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DROIT SOCIAL [Sous-titre du document] INTRODUCTION : QU’EST-CE QUE LA DROIT DU TRAVAIL ? CHAPITRE LIMINAIRE : LES NORMES ET LEUR ARTICULATION EN DROIT DU TRAVAIL 2023/2025 Mme. Hélène Nasom-Tissandier Pa...

DROIT SOCIAL [Sous-titre du document] INTRODUCTION : QU’EST-CE QUE LA DROIT DU TRAVAIL ? CHAPITRE LIMINAIRE : LES NORMES ET LEUR ARTICULATION EN DROIT DU TRAVAIL 2023/2025 Mme. Hélène Nasom-Tissandier Page 1 sur 9 Bibliographie en photo (premier livre le +recommandé) CM du 09/09 INTRODUCTION I. Histoire du droit du travail On distingue 4 phases dans ce droit du travail : 1° L’absence du droit du travail : Avant 1841 il n’y a pas de droit du travail, on est post révolution, les corporations sont interdites et l’idée c’est que c’est le contrat qui régit les relations entre le salarié et l’employeur. Cela pose 3 difficultés : * Ça a posé un problème parce que le droit civil a du mal à appréhender la sécurité physique des personnes. Or les travailleurs voient peser sur eux une contrainte physique très importante. Il a fallu dépasser le droit civil pour permettre la protection de la sécurité des travailleurs. * Deuxièmes difficultés : le droit civil s’est construit autour de l’autonomie de la volonté. Or si on prend la relation qui se noue entre le travailleur et l’employeur, c’est une relation déséquilibrée puisque le travailleur est subordonné à l’employeur. Donc difficile d’imaginer une autonomie de volonté. * Troisième difficulté : le droit civil est soit individualiste soit familialiste. Or en DT, on doit tenir compte des collectifs du travail puisque le salarié s’inscrit dans une communauté. D’où peu un peu une évolution. 2° Un droit octroyé par l’Etat : La naissance du droit du travail est une loi du 22 mars 1861 qui a limité la durée du travail des enfants dans les usines en dessous de 8 ans. On peut se poser la question si cette loi est une vraie loi sociale, puisque cette loi a été passée pour « éviter la dégénérescence de la race », c’est-à-dire garder les jeunes en bonne forme pour l’armée. 3° Un droit négocié : On assiste depuis 1968, a un certain recul de la loi en droit du travail. Ce mouvement s’est accéléré dans les années 2000. Le législateur se recule au profit de la négociation collective. Le législateur reconnaître le pouvoir des interlocuteur sociaux de faire des accords ou des conventions collectives de travail (=accord conclus entre un employeur ou des représentant des employeurs et une ou plusieurs organisations syndicales représentatives pour déterminer les conditions de travail, d’emploi, les garanties sociales). Toute la difficulté va être de voir comme ces normes professionnelles vont s’insérer dans le droit étatique. 4° Un droit contesté : A partir des année 70 jusqu’aujourd’hui. Parce qu’il y a eu une crise économique, les employeurs ont demandés un droit du travail + flexible. Il est soutenu, depuis cette époque, que le droit du travail est trop rigide et donc néfaste pour l’emploi. Il dissuade les employeurs d’embaucher parce qu’ils craignent de ne pas pouvoir licencier. C’est une notion très importante puisque raisonner en termes de droit du travail ce n’est pas la même chose que de raisonner en droit de l’emploi. Ce droit de l’emploi a énormément d’influence sur le droit du travail. Lorsqu’on regarde les grandes lois récentes (voir tableau ci-dessous) Page 2 sur 9  Lois récentes à connaître : 1° Loi du 8 août 2016 relative au travail, à la modernisation du dialogue sociale et à la sécurisation des parcours professionnels, dite loi Travail ou loi El Khomri : Cette loi a largement opéré un recul de la loi. C’est cette loi qui crée un nouveau mécanisme en droit du travail : la loi supplétive. 2° Loi du 29 mars 2018 qui vient parachever la réforme du Code du travail initié par la loi d’habilitation du 15 septembre 2017 « Ordonnances Macron » et mise en œuvre par les 5 ordonnances du 22 septembre 2017 et par l’ordonnance « balai » du 20 décembre 2017. Ces dispositions sont très importantes. II. Fonctions et finalités On a beaucoup de lois en droit du travail qui sont protectrices, mais beaucoup plus de texte introduisent de la flexibilité dans le droit du travail. A. Le droit du travail est instrument de protection du salarié 1. Protection physique du salarié Le droit du travail est un instrument de protection des travailleurs, historiquement de la protection physique, du corps du travailleur. Cet instrument là est le seul qui reste, historiquement c’est le législateur qui est intervenu. Aujourd’hui, on sent le besoin de le mettre dans le contrat de travail : employeur qui a une obligation de sécurité envers ses salariés. L’obligation de sécurité c’est d’abord une obligation de prévention : doit identifier tous les risques qui peuvent arriver sur le lieu de travail. L’employeur peut être reconnu responsable et devoir verser des dommages et intérêt pour manquement à son devoir de sécurité. Exemple : la vague de suicide chez France télécom Le juge, avec cet impératif de la protection de la santé peut jusqu’à aller mettre en cause une organisation managériale mise en place pour l’employeur. 2. Protection économique A partir de 1978, les salariés ont été mensualisés, le paiement a été mensualisé. Avant ils étaient payés à la pièce ce qui veut dire que si l’entreprise se porte mal, la rémunération est très faible. Ça c’est important parce que ça montre que le contrat de travail est un contrat déséquilibré mais qui permet de dire que les risques de l’activité doivent peser sur l’entreprise, jamais sur le salarié. C’est un glissement du risque de la tête de l’employer à celle de l’entreprise. Autre exemple : assurance garantie des salaires (AGS) 3. Protection des droits fondamentaux Traditionnellement, les droits fondamentaux sont garantis aux personnes contre l’Etat. A partir des années 80’ est naît cette idée que les droits fondamentaux était une limite à l’exercice de n’importe quel pouvoir y compris celui de l’employeur. Ça veut dire que le salarié peut opposer ces droits fondamentaux, ces droits et libertés, à une décision de l’employeur. Il faut, dans ce cas, trouver un équilibre entre l’intérêt de l’entreprise et la protection des droits et libertés. Page 3 sur 9 Cette finalité de protection exclut-elle de prendre en considération les contraintes économiques qui pèsent sur l’entreprise ? NON. Le droit du travail intègre radicalement l’économie, il n’y a pas d’opposition entre le social et l’économie. Il y a une ambivalence du droit. Comment faut-il les coordonner ? - Modèle de flexibilité - La compétitivité de l’entreprise n’est pas antinomique avec la protection des salariés. Mais il y a un risque de fragmentation de l’application du droit du travail B. Autre finalité : instrument des pouvoirs publics de lutte contre le non-emploi/chômage Le droit du travail est trop rigide, complexe, précis et empêche de recruter. Il faut se méfier de cette argumentation que l’on entend depuis les années 70’ puisqu’aucune réforme du droit du travail n’a affecté à la baisse le taux d’embauche. On dit aussi qu’il y a plus de CDD. Ce n’est pas vrai aussi dans le sens où le taux de CDI ne baisse pas. Il y a plus de CDD parce qu’il y a de plus en plus de CDD de durée très courte qui sont renouvelés (illégalement). Dire qu’il y a une précarisation du travail, c’est faux. De plus, dans cette argumentation, tout le droit du travail n’est pas visé, seulement le licenciement économique est visé. Par exemple sur le licenciement pour motif personnel, disciplinaire par exemple, ça n’a pas bougé depuis les années 80’. En revanche, le licenciement pour motif économique est une procédure lourde qui peut limiter, restreindre la capacité de l’entreprise à se réorganiser alors même qu’elle peut en avoir besoin. Donc il y a énormément de réforme sur le licenciement économique pour alléger les contraintes, il y a même des dispositif mis en place pour permettre à l’entreprise de se réorganiser sans utiliser le licenciement. On peut distinguer 4 fonctions principales : - Le droit du travail participe de la garantie d’un certain niveau de vie ce qui permet aux gens de consommer. Par exemple, le SMIC est une garantie de revenu. - Le droit du travail permet l’égalisation des conditions de la concurrence entre les entreprises. Historiquement, le droit du travail était un rempart contre le dumping social (on ne peut pas se faire concurrence en payant les salariés en dessous du SMIC). - Le droit du travail est un facteur de performance de l’entreprise parce qu’il donne un cadre à la gestion des ressources humaines. Il fixe des règles qui doivent être suivies pour prendre certaines décisions de gestion du personnel, il vient donc légitimer ces décisions. - Enfin, le droit du travail participe à la paix sociale de l’entreprise parce qu’il y a dans les entreprises, en principe, des représentants du personnel. Ces représentants sont un corps intermédiaire entre les salariés et l’employeur. Exemple : La grève permet de s’opposer à l’employeur mais il y a des limites, elle ne peut pas être violente, dérégler l’organisation de l’entreprise, elle doit être professionnelle, pas politique, les grévistes sont protégés appart en cas de faute lourde. Exemple 2 : Les négociations collectives qui permettent de négocier avec l’employeur ce qui participe à la paix sociale. Finalement, le droit du travail est un droit ambivalent : ce n’est pas forcément un droit aux bénéfices, à la protection du salarié. Il est également un droit de protection de l’employeur, au pouvoir de direction de l’employeur. Le droit du travail participe à la légitimation du pouvoir de l’employeur, et même au fonctionnement du système capitaliste moderne. Si on y réfléchi bien, le contrat de travail est le seul qui permet à une partie de sanctionner l’autre partie sans aller en justice. C’est donc un droit qui Page 4 sur 9 assoit le pouvoir de l’employeur. On contestera ce pouvoir de l’employeur que lorsqu’objectivement, la décision prise n’est pas légitime ou fondée. III. Acteurs On peut distinguer les acteurs étatiques des acteurs du monde professionnel : * Les acteurs étatiques : Sur les juridictions compétentes il y en a une multiplicité. Le Conseil des Prud’Hommes mais aussi à peu près aussi toutes les autres juridictions. Les conseiller prud’hommaux sont des représentant des employés et des employeur désignés. C’est une organisation paritaire : il y a autant de conseiller salariés que de conseillé employeur. Le défaut de la parité c’est qu’il peut être difficile d’avoir un jugement : s’il y a un partage, on recommence le procès avec le juge départiteur qui est un juste du tribunal judiciaire. Ça rallonge le procès. Juge départiteur : magistrat professionnel qui intervient uniquement lorsque les conseillers prud'hommes (salariés ou employeur élus au sein de leur entreprise) n'ont pu se départager. Quant aux autres juridictions compétentes : tous les ordres de juridictions interviennent. On a les juridictions judiciaires, les juridictions civiles mais aussi le tribunal judiciaire compétent pour le contentieux collectif du travail. On a aussi les juridictions pénales mais surtout le tribunal administratif lorsqu’il s’agit de contester