al agente si con su conducta ha creado para el bien jurídico un peligro jurídicamente desaprobado. Esto incluye el caso de aumentar más allá de lo permitido un riesgo que sin la realización de la conducta hubiese permanecido dentro de los márgenes aprobados (v.g. a la conducción a exceso de velocidad le es imputable el atropello de un ciclista ebrio; al contrario, la muerte de un soldado no es imputable a la orden del oficial, una conducta jurídicamente aprobada). B. Que el riesgo típicamente relevante se haya realizado en el resultado. El resultado es imputable a la acción si el riesgo típicamente relevante creado por la conducta se realiza en el resultado, y no otro riesgo distinto (v.g. la muerte de B no es imputable al disparo de A cuando ésta se produce por una infección intrahospitalaria durante la convalecencia). C. Violación a la esfera de protección de la norma. El resultado sólo es objetivamente imputable a la acción típica cuando, de acuerdo con el sentido de la norma penal, la situación en su contexto es de aquellas que ésta se propuso evitar. A contrario censu, si de acuerdo con el sentido de la norma penal, la situación concreta no es de aquellas que la ley se propuso evitar, no habrá imputación (v.g. En el caso de atropello del primero de dos ciclistas que viajan en hilera, de noche y con sus faros apagados, se determina que si bien se hubiera evitado el accidente si el segundo hubiese cumplido con la norma de llevar los faros encendidos, dicha norma que tiene por ratio evitar accidentes propios no tiene como objeto evitar posibles accidentes de terceros). 22 Apuntes de Derecho Penal Parte General: Teoría del Delito RGA 3. La Faz Subjetiva del Tipo La gran aportación de la teoría final de la acción consistió en demostrar que la acción u omisión subsumible en el tipo no es un simple proceso causal ciego, sino un proceso causal dirigido por la voluntad hacia un fin. De ahí que, ya en el nivel de la tipicidad, deba tenerse en cuenta el contenido de esa voluntad (determinación del fin, selección de los medios y la previsión de los efectos concomitantes). Esta vertiente subjetiva admite gradaciones en virtud de la distinta valoración que hace el legislador entre los supuestos en los que el fin del agente coincide exactamente con el resultado prohibido del tipo y aquellos otros en los que el fin pretendido es absolutamente irrelevante desde el punto de vista jurídico-penal, pero en los que se desaprueba la forma de utilización de los medios elegidos para conseguir ese fin o la imprevisión de los efectos concomitantes. A grandes rasgos el delito doloso supone, pues, una agresión consciente contra el bien jurídico protegido, mientras que la imprudencia es sólo una falta de cuidado en la que a veces el sujeto ni siquiera se plantea el posible daño al bien jurídico. Sin embargo, las diferencias no son puramente psicológicas y requieren de una elaboración normativa. Además en la faz subjetiva es posible encontrar otros elementos subjetivos trascendentes al dolo, que veremos a continuación de éste. 3.1 Dolo Dolo es el conocimiento del hecho que integra al tipo, acompañado por la voluntad de realizarlo o, al menos, por la aceptación de que sobrevenga el resultado como consecuencia de la actuación voluntaria. Este concepto -conciencia y voluntad de realizar el tipo objetivo- no incluye el conocimiento de la significación antijurídica del hecho típico (conocido como dolus malus), que más bien corresponde a un elemento autónomo del juicio de reproche (culpabilidad). El dolo en sede penal no se condice con la noción civil del dolo contenida en el artículo 44 del Código Civil: “el dolo es la intención positiva de inferir injuria en la persona o propiedad de otro”- por las siguientes consideraciones: - Según el Código Penal (art. 2º y 10 Nº 13), por regla general el delito requiere para su configuración al dolo, incluyendo aquellos que se refieren a bienes jurídicos distintos a la persona y la propiedad. - El mismo código contempla delitos que no incluyen resultados injuriosos (dañosos, perjudiciales); no hay correlato civil para los delitos de mera acción, peligro y tentativa. - Para el Derecho Penal resulta inaceptable el dolo como intención genérica de causar injuria a otro propia de la noción civil. Para la imputación