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ZORRONAZO Apuntes de las cátedras de Introducción al Derecho I y II Profesor Miguel González Lemus Edición 2022 Matías Paredes S. Facultad de Derecho de la Universidad de Chile Introducción al Derecho I Profesor Miguel González Lemus...

ZORRONAZO Apuntes de las cátedras de Introducción al Derecho I y II Profesor Miguel González Lemus Edición 2022 Matías Paredes S. Facultad de Derecho de la Universidad de Chile Introducción al Derecho I Profesor Miguel González Lemus  Capítulo I: Concepto, funciones y fines del Derecho. I. ¿QUÉ ES EL DERECHO? El derecho no debe ser definido, sino caracterizado. Nino plantea que el Derecho es como el aire, porque está en todas partes. No posee una definición unívoca. Existe una heterogeneidad de respuestas. o "La cosa justa”. o “Conjunto de órdenes respaldadas por la amenaza de castigos”. o “Producto orgánico determinado históricamente por el desarrollo del pueblo”. Savigny. o “Profecías acerca de lo que harán los tribunales”. o “Orden coactivo eficaz”. o “Unión de reglas primarias y secundarias”. Existe una omnipresencia del Derecho en la vida cotidiana Problemas de la palabra "Derecho". o Carga emotiva - dimensión emotiva del lenguaje. (Según Squella, carga emotiva positiva). o No posee una definición unívoca. o Presenta varios significados relacionados entre sí. La palabra derecho presenta tres acepciones principales: Derecho como un sistema Ej.: El derecho chileno regula normativo; conjunto de el divorcio. normas jurídicas y reglas. 1. Derecho objetivo. Ordenamiento jurídico o sistema normativo que rige dentro de un determinado Estado. que rige en un tiempo y lugar determinado Derecho como facultad o Ej.: Tengo derecho a prerrogativa de una persona. expresarme libremente 2. Derecho subjetivo. Tiene su sustento en el derecho objetivo. Derecho como objeto de Ej.: Los estudios de derecho 3. Ciencia del Derecho o estudio. Actividad intelectual comenzaron a fines del siglo Dogmática Jurídica. que estudia el derecho en sus XIX en Bolonia.  elementos objetivos y subjetivos de manera racional y metódica. (juristas). De estas acepciones, podemos relacionar la noción objetiva con la subjetiva, toda vez que los derechos subjetivos tienen su respaldo y correlato en el derecho objetivo- A partir del conjunto de normas, se desprenden y establecen derechos subjetivos. Un rasgo fundamental del derecho es que consiste esencialmente en una práctica interpretativa y argumentativa. Kelsen nos dice que las nociones de Derecho objetivo y subjetivo son "dos caras de la misma moneda". El Derecho es una expresión parcial de la dimensión cultural de los territorios. Hay distintas formas de aproximarnos al Derecho. II. CARACTERÍSTICAS NECESARIAS DEL DERECHO Philippe Jestaz nos habla de elementos indispensables y casi indispensables. II.1 Características tradicionales. 1. El Derecho es una realidad normativa. a. Se vincula con las normas o está compuesto de aquellas. En ese sentido, las normas jurídicas se caracterizan de otras normas. Distinción previa: Leyes de la Naturaleza. Leyes de la Sociedad. Describen realidades Expresan pautas de empíricas y se explican comportamiento. (Prescripción). mediante regularidades del mundo físico. Son determinadas por Son determinadas en un ámbito un ámbito ontológico: el deontológico: deber ser. ser. La Deontología o teoría deontológica se puede La ontología es la rama de la considerar como una teoría ética que se ocupa de filosofía que se dedica a reflexionar regular los deberes, traduciéndolos en preceptos, sobre los modos esenciales de normas morales y reglas de conducta, dejando existencia de las cosas. fuera de su ámbito específico de interés otros aspectos de la moral.  Se rigen por el principio Se rigen por el principio de de causalidad imputación:  Dado A, será B. "Dado A, debe ser B, dado no B debe ser C. b. Las normas jurídicas se caracterizan y se distinguen de otro tipo de normas de la sociedad, como las morales o las religiosas. Esa distinción se puede hacer por las siguientes dos características necesarias. 