النظرية العامة للقانون الدستوري PDF

# محاضرات في وحدة النظرية العامة للقانون الدستوري ## مقدمة تحتل النظرية العامة للقانون الدستوري مكانة هامة ضمن حقل الدراسات القانونية وترتبط ارتباطا وثيقا بمختلف فروع القانون بقسميه العام والخاص بل وتشكل بدرجة أكثر أحد أبرز دعامات القانون العام. فهي مادة تمزج بين البعد النظري والبعد العملي وتختص...

# محاضرات في وحدة النظرية العامة للقانون الدستوري ## مقدمة تحتل النظرية العامة للقانون الدستوري مكانة هامة ضمن حقل الدراسات القانونية وترتبط ارتباطا وثيقا بمختلف فروع القانون بقسميه العام والخاص بل وتشكل بدرجة أكثر أحد أبرز دعامات القانون العام. فهي مادة تمزج بين البعد النظري والبعد العملي وتختص بدراسة الوقائع والأنظمة الدستورية دراسة علمية كما تهتم بمعرفة القوانين التي تخضع لها الممارسة الدستورية. وتندرج النظرية العامة للقانون الدستوري إلى جانب الأنظمة الدستورية والمؤسسات السياسية ضمن القانون الدستوري، باعتباره فرعا من فروع القانون العام الداخلي، يهتم بدراسة القواعد الدستورية والقانونية التي تبين نظام الحكم وسلطات الدولة والعلاقات المختلفة بين مؤسساتها وحقوق الأفراد وواجباتهم. ## المبحث الأول: القانون الدستوري يرتبط تحديد مفهوم القانون الدستوري بمعرفة تاريخ وظروف نشأته، وتحديد تعريفه، وعلاقته بأهم فروع القانون العام، ثم المصادر التي يستقي منها قواعده. ### **المطلب الأول: نشأة ومفهوم القانون الدستوري ** #### **الفقرة الأولى: نشأة القانون الدستوري** يرتبط تحدید مفهوم القانون الدستوري بمعرفة تاريخ وظروف نشأته (الفقرة الأولى)، وتحديد تعريفه (الفقرة الثانية). <start_of_image>- **الحركة الإنسية**: والتي أكدت بفعل ظهور آلة الطباعة ودعم الانتاجات الفكرية والأدبية على ضرورة جعل العلم في خدمة الإنسانية، وعلى دعم طاقات الإنسان باعتباره محور الكون. - **حركة الإصلاح الديني أو الإصلاح البروتستانتي**: وبروز مفاهيم عدة من قبيل : العلمانية، التي تعني فصل الدين عن الدولة وضمان عدم فرض دين معين كدين رسمي للدولة، ثم مفهوم العقل والفرد الذي أصبح في غنى عن الكنيسة وقادرا على التواصل مع الله دون الحاجة لرجال الدين ودون سلطان على عقل الإنسان. - **مفهوم القانون الطبيعي**: وهو فكرة قديمة ظهرت لمناقشة الحقيقة والوصول إليها بالحس العقلي، وجرى تطويرها على أساس الفكرة القائلة بأن البشر لديهم حقوق ومكتسبات معينة ثابتة لا تقبل التصرف، ولها وجودها حتى لو لم تعترف بها الدول أو لم تكن مدونة في نصوص قانونية. - **نظرية العقد الاجتماعي**: وتستند إلى فكرة الميثاق الجماعي، وأن شرعية سلطة الدولة على الأفراد تقوم على أساس أن السلطة مصدرها الشعب، وقدمت هذه النظرية مفهوم الحق الطبيعي باعتباره أساسا للعقد الاجتماعي، وكان من أبرز مؤسسها توماس هوبز، جون لوك وجان جاك روسو، حيث أسهموا بتقديم رؤيتهم ورسموا أهم معالم فكرة العقد الاجتماعي. - **الثورات الأوروبية والأمريكية وحركة تدوين الدساتير**: حيث اتخذت القواعد الدستورية في بدايتها شكلا عرفيا غير مقنن وظلت لزمن طويل عرفية، وساهم في هذه الأوضاع كون أن الحكام ذوي السلطة المطلقة لم يكونوا ليقبلوا بسهولة وضع نصوص دستورية مكتوبة حتى لا تقيد وتحد من سلطاتهم، لأجله