penal el agente debe haber previsto y querido el hecho típico. Lo contrario -la 23 Apuntes de Derecho Penal Parte General: Teoría del Delito RGA exigencia de una conciencia dañosa cualquiera-, entronaría un reprobable sistema de responsabilidad por el resultado. Por otra parte, en el Código Penal el dolo es mencionado pocas veces, sin dejar definición alguna. El art. 2º (“Las acciones u omisiones que cometidas con dolo o malicia, constituyen cuasidelito si sólo hay culpa en el que las comete.”) es el único que emplea la voz dolo, haciéndolo sinónimo de malicia22. No obstante, de esa disposición sólo se deduce que el dolo es una exigencia general para la configuración del delito que sólo puede prescindirse en casos especiales. Estos casos se refieren a los tipos culposos (además de las repudiables hipótesis de calificación por el resultado). Para un sector de la doctrina, la voluntariedad a que se alude en el art. 1º inciso 1º del Código Penal (Es delito toda acción u omisión voluntaria penada por la ley.”) ha de ser interpretada como sinónimo de dolo. Dicha interpretación es inaceptable no sólo por constituir una tautología (La finalidad es inherente a la acción. El dolo no es más que la finalidad referida al tipo 23. Luego, el dolo es siempre un elemento de la acción u omisión típica) sino que a resultas de ella habría que interpretarse también que el inciso 2º (Toda acción u omisión penada por la ley se reputa voluntaria) constituiría una presunción legal de dolo, de todo injusta e impracticable 24. De la definición aquí propuesta se deriva que el dolo está constituido por dos elementos: uno intelectual o cognitivo y otro volitivo: A. Elemento Intelectual Para actuar dolosamente, el sujeto de la acción debe saber qué es lo que hace, conociendo los elementos descriptivos y normativos que caracterizan su acción como típica. Esto significa que el agente debe conocer la acción en sí, sus modalidades típicas, y, en su caso, el resultado y la relación causal (v.g. en la faz subjetiva del tipo del parricidio el agente requiere el conocimiento –y, como veremos, voluntad- de que se realicen los elementos objetivos: que se mata, que la acción realizada es adecuada para producir la muerte de otra persona, que la víctima es una persona y no un animal, la relación de parentesco, etc.). Esta exigencia del dolo -finalidad expresada en el tipo-, se deduce de la propia ontología de la acción reproducida en la teoría finalista. En efecto, la finalidad como elemento de la 22 Este artículo ha sido usado de argumento en la defensa del dolo malo. CURY en principio lo reconoce en lo literal al establecerse la sinonimia entre dolo y malicia, pero finalmente le niega valor en un contexto dogmático (finalismo), sistemático (anfibología de la voz malicia en el código), e histórico (PACHECO atribuía a la voz malicia un significado sustantivo). 23 Esto no significa que la finalidad se identifique con el dolo. Más bien, se encuentran en una relación de género- especie. 24 En realidad, la voluntariedad del inciso primero del art 1º del Código Penal se refiere a la conciencia de ilicitud (culpabilidad), y nada tiene que ver con el dolo. Ver Cap. V, 5.1, B. 24 Apuntes de Derecho Penal Parte General: Teoría del Delito RGA acción supone el conocimiento del fin, pues la meta sólo puede ser perseguida en cuanto conocida por el agente. Sin embargo, ello nada dice respecto a la exigencia sobre el conocimiento de las modalidades. Su fuente resulta de la interpretación a fortiori del inciso segundo del artículo 64 del Código Penal. Conforme a éste, las circunstancias atenuantes o agravantes que consistan en la ejecución material del hecho y en los medios empleados para realizarlo se considerarán únicamente si se tienen conocimiento de ellas. Así, si la agravación de la pena está sometida a la exigencia de conocimiento, con mucho más razón deberá entenderse para su fundamentación. Finalmente, también se deduce de la interpretación a fortiori del 64 inciso segundo -en cuanto señala que las circunstancias agravantes o atenuantes se considerarán si se tuvieren conocimiento de ellas antes o en el momento de la acción o de su cooperación con el delito-, que el conocimiento exigido en el dolo es un conocimiento actual, no meramente potencial. Es decir, el sujeto