Tema 2 Teoría General del Derecho PDF

Tema 2 Teoría General del Derecho El oficio del jurista Índice Esquema Ideas clave 2.1. Introducción y objetivos 2.2. El oficio del jurista 2.3. Necesidad social a la que responde el oficio del jurista 2.4. El oficio del jurista como un saber prudente 2.5. Consecuencias 2.6. Fun...

Tema 2 Teoría General del Derecho El oficio del jurista Índice Esquema Ideas clave 2.1. Introducción y objetivos 2.2. El oficio del jurista 2.3. Necesidad social a la que responde el oficio del jurista 2.4. El oficio del jurista como un saber prudente 2.5. Consecuencias 2.6. Función social del jurista 2.7. Supuestos sociales del oficio de jurista 2.8. Referencias bibliográficas A fondo Derecho y justicia El jurista y el simulador del derecho Prohibido pisar el césped Portal Doxa Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas Departamento de Filosofía del Derecho, Moral y Política I de la Universidad Complutense de Madrid Bibliografía Test  Esquema Teoría General del Derecho 3 Tema 2. Esquema © Universidad Internacional de La Rioja (UNIR)  Ideas clave 2.1. Introducción y objetivos Si deseas profundizar en este tema, puedes leer también la lección IV (páginas 71- 87) del manual: Lecciones propedéuticas de Filosofía del Derecho, 4ª ed., de Javier Hervada. ¿Qué vamos a estudiar? ¿Bajo qué punto de vista? Estas son las preguntas fundamentales a las que hemos de responder para conocer en qué consiste el oficio de jurista; en qué va a consistir nuestra profesión en caso de que podamos y queramos desempeñarla en el futuro. El ser humano no conoce las realidades de un solo golpe, ni por sus sentidos ni por su inteligencia. Necesita aplicar su entendimiento, repetidamente y desde distintas perspectivas, al objeto que desea conocer. Conocer “de visu” un objeto (una obra de arte, por ejemplo), requiere verla desde distintos puntos de vista. Esas distintas perspectivas son las que distinguen a las distintas ciencias. ¿Cuál es la realidad fundamental objeto de la reflexión de un filósofo o de un teórico del Derecho? La vida jurídica, esto es, la vida del “foro”, la dinámica de satisfacción del derecho, del cumplimiento y la aplicación de las leyes. Esta es la perspectiva del oficio del jurista. El derecho no es una idea, una pura abstracción, sino una realidad dentro del tráfico de las relaciones humanas. El núcleo del mundo del derecho, en particular, el mundo del “foro”, es la actividad del juez, que es el jurista por antonomasia. Teoría General del Derecho 4 Tema 2. Ideas clave © Universidad Internacional de La Rioja (UNIR)  Ideas clave En sentido más amplio, el mundo del derecho es una praxis que se desarrolla en el seno de las relaciones sociales. Ciertamente, hay juristas académicos, teóricos expertos en derecho, pero su labor constituye una actividad subsidiaria de la praxis jurídica, cuyo verdadero centro es la actividad forense y judicial. Vamos a reflexionar sobre los juristas, su oficio y su lenguaje. La filosofía jurídica se orienta a la utilidad y al servicio de los juristas, pues su finalidad es ofrecerle un conocimiento de su oficio y del sentido del mismo. No se analiza aquí el mundo del derecho desde el fenómeno del poder, como una ordenación o ingeniería social producto del poder. El derecho es, primordialmente, un fenómeno propio de juristas; derivadamente, un fenómeno político que interesa a la filosofía política y social. Teoría General del Derecho 5 Tema 2. Ideas clave © Universidad Internacional de La Rioja (UNIR)  Ideas clave 2.2. El oficio del jurista El oficio de jurista se desempeña en una gran variedad de profesiones: juez, abogado, procurador, letrado, notario, etc. Todas ellas tienen, sin embargo, un elemento común: jurista es quien se dedica al “ius”, al