قاوم الحكام المبادرات الهادفة إلى تقنين تلك القواعد المنظمة للسلطة. غير أن ثورة البارونات أجبرت ملك بريطانيا "جون" على توقيع ماغنا كارتا Magna Carta (15 يونيو 1215) أو الميثاق الأعظم كأول وثيقة مكتوبة تؤسس لسلطة الحكم وتقيد من صلاحيات الملك ونفوذه وتسمح لملاك الأراضي الأثرياء بأن يكون لهم رأي في أي ضرائب جديدة يرغب الملك في فرضها. ورغم أن هدف هذه الوثيقة وقت إصدارها كان هو إيجاد توازن بين سلطات الملك وطبقة الإقطاعيين، إلا أنها صارت فيما بعد رمزا لمبادئ الحرية والديمقراطية. ولقد مثلت الثورة الإنجليزية الأساس الفلسفى لكل عمليات التحديث الغربية، فعندما شرعت المستعمرات البريطانية في القرن السابع عشر في وضع قوانينها الأساسية، ضمنتها عبارات وكلمات من ماغنا كارتا، كما أن الحقوق الأساسية التي نص عليها دستور الولايات المتحدة الأمريكية (1789), شملت بعض المبادئ التي أسس لها الميثاق الأعظم. ويرى البعض أن "إعلان الاستقلال" الأمريكي - **(1776)، و"وثيقة الحقوق" البريطانية (1689) و"إعلان حقوق الإنسان والمواطن" الفرنسي (1789)** ولدت جميعها من رحم ماغنا كارتا. كما أن تدوين الدساتير مر بعدة موجات دستورية، حيث ظهرت الطائفة الأولى من الدساتير المكتوبة بعد الثورتين الأمريكية والفرنسية، وهي التي نتج عنها الدساتير التأسيسية (دساتير الولايات كدستوري فرجينيا ونيوجرسي انطلاقا من سنة 1776، ثم بعدها الدستور الفيدرالي الأمريكي 1787 ثم الفرنسي (1791) والتي تم التركيز فيها على دور وحقوق البرلمان واختصاصات الرئيس وبعض الأحكام المتعلقة بالحقوق والحريات الأساسية. عقب ذلك، صدرت دساتير جيل القرن التاسع عشر، وهو الذي تلا تحرر المستعمرات الاسبانية والبرتغالية واتسم بانتشار انظمة سياسية مقتبسة من دستور أمريكا وارتباطا بهذه الحركات التحررية ونتيجة للاضرابات السياسية ومقاومة الشعوب للاستبداد ظهرت في أوروبا خلال هذه الفترة (وخاصة بين 1830 و 1848) موجة من الدساتير (بلجيكا 1831 وسويسرا 1848 مثلا.....). وبعد الحرب العالمية الأولى، عمدت العديد من الدول الجديدة المستقلة إلى تدوين دساتيرها. كما ترتب على تصفية الاستعمار وظهور دول حديثة في العالم العربي وافريقيا وآسيا بعد الحرب العالمية الثانية، توجهها إلى تأكيد استقلالها وبيان نظام الحكم فيها بوضوح في وثائقها الدستورية المكتوبة. فأصبحت الدساتير المكتوبة أساسا للدول المعاصرة، إلى درجة تكاد تكون فيها بريطانيا هي الدولة الوحيدة التي تعتمد العرف الدستوري مصدرا أساسيا لقواعد الدستور وتنظيم السلطة والحكم، ويرجع ذلك إلى خصوصية المجتمع البريطاني وطابعه المحافظ وثقته في مؤسساته السياسية. ورغم ظهور الدساتير واعلانها في دول أمريكية وأوروبية عديدة، ظل القانون الدستوري مدة طويلة يدعى بالقانون العام، وأول من انتبه الى خصائصه التي تجعل منه علم مستقل هم الاساتذة الايطاليون بداية من سنه 1797، ثم انتقلت التسمية الى كليات الحقوق بفرنسا سنة 1834، ثم انتشرت في باقي بقاع العالم. #### **الفقرة الثانية: تعريف القانون الدستوري** القانون الدستوري هو حقل معرفي قانوني يدرس النظام السياسي من خلال نصوصه الدستورية وتطوره التاريخي ومحيطه السوسيو اقتصادي ومؤسساته الدستورية وأنماط مشروعيته وقواه السياسية وجماعاته الضاغطة، وحكمه