ha de saber lo que hace, no basta con que hubiera debido o podido saberlo. Esto no quiere decir que el agente deba tener un conocimiento exacto de cada particularidad o elemento -en especial los normativos, que requieren valoración- sino apenas de una valoración paralela en la esfera de lo profano (MEZGER). Así, el agente ha de tener un conocimiento aproximado y actual de la significación social o jurídica de los elementos descriptivos o normativos del tipo. El error de tipo Se deduce de lo expuesto ad supra que el error de tipo es aquel que recae sobre un elemento integrante –normativo o descriptivo- del hecho típico. Por lo tanto, el conocimiento sobre lo injusto del actuar (error en las causales de justificación) no forma parte del tipo sino de la culpabilidad, y por consiguiente, no debe tratarse expresamente respecto del dolo. Cabe destacar que el error y la ignorancia para estos efectos no tienen diferencias prácticas, por lo que tienen el mismo tratamiento. Al contrario, si cabe diferenciar entre: i. El error de tipo al revés en perjuicio del agente. Ocurre cuando éste se representa una acción típica que, a consecuencia de su error, no se produce o se produce una atípica o una típica de menor gravedad (v.g caso de quien dispara sobre el bulto dispuesto sobre la cama, con afán de matar a un durmiente, en circunstancias que sólo habían almohadas). ii. El error de tipo excluyente del dolo. Ocurre cuando el agente se representa una acción atípica dirigida a un resultado atípico que, a consecuencia de su error, se convierte en típica. Como su nombre lo indica, determina la desaparición del dolo. Cuando es inevitable, significa también la exclusión de la culpa. Por el contrario, el error de tipo excluyente del dolo evitable deja subsistente la culpa por la negligencia en la evitación 25 Apuntes de Derecho Penal Parte General: Teoría del Delito RGA y, por ende, cabrá punibilidad a título culposo en los casos excepcionales que contemple la ley. Del error de tipo excluyente del dolo se derivan casos problemáticos: a. Error sobre la persona ( o en la identidad de la víctima del delito). En los muchos casos de tipos en que la persona del sujeto pasivo se identifica con el objeto material de la acción –tipos protectores de bienes jurídicos personales (v.g. vida, integridad corporal y libertad física)- el error sobre la persona ofendida, en cuanto objeto material, excluye el dolo (v.g. caso de quien mata al doble de un famoso actor). En otros casos, sin embargo, donde el sujeto pasivo no se identifica con el objeto material, no existe nunca error de tipo25. Este tratamiento se deduce de la interpretación a fortiori del art. 1º, inciso tercero in fine, del Código Penal: “en tal caso, no se tomarán en consideración las circunstancias, no conocidas por el delincuente, que agravarían su responsabilidad”. Si un error (o ignorancia) sobre las circunstancias de agravación excluye la aplicación de la agravante, con mayor razón un error sobre las circunstancias cofundantes del tipo legal tiene que provocar la impunidad por ausencia de dolo26. b. Error sobre el curso causal. En los tipos de resultado cobra eficacia excluyente del dolo el error que sobre el curso causal cuando es esencial. Cuando el agente se representó la acción como causa, el resultado como efecto y, en realidad, ambos ocupan esa situación, sin que para la producción de éste haya sido precisa la interposición de otras acciones del sujeto o de un tercero dirigidas a un fin distinto que la obtención del resultado, las desviaciones del curso causal son inesenciales. Los demás casos tiene una relevancia que es menester precisar para cada uno de ellos. - Aberratio ictus o error en el golpe. Corresponde a los casos en que el sujeto dirige su acción hacia un objeto del resultado pero, a causa de una desviación del curso causal, es lesionado otro equivalente, de una manera también equivalente. En esta situación se da un error al revés en perjuicio del agente respecto de la lesión querida y un error excluyente del dolo en la causada realmente. La solución final dependerá entonces si esta última fuese o no previsible. En el primer caso debe castigarse por un delito frustrado en concurso con un delito culposo; en el segundo sólo por la frustración (v.g. si el autor deseaba matar, pero la bala se desvía y mata a un tercero que caminaba 25 La verdad es que nunca el sólo error en el sujeto pasivo constituye error de tipo. Ello sólo ocurre cuando el sujeto pasivo se identifica con el objeto, en cuanto objeto material. 