Teoría General del Derecho PDF - FADP

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Fundación Academia Diplomática del Perú Curso de Preparación Virtual en vivo - 2024 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO Prof. Andrés Alonso Zúñiga Najarro ________________________________________________________________________ SESIÓN II: DERECHO Y SISTEMA JURÍDICO II 1.1. INTRODUCCIÓN En este bloque se estudiarán las Fuentes del Derecho, a la luz de la historia de las principales familias jurídicas. Según Jorge Luis Rodríguez, “[l]a mayoría de teóricos y filósofos del derecho han resaltado que el derecho no es un mero conglomerado de normas, sino que ellas se encuentran organizadas en sistemas más o menos complejos, esto es, conjunto dotado de una cierta estructura u orden interno”1. 1.2. CONCEPTO DE SISTEMA JURÍDICO2 Respecto al desarrollo del concepto de Sistema Jurídico, se manifiesta lo siguiente: “La expresión sistema jurídico presupone tácitamente la siguiente afirmación: que el Derecho objetivo3 es un sistema, idea que normalmente es asumida por el jurista contemporáneo de cultura europeo continental. Sin embargo, aquellos teóricos que han discutido este presupuesto, han puesto de relieve que tal sistematicidad no es intrínseca al Derecho, sino solo un modelo teórico que nos muestra un específico modo de entenderlo, y del cual empieza a hablarse a partir del iusracionalismo del siglo XVII, para luego ser retomado por la civilística alemana del Siglo XIX, y finalmente convertirse en un tópico central de la teoría del Derecho contemporánea.” No obstante, la afirmación de que el Derecho objetivo sea un sistema, puede ser entendida de diversas maneras: 1RODRÍGUEZ, Jorge Luis. 2015. “Capítulo 26: Sistemas jurídicos”. En: Enciclopedia de filosofía y teoría del Derecho, Volumen dos. México: U.N.A.M., Fondo Editorial. 2BASTOS PINTO, Manuel y otros. 2012. “Diccionario de Derecho Constitucional Contemporáneo”. Primera Edición. Enero 2012. Gaceta Jurídica S.A. 3 El derecho objetivo es un sistema de normas que rigen obligatoriamente la vida humana en sociedad. El derecho objetivo es una norma o conjunto de normas jurídicas que permiten, prohíben u obligan una conducta, y en su caso, definen figuras jurídicas dentro de un país en un tiempo determinado. (En: Villoro Toranzo, M. Introducción al estudio del derecho, 1994. México: Porrúa. Citado en Universidad Nacional Autónoma de México. Derecho subjetivo y derecho objetivo, Unidad de Apoyo para el Aprendizaje.) Nota.- El derecho objetivo contempla normas jurídicas de carácter coercitivas, es decir, obligatorias. Estas normas limitan, restringen, uniformizan y conceden derechos. Están compuestas por su supuesto de hecho y consecuencias jurídicas. El derecho subjetivo contempla normas de la vida cotidiana que no son coercitivas y dependen de una normativa. Teoría General del Derecho – Fundación Academia Diplomática del Perú Página 1 de 18  Fundación Academia Diplomática del Perú Curso de Preparación Virtual en vivo - 2024 a) Derecho como sistema en sentido formal En primer lugar, puede entenderse que el carácter sistemático del Derecho se deriva de la presencia de elementos formales, como la existencia de axiomas4 que serían aquellos enunciados indiscutibles y que constituirían la base del sistema, a los cuales se agregarían las conclusiones derivadas de aquellos mediante las leyes de la lógica, denominados teoremas5. (Ej. Principio de legalidad - Debido proceso / Separación de poderes – paradigma democrático). Así entendido, el Derecho Objetivo revestiría los siguientes rasgos: Coherencia.- ausencia de contradicción entre sus axiomas. Completitud.- Posibilidad de deducir todos los teoremas desde los axiomas del sistema, sin que sea admisible aquel que no pueda ser referido a ellos. Independencia.- Imposibilidad de deducir un axioma de otro. En esta línea, por ejemplo, Alchourrón y Bulygin definen al sistema jurídico como un “conjunto de enunciados que contiene todas sus consecuencias lógicas, y que correlaciona casos genéricos con sus correspondientes consecuencias normativas”. Este conjunto, en caso de ser modificado (por ejemplo, mediante la introducción o derogación de una ley), daría lugar a un sistema jurídico distinto, introduciéndose el concepto de ordenamiento jurídico6 para expresar la secuencia de varios sistemas jurídicos que se suceden en el tiempo. b) Derecho como sistema en sentido axiológico También se ha entendido que la expresión sistema jurídico, alude al Derecho objetivo como un orden dirigido a la realización de determinados fines, o al cual subyace un sistema de valores morales o políticos específicos. Desde este enfoque, el carácter sistemático del Derecho sería una exigencia necesaria para realizar tales valores o fines; pues por un lado, permitiría que en cada acto de interpretación o aplicación se concrete la coherencia valorativa que subyace a este ordenamiento y que puede ser captada por la razón, y por otro lado, reflejaría la idea de unidad interna del Derecho, al permitir reconducir las unidades que lo conforman y que aparentemente están desconectadas entre sí, a unos pocos principios generales básicos. 4Enunciados indiscutibles y básicos de un sistema. Proposición asumida dentro de un cuerpo teórico sobre la cual descansan otros razonamientos deducidos de aquella premisa. (Ej. Nullum crimen sine lege. NO HAY CRIMEN SIN LEY PREVIA). 