السياسي (بمعنى أنه يجيب على الأسئلة التالية : من يحكم، وكيف يحكم، وكم مدة الحكم؟). ويرجع تعريف القانون الدستوري إلى معيارين، شكلي وموضوعي : 1- **المعيار الشكلي**: ينطلق من الشكل في تعريفه ويعتمد على شكل القواعد الدستورية والجهة التي أصدرتها وتجميعها في وثيقة واحدة هي الدستور. فالقانون الدستوري حسب هذا المعيار هو الوثيقة الدستورية وما تضمنته من نصوص وأحكام. وبهذا المعنى تكون دراسته هي دراسة الدستور أو قانون الدستور (Le droit de la constitution) حسب تعبير VEDEL، ويقتصر نطاقه ودراسته على وثيقة الدستور وحدها وما ورد فيها من نصوص مكتوبة. ويعاب على هذا التعريف، أن : - هناك موضوعات ذات طبيعة دستورية ولا تتضمنها وثيقة الدستور. وبالعكس قد تتضمن هذه الوثيقة موضوعات ليست ذات صبغة دستورية كالنصوص الجنائية والإدارية والاقتصادية). - هذا المعيار لا ينطبق على الدول التي ليس لها دستور مكتوب، وبالتالي يستثني القواعد الدستورية العرفية في بريطانيا التي ليس لها دستور مكتوب يرجع إليه كأساس عام لتعريف القانون الدستوري. كما أن هناك قواعد دستورية مصدرها العرف الدستوري وغير مدونة في الوثيقة الدستورية المكتوبة (فرنسا مثلا). 2- **المعيار الموضوعي**: وهو المعيار الذي لا ينظر إلى وثيقة الدستور كأساس لتعريف القانون الدستوري، بل يقوم على جوهر وموضوع ومضمون الدستور سواء تم تضمين قواعده في وثيقة دستورية مكتوبة أم لم تتضمنه هذه الوثيقة وسواء كان الدستور مدونا أو عرفيا، وسواء كذلك تقررت أحكامه في قوانين عادية أو بمقتضى العرف الدستوري. غير أن هذا التعريف يواجه صعوبات تحديد القواعد التي يمكن وصفها بأنها قواعد دستورية، حيث أجاب الفقه الدستوري كل من زاويته. ف VEDEL يرى أن القواعد ذات الصبغة الدستورية هي التي يتقرر بموجبها تنظيم ومباشرة السلطة وتبيان طبيعة الدولة (موحدة أم فيدرالية) وشكلها ملكية أم جمهورية وطبيعة العلاقات بين مختلف السلطات السياسية (التشريعية، التنفيذية، القضائية). أما الفقيه DUGUIT، فيقول بإن القانون الدستوري لا يعترف بشكل القواعد الدستورية وتضمينها في وثيقة مكتوبة، بل بمحتواها ومضمونها الذي ينطبق على المؤسسات السياسية. وهو ما أكده الفقيه DUVERGER كذلك، حيث اعتبر أن القانون الدستوري يدرس المؤسسات السياسية من الزاوية القانونية، كما أن جميع القواعد الدستورية غير مدرجة كليا في وثيقة الدستور، بل تتضمنها القوانين والمراسيم والقرارات الوزارية والأعراف القانونية والمبادئ العامة للقانون. ويتضمن القانون الدستوري، وفقا لهذا المعيار، إلى جانب تنظيم السلطات العامة في الدولة، القواعد التي ترسم الإطار القانوني العام للدولة ويحدد فكرة وفلسفة القانون الذي يجب أن تستر شد بهما سائر السلطات العامة في عملها. ### **المطلب الثاني: موقع القانون الدستوري ضمن فروع القانون و مصادره** يتميز للقانون الدستوري بعلاقته بكل فروع القانون العام والخاص، وخاصة منها فروع القانون العام من جهة (الفقرة الأولى، وبتعدد مصادره من جهة أخرى (الفقرة الثانية). #### **الفقرة الأولى: علاقه القانون الدستوري ببعض فروع القانون العام** يرتبط القانون الدستوري بفروع القانون العام وبالعلوم المرتبطة به ارتباطا وثيقا. 