26 Respecto a la eficacia de las circunstancias atenuantes en el caso de error (o ignorancia), ello no debe entenderse más que un precepto de política criminal fundado en pura indulgencia legislativa que no puede ser extendido en la interpretación a fortiori. Con todo, debe tenerse claro que este precepto no tiene relación alguna con la aberratio ictus o error en el golpe. 26 Apuntes de Derecho Penal Parte General: Teoría del Delito RGA junto a la víctima escogida, ha de castigarse por un delito frustrado de homicidio en concurso ideal27 con un homicidio culposo, porque lo que ocurrió era previsible; si en cambio, quien murió estaba oculto en los matorrales, solo ha de condenársele por homicidio frustrado). Otras hipótesis de aberratio ictus se presentan cuando la lesión del objeto material verdaderamente afectado constituye un ataque contra bienes jurídicos de mayor o menor entidad en comparación al que originalmente era objeto de la acción; o que, siendo los objetos equivalentes, la lesión producida sea de naturaleza distinta, o que, por fin, tanto los objetos como la lesión sean diferentes. En cada uno de estos casos habrá que resolver conforme a los principios expuestos (v.g. Si el agente dispara sobre su cónyuge para darle muerte, pero la bala se desvía matando a su cuñado que caminaba cerca, el objeto material al que se dirigía la acción merece más protección (art. 390 del Código Penal) que el efectivamente afectado (art. 391 del Código Penal). En este caso deberá castigarse por parricidio frustrado en concurso ideal con homicidio culposo, circunstancia que conforme al principio de consunción será sustituida por un concurso aparente de leyes penales 28). - Dolus Generalis o dolo de Weber. Corresponde a la hipótesis en la que el sujeto dirige su acción a la obtención de un resultado típico y, por una desviación del curso causal, yerra sin advertirlo, pero luego, mediante la ejecución de una acción posterior, dirigida a otro fin, alcanza impensadamente su primitivo propósito (v.g. supuesto en que A dispara a B para darle muerte, pero yerra y sólo lo hiere, dejándolo inconsciente. Luego, para ocultar su delito, A arroja a B al río, circunstancia que efectivamente lo mata por inmersión). En este caso hay un error al revés en perjuicio del agente respecto de la primera acción y un error excluyente del dolo –pero nunca de la culpa- en relación con la que alcanzó el resultado. Luego, habría un delito frustrado en concurso ideal con un delito culposo (v.g. luego, en el ejemplo, habría que condenar al agente por un homicidio frustrado en concurso ideal con un homicidio culposo29). 27 Hay concurso ideal de delitos cuando de un solo hecho se realizan las exigencias de dos o más tipos delictivos o de uno varias veces. 28 Hay un concurso aparente de leyes penales cuando un hecho parece satisfacer las exigencias de dos o más tipos diversos, pero, en definitiva, sólo será regulado por uno de ellos, en tanto que los demás resultarán desplazados por causas lógicas o valorativas. Por su parte, según en principio axiológico de la consunción, hay un concurso aparente de leyes penales y no un concurso ideal de delitos, cuando el hecho parece ser captado por dos o más tipos pero, como el disvalor delictivo que implica la ejecución de uno de ellos contiene la realización del otro u otros, aquél consume o absorbe a éstos, desplazándolos. 29 En contra BACIGALUPO, quien siguiendo a WEBER postula un sólo delito consumado. De acuerdo, en cambio, POLITOFF. 