une décision de l’inspecteur du travail (qui intervient de + en +). L’inspecteur du travail appartient à la DREETS et a 3 missions principales : - Contrôler la bonne application des normes sociales - Prennent des décisions administratives - Rôle d’assistance et de conseil aux entreprises et aux salariés * Les acteurs du monde professionnel : L’employeur peut être une personne physique ou morale, en générale une société, l’entreprise (pas le dirigeant). Comment l’identifier ? C’est celui qui a signé le contrat de travail avec le salarié. Dans des cas particuliers, il peut y avoir des co-employeurs reconnu quand une entreprise appartient à un groupe de société et que la société mère s’immisce dans la gestion de sa filiale. Quel est l’intérêt de désigner la société mère de co-employeur ? Imaginons la filiale en difficulté économique, si on arrive à faire reconnaître que la société mère est co - employeur on va pouvoir imputer à la société père toutes les obligations. Les interlocuteurs sociaux sont de deux ordres : - Les organisations syndicales de salariés - Les organisations d’employeur Qui participent au dialogue social ? Ce sont eux qui vont négocier et conclure les conventions collectives de travail. On a aussi des représentant élus dans l’entreprise : le comité social et économique (CSE). Le CSE est composé de l’employeur, des représentants élus du personnels et puis de représentant syndicaux. Ce CSE à un rôle très important puisqu’il va être informé et consulté sur toutes les décisions importantes. Page 5 sur 9  IV. Champs d’application Le droit du travail s’applique à une certaine catégorie de travailleurs : les travailleurs salariés. Le travail c’est quoi ? C’est d’abord une activité. C’est aussi une action. C’est également une activité entourée de garantie et qui ouvre droit à un certain nombre de protection. Ce travail peut prendre plusieurs statuts juridiques. Une même activité de travail peut avoir plusieurs statuts. Ex : Une personne soignant une personne âgée, a quelle titre cette personne délivre-t-elle ces soins ? En tant que famille, infermière indépendante = Pas salarié. Mais si infermière en clinique privé ou à l’hôpital = salarié. Le travail va s’insérer dans deux statuts principaux : - Le travail indépendant - Le travail subordonné : deux formes, 1° Une soumission à un employeur de droit public (fonctionnaire), 2° Une soumission à un employeur de droit privé (=salarié). Le droit du travail ne concerne donc que les salariés. Attentions, toutes les règles qui s’appliquent ne viennent pas que du Code du travail. On exclut les travailleurs indépendant et les fonctionnaires. Page 6 sur 9  CHAPITRE LIMINAIRE : LES NORMES ET LEUR ARTICULATION Deux points : La diversité des sources des normes Leur articulation 1° La diversité des sources des normes : Normes classiques et normes sociales Dans les normes classiques, on retrouve hiérarchiquement : 1. La Constitution : DDHC 2. Les Traités internationaux : l’Organisation internationale du travail est la seule spécialisée en droit du travail, elle a une organisation tripartite dans lesquelles sont conclues des conventions internationales. Si ces conventions sont signées par la France, elles deviennent impératives et donc invocables devant un juge. (Ex : contrôle de conventionnalité). CEDH 3. Les directives de l’UE : essentiellement les directives européennes et jurisprudence de la Cour de justice. 4. La loi 5. Les règlements. Les normes sociales : La Convention collective : Négociation avec des organisations syndicales représentatives : Peuvent être conclues à différend niveau comme l’ANI (pour tous les salariés sur le territoire national (ex : télétravail), la branche (métallurgie, banque), le groupe (Société générale, Renault), l’entreprise (Renault France) ou encore l’établissement (Renault Poissy) Normes unilatérales de l’employeur : Les Usage (pratique, norme non écrite que de l’employeur, pratique générale, constante et fixe d’attribution d’un avantage). Le danger des usages pour l’employeur c’est qu’il peut créer un usage sans en avoir conscience. Heureusement pour l’employeur, c’est facile de se défaire d’un usage, on peut dénoncer un usage sous deux conditions : informer les salariés intéressée et les conventions professionnelles ainsi que prévoir un délai suffisant. L’engagement unilatéral : l’employeur s’engage unilatéralement à verser un avantage. Si c’est à durée indéterminé, l’engagement peut être dénoncé comme l’usage. Le règlement intérieur et enfin le contrat de travail. 2° Leur articulation Traditionnellement en droit du travail, l’articulations se faisait par le principe de faveur : appliquer la hiérarchie des normes classique en droit du travail n’a aucune sens parce que cela voudrait dire qu’un accord collectif ne peut pas déroger à la loi, donc quel intérêt ? L’articulation classique ne joue donc pas en droit du travail. On lui a substituer une autre règle d’articulation : le principe de faveur selon lequel lorsque deux normes sont en conflits, on choisit la plus favorable au salarié. Ce principe à fait du droit du travail un droit très protecteur des salariés puisque plus on descend dans la pyramide, plus les normes favorables vont s’appliquer. Page 7 sur 9 Le législateur a voulu remettre en cause ce principe de faveur, ce principe de faveur n’a pas valeur constitutionnelle donc le législateur peut le modifier. 1. Les rapports entre la loi et les accords collectifs La distinction traditionnelle est entre la loi d’ordre publique absolue et la loi d’ordre publique sociale. Ordre public absolue : aucune dérogation possible même + favorable. Ex : les clauses d’indexations (le fait de faire varier un prix en fonction d’un indice) : interdiction de l’indexation sur le SMIC alors que + favorable pour le salarié., Les autres lois sont d’ordre public social : la loi est un minimum qui peut être amélioré par la convention collective ou le contrat de travail. Cette distinction-là, le législateur ne l’a pas modifié en tant que tel mais il a inséré des dispositifs qui permettent de déroger à la loi et pas forcément dans un sens favorable au salarié. Il y a deux dispositifs : - Les accords collectifs dérogatoires : accord collectif dérogeant à une ou plusieurs prescriptions légales ou réglementaires. Venus avec les 35H parce que, selon la loi, en entreprise, la limite hebdomadaire de travail ne doit pas être supérieur à 35h/semaines, si + d’heures = heures supp. Or, pour les travails saisonniers par exemple, certaines périodes nécessitent que les employeurs travaillent + et inversement. Il est alors possible de compter le travail hebdomadaire par an alors que ce système est moins favorable au salarié (=1607H/an). Ainsi, cela permet d’être plus souples dans les horaires et que la rémunération ne change pas. Au-delà de 1607H/an = heures supp, mais que le mois soit + ou moins travaillé, le salaire ne change pas. - La loi travail de 2016, loi supplétive c’est-à-dire qu’elle s’applique à défaut d’accord collectif sur le sujet : donc vrai recule de la loi. Ça montre qu’il y a un recul de la loi, on peut y déroger et d’autres sont supplétives. 2. Les accords collectif et contrat de travail : on choisit la disposition la plus favorable. Le contrat de travail aujourd’hui est un instrument de résistance du salarié face au changement conventionnelles (changement de conventions collective). Le législateur a créé un nouvel accord collectif d’entreprise : l’accord de performance collectifs, qui a pour finalité de répondre au besoin du bon fonctionnement de l’entreprise et dans lequel on peut mettre des informations sur le temps de travail, le lieu de travail, etc.…si on veut lui imposer l’accord alors qu’il est moins avantageux que son contrat de travail, le salarié peut refuser mais s’il refuse, il peut être licencié et son licenciement sera justifié. 3. Convention de branche et accord collectif d’entreprise Traditionnellement on accorde les deux par le principe de faveurs. Depuis 2004, le législateur essaye de mettre fin à cela en favorisant l’accord d’entreprise. L’objectif est de privilégier l’accord d’entreprise même moins favorable parce qu’il est plus facile à modifier à + près de la réalité du terrain. Ordonnance du 22 septembre 2017 avec une nouvelle logique qui fonctionne : aujourd’hui le législateur a distingué 3 blocs de matière dans le Code du travail : Bloc I Bloc II Bloc III Les matière où en principe, la 4 matières où : la Convention Tout le reste relève de l’accord Convention de branche de branche peut décider d’être d’entreprise qui l’emporte l’emporte que l’accord impérative c’est-à-dire de toujours sur la Convention de d’entreprise l’emporter ou non sur l’accord branche et cela même s’il est d’entreprise moins favorable Page 8 sur 9  Pour rappel : L'accord de branche établit des règles générales pour toutes les entreprises d'un même domaine. Il assure des conditions de travail équitables et standardisées. D'un autre côté, l'accord d'entreprise permet à une seule entreprise de personnaliser ses propres règles. Aujourd’hui on peut négocier dans l’entreprise d’accord moins favorable que ce que dit la convention de branche, c’est possible. Cela explique aussi que dans des entreprises qui appartiennent à la même branche d’activité, les conditions de travail soient très différentes. Page 9 sur 9  DROIT SOCIAL [Sous-titre du document] TITRE I : QU’EST-CE QUE LA DROIT DU TRAVAIL ? CHAPITRE I : LES NORMES ET LEUR ARTICULATION EN DROIT DU TRAVAIL 2024/2025 Mme. Hélène Nasom-Tissandier Page 1 sur 6 3 questions : - Qualification du Contrat de travail - Embauche - Période d’essai CHAPITRE I : LA QUALIFICATION DE CONTRAT DE TRAVAIL Le droit du travail s’applique aux salariés et aux employeurs de droit privé. Donc salariés et employeurs sont les deux partis au contrat de travail. L’application du droit du travail dépend donc de la qualification de contrat de travail. Section I : Le pouvoir du juge Les enjeux de la qualification sont considérables : si les parties sont liées par un contrat de travail, l’employeur doit respecter l’ensemble des règles du droit de travail. Ex : L’obligation de verser un salaire minimum, les congés payés Ex 2 : S’il y a un contrat de travail, le salarié doit également être affilié au régime général de la cotisation sociale. La qualification de contrat de travail est d’ordre public. Selon une formule constante de la Cour de Cassation que l’on trouve dans l’arrêt BARRAT du 4 mars 1983 « L’existence d’une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties, ni de la dénomination qu’elles ont donnée à la convention mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l’activité des travailleurs ». On dit qu’il y a indisponibilité de la qualification. En l’espèce, M. BARRAT était un conférencier extérieur de l’entreprise et donc un indépendant et pas un salarié, la question qui se posait était de savoir quelle incidence cette dénomination du contrat pouvait avoir. Est-ce que le juge, en requalifiant le contrat en contrat de travail, n’allait pas méconnaître la volonté des parties et donc porter atteinte à la volonté contractuelle. La Cour répond de manière très net en nous disant que la seule volonté des parties était impuissante à soustraire M. BARRAT