1- **علاقة القانون الدستوري بعلم السياسة** القانون الدستوري يعالج القواعد المتعلقة بتولي السلطة وممارستها وانتقالها، أي بتولي السلطة في كيانها القانوني. أما علم السياسة، فيتناول كل ما له شأن بالسلطة في حقيقتها وواقعها بصرف النظر عن القواعد الشكلية التي تخضع لها، وهو أشمل من القانون الدستوري. فالدستور يضع وينظم قواعد الحكم والسلطة، وعلم السياسة يحلل الظواهر والسلوك وبنية الأحزاب وتأثيرها على عمل النظام السياسي. 2- **علاقة القانون الدستوري بالقانون الإداري** بينهما موضوعات كثيره مشتركة، غير أنهما يتناولانها من وجهه نظر مختلفة، والفرق بينهما هو الفرق بين الحكومة والادارة. فدراسة الحكومة وتركيبتها ووظائفها هو من مواضيع القانون الدستوري، حيث يضع هذا القانون المبادئ الاساسية في الدولة وعلى هديها تؤدي الادارة عملها. كما أن القانون الدستوري هو المقدمة الحتمية للقانون الاداري. أما القانون الاداري، فهو تكملة لازمة للقانون الدستوري. #### **الفقرة الثانية: مصادر القانون الدستوري** يستمد النظام الدستوري في الدول ذات الدساتير المكتوبة قواعده من عدة مصادر، بعضها رسمي مكتوب، كالوثيقة الدستورية (أ)، والقوانين التنظيمية (ب)، والأنظمة الداخلية للبرلمان (ج) وبعضها عرفي (د)، وبعضها الآخر تفسيري وغير رسمي، وهما : اجتهادات القضاء الدستوري (هـ) والفقه الدستوري (و) : 1- **الوثيقة الدستورية**: هي المصدر الأول للقواعد الدستورية في الأنظمة السياسية ذات الدساتير المكتوبة. وهي وثيقة تصدر عن هيئة خاصة ووفق إجراءات خاصة تختلف عن الإجراءات التي توضع بها القوانين العادية. ويجب التمييز في إعداد هذه الوثيقة بين : أ- **السلطة التأسيسية الأصلية**: وهي السلطة التي عملت على وضع الدستور لأول مرة في وقت لم يكن يوجد فيها دستورا يحكم الدولة. وسميت ب " أصلية" لأنها لم تمارس مهامها بالرجوع إلى نصوص دستور سابق بل في الوضعية التي توجد فيها الدولة في حالة فراغ دستوري، حيث لا وجود لدستور يؤطر الدولة أو كان للدولة دستور وتم إلغاؤه لسبب ما. وتظهر هذه السلطة في حالة نشأة دولة جديدة الاستقلال، انفصال جزء من إقليم دولة، نشأة دولة جديدة (جنوب السودان)، وحالة قيام ثورة أو انقلاب في دولة ما وسقوط الدستور فيها وانهيار نظامها القانوني، وضرورة وضع دستور جديد للدولة (دستوري مصر 2012 وتونس 2014). وكذا الحالة التي يحدث فيها تغيير سياسي في الدولة يستوجب إلغاء الدستور القائم وإعداد دستور جديد. ب- **السلطة التأسيسية المنشأة أو المشتقة أو الفرعية**: وهي السلطة التي يتم تحديد كيفية تشكيلها وعملها بمقتضى نصوص دستورية قائمة تحدد كيفية وإجراءات تعديل الدستور وتبين السلطة المختصة بذلك. وسميت "منشأة" لأنها غير أصلية ولم تضع الدستور لأول مرة، بل تستند على دستور قائم هو الذي يمنحها سلطة مراجعة وتعديل نصوصه. 2- **القوانين التنظيمية**: تسمى أيضا (القوانين العضوية، القوانين الأساسية، القوانين المكملة للدستور). إذ هي قوانين تنبثق من *الدستور* وتكمله، وتصدر عن السلطة التشريعية من طرف البرلمان، وترتبط بالمواضيع والمجالات التي تركت مواد *الدستور* وأحكامه أمر تفصيلها، وخاصة منها تلك المتعلقة بالسلطات العامة للدولة من حيث تنظيمها وتحديد وتفصيل اختصاصاتها وكيفية ممارستها لصلاحياتها ومهامها الدستورية. فالقوانين التنظيمية هي مصدر