27 Apuntes de Derecho Penal Parte General: Teoría del Delito RGA B. Elemento Volitivo Al momento de realizar la acción, el agente debe querer la realización de todo el hecho típico. Este querer no debe confundirse con el deseo o con los móviles. Se quiere todo aquello que es contenido de la voluntad, con independencia de referencias afectivas de índole valorativa o utilitaria; por la inversa, el deseo implica, justamente, una tendencia afectiva hacia el objeto por motivos valorativos o utilitarios, tendencia que puede o no realizarse en un querer. Ambos son conceptos autónomos que pertenecen a dos esferas existenciales distintas, aunque no antagónicas. El elemento volitivo supone un saber anterior, ya que nadie puede realizar algo que no conoce. Así, el contenido de la voluntad es, en primer lugar, aquello que el sujeto persigue como objetivo de su actuar pero, además, también aquello que es medio necesario para la persecución de ese objetivo y, por fin, todas aquellas consecuencias posibles de la acción que el sujeto acepta para el caso eventual de que se realicen. Este enunciado general permite dividir el dolo en dos clases (lo cual no es más que una simplificación y una reducción de los complejos procesos psíquicos que se dan en la mente del sujeto con relación a los elementos objetivos del tipo): i. Dolo Directo: El dolo es directo cuando el objetivo perseguido por el agente es la realización del hecho típico. Como se dijo, los motivos del agente son indiferentes (sólo importa la relación con el tipo de injusto). Además, la naturaleza de la representación no tiene importancia: el sujeto obra con dolo directo aunque se haya representado sólo como posible la realización del hecho típico (v.g. cuando A dispara contra su enemigo con el propósito de matarlo obra con dolo directo, aunque dude sobre si el arma empleada tiene suficiente calibre para causar la muerte). También obra con dolo directo cuando el agente sí se representa el hecho típico como una consecuencia segura de su actuar -necesariamente unida al resultado principal que pretende-, y aun no deseándolo, obra. Este es el dolo de segundo grado o también llamado de las consecuencias seguras, donde las diferencias psicológicas no significan diferencias valorativas penales: tan grave puede ser querer matar a alguien sin más, como admitir su muerte como consecuencia necesariamente unida a lo principal que se pretendía (v.g. robar). ii. Dolo eventual: Con la categoría de dolo directo no se pueden abarcar todos los casos en que el resultado producido debe, por razones político-criminales, imputarse a título de dolo. Así, cabe también hablar de dolo aunque el sujeto no esté referido directamente al resultado obtenido. 28 Apuntes de Derecho Penal Parte General: Teoría del Delito RGA Obra con dolo eventual quien, habiéndose representado la producción del hecho típico como una consecuencia posible de su acción, acepta en su voluntad esa alternativa en caso de que se realice. En la actitud interna del sujeto el hecho típico no es un objetivo perseguido, sino una alternativa cuya posible realización le es indiferente. El autor no va tras la obtención de resultados típicos, ni porque se haya propuesto su producción como meta, ni porque los estime necesarios para sus propósitos, sino que se limita a acogerlos como una posibilidad que incorpora a su representación total sin rechazarla o, por lo menos, sin hacer nada por evitarla. En su determinación –justo en la frontera con la imprudencia (consciente)- se han esgrimido diversas teorías que enfatizan, en algunos casos, la representación o, en otros, la voluntad: a. Según la Teoría de la representación lo decisivo es el grado de posibilidad con que el sujeto se representó la producción del resultado típico. Hay dolo eventual siempre que el agente acepte en su voluntad el resultado típico en cuanto probable –con alto grado de posibilidad- y, a pesar de ello, actúe, siéndole indiferente su eventual producción (en cambio, si el resultado es sólo posible – más lejano o remoto- habrá imprudencia culpable). Este punto de vista está sometido al reparo de que aunque el agente haya considerado el resultado típico como probable, puede confiar en que podrá evitarlo. De otra parte, la determinación de la probabilidad importa un juicio relativo, cuyas alternativas dependen de las condiciones personales de quien lo emite. La teoría de la representación procura superar estas dificultades refiriéndose al juicio objetivo propio de un hombre medio. Pero así, el dolo eventual puede llegar a identificarse con un defecto intelectual, cosa inaceptable que echaría por tierra la teoría del error de tipo y hasta los fundamentos del derecho penal de la culpabilidad. b. La Teoría de la voluntad, por el contrario, atiende al contenido de la voluntad, encontrando en el criterio de aceptación un acto de