au statut social qui découlait nécessairement des conditions d’accomplissement de son travail. Donc peu importe la dénomination du contrat, peu importe même la volonté des parties, si les conditions d’accomplissement du travail montrent l’existence d’un contrat de travail, le juge va requalifier le contrat en contrat de travail. Donc, en cas de litige, le juge doit vérifier les conditions objectives et effectives d’exercice de l’activité. Il regarde les conditions réelles de l’exercice de l’activité. Cette analyse peut conduire à requalifier, en contrat de travail, une convention inexactement nommée. Comme on fit que c’est d’ordre public : le juge n’a pas le choix et est obligé de requalifier. Section II : Les critères Qu’est-ce qu’un contrat de travails ? Quels sont ces critères ? Ni le législateur ni la Cour de cassation n’ont donnés de définition abstraite du contrat de travail. Néanmoins lorsqu’on regarde la jurisprudence de la Cour de cassation on s’aperçoit qu’il y a 3 critères nécessaire à la qualification d’un contrat de travail : - Une prestation de travail - Une rémunération - Un lien de subordination juridique Le contrat de travail est donc le contrat par lequel une personne effectue une prestation de travail moyennant une rémunération en se plaçant sous la subordination d’un employeur. Ces 3 critères n’ont pas tous les mêmes importances puisque les critères de la prestation et de la rémunération sont accessoires contrairement au critère de la subordination qui est impératif. Page 2 sur 6 Pourquoi ça ? Parce que l’élément réellement caractéristique du contrat de travail est le lien de subordination, c’est ce critère qui différencie le contrat de travail au contrat d’entreprise par exemple. Paragraphe I : Une prestation de travail Peu importe de quel type de prestation il s’agit (manuelle, intellectuelle, sportive). Les mutations du travail conduisent à un certain assouplissement de ce critère. Les arrêts sur les émissions de téléréalité montrent bien à quel point ce critère de prestation peuvent être entendue largement. Exemple : Ile de la tentation, 3 juin 2009 – Pékin Express, 4 février 2015. Pour l’Ile de la sensation, la Cour d’appel a donné droit à la demande et donc l’entreprise de télévision se pourvoit en cassation en expliquant que la participation à cette émission ne peut constituer une prestation de travail puisque c’est un loisir. La Cour de cassation rejette ce pourvoie et qualifie le contrat de travail en combinant des éléments de la prestation de travail et au lien de subordination juridique. Pas mal de questions se sont posées aussi pour les gens travaillant en communauté : Cour de cassation, 9 mai 2001, arrêt Emmaüs : se demande si des personnes en réinsertion sont des salariés parce que si oui, Emmaüs va devoir payer le SMIC. La Cour de cassation a considéré qu’il n’y avait pas de lien de subordination donc pas de contrat de travail même s’il y a une prestation de travail. Autre exemple d’arrêt : Chambre Sociale, 20 janvier 2010, « condition moniale ». Paragraphe II : Une rémunération Le contrat de travail est un contrat à titre onéreux. Il faut donc une rémunération peu importe son mode : fixe ou variable, en une somme d’argent ou en nature (logement de fonction par exemple). La seule difficulté est de distinguer le travail salarié de celui qui ne l’est pas : en principe un travailleur bénévole n’est pas un salarié, pareille pour l’entraide familiale ou amicale. Mais ce n’est pas un principe, on peut requalifier une convention de bénévolat en contrat de travail à condition qu’il y ait une rémunération. La frontière n’est pas très nette et il faut se référer à l’arrêt du 29 janvier 2022, Cour de cassation, Croix-Rouge : des bénévoles reçoivent une somme d’argent qui va au-delà du remboursement des frais donc = rémunération=contrat de travail. Pour résoudre ces pratiques, le législateur a créé des catégorie de contrats particulier à mi-chemin entre le contrat de travail et le bénévolat par exemple : le contrat de volontariat de solidarité international qui permet de recevoir une indemnité sans qu’il y ait une qualification de contrat de travail. Paragraphe III : Un lien de subordination juridique C’est l’indice principal du contrat de travail. S’il y a prestation à rémunération et subordination = nécessairement un contrat de travail. Mais qu’est-ce que la subordination ? Il y a une évolution de la jurisprudence au début du 20 ème siècle où certains auteurs proposent de retenir la dépendance économique comme critère de subordination. L’avantage de ce critère c’est que ça élargit le champ d’application du droit du travail mais également celui sa la sécurité sociale. La Cour de cassation a dit que ce critère était trop large qu’elle écarte dans un arrêt Bardou du 6 juillet 1931. Elle écarte la dépendance économique et ne retient que la subordination juridique. De plus elle impose le lien de subordination juridique comme critère du contrat de travail. On dit lien de subordination juridique en voulant passer l’idée que c’est un pouvoir qui est juridiquement organisé : celui de l’employeur. Page 3 sur 6 Ce critère a été critiqué puisqu’il est apparu comme inadapté à la situation de certains travailleurs qui bénéficient d’une grande indépendance dans l’exercice de leur fonction. Ex : un professeur dans un établissement d’enseignement privé, lorsqu’il enseigne, il ne reçoit pas d’ordre. Pareil pour un médecin dans un établissement privé. Si on exige un lien à la subordination juridique, ce n’est pas adapté pour ces professions-là. La C. Cass crée donc un second critère : l’intégration dans un service organisé. Ce critère permet de considérer comme salarié des travailleurs qui sont autonomes, indépendants dans l’exécution de la prestation mais qui travaillent au bénéfice d’autrui et qui sont intégrés dans un service organisé par autrui. Ce critère-là a encore été considéré comme flou et entraînant une expansion trop important du champ du droit du travail. La Cour de cassation va donc opérer un revirement de jurisprudence par l’Arrêt Société Général du 13 novembre 1996 : La Cour de cassation donne une définition du lien de subordination juridique La Cour dit que l’intégration dans un service organisé n’est plus un critère du contrat de travail mais un indice du lien de subordination Nouvelle définition : le lien de subordination est caractérisé par un travail sous l’autorité d’un employeur qui a l’autorité de donner des ordre et des directive, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquement de son subordonné. - Pouvoir de direction - Pouvoir de contrôle - Pouvoir de sanction S’il n’est plus un critère, l’intégration à un service organisé peut constituer un indice à la détermination du contrat de travail. On va donc appliquer la méthode du faisceau d’indice : on va rechercher, dans les conditions réelles de l’exercice de l’activité, tous les indices de l’existence d’un lien de subordination. S’il y a suffisamment d’indice qui converge vers un lien de subordination, on peut qualifier un contrat de travail (en + de rémunération et de prestation de travail). Quels sont les indices ? L’indice principal c’est l’autorité : la direction et le contrôle effectif du travail par l’employeur. On a ensuite des indices secondaire : l’intégration dans un service organisé, on regarde si l’employeur déterminé unilatéralement les conditions de l’organisation du travail. Exemple : Arrêt Uber, 4 mars 2020, Cour de cassation considère qu’une chauffeur Uber est un salarié puisqu’intégré dans le cadre d’un service organisé par Uber Également la possibilité d’avoir des salariés constitue un indice à la détermination du contrat de travail. Si une personne choisi sa clientèle et peut embaucher pour satisfaire sa clientèle. Le propre du salarié c’est qu’il ne peut pas se constituer sa propre clientèle et donc ne peut pas embaucher de salarié. Enfin, comme indice, on trouve des éléments sur la dépendance économique. Ce n’est pas un critère du contrat de travail, mais ce peut être un indice du lien de subordination. Cette dépendance apparaît avec les clauses d’exclusivité. Exemple : Arrêt Labanne – 19 décembre 2000. Des clauses d’exclusivité avec un chauffeur routier indépendant mais qui travail à 80% pour une seule entreprise et donc le juge considère que cette presque exclusivité constitué un lien de subordination. Page 4 sur 6 CM du 11/09 Section III : la preuve Paragraphe I : Le principe La charge de la preuve de l’existence d’un contrat de travail repose sur celui qui se prévaut d’un tel contrat. En cas de requalification d’un contrat en contrat de travail, le salarié bénéficie rétroactivement du droit au travail ce qui lui permet la caractérisation d’un travail dissimulé qui ouvre droit à une indemnité forfaitaire égale à 6 mois de salaire. En présence d’un contrat de travail apparent (tous les éléments caractérisent un contrat de travail), il appartient à celui qui invoque son caractère fictif d’en apporter la preuve. Le délai de prescription dépend du délai de l’action : Action en exécution du contrat de travail : 2 ans de prescription à compté du jour à l’obligation n’a pas été exécutée c’est-à-dire à partir du jour où la partie a eu connaissance de la violation du contrat (article L1471-1 du Code du travail) Action en requalification : 1 an de prescription a compté de la fin du contrat (si le salarié toujours en contrat = la prescription ne commence pas à courir et le salarié peut engager l’action quand il le souhaite). Rappel : * Action en exécution du contrat de travail : action judiciaire où l’une des parties au contrat de travail demande le respect des obligations qui en découle mais cela sans changer la nature du contrat. Exemple : - Paiement des salaires impayés - Respect de la durée de travail prévue dans le contrat - Respect des conditions de travail définies dans le contrat ou les conventions collectives * Action en requalification du contrat de travail : action qui vise à modifier la nature juridique du contrat de travail pour que le contrat corresponde à la réalité des faits. Exemple : - Requalification d’un CDD en CDI - Requalification d’un contrat de prestation de service, ou d’un contrat de sous-traitance en contrat de travail Souvent, cette action en requalification va de paire avec la démonstration de la rupture abusive ou irrégulière du contrat de travail pour obtenir réparations (comme des indemnités pour licenciement abusif par exemple) Exemple : - Si l’employeur a mis fin à la relation de travail de manière unilatérale, la rupture peut être qualifiée de licenciement sans cause réelle et sérieuse Paragraphe II : Les présomptions Le législateur a posé une présomption de non-salariat et une présomption de salariat. A. La présomption légale de non-salariat Présomption légale de non-salariat : - Article L8921-6 du Code du travail - Créée avec la loi MADELIN du 11 février 1994 Page 5 sur 6  - Elle offre au donneur d’ordre une sécurité juridique face aux requalification des contrats d’entreprise en contrat de travail - Abrogée puis réintroduite pas une loi de 2003 L’article L8921-6 du code du travail dispose que sont présumés ne pas être dans une relation salariale, les personnes qui sont inscrivent au