من مصادر التنظيم السياسي للدولة، وترتبط بممارسة السلطة والحكم. وتأتي في الدرجة الثانية من حيث الأهمية والتراتبية بعد وثيقة *الدستور* والمجالات التي تندرج في اختصاصاتها تكون محددة بنصوص *الدستور* وتخضع وجوبا لرقابة القضاء الدستوري قبل إصدارها لضمان عدم مخالفتها لقواعده وتمتعها من ثبات وسمو على القوانين العادية. **أصناف ومجالات القوانين التنظيمية** **الصنف الأول : تنظيم بعض المؤسسات الدستورية وبعض اختصاصاتها** - القانون التنظيمي المتعلق بمجلس الوصاية (الفصل (44) - القانون التنظيمي التعيين في المناصب العليا (الفصلين 49 و92) - القانون التنظيمي لمجلس النواب (الفصل (62) - القانون التنظيمي لمجلس المستشارين (الفصل (63) - القانون التنظيمي المتعلق بطريقة تسيير لجان تقصي الحقائق (الفصل (67) - القانون التنظيمي لقانون المالية (الفصل (75) - القانون التنظيمي المتعلق بتنظيم وتسيير أشغال الحكومة والوضع القانوني لأعضائها (الفصل 87) - القانون التنظيمي المتعلق بالمجلس الاقتصادي والاجتماعي والبيني (الفصل (153) **الصنف الثاني : مجال سلطة القضاء وضمانات استقلاليته** - القانون التنظيمي المتعلق بالنظام الاساسي للقضاة (الفصل (112) - القانون التنظيمي المتعلق بالمجلس الأعلى للسلطة القضائية (الفصل (116) - القانون التنظيمي للمحكمة الدستورية (الفصل (131) - القانون التنظيمي المتعلق بتحديد شروط واجراءات الدفع بعدم دستورية قانون (الفصل (133) **الصنف الثالث : مجال الحقوق والحريات** - القانون التنظيمي المتعلق بتحديد *مراحل* تفعيل الطابع *الرسمي* للأمازيغية (الفصل (5) - القانون التنظيمي المتعلق بالمجلس الوطني للغات والثقافة المغربية (الفصل (5) - القانون التنظيمي للأحزاب السياسية (الفصل (7) - القانون التنظيمي المتعلق بتحديد شروط وكيفيات *ممارسة* الحق في تقديم *العرائض* إلى السلطات العمومية (الفصل (15) - القانون التنظيمي المتعلق بتحديد شروط وكيفيات *ممارسة* الحق في تقديم *الملتمسات* في مجال التشريع (الفصل (14) - القانون التنظيمي المتعلق بتحديد شروط وكيفيات *ممارسة* الإضراب (الفصل (29) **الصنف الرابع : مجال تنظيم وانتخاب الجماعات الترابية (الفصل 146)** - القانون التنظيمي المتعلق بالجهات - القانون التنظيمي المتعلق بالعمالات والأقاليم - القانون التنظيمي المتعلق بالجماعات - القانون التنظيمي لانتخاب أعضاء الجماعات الترابية ويبرز أهمية القوانين التنظيمية من الناحية العملية، من كون النص الدستوري ليس بطبيعته نصا إجرائيا، بل هو يحدد بشكل عام ومختصر دور السلطات السياسية والهيئات الدستورية، وحقوق المواطن الأساسية وحرياته وكذا ضمانات حمايتها، ويترك بمقابل ذلك، للقوانين التنظيمية استيعاب كافة الإجراءات والجزئيات ذات الطابع الدستوري . 3- **الأنظمة الداخلية للبرلمانات**: تعتبر هذه القوانين امتدادا للدستور، وتتجسد أهميتها في تأويل نصوصه. حيث يتولى *الدستور* بالتنظيم المبادئ العامة المنظمة لمؤسسة البرلمان، في حين تحدد المؤسسة البرلمانية قواعد سيرها وعملها بواسطة *قوانينها* العادية. وتخضع وجوبا لرقابة القضاء الدستوري قبل دخولها حيز التطبيق، وذلك تجنبا لتطلعات البرلمان إلى توسيع سلطاته واختصاصاته في مواجهة الحكومة (العقلنة البرلمانية). وينص الفصل 69 من