derecho. Tres son los términos claves a los que se refiere el Digesto para explicar el oficio del jurista: ius, iustum y iustitia. Ius: el derecho, viene de iustus, adjetivo que, aplicado a una persona, designa al que cumple el derecho: el hombre justo. Iustum: lo justo, es el neutro de iustus, indica lo cumplido por el hombre justo. A su vez, la iustitia es la virtud de la persona justa que hace lo justo, que cumple el derecho. El inicio del Digesto, donde aparecen las nociones fundamentales de derecho y de justicia, lleva por título “De iustitia et iure”. Ulpiano lo describe como el arte de lo bueno y de lo justo (“ars boni et aequi”); a su vez, define la “jurisprudencia” como la ciencia de lo justo y de lo injusto (“iusti atque iniusti scientia”). El oficio del jurista es un arte o ciencia práctica que comporta el discernimiento de lo justo y de lo injusto, el discernimiento del derecho y de la lesión del derecho. Por tanto, quien se dedica al derecho debe conocer primeramente que derecho deriva de justicia (cfr. Ulpiano en D. 1, 1,1). Naturalmente, no se trata de un conocimiento teórico, de saber por saber, sino de un saber para obrar, para aplicarlo en la práctica. El jurista es, pues, quien sabe de derecho, quien tiene el discernimiento de lo justo en el caso concreto, quien discierne el derecho (“ius”) y la lesión del derecho (“iniuria”). El jurista por antonomasia es el juez, que tiene como función central y principal dictar sentencia, decir el derecho. Pero jurista es también el abogado, que manifiesta a su cliente cual es su opinión en derecho, e igualmente, cualquier oficio o profesión en los que se haya de establecer el derecho en relación con unas personas o instituciones. Teoría General del Derecho 6 Tema 2. Ideas clave © Universidad Internacional de La Rioja (UNIR)  Ideas clave Los juristas actuales, sobre todo a partir de Kelsen, no están acostumbrados a que se describa su oficio como “arte o ciencia de lo justo”; se limitan, de ordinario, a entender su oficio como discernimiento de lo “legal” y “lo ilegal”. Pero conviene advertir que, desde los antiguos griegos, a lo “legal” se llama lo “justo legal” que, en palabras de Aristóteles, es lo legal según el derecho positivo (Oxonii, 1962). Lo legal es lo adecuado a la ley positiva. Por consiguiente, “lo legal” y “lo justo”, al menos desde la óptica de la filosofía aristotélica, son sinónimos. Cuando un jurista rechaza la sinonimia entre lo justo y el derecho, está operando mentalmente con un concepto de justicia muy distinto del que tenían los juristas hasta el siglo XVIII y, desde luego, del de los jurisconsultos romanos. La diferencia estriba, a la postre, entre entender la justicia de un modo “idealista” o de forma “realista”. Lo explicamos a continuación. Una aclaración preliminar A partir de Kant, el concepto de justicia sufre un giro trascendental: será una idea o un ideal, una justicia idealista. Entendida así, es indudable que proponer lo justo como objeto del oficio de jurista, es algo excesivamente pretencioso, incluso, sencillamente falso. La misión del jurista no es implantar un ideal de justicia ni establecer una sociedad idealmente justa; esa meta corresponde a los políticos, no a los juristas. Teoría General del Derecho 7 Tema 2. Ideas clave © Universidad Internacional de La Rioja (UNIR)  Ideas clave La justicia de los juristas romanos es una justicia realista: no es una idea, sino una virtud, una cualidad de la voluntad. Lo explica, de un modo claro, Ulpiano en su definición clásica de justicia: “Iustitia est constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi” (D, 1,1, 10); constante y perpetua voluntad de dar a cada uno su derecho. Consiste, por tanto, en un hábito –a eso hace referencia los adjetivos “constante” y “perpetua”- algo totalmente ajeno a una idea o un ideal. La voluntad justa lo que quiere es dar a cada lo suyo, su derecho; no un ideal, sino el derecho concreto y real que le corresponde. Por eso, cuando se habla de “hacer justicia”, “pedir en justicia”, “acudir a la justicia”, se está aludiendo a algo tan práctico y común como dar a cada uno lo que le pertenece en virtud de un título determinado. Teoría General del Derecho 8 Tema 2. Ideas clave © Universidad Internacional de La Rioja (UNIR)  Ideas clave 2.3. Necesidad social a la que responde el oficio del jurista La definición descriptiva de la justicia (“dar a cada uno lo suyo”) coincide con el objeto de la ciencia jurídica o arte del derecho: ciencia de lo justo. El derecho de cada uno y lo justo, son lo mismo, son términos sinónimos. Según el Digesto, los preceptos esenciales del derecho son “vivir honestamente, no dañar al prójimo, dar a cada uno lo suyo” (“honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere”). ¿Cuál es la necesidad a la que responde el oficio de jurista? Ya nos dejan adivinar la respuesta las definiciones de los juristas romanos. El oficio de jurista nace en el contexto de las relaciones sociales (“donde hay sociedad, hay derecho”, según el adagio clásico), ante la necesidad de que cada cual tenga pacíficamente en su poder aquello que le pertenece. El oficio de jurista parte del presupuesto de que las “cosas” (entendiendo por tal, las cosas “materiales” y derechos subjetivos) están repartidas y atribuidas a distintos sujetos y de muy diversas formas. ¿Cómo se sabrá entonces qué es lo que corresponde a cada uno? En este sentido, habrá que saber: ▸ De quién son cada una de las cosas (quién sea el propietario, el usufructuario, etc.) y en calidad de qué las tiene atribuidas (como arrendador, como padre de familia, como heredero, etc.). Teoría General del Derecho 9 Tema 2. Ideas clave © Universidad Internacional de La Rioja (UNIR)  Ideas clave ▸ Qué es lo que corresponde a cada titular de las cosas (sus derechos y obligaciones). Ese conjunto de cuestiones constituye la problemática del derecho y son a las que ha de dar solución la ciencia jurídica. Teoría General del Derecho 10 Tema 2. Ideas clave © Universidad Internacional de La Rioja (UNIR)  Ideas clave 2.4. El oficio del jurista como un saber prudente El derecho entendido como jurisprudencia, como discernimiento del derecho, es un tipo de prudencia. La prudencia es una virtud intelectual, un hábito del entendimiento práctico que dirige nuestro juicio para discernir y querer en cada uno de nuestros actos lo que es bueno y debe hacerse porque nos conduce a un fin. Es una virtud intelectual y práctica, al mismo tiempo, aspectos ambos que se ponen de manifiesto en el quehacer jurídico. La actividad jurídica requiere saber y querer, saber dar a cada uno lo suyo y querer darlo. Querer es propio de la voluntad justa, saber es lo propio de la razón prudente. Dentro de la actividad jurídica, el jurista (llámese juez o abogado) es también un perito o experto, poseedor de una ciencia o una capacidad de discernimiento, pero no es el titular o sujeto de dicha actividad. En un juicio, los sujetos de la actividad jurídica serán las partes que contienden. El juez, por su parte, una vez valore lo que establece el derecho sobre el asunto planteado y las reclamaciones de cada parte- sentencia, dice lo que, en definitiva, corresponde a las partes; mientras que el abogado es el consejero de las partes y el defensor de sus intereses, no el sujeto de la actividad jurídica. Teoría General del Derecho 11 Tema 2. Ideas clave © Universidad Internacional de La Rioja (UNIR)  Ideas clave 2.5. Consecuencias Queda dicho que la perspectiva del jurista es la acción o actividad jurídica de dar a cada uno lo