significado volitivo. La naturaleza de la representación pasa a segundo plano, lo decisivo es la actitud volitiva observada por el sujeto frente a la representación del resultado como posible. Tradicionalmente esta teoría está sujeta a la evolución de las fórmulas de FRANK, cuya importancia es fundamental: 29 Apuntes de Derecho Penal Parte General: Teoría del Delito RGA - La primera fórmula –teoría hipotética del conocimiento- señala que hay dolo eventual cuando el autor prevé que “aunque fuera segura la producción de hecho típico igual actuaría”. Es decir, la previsión del resultado como posible sólo colmaría el concepto de dolo (eventual) cuando la previsión de dicho resultado como cierto no hubiere detenido al autor. - Ante la critica dirigida a que, de este modo, la decisión dependía en buena parte del carácter del agente y que se asimilaba al dolo directo por consecuencias seguras, el autor se defendió aduciendo a que la primera fórmula era sólo un medio de prueba y que, en todo caso, la decisión debería depender de la posición del agente en orden a su fin concreto- teoría positiva del conocimiento-. En fin, FRANK elaboró una segunda fórmula de determinación del dolo eventual, expresada en los siguientes términos: “sea así o de otra manera, suceda esto o lo otro, en todo caso actúo”. Actualmente se opta por teorías eclécticas que mezclan la representación del probable resultado con la teoría volitiva (MEZGER). Además, atendidas las peculiaridades de nuestra legislación, se siguen las críticas finalistas de KAUFMANN en cuanto la voluntad de realización queda excluida por la voluntad de evitación (una voluntad de realización contraria, dirigida evitar el resultado, y que determina el no consentimiento). C. Delito calificado por el resultado Son aquellos que la pena conminada por la comisión dolosa de una conducta se exaspera si, a causa de ella, se producen resultados más graves, aunque no hayan sido previstos ni queridos por el agente, e incluso cuando ni siquiera fueron previsibles. Se trata de casos en lo que se castiga (más) la pura causación de un resultado, sin referirla a la finalidad. Estas hipótesis corresponden a expresiones de auténtica responsabilidad objetiva, ya que un resultado así obtenido es imposible enlazar con el reproche de culpabilidad. La verdad es que el legislador, en parte por descuido y en parte por mal entendida severidad, quiso proteger con penas, incluso contra lesiones meramente causales, ciertos bienes jurídicos que consideraba especialmente importantes (v.g. artículo 141, inciso cuarto, segunda parte, que castiga el delito de secuestro agravado si resultare de él un daño grave en la persona o intereses del secuestrado.). 30 Apuntes de Derecho Penal Parte General: Teoría del Delito RGA 3.2 Elementos subjetivos del tipo HEGLER descubrió que, en un gran número de delitos, la ley exige, para la perfección subjetiva del tipo, determinadas tendencias o motivos que no encuentran correlato en el plano objetivo (v.g. en el hurto no basta que el sujeto quiera apoderarse de cosa mueble ajena con ánimo de lucro, hace falta que obre para apropiársela, un animus rem sibi habendi. Esto es lo que distingue el hurto de otros hechos no típicos, como por ejemplo tomar cosa ajena para usarla y luego restituirla). Este descubrimiento obliga al abandono de la teoría causalista de la acción, cuyos primeros pasos dio MEZGER al situar estos elementos subjetivos en la tipicidad, distinguiéndolo del dolo. Los elementos subjetivos del injusto son elementos del tipo distintos del dolo, pertenecientes a la faz subjetiva. Su origen ha de encontrarse, a veces, en la necesidad de caracterizar adecuadamente conductas cuya identidad objetiva con otras, jurídicamente irrelevantes, exige una especificación de los motivos y tendencias en que se funda su ilicitud (v.g. animus habendi del hurto). Otras veces, en cambio, los elementos subjetivos son la consecuencia de una anticipación punitiva -el legislador quiere castigar verdaderos torsos de acción-, donde no se ha llegado a realizar por completo la finalidad orientadora. En este caso, no obstante dicha lesión o peligro sólo es jurídicamente relevante en consideración a los fines ulteriores seguidos por el agente, la parte de la conducta realizada ya ha provocado la lesión o puesta en peligro del bien jurídico (v.g. ánimo de lucro en el hurto). Este origen distinto permite fundar la siguiente clasificación30: A. Tipos de tendencia. Aquellos en los que la inclusión del elemento subjetivo obedece a la necesidad de especificar la conducta objetiva en orden a su antijuridicidad (v.g. los delitos de abusos sexuales en cuanto exigen una tendencia lasciva). B. Tipos de resultado cortado. Aquellos casos de anticipación punitiva (v.g. la estafa en cuanto exige un ánimo defraudatorio). 