دستور 2011، على أن : "يضع كل من المجلسين (مجلس النواب ومجلس المستشارين) نظامه الداخلي ويقره بالتصويت، إلا أنه لا يجوز العمل به إلا بعد أن تصرح المحكمة الدستورية بمطابقته لأحكام هذا الدستور. يتعين على المجلسين في وضعهما لنظامهما الداخليين مراعاة تناسقهما وتكاملهما، ضمانا لنجاعة العمل البرلماني. ويحدد النظام الداخلي بصفة خاصة : - قواعد تأليف وتسيير الفرق والمجموعات البرلمانية والانتساب إليها، والحقوق الخاصة الم عترف بها لفرق المعارضة - واجبات الأعضاء في المشاركة الفعلية في أعمال اللجان والجلسات العامة، والجزاءات المطبقة في حالة الغياب - عدد اللجان الدائمة واختصاصها وتنظيمها، مع تخصيص رئاسة لجنة أو لجنتين للمعارضة، على الأقل، مع مراعاة مقتضيات الفصل 10 من هذا ال ستور». 4- **العرف الدستوري**: بعدما ظل التنظيم السياسي للدولة وممارسة السلطة والحكم خاضعا للعرف الدستوري حتى القرن 18 بدأت تبرز أهميته، بحكم الواقع الدستوري، كمصدر من مصادر القانون الدستوري في الدول ذات الدساتير المكتوبة. حيث أصبحت القاعدة العرفية الدستورية تتدخل بالإضافة والحذف والتعديل والتعديل في كثير من القضايا والوقائع *الدستورية* المستجدة والغير 2- قبل دستور فرنسا لسنة 1958، نتج عن تبني الأنظمة أو القوانين الداخلية للبرلمان تكريس هيمنة البرلمان على الحكومة، وهو ما أدى إلى ظهور تيارات نادت بضرورة عقلنة المؤسسة البرلمانية. وعقب هذا الدستور فقد البرلمان العديد من صلاحياته لصالح الحكومة تحديد سلطة البرلمان في وضع جدول الأعمال إعطاء الأسبقية للمشاريع المقدمة للحكومة، إخضاع الدورات الاستثنائية لمسطرة خاصة..... - متضمنة في الوثيقة *الدستورية*، إذ تعمل الدوائر الحاكمة على حل الإشكاليات التي لم تكن متوقعة وقت إعداد *الدستور* عن طريق قواعد تنشأ من التقاليد والعادات والممارسات. ويمكن تعريف *العرف* *الدستوري* بأنه عبارة عن عادات أو ممارسات استقرت عليها إحدى الهيئات الحاكمة بخصوص إحدى الشؤون المتعلقة بنظام *الحكم* في الدولة وبموافقة غيرها من الهيئات الحاكمة (أو على الأقل عدم معارضتها)، وأن يقوم في ذهن وإحساس المجتمع وضميره وجوب احترام تلك العادة، أي أنها أصبحت قاعدة قانونية ملزمة. ويستوجب قيام *العرف* *الدستوري* لزوما توفر ركنين، أولهما مادي والثاني معنوي : **الركن المادي أو الاعتياد والتكرار )**: بوجوب : - تكراره، *أي أن يكون الإجراء متكررا، ولا ينشأ من واقعة واحدة، بل لابد أن يحدث العمل المادي مرتين على الأقل. - عموميته، *بحدوث التكرار والأعمال المتكررة من الهيئات الحاكمة، وبأن تكون العادة عامة ويسير وفقها كل من يعنيهم الأمر*, *فلا ينشأ العرف إذا كانت إحدى السلطات تبدي احتجاجا مستمرا ضد تكرار التصرف.* - ثباته باستمرار *اتباعه وقتا كافيا للدلالة على استقراره بما يدل على أنه لم يكن نتيجة حادثة عارضة أو تطور طارئ. - وضوحة، *بأن تكون العادة واضحة بما ينفي جهلها وغموضها أو الخلط في تفسير محتواها. **الركن المعنوي أو الاعتقاد في القوة الملزمة للعادة**: بأن : - يتجسد ذلك، من خلال قيام الاعتقاد بالزامية العادة و اعتبارها قاعدة قانونية لها ما لسائر القواعد من احترام. - يقنع الرأي العام بهذه القوة الإلزامية وعدم معارضتها، إذ لا يكفي صدور العادة من سلطة عامة وقبولها حتى ترقى إلى مرتبة العرف الدستوري الملزم. - يجد سنده في صدوره عن الهيئات الحاكمة، وفي قبوله من طرف المجتمع حتى يكتمل نشوء أحكامه ودخوله في عدد القواعد الدستورية الملزمة. ويجب التمييز في *العرف* *الدستوري* بين أنواعه، التي تختلف بحسب ما إذا كانت تفسر نصوص وأحكام *الدستور* (أ) أو تكملها (ب) أو تعدلها (ج). 