suyo. Esa actividad tiene ya, en sí misma, una enorme trascendencia social. Pero la función del juez no es la implantación de un determinado orden o ideal social: ese papel es competencia de políticos y de legisladores más que de jueces. Para quienes así piensan el concepto fundamental del derecho es la norma o ley, que se constituye como el elemento clave del sistema jurídico y de la propia FD. Bajo esta óptica el sistema jurídico se hace descansar sobre la norma y su problemática; y el derecho es visto fundamentalmente como un fenómeno de poder, como un mandato que surge de la voluntad del legislador. El sistema jurídico se nos presentará como un sistema de normas vinculante y coactivo. Desde la perspectiva del jurista —que es el que nos parece más adecuado para entender el quehacer jurídico— la norma sigue siendo importante y la interpretación de la ley una función muy relevante del jurista; pero el centro del sistema no es la ley, sino el derecho, cosa distinta de la norma. Términos como derecho y justicia tienen una significación particular y propia. Lo que constituye el fenómeno jurídico es el conjunto de realidades -incluida la norma- que tienen relación con el derecho entendido en sentido realista. Si derecho es algo que está atribuido a un sujeto, el jurista entenderá que es algo que debe darse, es lo debido; y jurídico es un adjetivo que designa las cosas que están en relación con el derecho. Jurídico no designa, pues, a lo corresponde el orden social coactivo, sino lo que atañe al “ius”. Teoría General del Derecho 12 Tema 2. Ideas clave © Universidad Internacional de La Rioja (UNIR)  Ideas clave 2.6. Función social del jurista El oficio de jurista atiende a remediar una necesidad social; su labor se inserta en el proceso de establecimiento de un orden social justo, donde cada persona vea reconocido y respetado su derecho, y tenga en pacífica posesión y disfrute lo que es suyo. La función del jurista es una función social, una operatividad en orden a la sociabilidad humana, para que se estructure y desenvuelva conforme a derecho. Lo propio del jurista en cuanto tal no es la justicia en su dimensión personal, sino la obra de la justicia, el resultado social o armonía social que es fruto de la justicia. Teoría General del Derecho 13 Tema 2. Ideas clave © Universidad Internacional de La Rioja (UNIR)  Ideas clave 2.7. Supuestos sociales del oficio de jurista Supuestos o realidades sociales fundamentales desde las que se origina el oficio del jurista: ▸ Existencia de la necesidad de dar a cada uno lo suyo. Porque existe esa necesidad, es preciso determinar qué es lo de cada uno y de qué modo y en qué circunstancias hay que darlo. ▸ Reconocer que esas cosas están o pueden estar en poder de otros. En efecto, si existe “lo suyo” es que no todo es de todos ni nada es de nadie. Pero el fenómeno jurídico aparece donde hay reparto: hay cosas atribuidas, distribuidas, pues es el reparto lo que atribuye y distribuye las cosas. El jurista será, por tanto, el que sabe del reparto de las cosas, no de cómo repartirlas, sino cómo están repartidas. Para que intervenga la necesidad de dar a cada uno lo suyo, es preciso que la pacífica posesión de lo que a cada uno pertenezca sea interferible, es decir, pueda pasar a manos de otro. Dos son las causas de que las cosas de un titular estén en poder de otro: ▸ Las relaciones sociales entre hombres que dan lugar a intercambio y traslado de bienes de unos a otros. Múltiples son los modos para que las cosas pasen a persona Teoría General del Derecho 14 Tema 2. Ideas clave © Universidad Internacional de La Rioja (UNIR)  Ideas clave distinta de su titular, sin dejar de estar atribuidas a él (préstamo, hipoteca, cesión, depósito, etc.). ▸ La injusticia: el apoderamiento o la