5 Proposición cuya verdad racionalizada (tesis) se demuestra partiendo de un supuesto (hipótesis). Es una fórmula bien formada, que no es axioma y para la cual existe demostración. (En derecho pueden ser normas dependientes Ej. Principio Debido Proceso). 6En varias fuentes académicas se considera “ordenamiento jurídico” como sinónimo de “sistema jurídico”, pero técnicamente el concepto de ordenamiento jurídico es más amplio y se compone de un aspecto histórico. Teoría General del Derecho – Fundación Academia Diplomática del Perú Página 2 de 18  Fundación Academia Diplomática del Perú Curso de Preparación Virtual en vivo - 2024 c) Derecho como sistema según la visión de Kelsen Otra concepción del Derecho como sistema, quizás la más difundida por la ciencia del Derecho, sea aquella propuesta por Kelsen, para quien el sistema jurídico es un ordenamiento dinámico que se caracteriza por autorregular su propia producción normativa, a través de delegaciones de poder para producir normas jurídicas. De este modo, el Derecho no sería un simple conjunto inconexo de normas jurídicas, sino que estas estarían unidas entre sí a través de una “cadena de validez”, al ser cada norma singular un acto de aplicación de otra norma de rango superior que autoriza su creación, y así sucesivamente hasta llegar a la cúspide de la pirámide normativa, en la que se encuentra la norma fundante básica, que regula en última instancia los modos de producción jurídica y que garantizaría la unidad del sistema. Algunas ideas complementarias: Siguiendo las ideas de Kelsen, Jorge Luis Rodríguez señala que “[e]l derecho en un cierto momento puede ser entendido como un macrosistema; el conjunto de las normas que un juez debe tomar en consideración para resolver un cierto problema puede reconstruirse como un microsistema”. El mismo autor, mediante el empleo de los conceptos de “norma jurídica”, “conjunto estático” y “secuencia dinámica”, describe dos (02) relaciones relevantes a la hora de configurar un sistema jurídico o también llamados “criterios de pertenencia a un sistema jurídico”: Criterio de deductibilidad: Si, y solo si la norma se corresponde con las consecuencias lógicas definidas de manera coherente por el propio sistema jurídico. Este criterio nos informa sobre el carácter estático del sistema jurídico, en tanto se evoca a la pertenencia a un conjunto único, integrado y articulado de normas jurídicas. Tan es así que la modificación de una norma implica un nuevo “conjunto” de normas, distinto del anterior. Entonces, constituye un criterio de pertenencia de normas a un conjunto estático. Criterio de legalidad: Relaciones de creación normativa regular; es decir, si y solo si la norma fue creada bajo el procedimiento regular impuesto por la primera norma del sistema jurídico. Este criterio nos informa del carácter dinámico del sistema jurídico (apertura a cambios bajo una forma regulada). Entonces, constituye un criterio de pertenencia de conjuntos a una secuencia dinámica. De modo que las normas jurídicas pertenecen a conjuntos estáticos que, a su vez, pertenecen a una secuencia dinámica, es el criterio de legalidad el que señala cuándo admitir un nuevo “conjunto” a esa secuencia mediante modificación de una de sus normas. Abelardo Torré7 nos recuerda que “cada derecho estatal constituye un sistema jurídico singular, pero a ello hay que agregar el sistema jurídico internacional, de análoga estructura, donde aquellos se armonizan, constituyendo una unidad que, como ha aclarado Kelsen, es gnoseológica y no de organización. Esto no impide que, pasando del plano lógico-formal, en el que trabaja el jurista vienés, al terreno jurídico- positivo, propio de la Ciencia Dogmática, podamos encarar el estudio del régimen internacional positivo, incluyendo el de la organización de la comunidad internacional. 7 TORRÉ, Abelardo (2003) Introducción al Derecho. Buenos Aires: Abeledo Perrot. Teoría General del Derecho – Fundación Academia Diplomática del Perú Página 3 de 18  Fundación Academia Diplomática del Perú Curso de Preparación Virtual en vivo - 2024 No existe una familia, o tradición “pura”, de los ordenamientos nacionales contemporáneos. A pesar de ello, en medio de esa diversidad siempre se manifiesta alguna tendencia preponderante. Por ejemplo, Perú es preponderantemente un sistema de tradición romana-germánica-francesa; pero cuenta con algunos rasgos de la tradición anglosajona (precedente vinculante, p. ej.). Las familias se podrían clasificar de la siguiente manera: FAMILIA CONTINENTAL O ROMANO-GERMÁNICO (1ra más extendida): ❖ Francés o Latino Napoleónico (p. ej. Perú y América Latina). ❖ Germánico. ❖ Nórdico. ❖ Mixto. FAMILIA ANGLOSAJONA (2da más extendida): ❖ Inglés. ❖ Norteamericano. FAMILIA MUSULMANA: ❖ Parcial (Derecho Civil Extrapatrimonial: personas, familia y herencia). ❖ Totalizante o Teocrática (todas las ramas del ordenamiento jurídico). FAMILIA SOCIALISTA: ❖ Soviética. ❖ China. ❖ Yugoslava. ❖ Cubana. FAMILIAS MIXTAS. 1.3. LA FAMILIA ROMANO-GERMÁNICA (René David y Jauffret-Spinosi8): 1.3.1. Denominaciones Derecho Romano - Germánico. Derecho Continental Europeo. Derecho Continental. Sistema Romano-Francés. Nota.- El otro gran sistema jurídico europeo es el Derecho anglosajón o Common Law. Los Estados anglosajones llaman Civil Law al Derecho Continental (en el mundo anglosajón nos denominan así). El Derecho Continental Europeo.