1- **العرف المفسر**: ويفترض وجود نص *دستوري* غامض أو حكم مبهم من أحكامه، فيأتي *العرف* لتفسير معناه وتحديد مدلوله. فهو لا ينشأ قاعدة *دستورية* جديدة، إنما يقتصر على تفسير نصوص *الدستور* وتوضيح محتواها. وبذلك فهو مكمل لل*دستور* وله نفس قيمته وقوته القانونية (ومثاله : العمل على تخويل رئيس الجمهورية الفرنسية في ظل دستور 1875 سلطة إصدار المراسيم التنفيذية، استنادا إلى أن مادته الثالثة نصت على أن : "رئيس الجمهورية يكفل تنفيذ القوانين"). ب- **العرف المكمل**: وهو *العرف* الذي يفترض وجود قصور في نصوص *الدستور* الذي سكت عن تنظيم مسألة ما، حيث لا يستند على نص في *الدستور*، بل يظهر لسد نقص في نصوصه. وبذلك فهو ينشأ قواعد جديدة لاحتواء ما أغفلته نصوص *الدستور*. أما على مستوى قيمته القانونية، فيرى بعض الفقه *أنه نوع* من *العرف* *المفسر*, لكونه لا يعمل إلا على تفسير سكوت المشرع *الدستوري*. ومادام لا يحتوي على مخالفة لنصوص *الدستور*, فإنه يكون ملزما Шأنه Шأن قواعد *الدستور* *المكتوب*, وقيمته القانونية تقوم على أساس أنه يفسر *الدستور*. بالمقابل لا يقبل بعض الفقه الآخر (الفقيه La Ferrière) هذا التصور ولا يعتد بغير *العرف* *المفسر*, ويرى *أن* *العرف* *المكمل* ليست له أية قيمة قانونية إلا إذا كان ممكنا ربطه بنص *دستوري* *مكتوب* وأن يقتصر على تفسير النص وتحديد مضمونه. اما إذا كان يحتوي على إضافة حكم جديد إلى *الدستور*, فإنه يعد تعديلا ولا يمكن وفا ذلك إقراره في ظل دستور جامد. وعموما، يسلم غالبية الفقه *الدستوري* بجواز أن يكون *العرف* مكملا لل*دستور*, وأنه يأخذ نفس أحكام *العرف* *المفسر* وتكون له نفس قوته الإلزامية لكونه لا يتضمن أية مخالفة لنص *الدستور* *المكتوب*, وإنما يتولى بالتنظيم أمور سكت المشرع *الدستوري* عن إيضاحها وتفسيرها. وبالتالي، يجوز الإقرار له بقيمة قانونية معادلة لل*دستور*. - **العرف المعدل**: هو بمثابة *العرف* *المخالف* لنص *الدستور* *المكتوب*, ويتنوع بدوره إلى : - **التعديل بالإضافة**: يضيف أحكاما جديدة لمقتضيات *دستورية* موجودة. - **التعديل بالحذف**: يعتبر تعديلا حقيقيا، لكونه يعمل على حذف نص *دستوري* له قيمة قانونية مساوية لنصوص *الدستور*. - **لا يمكن الإقرار بمشروعية العرف المعدل بالحذف لأنه** يعترف الاتجاه الغالب في الفقه بمشروعيته، لأنه تعبير عن إرادة وسيادة الأمة التي تعد بمثابة السلطة التأسيسية العليا التي تملك حق تعديل *الدستور*. فتر تعديل القواعد *الدستورية* *الم ونة* لا يمكن أن يحصل إلا وفق الإجراءات والشكليات المقررة في *الدستور*. وعموما، لا يمكن للعرف أن يبطل أو يعدل *قاعدة* *دستورية* *مكتوبة* وصريحة. فالنص *الدستوري* *المكتوب* لا يفقد قيمته القانونية، وإن لم يصبح مطبقا لمدة طويلة، لأنه يتوفر على نوع من الصلابة والجمود، ولا يمكن تعديله إلا بناء على مسطرة المراجعة المنصوص