interferencia injusta en la pacífica tenencia y posesión de las cosas de cada uno (robo, retención ilícita, etc.) Cuando se produce esa interferencia lesiva, se genera el deber de la restitución. En este vídeo, El oficio de juez en el Quijote, El profesor José Antonio Díez realiza un análisis comparativo entre unos fragmentos de El ingenioso hidalgo Don Quijote de la Mancha y el concepto de juez que expresa nuestra Constitución en su artículo 116. Accede al vídeo: https://unir.cloud.panopto.eu/Panopto/Pages/Embed.aspx?id=7b2cc826-2cdf- 40c7-8efa-afa8011e6159&start=0 Teoría General del Derecho 15 Tema 2. Ideas clave © Universidad Internacional de La Rioja (UNIR)  Ideas clave 2.8. Referencias bibliográficas Ética a Nicómaco, V, 7, 1134 b, edic. I Bywater, SCBO (Oxonii, 1962). Teoría General del Derecho 16 Tema 2. Ideas clave © Universidad Internacional de La Rioja (UNIR)  A fondo Derecho y justicia COTTA, Sergio. ¿Qué es el Derecho? Madrid: RIALP, 2000. p. 101-136. De un modo conciso y asequible a todos, el autor explica qué es el derecho y por qué es necesario para la sociedad. Conceptos como la ley, la justicia y la igualdad quedan aquí claramente definidos. Es especialmente interesante para esta lección el capítulo 5, llamado «Derecho y justicia». Teoría General del Derecho 17 Tema 2. A fondo © Universidad Internacional de La Rioja (UNIR)  A fondo El jurista y el simulador del derecho BURGOA ORIHUELA, Ignacio. El jurista y el simulador del derecho. México: Porrúa, 2019. Accede al documento a través del aula virtual o de este enlace: https://bibliotecaiztapalapauin.files.wordpress.com/2018/07/el-jurista-y-el-simulador- del-derecho-ignacio-burgoa-orihuela-pdf.pdf. Ensayo que enfatiza la función del jurista. Teoría General del Derecho 18 Tema 2. A fondo © Universidad Internacional de La Rioja (UNIR)  A fondo Prohibido pisar el césped Prohibido pisar el césped – copia3. José Antonio Díez, 21 de noviembre de 2019. Accede al vídeo: https://www.youtube.com/embed/08dV7veKpcA Fragmento de la película El club de los emperadores. Un filme de naturaleza educadora de la ley. Teoría General del Derecho 19 Tema 2. A fondo © Universidad Internacional de La Rioja (UNIR)  A fondo Portal Doxa «Doxa – Filosofía del Derecho». Biblioteca virtual Miguel de Cervantes. Disponible en: https://www.cervantesvirtual.com/portales/doxa/. Doxa. Cuadernos de filosofía del derecho es una revista internacional que se publica en la Universidad de Alicante desde 1984. Nació en un momento de renovación de la filosofía del derecho en España y con la vocación de servir de vehículo de comunicación e intercambio entre los filósofos del derecho latinoamericanos y los de la Europa latina. El portal Doxa. Filosofía del derecho nace con esa misma vocación y trata de ofrecer en soporte digital un conjunto amplio de servicios de documentación que consideramos de interés para la comunidad de filósofos del derecho que se expresan en lengua española. Teoría General del Derecho 20 Tema 2. A fondo © Universidad Internacional de La Rioja (UNIR)  A fondo Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas «Comité de Derechos Humanos (CCPR) de Naciones Unidas». DerechosHumanos.net. https://www.derechoshumanos.net/ONU/ComiteDerechosHumanos-CCPR.htm. El Comité de Derechos Humanos es el órgano de expertos independientes que supervisa la aplicación del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) por sus estados parte, así como la abolición de la pena de muerte establecida por el Segundo Protocolo Facultativo por los estados parte de este. Teoría General del Derecho 21 Tema 2. A fondo © Universidad Internacional de La Rioja (UNIR)  A fondo Departamento de Filosofía del Derecho, Moral y Política I de la Universidad Complutense de Madrid «Guía Temática