registre du commerce et des sociétés, au registre des métiers, au registre des agents commerciaux et les auto-entrepreneurs. L’existence d’un contrat de travail peut toutefois être établie lorsque les personnes sont placées dans un lien de subordination permanente à l’égard d’un donneur d’ordre. Les personnes qui se déclarent indépendantes sont présumées indépendantes. Mais il y a beaucoup de « faux travailleur indépendant » donc le législateur a posé une présomption simple qu’il est possible de renverser en démontrant l’existence d’un lien de subordination juridique permanent à l’égard du donneur d’ordre. Sur le plan pénal, le renversement de la présomption peut avoir des conséquences importantes car il est plus facile de prouver un travail dissimulé dans l’hypothèse où le donneur d’ordre a fait jouer la présomption. B. La présomption légale de salariat ou expansion du droit du travail Ces hypothèses sont inscrites dans le Livre VII du Code du Travail divisée en 3 mécanismes qui présente des situations à la marge ou des situations de dépendance économique : La qualification légale : par exemple le contrat qui unit le VRP (voyageur représentant placier qui est un agent commercial) à l’entreprise sont des contrat de travail La présomption de salariat : pour les professions dont la preuve d’un contrat de travail serait difficile donc le législateur a posé une présomption. Exemple : les artistes du spectacle (Article L7121-3 du Code du travail) L’assimilation aux salariés : le législateur ouvre droit à tout ou partie des dispositions du Code du Travail. Il n’est pas nécessaire de rechercher un lien de subordination juridique. Exemple : les travailleurs à domicile (Article L7412-1 du Code du travail) ou encore les commerçants salariés (Article L7321-1 du Code du travail) Cette présomption est une présomption simple, la preuve d’absence de lien de subordination renverse la présomption. Page 6 sur 6  DROIT SOCIAL [Sous-titre du document] TITRE I : QU’EST-CE QUE LA DROIT DU TRAVAIL ? CHAPITRE I : L’EMBAUCHE DU SALARIÉ 2024/2025 Mme. Hélène Nassom-Tissandier Page 1 sur 9  CHAPITRE II : L’EMBAUCHE DU SALARIÉ Plusieurs façon pour une entreprise de recruter : Recrutement direct par l’employeur via la publication d’une offre d’emploi dont les modalités de publications et de diffusions sont strictement réglementées : - L’offre d’emploi ne doit pas comporter de motifs discriminatoires - Interdiction d’exiger un genre (sauf si cela constitue une exigence motivée) - Interdiction d’indiquer une situation familiale de l’employé recherché (ex : sans enfant ou célibataire) - Interdiction de fixer une limite d’âge (sauf disposition contraire) - Interdiction d’allégations fausses ou susceptibles d’induire le candidat en erreur - L’offre d’emploi doit être rédigée en français si l’auteur de l’offre est français Recrutement par l’intermédiaire d’un tiers : - Par un opérateur public : Pôle emploi - Par un opérateur privé : Intérims/chercheurs de têtes - Par un conseil en recrutement/cabinet de recrutement : sociétés spécialisée dans la recherche de l’embauche de nouveaux collaborateurs pour le compte d’autres entreprises Section I : La procédure de recrutement Le recrutement est l’ensemble des opérations qui précèdent la conclusion d’un contrat de travail. C’est une procédure à risques pour l’employeur. L’employeur se voit offrir une multitude de techniques d’évaluation et d’aide au recrutement. La loi du 31 décembre 1992 encadre le déroulement de la procédure de recrutement. Paragraphe I : Les exigences relatives à l’employeur Il existe 3 exigences relative à l’employeur : - L’exigence de transparence - L’exigence de pertinence - L’exigence de finalité A. Une exigence de transparence L’exigence de transparence consiste en : - Informer au préalable le candidat sur les méthodes d’aide au recrutement utilisées - Transparence dans la collecte d’informations - Confidentialité des informations recueillies (Qui ne peuvent être conservées par l’employeur que pendant un temps limité - Obligation d’informer le candidat de ce qu’il entend faire de ces données B. Une exigence de pertinence Les informations demandées ou les techniques utilisées doivent être pertinentes pour apprécier les aptitudes à occuper le poste. Elles doivent présenter un lien direct et nécessaire avec l’emploi proposé. Le test professionnel est une méthode de sélection des candidats à l’emploi pour vérifier leurs aptitudes professionnelles. Il se déroule avant l’embauche sur une très courte période, mais ce n’est pas une période d’essai. Page 2 sur 9  C. Une exigence de finalité Dans l’arrêt du 17 octobre 1973, la C. Cass dit que le questionnaire d’embauche ne permet pas à l’employeur d’exiger des renseignements sans rapports avec l’emploi sollicité. La finalité de l’information demandée ou de la technique utilisée doit être d’apprécier l’aptitude à occuper le poste. Cela interdit des questions sur la vie privée du candidat. Paragraphe II : Les exigences relatives aux salariés Articles L.1225-2 du Code du travail : - Le candidat est soumis à une exigence de bonne foi en cas de questions pertinentes de la part de l’employeur - N’est pas dans l’obligation d’informer l’employeur des faits qui pourraient remettre en cause l’embauche - Possible de mentir à l’employeur en cas de questions sur la vie privée (notamment la grossesse) Section II : Les limites à la liberté d’embaucher Paragraphe I : Les limites civilistes Si l’employer découvre que l’employé a manqué à son exigence de bonne foi il peut : - Invoquer un dol et faire annuler le contrat de travail : la charge de la preuve repose sur l’employeur. Il est pourtant rare que le juge social retienne le dol notamment s’il est invoqué plusieurs années après l’embauche. - Le licencier : le licenciement peut intervenir s’il y a eu un manquement à l’obligation de bonne foi et si le salarié n’a pas eu les compétences effectives pour occuper le poste. CM du 14/09 Paragraphe II : Les limites à la liberté contractuelle propres au droit du travail A. Principe Le principe : à la fin de ce processus d’embauche, normalement l’employeur fait le choix d’un candidat. Quels sont les critères de choix que l’employeur a le droit d’utiliser pour embaucher quelqu’un, pour faire son choix ? En principe, l’employeur a une liberté contractuelle : la liberté de choix de ses collaborateurs. La particularité de cette liberté c’est qu’elle a une valeur constitutionnelle : Conseil constitutionnel, 20 janvier 1998 puisque cette liberté de choix est une déclinaison de la liberté d’entreprendre. La valeur constitutionnel aura une conséquence lorsque l’employeur violera les règles sur l’embauche parce qu’on ne pourra pas, à titre de sanction, le contraindre à embaucher. Page 3 sur 9  B. Limites Cette liberté n’est pas absolue, elle comporte des limites : * Les interdictions légales d’embauches : qui sont exceptionnelle L’âge du candidat à l’emploi peut justifier l’interdiction à l’embauche (l’âge légal pour travailler étant 16 ans). Normalement on ne peut pas embaucher un jeune qui n’est pas libéré des obligations scolaire (article L4153-1 du Code du travail). Mais des dérogations sont prévues par le législateur : un jeune peut entrer en apprentissage avant 16 ans, et le contrat d’apprentissage est un contrat de travail * Le sexe du candidat à l’emploi peut être une cause temporaire d’interdiction à l’embauche. Par exemple l’article L1225-29 du Code du travail selon lequel l’employeur ne peut pas faire travailler une salarié durant les 6 semaines qui suivent son accouchement et même pendant une période de 8 semaines au total avant et après. Il est possible d’embaucher dans cette période mais pas de faire commencer le contrat dans ce délai * Enfin, la nationalité étrangère du candidat peut être un obstacle à son embauche s’il n’est pas citoyen de l’UE et qu’il n’est pas titulaire d’un titre de séjour et de travail. Il y a une obligation, pour l’employeur, au moment de l’embauche, de vérifier la validité des titres de séjour des travailleurs étranger. S’il ne le fait pas = sanctions pénales très lourdes pour l’employeur. NB : Il y a une limitation à l’embauche lorsque le candidat avait dans son contrat de travail, avec son ancien employeur, une clause de non-concurrence. Cette clause interdit un salarié de faire concurrence à son employeur après la rupture de son contrat de travail. C’est une clause du contrat qui joue après la rupture. De fait, ça a 2 conséquences : 1° A la fois pour le salarié qui une fois qu’il a quitté son emploi ne peut pas travailler pour son concurrent 2° Ça veut aussi dire que le nouvel employeur doit vérifier qu’il n’y a pas de clause de non - concurrence parce s’il y a en a une et qu’il y a concurrence, alors ce nouvel employeur risque une action en responsabilité délictuelle (extracontractuelle) contre lui parce qu’en embauchant il est complice de la violation de la clause. * L’interdiction des discriminations : on peut en citer 2 1° L’emploi de travailleur en situation d’handicap : les entreprises d’au moins 20 salariés doivent en principe, employer au minimum 6% de personnes handicapées, c’est un quota. C’est le seul quota d’embauche que l’on retrouve en droit du travail français ou même européen. C’est ce qu’on appelle la discrimination positive aux EU. Si l’entreprise n’atteint pas ce quota elle va payer des pénalités. Elle peut aussi faire appel à des entreprises d’insertion de personnes handicapées. 2° Priorité de réembauche pour les salariés qui ont été licenciés au motif économique dans les 12 mois précédent. L’idée c’est de dire que si l’entreprise va mieux et qu’elle réembauche, elle doit réembaucher en principe les salariés qu’elle a licencié. Ils sont prioritaires en principe sur les post où ils sont qualifiés. En marge, certains salariés qui sont en congé sont prioritaires pour occuper les emplois disponibles ouvert au recrutement. Par exemple, un salarié en congé parental qui souhaite revenir dans l’entreprise est prioritaire pour occuper un emploi correspondant à sa qualification. Page 4 sur 9 Paragraphe III : la prohibition des discriminations A. La notion de discrimination La discrimination, au sens juridique du terme, est une différence de traitement qui repose, directement ou indirectement sur un critère illicite. Chaque fois que l’employeur va prendre une mesure de gestion du personnel, il aura, en principe, l’interdiction, de prendre en considération certains critères. 1. Les critères illicites Dans le Code du travail : Article L1132-1 du Code du travail. La liste de cet article est une liste limitative : tout critère qui n’y figure pas peut être utilisé par l’employeur dans le cadre de son pouvoir de direction. Au fil du temps, le législateur a affiné certains critères. Ex : Par exemple, dans le texte d’origine on parle de sexe et de mœurs, on mettait l’orientation sexuelle dans les mœurs, puis il a rajouté l’orientation sexuelle et, ensuite l’identité de genre comme discrimination appart entière. Dans le Code pénal : Article 225-1 du Code pénal. Cette liste est plus brève, il y a plus de critère discriminatoire dans le Code du travail que dans le Code pénal. Cependant, quelques critères changent entre les deux codes. Ex : Par exemple, dans le Code du travail on dit « conviction religieuse » alors que dans le Code pénal on dit « appartenance ou non appartenance, vraie ou supposée à une religion ». Quel est l’intérêt pour l’employeur d’aller au prud’hommes ou en pénal ? D’avoir deux articles de loi pour définir les discriminations ? La procédure est différente : l’avantage du pénal c’est une procédure inquisitoire. Aller au pénal, si le dossier est instruit, ça permet de bénéficier du juge d’instruction, du pouvoir d’enquête puisque la preuve de la discrimination peut-être très difficile. Aller au pénal c’est parfois la possibilité pour obtenir la réparation de la discrimination. 