- sistema jurídico que se deriva de aquel que se aplicó en Europa Continental, cuya raigambre se encuentra en el derecho romano, germano y canónico. 8DAVID. René; JAUFFRET-SPINOSI, Camille. 2010. Los grandes sistemas jurídicos contemporáneos. México: U.N.A.M., Fondo Editorial. Teoría General del Derecho – Fundación Academia Diplomática del Perú Página 4 de 18  Fundación Academia Diplomática del Perú Curso de Preparación Virtual en vivo - 2024 1.3.2. Características La fuente jurídica más importante es la legislación escrita (la ley) y codificada. La familia romano-germánica goza de una tradición muy antigua; está íntimamente relacionada con el sistema de derecho de la antigua Roma. Una evolución milenaria alejó de manera considerable no sólo las reglas de fondo y de procedimiento sino también la concepción misma del derecho y de la regla de derecho admitidas en la época de Augusto o de Justiniano9. Los sistemas de la familia romano-germánico pueden ser considerados como los descendientes del derecho romano, cuya evolución perfeccionaron. No se trata de una simple réplica ya que muchos de sus elementos provienen de fuentes ajenas al sistema de derecho romano. Original, no réplica, elementos no romanos lo hacen particular (elementos germánicos, canónicos y de la ilustración francesa). En la actualidad, la familia del derecho romano - germánico se encuentra diseminada en el mundo entero; rebasó con generosidad las fronteras del antiguo Imperio Romano, y conquistó -entre otros- los países de toda América Latina, de gran parte de África, los países del Cercano Oriente, Japón e Indonesia. Esa expansión obedeció en parte a la colonización y en parte a que la recepción fue facilitada por la técnica jurídica de la codificación, técnica generalmente adoptada por los sistemas de derecho romanistas en el siglo XIX. El movimiento legislativo que se expresó en algunos países, atribuible a la bonanza económica que se registra en los países occidentales, favorece la aproximación al sistema romano-germánico de países como China, Japón o algunos países de África, pero tan sólo en algunas disciplinas del derecho (el derecho mercantil y el derecho penal fundamentalmente). 1.3.3. La formación histórica del Sistema El sistema de derecho romano-germánico se formó en Europa Continental y conserva allí todavía todo su esplendor. Aún así, debido a fenómenos de expansión o de recepción, numerosos países meta europeos adoptaron ese sistema o algunos de sus elementos. Desde un punto de vista científico, la época en que aparece el sistema de derecho romano germánico es el siglo XIII. El primer periodo se inició en el siglo XIII con el renacimiento de los estudios de derecho romano en las Universidades europeas. Durante cinco siglos, la doctrina iba a dominar el sistema de derecho y es bajo su influencia que la práctica del derecho evolucionaría en los diferentes Países. Junto a la Escuela del derecho natural, la doctrina jurídica sentaría las bases que harían posible el tránsito hacia el siguiente periodo, el cual se encuentra actualmente aún vigente; el elemento sobresaliente en su análisis es que el sistema romano - germánico 9 El sistema de derecho inglés es, en varios aspectos, más próximo al antiguo sistema de derecho romano que los derechos romanistas. Teoría General del Derecho – Fundación Academia Diplomática del Perú Página 5 de 18  Fundación Academia Diplomática del Perú Curso de Preparación Virtual en vivo - 2024 estaría y está dominado por la legislación. a) El Periodo del Derecho Consuetudinario (ss. V – XI d. C.) El fin del Imperio Romano de Occidente en 476 supuso el ocaso de la noción de “Derecho”. Los pueblos germánicos “romanizados” convivieron, cada uno con la ley que le correspondía (sistema de personalidad de las leyes). Con la feudalidad y el mestizaje el derecho evolucionó prevaleciendo unas costumbres territoriales sobre otras (sistema de territorialidad de las leyes). El Derecho Romano de esa época se evidenciaba, por ejemplo, en Compilaciones de Justiniano (Código, Digesto o Pandectas, Institutas y las Novelas), en Oriente y hasta cierto punto en Italia, publicadas de 529 a 534 d. C. Dominó el derecho romano vulgar. El derecho de Justiniano I era demasiado erudito y originó su vulgarización. Ejemplos de sintetización en materia de Derecho Público: o Edicto de Teodorico (500 d.C.) en la Italia ostrogótica, llegó a su fin con la invasión lombarda en 565. o Fuero Juzgo (654/694), en la Hispania visigótica, vestigios democráticos que llegó a su fin con la invasión árabe en 711. El Derecho retrocedió a un estado casi primitivo, se impuso “la ley del más fuerte” o en el capricho de jefes tribales. Las autoridades no disponían de la fuerza para poner sus resoluciones y sentencias a servicio de los victoriosos. Las controversias se ganaban dependiendo de los siguientes medios “probatorios”10: o Juicio de Dios. o Juramento de las partes. o Compurgación (sacerdotes juramentados). o Prueba de las ordalías. La idea de una sociedad que garantizara los “derechos de cada individuo” era por lo demás, repudiada. Las sociedades cristianas debían fundarse en la fraternidad y la caridad (“caridad en lugar de justicia”; San Pablo, Corintios 1). Se instaba a recurrir al arbitraje de los pastores o de hermanos cristianos antes que a tribunales. Por eso el 10 En 1215, luego del Cuarto Concilio Ecuménico de Letrán, se