عليها في *الدستور*. (ومثاله: عندما صوت البرلمان في فرنسا على قانون لل ل ات الكاملة يرخص بواسطته للحكومة ممارسة السلطة التشريعية محله، اعتبر البعض أن السلطة التشريعية ليست حقا ذاتيا للجهاز التشريعي يتصرف فيه - مثاله : عدم استعمال رئيس الجمهورية الفرنسي لحقه في حل مجلس النواب في ظل دستور 1875، لم يترتب عنه إلغاء نص الدستور الذي يمنحه ذلك الحق أو تعطيله، فلقد كان من حقه اللجوء إلى حل المجلس ومباشرة إحدى حقوقه و مسؤولياته *الدستورية* (سقوط حق استخدام رئيس الجمهورية لحقه وواجبه في حل مجلس النواب المنصوص عليه في دستور 1875 ، حيث لم يتم الاحتكام لهذا المقتضى إلا في سنة 1877 ، ثم بعد ذلك سنة 1940) . 4- في هذا الإطار، اعتبر بعض الفقه أنه *عرف* *معدل* أسقط النص الذي يعطي لرئيس الجمهورية استخدام حق الحل. بالمقابل يرى العميد هوريو (Hauriou) بأن حق الحل من مقتضيات وركائز النظام البرلماني، ولا يمكن للعرف أيا كانت قوته أن يؤدي إلى إسقاط هذا النص بالرغم من طول مدة هجره وعدم استعماله. ف ا اتجاه لا يقر بمشروعية *العرف* *المعدل* *بالحذف* ولا يعترف به، ويعتبر أن عدم استخدام أي من الصلاحيات *الدستورية* * مقررة* بنصوص *الدستور* *، لا يشكل عرفا دستوريا يسقط هذه الصلاحية *ويمنع* *استخدامها* لاحقا بحجة إلغائها وفقا لهذا العرف. فمار ة الاختصاصات الممنوحة لأية سلطة *تتحقق* بتوافر شروط وضوابط استخدامها، ذلك لأنه ووفقا للقواعد العامة في القانون، فإن عدم تطبيق النص القانون لا يعني إلغائه، كما أن كيفية إلغاء النص *الدستوري* *وإجراءات *تحدده * *الدساتير* *عادة*. كما يشاء، بل تعد اختصاصا أسنده *الدستور* لجهاز معين دون غيره، ولأنه بذلك قد قام في الواقع بمراجعة *الدستور* بواسطة قانون عادي في بلاد تخضع ل*دستور* مكتوب). وإن كانت الممارسات *الدستورية* تشكل نواة أولى لظهور ونشأة *عرف* *دستوري*, فإنها تبقى أقل ثباتا واستمرارا واستقرارا من *الأعراف* *الدستورية* وليست لها أية قوة إلزامية، بل مجردة من كل قيمة قانونية. لكونها تكون في أغلب الحالات مرتبطة بشخصية سياسية معينة (كحالة الجنرال دوكول الذي جعل من مجالي الدفاع والسياسية الخارجية مجالات خاصة به. 5- **اجتهادات القضاء *الدستوري**: ويقصد بها مجموعة القواعد والمبادئ القانونية المستنبطة من أحكام *المحاكم* في المجال *الدستوري*, حيث لعب *القضاء* *الدستوري* المستقل دورا في إرساء العديد من المبادئ *الدستورية* *المتعلقة بتحديد مجال اختصاصات السلطات السياسية والتنازع بينها، وكذا مفهوم ونطاق حقوق وحريات الأفراد المنصوص عليها في *الدستور* * * *كالحرية الدينية ومبدأ المساواة ...).* ولا تعد اجتهادات *القضاء* *عموما* مص را رسميا للقواعد *القانونية*, *بل * *مص را تفسيريا وغير ملزم لها* في بعض الدول *مثل : فرنسا والمغرب*, *عكس الدول *الانجلوساكسونية التي يسود فيها نظام السوابق *القضائية*, *حيث تعتبر الأحكام القضائية ملزمة للقاضي في حالة *وجود* *نزاع * * * * *مشابه سبق وأن فصلت فيها *إحدى * * المحاكم* *. 6- **الفقه *الدستوري**: هو مصدر غير ملزم، بل مصدر *تفسير* *لل * * * * * * *القواعد * * * * *الدستورية*. *ويتجسد في *آراء فقهاء *القانون* أثناء تحليلهم وتعليقهم على أحكام *الوثيقة * * * *الدستورية * *