2. Les formes de discrimination Si on prend la définition de l’article du Code du travail, cet article nous renvoie à une loi du 27 mai 2008 qui donne les définitions pour deux formes de discrimination (la discrimination direct ou indirect) mais attention, cette loi n’a pas été codifiée. * Une discrimination direct : un traitement, une mesure, une règle, défavorable et fondée sur la prise en compte d’un critère illicite. La discrimination directe est donc une discrimination intentionnelle. La sanction classique de cette discrimination directe c’est : la nullité. * Une discrimination indirecte : notion qui nous vient du droit de l’UE transposé en droit français par la loi du 27 mai 2008. C’est un traitement, une mesure, une règle apparemment neutre mais qui affecte défavorablement soit un groupe de personnes définit que la base de critère illicite, soit une seule personne appartenant à un tel groupe. Ex : En prenant les premiers arrêt de la cours de justice en 1982, dans une première décision mettant en cause un employeur britannique qui rémunérait moins bien ses travailleurs à temps partiel que ses travailleurs à temps plein. Il y a donc bien une différence de traitement entre deux catégories de travailleurs, mais qui repose sur un critère neutre : le temps de travail. Mais quand on regarde la catégorie de travailleurs à temps partiel on constate qu’il y a une majorité de femme. Résultat : les femmes sont, dans cette entreprise, moins bien rémunérées que les hommes. Donc discrimination. Cette forme indirecte de discrimination correspond mieux à la pratique des entreprises. Page 5 sur 9 La principale différence entre les deux c’est que la discrimination indirecte n’est pas intentionnelle. Donc le législateur européen et français va laisser une possibilité à l’employeur de justifier sa décision. « La mesure peut être justifiée par un but légitime dès lors que les moyens pour réaliser ce but sont nécessaires et appropriés ». Si l’employeur justifie le différence de traitement alors il n’y a pas de discrimination et inversement, s’il n’y a pas de justification = discrimination. * Une discrimination systémique : c’est un ensemble des processus d’assignations (stéréotypes, préjugés, habitudes, institutions, règles juridiques…) à une place dans la hiérarchie sociale en fonction d’un critère réel ou supposé, dont la prise en compte est prohibée. L’idée c’est que c’est le système qui crée de la discrimination. Cette discrimination systémique peut prendre la forme d’une discrimination directe ou indirecte. Ex : Chambre Sociale, 14 novembre 2019, il s’agit d’une femme qui rentrait de congé parental, en retour de congé parental le Code oblige qu’elle retrouve son poste. Or, l’employeur avait mis un remplaçant, un homme et préfère le laisser lui. Il lui offre donc un autre post moins qualifié. La Cour de cassation considère qu’il y a une discrimination indirecte en raison du sexe parce que, d’après les statistiques nationales, il y a un nombre beaucoup plus élevé de femme que d’homme qui partent en congé parental. Donc le fait de ne pas respecter les règles sur le congé parental s’analyse en une discrimination indirect. 3. L’usage licite de critères illicites Deux hypothèses : * Les actions positives : Les critères prohibés avant peuvent parfois être utilisés pour favoriser une catégorie de personnes habituellement victimes de discrimination. Exemple : on voit que les femmes sont généralement moins payées, les entreprises sont dans l’obligation de mettre en place des plan d’action pour réduire ces discriminations, donc les payer +. Ces mesures sont bien sur temporaire, une fois que l’égalité est atteinte, les mesures cessent. * L’exigence professionnelle essentielle et déterminante : article L1133-1. Il est possible, pour l’employeur, de se fonder, directement, sur un critère discriminatoire, dès lors que : - Qu’il répond à une exigence professionnelle essentielle et déterminante - Que l’objectif soit légitime - Que l’exigence soit proportionnée On a aujourd’hui les définition de l’exigence professionnelle essentielle et déterminante dans un arrêt de la Chambre sociale du 23 novembre 2022 nous dit que la notion d’exigence essentielle et déterminante « renvoie à une exigence objectivement dictée par la nature ou les conditions d’exercice de l’activité professionnelle en cause ». Exemple : Une limite d’âge de 30 ans pour le recrutement des pompiers, cela correspond à une exigence professionnelle essentielle et déterminante. Dans le contexte de leur métier qui est de sauver des vies, il faut être en bonne forme physique, d’où la justification de la limite d’âge. Pour les entreprises de tendance ou de conviction (=entreprises qui a une finalité particulière et qui défend une conviction politique ou religieuse par exemple) l’exigence professionnelle, essentielle et déterminante aura tendance à + facilement être admise. Il faut vraiment démontrer que c’est indispensable pour occuper le poste compte tenu soit de la nature des fonctions, soit c’est en lien avec les convictions d’exercice de l’activité. Ex : Chambre sociale, 19 octobre 2022, il s’agit d’un salarié d’une association d’insertion qui est mis à disposition d’une collectivité locale, lui été imposé une obligation de réserve. Ce salarié, après les attentats de 2015, a publié, sur son compte Facebook privé, des propos très virulents mais qui entraient dans la liberté d’expression, dans la liberté religieuse. Il a pourtant été sanctionné pour manquement à Page 6 sur 9 l’obligation de neutralité. La Cour de cassation considère dans cet arrêt que cette obligation de réserve est une exigence professionnelle essentielle et déterminante. B. La preuve de la discrimination En matière civile, si on avait appliqué les règles civilistes, la preuve de la discrimination aurait dû peser sur la tête du salarié à l’embauche. Ça aurait été une preuve très difficile à rapporter. Donc, pour faciliter la preuve le législateur européen et national ont opéré un partage de la preuve en deux temps, article 1134-1 du Code du travail : * 1er temps : Le salarié qui s’estime victime d’une discrimination doit présenter, devant le juge prud’hommal, des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination. Souvent c’est une présentation chronologique des faits qui laisse présumée qu’il y a une discrimination. Même si c’est favorable au demandeur, établir cette discrimination reste tout de même extrêmement difficile. Il est possible, de produire en justice, des éléments, qui concerne des salariés d’entreprise, et sois couvert de documents qui touchent à la vie privé, comment obtenir ce type de document ? Article 145, Code de procédure civil : permet de saisir le juge pour obtenir des éléments qui permettent de soutenir un procès. Donc, sur la base de cet article : possibilité de demander au conseil des prud’homme la transmission de certaines document couvert par la vie privé (notamment par exemple des bulletin de paye). La Cour de cassation considère que le juge doit faire droit à cette demande si elle est : - Indispensable à l’exercice du droit à la preuve du salarié ou du candidat - Si elle est proportionnée au but recherché * 2ème temps : article L1134-1 deuxième alinéa. Au vue de éléments apportés, l’employeur doit prouver que sa décisions est justifiée par des « éléments objectif étrangers à toutes discrimination ». Donc, la charge de la preuve de la non-discrimination pèse sur l’employeur. L’action en réparation du préjudice qui résulte d’une discrimination se prescrit par 5 ans a compté de la révélation de la discrimination, pas du fait discriminatoire c’est-à-dire a compté du jour où la personne a eu connaissance ou aurait dû avoir connaissance de la discrimination. C’est le + long délai que l’on ait en droit du travail. En revanche, l’action doit réparer tout le préjudice donc le juge peut remonter dans le temps sur toute la carrière pour évaluer les préjudices. L’auteur de l’action : - Le salarié - Le syndicat par une action de substitution à condition que la victime soit informée et qu’elle ne s’y oppose pas dans un délai de 15 jour (article L1134-2 et L1134-3). Ça c’est une système extrêmement protecteur. - L’action de groupe en matière de discrimination lorsque plusieurs candidats à un l’emploi ou plusieurs salariés ont fait l’objet d’une discrimination (article L1134-6) En matière pénale : Selon une jurisprudence constante de la Cour de cassation relative au droit de la preuve, le juge pénale ne peut pas écarter « les moyens de preuve produit par les parties au seul motif qu’ils auraient été obtenus de façon illicite ou déloyal ». Ça permet de produire devant le juge pénale des documents qui ont été volés dans l’entreprise ou encore des enregistrement illicites alors qu’en principe, ils ne sont pas recevables sur le plan civil. Page 7 sur 9  C. Les sanctions des discriminations * Sur le plan civil : la nullité de plein droit de la mesure et/ou dommages et intérêts. Toute mesure discriminatoire est nul. Il y a une forme particulière de nullité : la méthode « Clerc » qui est la reconstitution de carrière. On va constituer des panel de salarié en calculant des moyennes, on va donc comparer la moyenne calculée (par exemple le salaire) avec celui du salarié concerné. Ça permet facilement au juge de calculer le montant des dommages et intérêts. Beaucoup utilisé dans les discrimination syndicales et sexuelles. * Sur le plan pénal : 3 ans d’emprisonnement et 45 000€ d’amende pour un refus d’embauche sur la base d’une discrimination définit à l’article L223-1 du Code pénal. Si la discrimination a été commise par une personne morale, celle-ci peut être également déclarée pénalement responsable de cette infraction et encourir à une amende de 225 000 €. Section III : Les formalités d’embauches A. La promesse de contrat de travail Quelles est le différence entre une offre de contrat et une promesse de contrat ? Pendant longtemps la Cour de cassation a retenu une définition de promesse d’embauche assez éloigné du Code civil et dont le sort n’était pas très clair. Elle estimée que la promesse d’embauche, précisant l’emploi proposé et la date d’entrée en fonction, valait contrat de travail. Cela voulait dire que l’employeur qui renonçait à cette promette, qui revenait sur son engagement, avait rompu le contrat de travail donc procédait à un licenciement. Cette solution a été abandonné par une arrêt de la Chambre social du 21 septembre 2017 par lequel la Cour de cassation va mettre sa jurisprudence en conformité avec le Code civil après la réforme de 2016. Dans cet arrêt, il y a