prohibieron estos medios probatorios sobrenaturales, o al menos que los clérigos participen en éstos. Se renovó el interés práctico por el Derecho y por toda Europa continental se adoptó un método que, si bien estaba basado en el Derecho Canónico, fue más racional. Teoría General del Derecho – Fundación Academia Diplomática del Perú Página 6 de 18  Fundación Academia Diplomática del Perú Curso de Preparación Virtual en vivo - 2024 arbitraje fue la figura jurídica privilegiada en el alto medioevo. b) Fase Doctrinaria (ss. XII - XVIII) Renacimiento del Derecho a inicios de la Baja Edad Media (siglo XII), coincidió con el renacimiento de las ciudades y del comercio, con la aparición de la burguesía y con el inicio de la crisis del feudalismo. Se propician el Humanismo y el Renacimiento. Cambio de mentalidad. El derecho deja de ser mal percibido, ahora “garantiza el orden, la seguridad y el progreso” que los nuevos poderes civiles necesitaban (burguesía). Las ideas cristianas de caridad y fraternidad van siendo desplazadas. La misma iglesia comienza a distinguir entre “lo temporal” y “lo divino”. Se comienza a formar un Derecho Privado Canónico. Se desplaza la vieja idea romana de que el Derecho debía regular la sociedad (primero asuntos privados, luego políticos). Revolución: el Derecho y el Orden Civil irán ganando autonomía (Derechos Civiles y Políticos contra arbitrariedades), característica primordial en sociedades occidentales. Los pensadores se apoyaron en las ideas de grecolatinas sobre la justicia. Repudio de análisis sobrenaturales. Favorecimiento de la ciencia. Causa principal: Para el siglo XIII Europa Continental no era una unidad política, a diferencia del centralizado mundo anglosajón11. Las pretensiones del Papado y del Imperio de reconstruir el Imperio Romano fracasaron. La familia jurídica continental se funda en una cultura occidental común de toda esa parte de Europa (la más extensa), la que existió y seguirá existiendo al margen de cualquier proyecto político. Los medios de divulgación que favorecieron el renacimiento jurídico fueron las universidades de Europa Occidental, quienes formaron un derecho erudito común a toda Europa Continental. La primera y también la más ilustre fue la Universidad de Bolonia, Italia. “Derecho Común” en las universidades de Europa Continental: (Al final está el concepto de Derecho Común) o Modelo de organización social: No era una enseñanza práctica, era teoría para extraer normas justas (morales y útiles). La práctica procesal judicial quedaría marginada a reglamentos administrativos y al estilo de cada jurista. La moral teológica y la filosofía brindaba a los jueces soluciones prudentes. Moral es igual a Derecho en esta fase. o Prestigio del Derecho Romano: Italia y Francia, donde surge el 11 Poder real y tribunales reales centralizados. Teoría General del Derecho – Fundación Academia Diplomática del Perú Página 7 de 18  Fundación Academia Diplomática del Perú Curso de Preparación Virtual en vivo - 2024 movimiento jurídico universitario, carecían de derecho nacional (derecho feudal), todavía no surgía un soberano incontrovertible. Tampoco en la Hispania, en donde los señores feudales formaban coalición contra los musulmanes. En Inglaterra el common law comenzó a desplazar las costumbres locales inglesas. El Derecho Romano y su concepto de justicia vendrían para superar el caos local y las costumbres sobrenaturales. o El “usus modernus pandectarum”: Es el nombre del curso sobre las “Pandectas” justinianas. Evolucionó con varias escuelas que se sucedieron unas a otras, cada una con preguntas y métodos distintos: ▪ Los Glosadores se propusieron reencontrar y explicar el sentido originario de las leyes romanas mediante notas al margen de los textos estudiados (de ahí glosa). Abandonaron algunos textos justinianeos sobre instituciones ya inexistentes (la esclavitud) o sobre materias reguladas por el Derecho Canónico (matrimonio, herencia). Su apogeo se ubica en el siglo XIII con la “Gran Glosa” de Accurse, compilación de glosadores anteriores. ▪ Los Postglosadores o “bartolistas” de los siglos XIV y XV con su método escolástico (cristiano aristotélico) adaptaron el sistema de Derecho Romano a las necesidades de su época: Lo vincularon con el Derecho Canónico de corte escolástico, como el que opinó Tomás de Aquino. Dieron nuevos desarrollos (derecho mercantil, derecho internacional privado12). Sistematizaron el caos del Digesto y el espíritu casuístico (empírico) de los jurisconsultos clásicos de Roma. Sus exponentes fueron Bartolo, Baldo, Azo, etc. Enseñaron esta versión de Derecho Romano en un curso llamado usus modernus pandectorum. El derecho se va tornando más doctrinario. ▪ Ius commune: La obra de las universidades solamente puede explicarse en referencia al concepto de Derecho Natural: con auxilio de los textos legales romanos, las escuelas de derecho intentaron descubrir reglas de derecho más justas y conforme a un Orden Natural (todo derecho estricto tenía que ser necesariamente equitativo). No se formularon obras 12 Que regula las relaciones de Derecho Privado en donde existe algún elemento extranjero. Teoría General del Derecho – Fundación Academia Diplomática del Perú Página 8 de 18  Fundación Academia Diplomática del Perú Curso de Preparación Virtual en vivo - 2024 de Derecho Positivo, eso era asunto de cada país. ▪ Escuela del Derecho Natural o