2. El Derecho es un sistema institucionalizado. a. El Derecho forma parte de un marco institucional, y está sometido a instancias oficiales y procedimientos que lo regulan. b. El Derecho de un Estado regula su propia creación, es decir, es autogenerativo. c. Señala quienes, a través de qué procedimientos y con qué límites están facultados para:  Crear, modificar o derogar normas jurídicas.  Resolver conflictos intersubjetivos de relevancia jurídica. d. Esta característica se asocia al concepto de las  Normas de competencia: Potestad o facultad para generar normas jurídicas o para resolver conflictos.  Fuentes formales del Derecho: Mecanismo mediante el cual se crea el Derecho. 3. El Derecho es coercible. Posee el poder del uso legitimo de la fuerza socialmente organizada. a. El poder de la fuerza socialmente organizada, está presente únicamente en la aplicación y ejecución de las normas jurídicas. b. Es el rango distintivo y de mayor capacidad identificadora respecto de otras normas. c. Exclusión del uso de la fuerza pro efecto de la coercibilidad. d. El Estado se reserva para sí, el uso de la fuerza socialmente organizada.  (En algunos casos, no se requiere de coacción para que exista (Derecho Internacional). Distinción entre:  Coercibilidad: o Atributo inherente al Derecho. o Otorga la posibilidad legítima del empleo de la fuerza socialmente organizada. o Es la fuerza en potencia.   Coacción: o Es el momento concreto en que se aplica la fuerza en potencia. o Se vincula con el concepto de la Facultad de Imperio.  Sanción: o Consecuencia jurídica desfavorable. Cinco elementos asociados a la idea de autoridad competente y del marco institucional: a. En el Derecho, se establecen con claridad las hipótesis o casos en donde se puede exigir el uso de la fuerza.. Código Penal. b. El Derecho establece ante qué autoridades se puede exigir el uso de la fuerza.. Tribunal Oral en lo Penal c. El Derecho establece el procedimiento mediante el cual la autoridad puede aplicar el uso de la fuerza.. Código Procesal Penal. d. El Derecho establece con claridad, cuáles son las medidas de fuerza correspondientes al caso.. Código Penal. e. El Derecho establece quiénes están autorizados para ejecutar el uso de la fuerza coactiva.. Gendarmería. Hay ciertas áreas o ámbitos en donde estás ideas de la fuerza socialmente organizada no están presentes y el derecho funciona igual. Es posible que el derecho funcione sin sanciones coactivas. Por ejemplo, en el marco del Derecho Internacional, se encuentran sistemas regionales de Derechos Humanos; entre ellos encontramos dos grandes sistemas; el sistema europeo (surge a partir del Tratado de Roma 1950) y sistema regional interamericano de DDHH (surge a propósito de la Convención Americana de DDHH o Pacto de San José de Costa Rica). Existen también tribunales: Tribunal Europeo de DDHH y la Corte Interamericana de DDHH, estos tienen competencias para juzgar situaciones de vulneraciones ejecutadas y/o organizadas por los respectivos Estados. En caso de que esto suceda, se efectúan sentencias, pero no sanciones coactivas.  II.2 Características de la Segunda Mitad del Siglo XX. 4. El Derecho es una realidad preferentemente normativa. a. Ya no es una realidad exclusivamente normativa, existen otro tipo de estándares jurídicos que forman parte del Derecho objetivo y que se le integran. b. Se advierte entonces, que las normas no son el único componente o pieza del Derecho. (Atienza le dice Piezas del Derecho). Pos-positivismo Se le suman: Principios jurídicos Estándares que adolecen de indeterminación conceptual, presentan un mayor grado de abstracción y generalidad que las normas. No emanan de una voluntad divina. No tienen una consecuencia. No existe una formulación de una regla que lo establezca. Son ciertas máximas o conceptos que involucran dimensiones conceptuales que enriquecen el ordenamiento jurídico y que pueden utilizarse en casos complejos, en donde no hay una regla aplicable que resuelva con claridad un conflicto de relevancia jurídica. Hay algunos principios que pueden