une distinction entre l’offre de contrat de travail et la promesse unilatérale de contrat de travail. L’offre de contrat de travail consiste dans l’acte par lequel un employeur propose un engagement précisant l’emploi, la rémunération, et la date d’entrée en fonction et surtout exprime la volonté de son auteur d’être lié en cas d’acceptation. Si l’employeur rétracte l’offre avant l’expiration du délai fixé, ou à défaut, à l’issue d’un délai raisonnable, cette rétractation fait obstacle à conclusion du contrat de travail mais, en revanche, engage la responsabilité extracontractuelle de l’employeur. La promesse unilatérale de contrat de travail est « le contrat par lequel une partie, le promettant, accorde à l’autre, le bénéficiaire, le droit d’opter pour la conclusion d’un contrat de travail, dont l’emploi, la rémunération et la date d’entrée en fonction sont déterminés et pour lequel il ne manque que le consentement du bénéficiaire ». Dans cette hypothèse, si l’employeur revient sur la promesse pendant le temps d’option, cela n’empêche pas la formation du contrat en cas de levé de l’option par le bénéficiaire. Page 8 sur 9 CM du 16/09 B. Règles de forme Ce que nous dit l’article L1221-1 du Code du travail c’est que le Contrat de travail est un contrat dont la forme est libre : c’est un contrat consensuel qui peut dont être formé par le simple échange des volonté. Par conséquent, en principe, l’écrit n’est pas une condition de validité du contrat. Il y a des limitations à ce principe, d’abord pour les contrats de travail spéciaux comme les contrat a duré déterminer, les contrat de travail temporaire (=intérim) ou les contrat de travail à temps partiel c’est-à-dire les contrat dit précaires : pour ces contrats, la rédaction d’un contrat écrit comportant des mentions obligations est une condition posée par la loi. Ensuite, il y a des clauses du contrats qui ne sont valables que si elles sont écrites. Par exemple, pour insérer une période d’essai en début de contrat, il faut une clauses du contrat et donc un contrat écrit si on veut insérer des clauses particulières. Pour le reste, il y a les règles de formes à l’embauche qui sont d’application générale, même pour un contrat à durée indéterminé ou un temps complet. Ces règles de forme, leur finalité c’est d’organiser le recouvrement des cotisations sociales mais également de permettre au salarié de bénéficier de leur droit sociaux (la sécurité social) et également donner au salarié une connaissance minimale des principaux éléments du contrat. Il en résulte d’une série de règle de forme dont les 3 suivantes : Des déclarations préalable à l’embauche obligatoires (article L1221-10 du Code du travail) Si l’employeur ne fait pas de déclaration préalable à l’embauche, il risque une condamnation pénale pour un délit de travail dissimulé (punit de 3 ans d’emprisonnements et de peines complémentaires). En cas de travail dissimulé, le salarié à droit, en cas de rupture de son contrat de travail, à une indemnité forfaitaire de 6 mois. Toute embauche doit être inscrite dans un registre du personnel, tenu à la disposition du CSE et de l’inspecteur du travail. L’article L1221-5-1 du Code du travail transpose une directive européenne, la directive 2019/1152 du 20 juin 2019 relative à des conditions de travail transparente et prévisibles. Ces textes imposent à l’employeur de remettre au salarié un ou plusieurs documents écrit précisant les informations relatives à la relation de travail Ce n’est pas une conditions de validité du contrat mais on voit qu’il y a quand même une exigence écrite des principales conditions de travail. On trouve des éléments importants, par exemple la durée des congés payé, du travail, la rémunération… En principe en début de contrat, le salarié doit se voir remettre ce type de documents écrit avec ces informations. Page 9 sur 9  DROIT SOCIAL [Sous-titre du document] TITRE I : QU’EST-CE QUE LA DROIT DU TRAVAIL ? CHAPITRE III : LA PÉRIODE D’ESSAI 2024/2025 Mme. Hélène Nassom-Tissandier Page 1 sur 5  CHAPITRE III : LA PÉRIODE D’ESSAI L’exécution du contrat de travail commence généralement, mais pas obligatoirement, par une période d’essai. Cette clause du contrat est encadrée par la loi depuis une loi du 25 juin 2008 qui est la loi portant modernisation du marché du travail. Cette loi donne une définition de la période d’essai que l’on retrouve à l’article L1221-20 du Code du travail. Article L1221-20 du Code du travail : « La période d'essai permet à l'employeur d'évaluer les compétences du salarié dans son travail, notamment au regard de son expérience, et au salarié d'apprécier si les fonctions occupées lui conviennent. » Durant cette période, les parties sont soumises à l’ensemble des règles du droit du travail, a l’exception de celles relatives à la rupture unilatérale c’est-à-dire au licenciement. Le contrat commence à s’exécuter tout à fait normalement en période d’essai, en revanche les règles sur la rupture ne s’appliquent pas. Section I : Condition de validité Application de l’article L1221-23 du Code du travail : La clause doit être expressément stipulée dans la lettre d’engagement ou le contrat de travail. On dit que la période d’essai ne se présume pas. C’est une évolution importante puisqu’avant la loi de 2008, on a pu considérer qu’une convention collective pouvait insinuer une période d’essai. Dans ce cas, le salarié était soumis à un période d’essai même sans clauses dans son contrat. Section II : Durée Paragraphe I : Détermination de la période d’essai A. Point de départ Le point de départ de la période d’essai c’est le début de l’exécution du contrat. Puisque la période d’essai a pour objet l’évaluation des compétence du salarié, elle commence nécessairement au début de l’exécution du contrat de travail. Cette règle est simple mais nous conduit à faire une distinction entre période d’essai et période probatoire. Pour rappel : La période probatoire c’est une période qui se déroule en cours d’exécution du contrat et qui va permettre à l’employeur d’apprécier si le salarié est apte à occuper un nouveau poste qu’il lui a confié. Cette période probatoire à la même finalité que la période d’essai mais ne se situe pas en début de contrat. EX : elle va être utilisé quand il y a une promotion pour un salarié Quel est le régime juridique de cette période probatoire : comme pour la période d’essai, la période probatoire ne se présume pas. Ce qui signifie qu’elle doit avoir été expressément acceptée par le salarié. Pendant la période probatoire, l’employeur ne peut pas rompre le contrat de travail s’il estime que le salarié n’a pas les compétences requises pour le poste. Il doit le réintégrer dans ses fonctions antérieures. Pendant cette période, si l’employeur n’est pas satisfait, le salarié ne peut pas refuser sa réintégration dans son emploi antérieur, il s’agirait d’une faute parce que, selon la Cour de cassation, la rupture de la période probatoire « a pour effet de replacer le salarié dans ses fonctions antérieurs » : arrêt du 30 mars 2005. Page 2 sur 5  B. Modalités de calcul de la période d’essai La période d’essai, sauf dispositions conventionnelle ou contractuelle contraire, se décompte de manière calendaire, c’est-à-dire que l’on va prendre tous les jours du calendrier du lundi au dimanche y compris les jours fériés et les jours non travaillés par le salarié. En revanche, les jours non travaillés en raison de l’indisponibilité du salarié suspendent la période d’essai et la prolonge d’autant. Par exemple : L’absence du salarié pour maladie va suspendre la période d’essai et la prolonger. Il y a des hypothèses dans lesquelles la durée de la période d’essai va être raccourcie : Lorsque le salarié est embauché en CDI à l’issu d’un CDD, d’un stage ou d’un intérim. La durée de celui-ci va s’imputer, au moins en partie, sur la période d’essai. Lorsqu’un travailleur intérimaire est embauché par l’entreprise utilisatrice à l’issue de sa mission, la durée des missions accomplies dans cette entreprise au cours des trois mois précédant le recrutement est déduite de la période d’essai éventuellement prévue dans le nouveau contrat de travail (C. trav., art. L. 1251-38). Paragraphe II : Durées maximales A. En cas de CDD Le CDD peut prévoir une période d’essai (article 1242-10) avec une limitation assez précise : elle est en principe limité par un jour par semaine de travail prévu avec deux limites qui dépendent de la durée du contrat : - Un jour / semaines Avec 2 semaines maximum pour un CDD inférieur à 6 mois - Avec 1 mois maximum pour les CDD supérieurs à 6 mois B. En cas de CDI Article L1221-19 : 2 mois pour les ouvriers et les employés 3 mois pour les agents de maîtrises et techniciens 4 mois pour les cadres C’est une durée maximal mais en principe du principe de faveur, une convention collective peut prévoir une durée plus courte. Avant 2008, la loi prévoyait que les périodes d’essai d’une durée supérieur, fixées par une convention de branche conclue avant l’application de la loi continuaient à s’appliquer. Ce qui veut dire que l’on peut avoir des conventions collectives moins favorables que la loi a condition d’être antérieur à la loi. Comment a réagit la Cour de cassation face à ces conventions collectives antérieures à la loi ? La Cour de cassation a invoqué la convention 158 de l’OIT selon laquelle la période d’essai doit avoir une durée raisonnable au regard de l’emploi considéré. La Cour de cassation a considéré que 6 mois de période d’essai renouvelable 6 mois revenait à une période d’essai de 12 mois qui est une période déraisonnable. Pour éviter ce contentieux, le législateur, a profité de la nécessité de transposer certaines directives européennes pour modifier le Code du travail. C’est la loi du 9 mars 2023 applicable depuis le 10 septembre 2023 qui supprime la possibilité de dérogation. Désormais : on s’en tient au principe de faveur. Page 3 sur 5 Paragraphe III : Le renouvellement de la période d’essai Il y 3 conditions pour pouvoir renouveler une période d’essai : Il faut que la possibilité du renouvellement soit prévue par une convention de branche étendue (Bloc I) Il faut que le renouvellement de la période d’essai soit expressément stipulé dans la lettre d’engagement ou le contrat de travail Enfin, il faut une manifestation claire et non équivoque de volonté du salarié d’accepter le renouvellement. La seule poursuite du contrat ne suffit pas à prouver son acceptation. Cet accord du salarié doit être donné, au cours, c’est-à-dire avant la fin de la période initiale Enfin, un seul renouvellement est possible, ce qui va conduire à une durée maximale, renouvellement possible de : - 4 mois - 6 mois - 8 mois En fonction des catégories professionnelles Section III : La rupture du contrat pendant la période d’essai Souvent on considère que la période d’essai est une période de non droit sans procédure sans indemnité. Le principes effectivement c’est la liberté de rompre, pendant la période d’essai, de l’employeur comme du salarié. Néanmoins, il y a des limités à cette liberté et en particulier il ne doit pas y avoir de rupture abusives. Paragraphe I : Principe et limites de la liberté de rompre A. La rupture du contrat de travail par l’employeur Si c’est l’employeur