ius positivismo racionalista o iusracionalismo. Surgida entre los ss. XII y XIII, sistematizado y adaptado a las necesidades de la sociedad moderna, cada vez más alejados del Derecho Justinianeo y del método escolástico de los postglosadores; cada vez más cerca de una racionalidad con vocación universal basada en la lógica y la razón, ya no en derechos naturales metafísicos. Los derechos naturales del individuo, para esta escuela, provienen de la personalidad racional de cada uno (surge la idea de Derecho Subjetivo). La Ilustración y el Código Napoleónico de 180413 siguieron esta concepción del Derecho. La ley adquirió una nueva función, se amalgamaron las costumbres locales y comenzó el periodo de codificación en el siglo XIX. Dividieron la reflexión jurídica en dos grandes ámbitos, inspirados en el Derecho Romano: Derecho Privado: No revolucionaron, Grocio, Domat, Stair y Hugo siguieron las soluciones de los postglosadores, tomadas por racionales. Se impuso un método de aplicación más “progresista” del Derecho Romano. Derecho Público: La perspectiva varió totalmente. El Derecho Romano nunca constituyó un modelo para el Derecho Público14. Fue producto de obras seculares de las universidades en materia de Constitución, Derecho Administrativo y Derecho Penal, muchas de ellas inspiradas en el common law o en el pensamiento político inglés, más al corriente de esos temas. Las universidades acogieron el Derecho Inglés, más capaz de garantizar los Derechos Naturales de las personas. o Derecho Procesal romano-germánico: La aceptación por parte de las autoridades europeas de las enseñanzas jurídicas universitarias se debió a que en 1215 se decidió que la sociedad civil no debía ser 13Primer Consulado de Napoleón, se propuso eliminar la estructura jurídica del Antiguo Régimen. En Santa Elena Napoleón declaró: “Mi verdadera gloria no está en haber ganado batallas; Waterloo eclipsará el recuerdo de tantas victorias… Lo que no será borrado, lo que vivirá eternamente, es mi Código Civil”. 14A las élites romanas no les parecía conveniente regular las relaciones gobernante-gobernados. Tal regulación convenía seguir formando parte del Derecho Consuetudinario. Pocas fueron las reglas romanas extraídas de esta gran rama jurídica. Teoría General del Derecho – Fundación Academia Diplomática del Perú Página 9 de 18  Fundación Academia Diplomática del Perú Curso de Preparación Virtual en vivo - 2024 gobernada por un derecho probatorio sobrenatural. o Concepto final de “Derecho Común”: Es la versión justiniana del Derecho Romano adaptada al Derecho Canónico y enseñada en las universidades medievales europeas por doctrinarios como lo Glosadores o los Postglosadores. c) Fase Legislativa (s. XVIII – Hoy): Con influencia de la Escuela de Derecho Natural (iusnaturalismo racionalista), la doctrina jurídica sentaría las bases para un siguiente periodo, dominado por la legislación, la doctrina seguía teniendo protagonismo. Elaboración del Derecho Público: Como se explicó anteriormente, por influencia de Inglaterra. Respecto a los derechos penal, administrativo y constitucional, durante los siglos XIX y XX, los juristas lograron construir paulatinamente un edificio comparable al edificio tradicional del derecho privado. Codificación: Culminación natural de la obra emprendida durante siglos en las universidades. Desde hacía seis siglos, las universidades se enseñaban un derecho que exponían como un modelo de justicia. El Código Civil Francés (Napoleónico) de 1804 influyó en Europa y sus colonias, fortaleciendo la unidad del sistema europeo continental. Del mismo modo, influyó en su expansión. Lo negativo fue que se redujo la especulación filosófica sobre “lo justo”, ya que el Derecho fue tomado como obra de la razón y, por lo tanto, perfecto. Otro aspecto negativo fue la pérdida de practicidad y sesgo cientificista. Retorno a “la glosa”. Quizá el más peligroso aspecto negativo fue la actitud positivista y nacionalista, promovió clima bélico en Europa (detrimento de la supranacionalidad del fenómeno jurídico). Últimas tendencias: o Crisis en vía de resolverse. El envejecimiento de los códigos ha atenuado, para no decir eliminado, la actitud del positivismo legislativo dominante en el siglo XIX. o Importancia a la jurisprudencia y doctrina: Se reconoce de manera cada vez más abierta la función de la doctrina y de la jurisprudencia en la formación y evolución del derecho; ningún jurista piensa ya que sólo a través de los textos legislativos se accede al conocimiento del derecho. o Vuelta a los jueces: Las atribuciones cada vez más amplias conferidas a los jueces colocan nuevamente al derecho bajo la dependencia del ideal profesado por éstos. o Interés por el Derecho Comparado: La multiplicación de las Teoría General del Derecho – Fundación Academia Diplomática del Perú Página 10 de 18  Fundación Academia Diplomática del Perú Curso de Preparación Virtual en vivo - 2024 convenciones internacionales y el desarrollo del derecho comparado obligan o incitan a los jueces a interesarse cada vez más en la forma en que el derecho se concibe o interpreta en países extranjeros. o La presencia del derecho comunitario. El nacionalismo jurídico está en franca regresión y es de esperarse que la crisis suscitada por el movimiento de codificación de los siglos XIX y XX sea rápidamente superada. La situación de la Unión Europea determinará el éxito. d) Fase Expansiva (s. XVI – XX) Las colonias españolas, portuguesas, francesas y holandesas de América recibieron de manera natural las concepciones jurídicas características de la familia romano - germánica. Un derecho nativo pudo en un principio imperar en la práctica, sobre todo fuera de las ciudades y de algunos centros, a consecuencia de la sub - administración del país y la ausencia de juristas. Conforme se fueron desarrollando, el derecho práctico se aproximó al derecho erudito: o En un primer momento, derecho doctrinal impartido en las universidades de América o de la metrópoli. o Posteriormente, derecho incorporado en códigos redactados a imagen y semejanza de los códigos europeos. 