30 La exactitud y practibilidad de esta clasificación es dudosa toda vez que hay tipos -como el hurto o la apropiación indebida-, donde se presentan elementos subjetivos de ambas clases, estrechamente vinculados, impidiendo, por lo tanto, un encuadramiento eficaz. 31 Apuntes de Derecho Penal Parte General: Teoría del Delito RGA 3.3 Culpa o Imprudencia El proceso de industrialización que se inicia en el s. XIX –que implica la manipulación de máquinas y medios peligrosos para la vida, la salud, la integridad física y el patrimonio de las personas-, el tráfico automovilístico, y el interés por bienes jurídicos como el medio ambiente y la salud pública han determinado un aumento cuantitativo de un tipo de delincuencia -en un principio quasi delictum para la doctrina- donde surgen nuevos problemas jurídicos irresolubles con la perspectiva del dolo31. Con el paso de los años, entonces, se consolidó la idea de que excepcionalmente junto a los tipos dolosos aparecía incriminado un tipo culposo. En tales se castiga a quien ejecuta una acción que en sí mismo no es típica, pero a la que no se imprimió toda la dirección de que era capaz a fin de evitar resultados lesivos para un bien jurídicamente protegido. El fundamento de su incriminación está dado por necesidades sociales y de justicia que, como se ha dicho, han aumentado en los últimos tiempos. La cuestión presenta dos caras contrapuestas que el legislador debe sopesar cuando se construyen los tipos culposos. Por una parte, la vida en relación exige la ejecución de acciones que importan necesariamente un peligro para bienes jurídicos, por lo que el derecho no puede prohibir todas esas acciones, lo que conllevaría la parálisis del progreso y, al final, de toda la sociedad. Y, por otra, como contrapartida a esa autorización, el derecho impone al súbdito la obligación de imprimir en las acciones peligrosas que ejecuta toda la finalidad de que es capaz un hombre medio para evitar, en lo posible, la desviación del curso causal hacia resultados indeseables. En definitiva, hay un interés de que la vida en relación se desarrolle, pero también en que lo haga sin precipitar en consecuencias perturbadoras para el individuo o el grupo social. Por esto se permite, por regla general, la ejecución de acciones que se dirigen a un fin justo, siempre que se las realice con cuidado. A. Naturaleza de la culpa32. La acción integrante de un tipo culposo no se diferencia, en principio, de la que sirve de soporte al hecho doloso. Igual que ésta, consta de finalidad y de manifestación de finalidad. La diferencia consiste en que quien la ejecuta no persigue provocar un resultado típico, sino, por lo común, causar alteraciones lícitas al mundo circundante. En consecuencia, el resultado típico de un delito culposo parece desvinculado de la voluntad manifestada en la acción. Y esto es desconcertante, sobre todo si los dos términos no se han separado con cuidado. 31 Así en 1930 ENGISCH destacó que entre la pura conexión causal de la acción imprudente con el resultado y la culpabilidad (elementos que eran los únicos que se exigían entonces) había un tercer elemento importantísimo, sin el cual no podía fundamentarse el tipo de injusto del delito imprudente: el deber objetivo de cuidado. 32 Indagar profusamente en las distintas teorías sobre la culpa excede lo propuesto por este trabajo. Por consiguiente, nos limitaremos a la solución personal de CURY y sus consecuencias. 