qui rompt la période d’essai, l’employeur doit manifester cette volonté avant la période d’essai. S’il rompt après la période, alors on est plus en période d’essai et donc la rupture est un licenciement. Ensuite, la rupture ne doit pas être abusive : - Il ne doit pas avoir une légèreté blâmable de l’employeur : le salarié peut obtenir des dommages et intérêts s’il rapporte la preuve que l’employeur à réagit avec une légèreté blâmable en mettant fin à la période d’essai. Exemple : si l’employeur met fin à la période d’essai prématurément sans avoir apprécié les compétences du salarié - L’abus, d’une manière + générale, sera reconnue chaque fois que l’employeur rompt la période d’essai pour un motif autre que l’appréciation des qualités professionnelles. Exemple : discrimination La difficulté pour le salarié c’est la charge de la preuve c’est-à-dire de prouver que la période d’essai à été rompu pour un motif autre que l’aptitude professionnelle. C’est une preuve qui n’est pas forcément simple à rapporter. Page 4 sur 5  B. La rupture du contrat de travail par le salarié Si c’est le salarié qui met fin à la période d’essai, le raisonnement est le même mais le contentieux beaucoup moins important : - Le salarié est libre de rompre la période d’essai - La rupture de la période d’essai ne doit pas être abusive Il y a très peu de contentieux cans ce sens là En revanche, il existe une hypothèse intermédiaire : lorsque le salarié rompt la période d’essai en raison de l’inexécution par l’employeur de ses obligations. On va considérer ici que l’employeur est fautif et que le salarié peut demander réparation du préjudice. Cela ne constitue pas une prise d’acte de la rupture de contrat de travail (voir plus tard dans le cours ce qu’est la prise d’acte de la rupture du contrat de travail). Paragraphe II : Délai de prévenance Selon l’article L1221-25 l’employeur ou le salarié doivent respecter un délai de prévenance qui varie selon lequel c’est. Si c’est l’employeur, il doit respecter un délai de 24h à 1 mois selon la durée du salarié dans l’entreprise : - 24h pour 8 jours de présence - 48h entre 8 jours et 1 mois de présence - 2 semaines après un mois de présence - 1 mois après 3 mois de présence Imaginons que l’employeur veuille rompre la période d’essai mais qu’il ne lui reste pas assez de temps. Comment faire ? Déjà la période d’essai, renouvellement inclue, ne peut pas être allongé du fait du délai de prévenance. L’employeur ne va pas faire exécuter le délai de prévenance s’il dépasse ou s’il n’a pas envie, mais il va verser une indemnité compensatrice au salarié, qui correspond au salaire qui aurait été versé jusqu’au terme du délai de prévenance. Si c’est la salarié qui met fin à la période d’essai, le délai de prévenance est de 24h à 48h. 24h pour une durée de présence de 8 jours ou sinon 48h pour + de 8 jours. Beaucoup de salarié ne respecte pas le délai de prévenance parce qu’il n’y a pas beaucoup de risque. Les employeurs ne vont pas en justice. Le seul risque c’est si c’est couplé à un abus parce que ça peut servir de preuve à l’abus de la rupture de la période d’essai par le salarié. Page 5 sur 5  DROIT SOCIAL [Sous-titre du document] TITRE I : QU’EST-CE QUE LA DROIT DU TRAVAIL ? CHAPITRE IV : LE CONTRAT À DURÉE DÉTERMINÉE (CDD) 2024/2025 Mme. Hélène Nassom-Tissandier Page 1 sur 10  CHAPITRE IV : LE CONTRAT À DURÉE DÉTERMINÉE (CDD) Le CDD est encadré par la loi depuis 1979. Il a fait l’objet de nombreuses réformes depuis notamment sous l’influence du droit de l’UE avec un directive relative au contrat à durée indéterminé. Deux remarques préalables : * Le régime du contrat de travail temporaire (=intérim) est, pour l’essentiel, identique à celui du contrat à durée indéterminé. * Depuis une des ordonnances macron (2017-1387 du 22 septembre 2017) il est possible de déroger à la loi par une convention de branche sur un certain nombre de disposition jusqu’alors impératives notamment au regard de la durée, du nombre de renouvellement ou du délai de carence (=délai entre deux CDD successif). C’est une avancée majeur parce qu’avant ça, on pouvait dire que le CDD était un contrat précaire mais le = protecteur qui existait en droit du travail, ce n ’est plus le cas maintenance puisque les conventions de branche peuvent abaisser ce niveau de protection. Section I : Généralités Le recours au CDD impose de respecter une idée générale : le CDI doit s’imposer comme le contrat de droit commun en droit du travail. Dans cette perspective, l’idée c’est également que chaque fois que les règles spécifiques du CDD ne sont pas respectées, le salarié peut demander la requalification en CDI. Paragraphe I : Le CDI comme contrat de droit commun C’est le contrat de droit commun en droit français. Ce principe est posé par la directive européenne du 22 septembre 2017. On en déduit que le CDD est nécessairement un contrat dérogatoire. Sa relation et son usage sont extrêmement formalistes donc. Le nombre de contrat précaire s’est multiplié depuis 1979 parce que le législateur utilise ces contrats atypiques comme des instruments de lutte contre le chômage. Paragraphe II : La requalification Le CDI étant le contrat de droit commun, on doit en déduire une double conséquence : 1° Tout contrat conclu sans précision est un CDI 2° Tout contrat conclut en violation des règles spécifiques du CDD doit être requalifié en CDI Qu’est-ce que cette requalification ? Selon l’article L1245-2 seul le salarié peut être demandeur à l’action en requalification en saisissant le Conseil des Prud’homme en bénéficiant d’une procédure accélérée puisque l’affaire est directement envoyée au bureau de jugement qui doit statuer dans le mois qui suit la saisine. Sur le domaine de la requalification, l’article L1245-1, dresse la liste des textes dont la violation est sanctionnée par la requalification. Par exemple, l’exigence d’un écrit = requalification automatique, l’absence d’une mention obligatoire sauf la mention de la convention collective applicable = requalification, l’absence de la durée = requalification. Sur les conséquence de la requalification : le juge va en même temps allouer une indemnité au salarié dont le montant ne peut pas être inférieur à un mois de salaire. En cas de requalification, le juge va Page 2 sur 10 aussi vérifier que le salarié n’a pas été privé d’avantages conventionnels dont il aurait pu bénéficier s’il avait été en CDI dès l’origine. Sur la prescription de l’action : deux questions - La durée de la prescription - Le point de départ de la prescription La prescription, article 1471-1 est un délai de 2 ans. Sur le point de départ de la prescription, arrêt de la Chambre sociale du 3 mai 2018, la Cour de cassation nous dit que le délai de 2 ans cours a compté de la conclusion du contrat. Non-respect du formalisme = prescription qui cours à partir de la conclusion du CDD. En revanche, dans un arrêt du 29 juin 2020, la Cour de cassation a précisé que le point de départ du délai, pour une action fondée sur le motif (c’est-à-dire pas du formalisme mais une condition de fond), le délai commence à courir au terme du contrat. S’il y a plusieurs contrat = le terme du dernier contrat. Enfin, arrêt du 15 mai 2021, si l’action est fondée sur le non respecte du délai de carence entre deux contrat successifs, le point de départ est le premier jour du second contrat. Section II : Conditions de forme Le CDD n’est pas un contrat consensuel, il est nécessairement écrit et doit comporter un certain nombre de mention sous peine de requalification en CDI. C’est l’article L1242-12 du Code du travail qui nous dit cela. Articles L1242-12 du Code du travail : « Le contrat de travail à durée déterminée est établi par écrit et comporte la définition précise de son motif. A défaut, il est réputé conclu pour une durée indéterminée. Il comporte notamment : 1° Le nom et la qualification professionnelle de la personne remplacée lorsqu'il est conclu au titre des 1°, 4° et 5° de l'article L. 1242-2 ; 2° La date du terme et, le cas échéant, une clause de renouvellement lorsqu'il comporte un terme précis ; 3° La durée minimale pour laquelle il est conclu lorsqu'il ne comporte pas de terme précis ; 4° La désignation du poste de travail en précisant, le cas échéant, si celui-ci figure sur la liste des postes de travail présentant des risques particuliers pour la santé ou la sécurité des salariés prévue à l'article L. 4154-2, la désignation de l'emploi occupé ou, lorsque le contrat est conclu pour assurer un complément de formation professionnelle au salarié au titre du 2° de l'article L. 1242 -3, la désignation de la nature des activités auxquelles participe le salarié dans l'entreprise ; 5° L'intitulé de la convention collective applicable ; 6° La durée de la période d'essai éventuellement prévue ; 7° Le montant de la rémunération et de ses différentes composantes, y compris les primes et accessoires de salaire s'il en existe ; 8° Le nom et l'adresse de la caisse de retraite complémentaire ainsi que, le cas échéant, ceux de l'organisme de prévoyance. » - L’alinéa premier pose l’exigence d’un écrit - La sanction de la requalification : il réputé conclu : le simple fait qu’il n’y ai pas d’écrit ou qu’il manque une mention obligatoire suffit à justifier la requalification Page 3 sur 10 La Cour de cassation considère que l’absence du point 5 et du point 8 c’est-à-dire n’entraîne pas nécessairement requalification en CDI. La Cour estime que ce ne sont pas des mentions essentielles. En revanche, s’il manque par exemple le nom de la personne remplacée pour un CDD de remplacement, il y aura automatiquement requalification en CDI. A savoir ! Lorsqu’on parle d’un écrit, on parle d’un écrit signé par le salarié. A défaut de signature, le salarié peut demander la requalification (même si c’est lui qui ne l’a pas signé). Il en va autrement qu’en cas d’action frauduleuses ou de mauvaises foi de sa part. Article L1242-13 : le CDD doit être transmis dans les deux jours ouvrables suivant l’embauche. Ce qui a changé en 2017 c’est qu’avant le 22 septembre 2017, le simple fait de ne pas transmettre le CDD dans les 2 jours entraînait la requalification. Désormais, il est précisé à l’article L1245-1 alinéa 2 que le non-respect de cette règle n’entraîne plus à lui seule la requalification en CDI. Section III : Conditions de fond Paragraphe I : les cas de recours au CDD Le CDD est un contrat dérogatoire au droit commun donc il ne peut être conclu que dans les hypothèses prévue par la loi. Il y a deux hypothèses à respecter : - Le respect d’un principe générale - Le choix d’un motif de recours autorisé. A. Le principe général Figure à l’article L1242-1 selon lequel le CDD quel que soit son motif ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement à un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise. Cette règle est complétée par l’article suivant qui nous dit que le CDD ne peut être conclu que pour l’exécution d’une tâche précise et temporaire. Ce principe général est complété par le B : choisir un cas de recours autorisé B. Les cas de recours au CDD Article L1242 qui fait une énumération des hypothèses de cas de recours : Le CDD de remplacement : - 1° : Un salarié absent. Cette hypothèse de remplacement est