1.3.4. Divisiones y Conceptos a) Ramas: Derecho Público: Regula la relación gobernante - gobernados. Derecho Privado: Regula la relación entre particulares, puede incluir al Estado siempre y cuando haya condiciones de igualdad jurídica. b) Originalidad: Ya sea en un ámbito sistémico general o en un ámbito nacional, el sistema europeo continental ha gestado instituciones no encontradas en otros sistemas. Ej: Ombudsman (Defensoría del Pueblo). Derecho mercantil, que en realidad es un derecho civil mercantilizado, la codificación le hizo perder carácter internacional. 1.3.5. Estructura CONCEPCIÓN DE REGLA DE DERECHO (entiéndase “norma jurídica”): Construcciones lógicas, abiertas a la interpretación (a diferencia del Common law), obliga a una minuciosa examinación de los hechos. Teoría General del Derecho – Fundación Academia Diplomática del Perú Página 11 de 18  Fundación Academia Diplomática del Perú Curso de Preparación Virtual en vivo - 2024 Unidad del sistema propia de su generalidad normativa, no extraen reglas de casos particulares como los jueces del common law. La elaboración de la regla de derecho: Legislativo (político). Protagonismo del Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo en asuntos de Derecho, a veces por encima del Poder Judicial (hecho que ha venido cambiando notablemente). Previsibilidad del derecho (generalidad). Importancia real de las reglas “secundarias” para la jurisprudencia. 1.3.6. Fuentes del Derecho Continental a) Ley o Legislación: La primacía actual de la legislación (Constitución, leyes, decretos, resoluciones, voluntad). Tratados internacionales, su jerarquía varía de país en país15. Códigos, que es la compilación de normas jurídicas sobre una materia extensa y con cierta autonomía. El estilo de las leyes puede afectar su acceso al público, suele reservarse a técnicos o eruditos, algo poco democrático. Un problema de interpretación de las leyes por vacío u oscuridad legal es resuelto por los jueces en sus sentencias (jurisprudencia): o Jurisprudencia francesa (importa más la exposición de motivos parlamentarios). o Jurisprudencia alemana (importan más las fórmulas generales de los jueces). Principios comunes de interpretación: o Interpretación ante las incoherencias del ordenamiento jurídico. o Integración de la norma por analogía o principios generales ante la incompletitud del ordenamiento jurídico. b) Costumbre o Derecho Consuetudinario Normas no legisladas, sostenidas en el tiempo en un espacio generalizado 15 Caso peruano. En el artículo 55 de la Constitución Política del Perú, se establece ad litteram: “Tratados Artículo 55.- Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional.” Ahora bien, conforme a nuestra Constitución y demás normativa aplicable sobre el particular, en el Perú existe sustento para justificar todos los rangos de los tratados. Sin perjuicio de ello, para zanjar la discusión el Tribunal Constitucional se pronunció en el año 2006 a través de la sentencia recaída en el EXP. N.º 047-2004-AI/TC, en el que se establece claramente que en el Perú los tratados tienen Rango de Ley, salvo los tratados de Derechos Humanos que tienen rango constitucional, de conformidad con la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución, constituyéndose en parámetro de constitucionalidad en materia de derechos y libertades. Teoría General del Derecho – Fundación Academia Diplomática del Perú Página 12 de 18  Fundación Academia Diplomática del Perú Curso de Preparación Virtual en vivo - 2024 y bajo la convicción social de estar ante un fenómeno jurídico obligatorio. La concepción sociológica de la costumbre: Infraestructura del Derecho, directriz para legislar. Concepto jurídico: el aforismo romano “inveterata consuetudo vel opinio iuris sive necesitatis” nos informa sobre sus elementos conceptuales: o Elemento Objetivo nos evoca a su continuidad temporal y generalidad espacial. o Elemento subjetivo se refiere al ámbito psicológico y social (opinio iuris o convicción). La función práctica de la costumbre consiste en dos funciones: o Suplir vacíos en el ordenamiento jurídico (costumbre praeter legem). o El Derecho Romano fue construido fundamentalmente sobre la costumbre, entonces todavía vivimos costumbres romanas. c) Jurisprudencia En principio. son las sentencias o fallos o resoluciones o decisiones de los jueces, debidamente motivados (elemento reciente), que solucionan casos concretos (no son generales). Una excepción es la sentencia que declara inconstitucionalidad a posteriori, es decir, luego de sancionada por el Congreso (control jurisdiccional concentrado de la constitucionalidad de las leyes es el nombre técnico). Criterio para evaluar su rol: En ningún