32 Apuntes de Derecho Penal Parte General: Teoría del Delito RGA Lo que ocurre es que en los delitos culposos la producción del resultado es consecuencia de un error sobre el curso causal. Se produce una divergencia entre el curso causal que el sujeto se representó y quería y el que se materializó. En un delito culposo, el sujeto podía dominar el curso de los acontecimientos y conducir el proceso causal hacia el objetivo que originariamente lo determinó a obrar pero no lo hizo. Abandonó las riendas del hecho aunque hubiera podido cogerlas. En esto radica la esencia de la culpa. Así, obra culposamente quien omite imprimir a su acción la dirección final de que era capaz, permitiendo así la desviación del curso causal hacia la producción de resultados típicos. Esta capacidad del sujeto para manejar los procesos causales se precisa fácticamente. Se obra culposamente si no se controló un hecho que un hombre medio empírico puede dirigir, sea respecto de la realización misma de la acción, sea del control de los medios empleados 33. B. Estructura del tipo culposo El tipo culposo cumple la tarea de precisar las condiciones bajo las cuales se considera que en la ejecución de una acción se ha omitido colocar la medida de dirección final de que el hombre medio es capaz, a causa de lo cual debe considerársela injusta. Para ello debe estarse a los siguientes criterios. i. El hombre medio empírico. Debe observarse si el hombre medio empírico hubiese sido capaz de dirigir la acción en forma de evitar que se precipitara un curso causal indeseable. Se acoge el criterio del artículo 44 del Código Civil que, inaprovechable para el dolo penal, es fundamental para el estudio de la culpa. Según éste, el ordenamiento jurídico exige, por regla general, la medida de cuidado y diligencia que los “hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios”. A este hombre medio, sin embargo, hay que situarlo en el contexto fáctico concreto donde sólo se considerarán las particularidades del hecho. Es decir, se debe considerar aquello que en el sujeto se da como resultado de una adquisición voluntaria (v.g. un título profesional); y por la inversa, no deben considerarse circunstancias propias del sujeto –sus dotes naturales-, es decir, aquellas particularidades que forman parte de la constitución del individuo, sean congénitas o adquiridas conscientemente34. 33 Otros -siguiendo a ENGISCH (entre ellos MUÑOZ CONDE)-, ponen mayor énfasis en la violación del deber de cuidado, concepto que es primero objetivo y normativo (juicio sobre la previsibilidad y la adecuación de la conducta), aunque también subjetivo (donde se toman en consideración las especiales particularidades del agente). 34 Tal como se ha señalado en la n. 33, quienes siguen a ENGISCH ponen a la palestra como criterio para determinar la culpa un deber subjetivo de cuidado que considera la capacidad individual a nivel de conocimientos, previsibilidad y experiencia. 33 Apuntes de Derecho Penal Parte General: Teoría del Delito RGA ii. Criterios auxiliares: atención y cuidado. a. La atención exigida. En primer lugar, cabe destacar que lo que aquí importa no es la desatención como defecto de la inteligencia constitutiva del agente, sino aquella falta de atención que obedece a fallas volitivas del que cuenta con los mecanismos intelectuales que lo habilitan para observar una actitud más atenta, pese a lo cual, porque su voluntad no se empeña en evitarlo, incurre en desatención. Es la situación del que no prevé lo que le era posible prever a un hombre medio empírico. En tales casos se habla de culpa inconsciente (por oposición a la culpa consciente que se presenta cuando el autor ha previsto el hecho típico, pero confía imprudentemente en evitar). A mayor abundamiento, existe culpa inconsciente cuando el autor, aunque no tuvo conocimiento del peligro, pudo haberse representado – en cuanto hombre medio empírico- que como consecuencia de su actuación descuidada era posible la producción de un hecho delictivo que no buscaba ni quería. En cambio, existe culpa consciente cuando el autor se ha representado que como consecuencia de su actuación podría producirse el hecho delictivo -que no busca ni persigue-, no obstante lo cual actúa confiado en que no ocurrirá. Así, mientras en el dolo lo importante es la cantidad de voluntad que se puso en la dirección final del acontecimiento típico, en la culpa lo importante es la cantidad de orientación final que, pudiendo imprimirse para evitar la desviación del curso causal típico, no se puso.35 Como se señala, el sujeto obra con culpa si

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