de Derecho». Universidad Complutense Biblioteca. https://biblioguias.ucm.es/materia-derecho. Tiene la mejor biblioteca en lengua española de Filosofía del Derecho. Con 46.500 libros, supera en número de ejemplares a todos los demás Departamentos de la Universidad Complutense, no solamente de la Facultad de Derecho, sino de todas sus Facultades y Escuelas. Incluso, supera en volúmenes a nueve Facultades de la UCM, y a todas sus Escuelas Universitarias. Teoría General del Derecho 22 Tema 2. A fondo © Universidad Internacional de La Rioja (UNIR)  A fondo Bibliografía D’ORS, A. Una introducción al estudio del derecho. Madrid, 1982. HERNÁNDEZ-GIL, A. El abogado y el razonamiento jurídico. Madrid, 1975. HERVADA, J. Introducción crítica al Derecho Natural. 5ª ed. Pamplona, 1988. p. 15 ss. KELSEN, H. Teoría Pura del Derecho.ed. Castellana. México, 1979. VILLEY, M. Ed. castellana I. Pamplona, 1979. p. 61 ss. Teoría General del Derecho 23 Tema 2. A fondo © Universidad Internacional de La Rioja (UNIR)  Test 1. Desde el punto de vista del oficio del jurista, ¿cuál es el núcleo del mundo del Derecho? A. El estudio de las leyes, de las costumbres conforme a la ley y de los principios generales del Derecho. B. El mundo del foro y, en concreto, la actividad del juez. C. El análisis del Derecho como fenómeno político. 2. El oficio del jurista es un arte o ciencia práctica que supone el discernimiento de: A. Las normas que se aplican al caso concreto. B. Las intenciones e intereses de las partes que acuden a los tribunales. C. Lo justo y de lo injusto; del derecho aplicable y de la lesión en los derechos que se haya infligido, en su caso, a alguna de las partes 3. Según el jurisconsulto romano Ulpiano, la jurisprudencia es: A. La ciencia de lo justo y de lo injusto. B. El arte de dar a cada uno lo suyo. C. La virtud del juez para que, en caso de conflicto entre las partes, se llegue a un acuerdo que satisfaga a los contendientes. 4. En una sociedad en que las cosas están repartidas, ¿qué necesita saber, ante todo, el jurista para determinar cuál es el derecho? A. Quién es el sujeto del derecho (el titular), en calidad de qué tiene la cosa y qué proporción de la cosa corresponde a cada titular. B. Basta con que sepa quién es el titular. C. Cuál sería la norma aplicable y las vías legales o de hecho que podrían utilizarse para satisfacer las demandas de las partes o del cliente que le solicita asesoramiento. Teoría General del Derecho 24 Tema 2. Test © Universidad Internacional de La Rioja (UNIR)  Test 5. ¿Qué se quiere expresar cuándo se dice que el oficio del jurista es un saber prudente? A. Que el jurista debe ser un experto o perito en Derecho. B. Que con su labor no debe crear más conflictos de los que ya existen. C. Que debe conocer bien el derecho y tener voluntad de aplicarlo mediante soluciones lo más justas posible. 6. ¿A qué necesidad social responde el oficio del jurista? A. A la de resolver los conflictos intersubjetivos, respetando los derechos individuales. B. Hacer que se respete la ley y el orden público. C. Al establecimiento de un orden justo donde cada persona vea reconocido y respetado su derecho. 7. ¿Cuál de estas afirmaciones es cierta? A. El jurista es el que sabe cómo repartir las cosas que están repartidas entre los distintos miembros de la sociedad. B. El jurista es que sabe que las cosas y derechos están repartidos y da a cada uno de los que reclaman su derecho según su necesidad. C. El jurista es el que sabe cómo están repartidas las cosas en la sociedad. 8. ¿Cuál debe ser el centro o eje del sistema jurídico para un jurista? A. La ley o la norma jurídica. B. El Boletín Oficial del Estado. C. El Derecho. Teoría General del Derecho 25 Tema 2. Test © Universidad Internacional de La Rioja (UNIR)