momento se puede sobreestimar la prevalencia de la Ley, el juez está limitado por ella. Relación de sumisión a la ley: Jueces dan precisión a la ley (interpretan) para resolver casos concretos sin salirse del texto. Para ello, crean normas jurídicas en sus sentencias que dan sentidos a las leyes. Organización judicial: o Jueces de primera instancia (aspectos de fondo, diversas competencias). o Tribunal de apelación o de alzada (aspectos de forma y de fondo). o Corte Suprema (aspectos de forma). o Tribunales Constitucionales (control difuso y control concentrado). El estilo de las decisiones: La motivación. “Considerandos” se llaman en el método francés (escueto); el método alemán es más riguroso, jurisprudencial y doctrinario (más similar a sus “primos” ingleses). Precedentes obligatorios (excepción a la independencia judicial), son generales. Regla de 5 (a veces 7) sentencias con el similar caso y el mismo Teoría General del Derecho – Fundación Academia Diplomática del Perú Página 13 de 18  Fundación Academia Diplomática del Perú Curso de Preparación Virtual en vivo - 2024 resultado. d) Principios Generales Se desentrañan de la misma Ley, en general (delegación de poderes al juez). Son las fórmulas más generales en la legislación y en los tratados. Ya hemos visto en otra sesión la distinción entre “regla” y “principio”. e) Doctrina La doctrina: fue la fuente más importante en la historia de esta familia jurídica al ofrecer una comprensión amplia del Derecho desde la teoría y desde la práctica. Hablamos de investigación jurídica, no simples “compilaciones” de leyes y jurisprudencia. El derecho francés (románico) privilegia los Códigos comentados para abogados, los Tratados, los Manuales. El derecho alemán (germánica) privilegian los Códigos comentados para todos, con lenguaje accesible. Mostró mayor éxito, aunque a veces se haya usado de propaganda política. Países latinos adolecen de tendencia dogmática, a veces los principios se toman por axiomas inamovibles defendidos por la doctrina. La ley, cuanto menos “modificable” permanezca, mejor por parte de los doctrinarios latinos. Así coincide la doctrina con la ley de manera “perfecta”. 1.4. FUENTES EN EL DERECHO PERUANO (Alejandro Guzmán16): 1.4.1. Marco Legal El art. 146, inciso 1 de la Constitución: “…los jueces sólo están sometidos a la Constitución y a las leyes…” El art. 139, inciso 8, de la Constitución: “…jueces no deben dejar de administrar justicia por deficiencia o vacío de la ley…principios generales del Derecho…derecho consuetudinario…” Título Preliminar del Código Civil peruano de 1986 artículos I, IV, VII y VIII (sobre la analogía, el iura novit curia y obligación de los jueces de administrar justicia, respectivamente). Código Procesal Constitucional arts. V, VI y IX. Código Procesal Civil, art. 400. Ley Orgánica del Poder Judicial, art. 22° y art. 116°. GUZMÁN, Alejandro. 1985. Las Fuentes del Derecho en el nuevo Código Civil peruano. Lima: U.N.M.S.M., Fondo 16 Editorial. Teoría General del Derecho – Fundación Academia Diplomática del Perú Página 14 de 18  Fundación Academia Diplomática del Perú Curso de Preparación Virtual en vivo - 2024 1.4.2. Sistemática descrita en el Código Civil Por defecto de la ley se aplica la analogía. En defecto de la analogía, aplicar principios generales que inspiran el Derecho peruano. En defecto de lo anterior, los demás principios generales. En defecto de lo anterior, la costumbre. Sólo está prohibida la costumbre, jurisprudencia o doctrina contra legem, estando permitidas las secundum legem y las praeter legem. En defecto de lo anterior, la jurisprudencia. La jurisprudencia que constituye precedente vinculante (TC, Salas Supremas) es de observancia obligatoria, el resto es referencial, pero fuente de derecho para sus respectivos casos. Los acuerdos plenarios o plenos jurisdiccionales son obligatorios, en principio, siempre que no contradiga los Plenos Casatorios. Por último, y en defecto de lo anterior en su defecto, la doctrina. 1.5. LA FAMILIA DEL COMMON LAW (René David y Jauffret-Spinosi) 1.5.1. Denominaciones Derecho anglosajón, término inexacto, en tanto no es preponderantemente proveniente de costumbres de los pueblos anglos ni sajones. Además, excluye, celtas, jutos, vikingos, romanos. Common Law, no confundir con su traducción “Derecho Común”, concepto de la tradición europea continental (civil law). 1.5.2. Características La fuente jurídica principal es la jurisprudencia. No existe la división continental entre Derecho Público y Derecho Privado. Más parecido al antiguo sistema jurídico romano, réplica de evolución autónoma: o Importancia de las formas de acción judicial-procesal. o Normas casuísticas, particulares, no generales. o Escepticismo a las fórmulas generales (siempre aparecen excepciones). o Sistematización. 