étendue assez largement. Il peut s’agir d’un remplacement du salarié absent. Par exemple, pendant un arrêt maladie, pendant les congés payés, pendant un congé parental un arrêt maternité. - 2° : Il peut également s’agir du remplacement d’un salarié à temps plein qui passe, provisoirement, à temps partiel - 3° remplacé un salarié qui a définitivement quitté l’entreprise ou qui a été muté définitivement. Il n’est possible de mettre un CDD que si c’est de manière temporaire et que l’emploi est amené à disparaître. La Cour de cassation a admis dans un arrêt du 25 février 2009 les remplacements en cascade : un salarié recruté en CDD va avoir pour mission de remplacer un salarié A qui lui-même fait le remplacement d’un salarié B qui est en congé maladie. Page 4 sur 10 Une loi du 21 décembre 2022 a prévu, à titre expérimental (jusqu’en avril 2025) un CDD multi remplacement c’est à dire qu’il est possible de conclure un CDD pour remplacer plusieurs salariés absents. L’accroissement temporaire de l’entreprise : en principe, on peut recruter pour 18 mois. Dans cette hypothèses, il y a deux cas particuliers : - Un CDD qui est conclu pour réaliser des travaux urgents nécessités pour les mesures de sécurités (max 9 mois) - Un CDD pour honorer une commande exceptionnelle à l’exportation (max 24 mois) La difficulté de l’accroissement temporaire c’est qu’il doit être caractérisé par l’employeur. Quelques éléments sur ce point : le choix de ce motif est possible dès lors que la durée de l’accroissement est limitée, même si la période d’accroissement est prévisible. Par exemple, une entreprise de manutention de pneu avec l’hiver qui arrive et les pneus neige : accroissement prévisible. En revanche, il faut bien que cette activité corresponde à l’activité permanente de l’entreprise. La Cour de cassation a, par exemple, considéré dans un arrêt du 29 septembre 2011, que le lancement d’un nouveau produit ne justifiait pas le recours au CDD. L’exécution de travaux saisonniers, le CDD saisonnier : on a depuis la loi travail du 8 août 2016, une définition du travail saisonnier : c’est celui dont les tâches sont appelées à se répéter chaque année, selon une périodicité à peu près fixe en fonction du rythme des saison ou des modes de vies collectif. C’est cette définition qui va permettre de distinguer le travail saisonnier et l’accroissement temporaire d’activité. Concrètement, le CDD saisonnier doit, pour être saisonnier, remplir deux conditions : - L’activité elle-même doit être saisonnière - L’activité du salarié consiste à l’accomplissement de tache à caractère strictement saisonnier et non durable. Pour le CDD d’accroissement temporaire, le travailleur doit verser une indemnité de fin de contrat et pas pour le CDD saisonnier d’où la tentation, pour les employeurs de faire du CDD saisonnier et pas de l’accroissement temporaire. CDD d’usage : Le CDD d’usage est celui conclu pour pourvoir un emploi dans certains secteur d’activité où il est d’usage constant de ne pas recourir à un CDI. Plusieurs conditions : - 1° Il faut être dans un secteur d’activité pour lequel le recours à un CDD d’usage est autorisé. Cette liste est à l’article D1242-1 (par exemple l’hôtellerie, la restauration, l’audiovisuel) - 2° Il faut que dans ce secteurs, il y ait un usage de ne pas conclure de CDI pour ce type d’emploi. C’est difficile de prouver un usage donc si une convention collective de branche, du secteur précise qu’un tel usage existe, alors il est présumé exister. - 3° Le CDD doit porter sur un emploi par nature temporaire. Ce n’est pas écrit dans l’article mais c’est le principe général. Les CDD de types particuliers : - Les contrat pour inciter à l’embauche Paragraphe III : Les interdictions de recours au CDD Il y a des hypothèses dans lesquelles le recours en CDD est interdis : - Pour réaliser des travaux dangereux : article D4154-1 : il est interdit de recourir au CDD pour l’exécution de travaux particulièrement dangereux exposant un risque cancérogène et mutagène. - L’article L1242-6 interdit le CDD ou l’intérim pour remplacer des salariés grévistes. Page 5 sur 10  - L’article L1242-5 interdit le recours au CDD pour accroissement temporaire d’activité dans les 6 mois qui suivent un licenciement économique. L’idée c’est que l’entreprises a supprimé des emplois pour un motif économiques, si dans les 6 mois après elle peut faire des CDD, cela voudrait dire que le licenciement pour motif économique n’était pas nécessaire Section IV : La durée du CDD Le CDD doit avoir un terme. On va distinguer deux hypothèses : - Le terme peut être précis (paragraphe I) - Ou imprécis (paragraphe II) Paragraphe I : Le CDD de date à date Lorsque le CDD a un terme précis cela signifie qu’il y a une date de fin du contrat. Dans cette hypothèses, en principe la durée maximale est de 18 mois avec quelques dérogations. Attention ! Depuis les ordonnance Macron, il est possible de voir dans les conventions collectives, une durée maximale plus longue. Donc cette dispositions est devenue supplétive. Sur le renouvellement du CDD : L1243-13, deux conditions pour un renouvellement à l’intérieur de la durée maximale : - Il faut que le renouvellement soit prévu dans le contrat : ça fait partie des mentions obligatoires - Là encore, une convention de branche peut augmenter le nombre de renouvellement possible. Paragraphe II : Le CDD sans terme précis Article 1242-7 : il y a des hypothèses où c’est possible de ne pas prévoir un terme précis à la conclusion du contrat. Mais ça reste un CDD dont il faut quand même qu’un terme soit précisé même s’il n’y a pas de date. C’est-à-dire qu’il faut prévoir, dans le contrat, un évènement dont la réalisation mettra fin au contrat. Ex : le retour du salarié remplacé. Dans cette hypothèse, puisque le terme est imprécis, on ne peut pas prévoir de durée maximal ou de renouvellement. Mais le contrat doit prévoir une durée minimale librement déterminée par les parties. Quel est l’intérêt de cette durée minimale ? Pendant cette période, le contrat ne pourra pas être rompu même si l’événement qui met fin au contrat survient pendant cette période. Paragraphe III : La succession de CDD A. CDD successifs sur un même poste de travail L’employeur doit en principe respecter un délai de carence entre deux contrats. Quelle est la durée de ce délai de carence ? La durée du délai de carence elle est d’1/3 du premier contrat ou la moitié pour un CDD de moins de 2 semaines. Ex : J’ai eu un CDD de 6 mois pour un poste, alors si je veux refaire un CDD sur ce même poste, je dois attendre 2 mois. Il y a des hypothèses légales dans lesquelles il n’y a pas à respecter de délai de carence : article L1244- 4-1 : Page 6 sur 10  - En cas de remplacement d’un salarié absent - Pour les CDD saisonniers - Pour les CDD d’usage Depuis une ordonnance du 22 septembre 2017, une convention de branche étendue peut prévoir d’autres cas où le délai de carence ne sont pas applicables. Certaines branches se sont rapidement emparées de cette disposition. Et le Conseil d’Etat dans un arrêt du 27 avril 2022, a affirmé qu’un accord de branche ne peut pas se contenter de prévoir qu’il n’y aurait aucun délai de carence, il doit définir précisément les cas dans lesquelles il est supprimé. La convention de branche peut également modifier les modalités de calcul de délai de carence : pour prévoir par exemple une durée plus brève que ce que prévoir la loi. B. CDD successifs avec un même salarié sur des postes différends C’est en principe illicite sauf dans les hypothèses prévues par la loi. Notamment pour remplacer un salarié absent, effectuer un travail saisonnier ou pour les contrats d’usage. Dans ces hypothèses prévues par l’article L1244-1 la succession de CDD avec un même salarié est licite. La Cour de cassation contrôle et limite ces disponibilités. Pour le CDD d’usage, le recours au CDD successif doit être justifié par des raisons objectives établissant le caractère par nature temporaire de l’emploi. Sur le CDD de remplacement, selon la Cour de cassation ou depuis 2005, l’employeur ne peut pas recourir systématiquement au CDD pour faire face à un besoin structurel de main d’œuvre. Dans l’arrêt du 26 janvier 2005, il s’agissait une salarié qui avait conclue 104 CDD successifs et 104 CDD de remplacement à chaque fois. La Cour de cassation a considéré que la société a utilisé le CDD pour pourvoir durablement à l’activité permanente de l’entreprise. Donc l’ensemble des CDD devaient être requalifié en un seul CDI depuis le premier jour du premier CDD. Donc, si on a des CDD successif pour le même motif avec la même qualification du salarié, la même rémunération et un faible écart de temps alors on peut avoir une requalification de l’ensemble de ces CDD en un seul CDI. Enfin, pour les CDD saisonniers, il y a aujourd’hui les mécanismes qui permettent de favoriser l’embauche d’un salarié à l’arrivée de la saison suivante. Par exemple, à l’article L1244 -2 il est dit que l’on peut prévoir des clauses de reconduction pour la saison suivante. La Cour de cassation, sur ces clauses, considèrent que la non-reconduction n’a pas pour conséquence la requalification de la relation contractuelle en relation indéterminée. CM du 18/09 Section V : La fin du CDD Paragraphe I : L’arrivée du terme L’arrivée du terme entraîne : L’obligation pour l’employeur de respecter le délai de carence. Dans les hypothèses où il doit être respecté Le salarié à en principe droit à une indemnité de précarité aussi appelée indemnité de fin de contrat qui correspond à 10% de la rémunération brute totale. Deux remarques : 1° Cette indemnité peut être réduite à 6% par une convention de branche ou une convention collective sous réserve qu’il y ait des contreparties en matière de formation professionnelle. 2° De plus, la loi prévoit des hypothèses où l’indemnité n’est pas dû : Page 7 sur 10  - Contrat saisonnier - Contrat d’usage - Contrat jeune - Lorsque le contrat se poursuit en CDI ou lorsqu’un CDI est proposé par l’employeur et refusé par le salarié - Lorsque le contrat est rompu par le salarié de manière anticipé Au-delà du terme, su le CDD se poursuit, il se transforme automatiquement en CDI Paragraphe II : Ruptures anticipées des CDD Il peut y avoir rupture du CDD pendant la période d’essai : dans ce cas on respecte le régime juridique de la période d’essai (voir + haut). Or, cette hypothèse, la loi prévoit 5 cas de rupture anticipé : article 1243-1 et 1243-2. 1° Commun accord entre l’employeur et le salarié : l’accord doit être une volonté claire et non équivoque. 2° La force majeur : ça doit être un évènement extérieur, imprévisible et irrésistible. Elle est très rarement retenue parce que ça doit être un élément qui rend totalement impossible la poursuite du contrat. Elle n’est pas constituée par la maladie du salarié ni par un motif économique. Il y a un dispositif particulier, si elle est reconnue, les parties au contrat sont dégagés de certaines obligations comme le versement de l’indemnité de fin de contrat. Seul les congés payés restent dû. 3° La faute grave ou lourde du salarié ou de l’employeur. On a une définition de la faute grave. Faute grave : celle qui rend impossible la poursuite du contrat de travail. C’est cette idée que le salarié doi