1.5.3. Common Law en EEUU El common law de Inglaterra es aplicable a los súbditos ingleses, lo porten con ellos, especialmente en terra nullus o tierra de nadie, en la medida en que estas reglas fuesen apropiadas a las condiciones de vida coloniales (Caso Calvin, 1608). Y sucedió así, el common law inglés no fue apropiado para los colonos: (1) requería erudición y (2) era de naturaleza feudal (distanciamiento entre centros urbanos trajo problemas). Entonces, fue un derecho rudimentario, muy al pie de textos bíblicos, sin técnica moderna. Consideraron mejor que la ley sea escrita y conste de fórmulas generales (los Teoría General del Derecho – Fundación Academia Diplomática del Perú Página 15 de 18  Fundación Academia Diplomática del Perú Curso de Preparación Virtual en vivo - 2024 ingleses la consideraban arbitraria e iliberal). Triunfo del common law: Los Estados Unidos de América, sin embargo, terminaron por adoptar el common law, a excepción del territorio de Nueva Orleáns, que se convirtió en 1812 en el Estado de Lousiana. Los otros territorios que se anexaron a la Unión americana bien podían, por lo menos en teoría, haber sido sometidos a las leyes francesas, españolas o mexicanas: en los hechos estas leyes eran totalmente desconocidas; en esa forma se adoptó en principio el common law vigente en Inglaterra a partir de 1840: o 1840: Texas, o 1850: California, que conservaron ciertas instituciones particulares (regímenes matrimoniales, régimen de la tierra). La lengua inglesa y la población originaria inglesa en los Estados Unidos de América mantuvieron a ese país en la familia del common law. El triunfo del common law en los Estados Unidos de América ha sido difícil. Por otro lado, tampoco ha sido completo; muchas de las reglas del common law nunca fueron recibidas en los Estados Unidos de América ya que no se adaptaban a las condiciones prevalecientes en territorio americano. Lo más relevante es que se aplica el common law de Inglaterra en tiempos coloniales. Inglaterra, y su derecho en la actualidad, son profundamente diferentes, desde múltiples enfoques de la Inglaterra y su derecho del siglo XVIII (lo mismo para EEUU). A pesar de lo anterior, Inglaterra representó siempre para los juristas americanos el modelo más inmediato. El avance que Inglaterra tenía sobre el plano económico y cultural, la falta del desarrollo de las universidades y la doctrina americanas, llevaron a los jueces y juristas de los Estados Unidos de América a inspirarse en el modelo inglés. A semejanza de Inglaterra, en diversas entidades federativas de la Unión americana, se desecharon las antiguas formas de acción para adoptar un procedimiento mucho menos formalista. Ya para el siglo XX, tanto en UK como en EEUU, el derecho deja de ser visto como el simple medio para resolver una controversia y aparece cada vez más a los ojos de la ciudadana e incluso de los juristas, como el instrumento idóneo, en la creación de una nueva sociedad. Se habla del surgir de un “poder administrativo” al lado de la clásica tríada de poderes del Estado (Ejecutivo, Legislativo, Judicial). 1.5.4. Estructura del Derecho en el Common Law a) Características: Tanto Inglaterra como los Estados Unidos de América comparten la misma concepción del derecho y de su función; en Inglaterra y en los Estados Unidos de América se observan las mismas clasificaciones del derecho; se emplean las mismas nociones, se tiene una misma manera de concebir la regla de derecho. Las categorías jurídicas como common law, equity, torts, Teoría General del Derecho – Fundación Academia Diplomática del Perú Página 16 de 18  Fundación Academia Diplomática del Perú Curso de Preparación Virtual en vivo - 2024 bailment, trusts, son categorías que resultan familiares tanto para un jurista de Estados Unidos, como para un jurista inglés. Una diferencia fundamental, que amerita ser estudiada, es la relativa a la distinción, que se hace en EEUU, pero no en Inglaterra, entre el derecho federal y el derecho de las entidades federativas. No hay división entre Derecho Público y Privado. Derecho jurisprudencial antes que consuetudinario, pero el factor “costumbre” sigue siendo importante. b) Ramas Common law (recordando su distinción del “Derecho Común” europeo). Equity (salvo algunos Estados de EEUU), como sistema correctivo ante deficiencias del common law. Derecho federal (EEUU). Derecho de las entidades federativas (EEUU). c) Norma Jurídica y Legal Rule Elaboración jurisprudencial, las reglas jurídicas están en las sentencias de los jueces. Generalidad menor, se enfoca en casos particulares, con sus rasgos únicos. No hay distinción entre normas imperativas y normas dispositivas, todo el derecho se entiende público. No existe codificación, al menos es muy escasa. d) Fuentes Del Derecho Jurisprudencia o Ratio decidendi (motivación) y obiter dictum (aspectos secundarios). o No sólo aplican la Ley, crean normas jurídicas. o La regla del precedente es general y de tendencia estática. o Manera de citar las decisiones judiciales (ejemplo): Read v. Lyons A.C. 156. o El equivalente de Ministerio Publico es la Crown Prosecution Service. Legislación o Statutes, Acts of Parliament. o Su importancia es primaria. o Son “rectificaciones” del common law. o Tienden a ser suspicaces con las “generalizaciones”. Son casuísticas. Teoría General del Derecho – Fundación Academia Diplomática del Perú Página 17 de 18  Fundación Academia Diplomática del Perú Curso de Preparación Virtual en vivo - 2024 o Estilo (ejemplo): Local Government Act (1948). Costumbre o Debe abandonarse toda idea a la que con frecuencia se recurre, que el derecho inglés es un derecho consuetudinario. o Su importancia es secundaria al lado de la jurisprudencia y de la Ley. o Hay convenciones constitucionales no escritas ni en leyes ni en jurisprudencia. EJERCICIO FINAL: CASO MARBURY vs MADISON https://www.youtube.com/watch?v=M3Gmgjuo91I Teoría General del Derecho – Fundación Academia Diplomática del Perú Página 18 de 18