aparecer luego de determinados sucesos históricos. Principio de inexcusabilidad; actualmente se consagra en el artículo 76 de la Constitución Política de la República. a. Explícitos: Aquellos que están recogidos formalmente por las propias normas o reglas jurídicas (están contenidas en ellas, las reglas hacen alusión a los principios). Código Civil, Código Procesal Penal. b. Implícitos: Son aquellos que surgen o emanan del sistema jurídico que se desprende de esas prácticas, que no solo han sido desarrolladas en el tiempo, sino que también son recogidos por los Tribunales de Justicia. Estos principios se derivan, deducen, desprenden. Pro operario del Código del Trabajo. Por ejemplo: i. Nadie puede aprovecharse de su propio dolo 1 (Riggs vs. Palmer) ii. Buena fe iii. Autonomía de la voluntad iv. Libertad contractual 1 Intención positiva de inferir injurias o daños a la persona o al patrimonio de otro. Se diferencia de la responsabilidad o de la negligencia.  v. No discriminación vi. Pro homine o pro personae. Valores constitucionales Están asociados a la trascendencia y/o importancia que comienza a adquirir, en el ámbito continental, la Constitución. Ej. Dignidad, igualdad, libertad. Estos son estándares aún más abiertos e indeterminados que los principios, y adquieren gran relevancia en materia constitucional. Los antecedentes de contexto de estos valores nos sitúan en el desarrollo del Constitucionalismo de la segunda postguerra. Luego de la Segunda Guerra Mundial, la concepción del Derecho cambia, sobre todo en el ámbito del Derecho Continental y hay un tránsito entre un modelo institucional de Estado Legislativo de Derecho, a un Estado Constitucional de Derecho.). En ese contexto político, histórico, cultural y filosófico se entiende -sobre todo en Europa Continental-, la necesidad de proteger los derechos fundamentales. Debido a la mala experiencia de los regímenes totalitarios representados por el fascismo italiano y el nazismo alemán, se entiende la urgencia de que la protección de los derechos fundamentales sea considerada como prioritario, tanto dentro de los propios Estados como en el orden internacional. Eso explica el surgimiento de esta comunidad internacional en torno a la Organización de Naciones Unidas (ONU) y los sistemas regionales de protección de Derechos Humanos. En el marco anteriormente expuesto (donde los derechos fundamentales tienen una primacía), las constituciones de postguerra entienden que hay que establecer ciertas dimensiones axiológicas que permitan entregar límites y/o barreras sustantivas al poder público -creador de normas jurídicas- con el fin de que se establezcan valores constitucionales. En Alemania -a raíz del régimen totalitario- , se le da vital importancia al principio de Dignidad de la persona, convirtiéndose en un punto clave y angular en su sistema jurídico. Escenarios similares se encuentran en la Constitución italiana de 1948 y en la Constitución francesa de la Quinta República (1958), esta última, habla de divisas de la república: libertad, igualdad, fraternidad (dimensiones de la Revolución Francesa). También, hay elementos sustantivos que comienzan a formar parte -y son la columna vertebral- de los distintos sistemas jurídicos, esos son los valores constitucionales.  Los valores constitucionales sirven de fundamento a los Derechos Fundamentales. En la Constitución chilena vigente no hay una referencia expresa a los valores constitucionales, pero pueden desprenderse (o interpretarse) a partir de lo que establece el artículo 1 inc. 1°: “Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos”. (Tiene su base en la Declaración de Derechos Humanos de 1948). a) Una reforma en el período del presidente Frei Ruiz – Tagle, se cambia el término “hombres” por “personas”. b) Se ha entendido a partir de la jurisprudencia y doctrina, que podemos desprender valores a partir de estos enunciados; la idea de libertad, igualdad y dignidad. c) La clave es la concepción que tengamos acerca del concepto “dignidad”, ya que no hay una definición clara.  La dignidad se puede entender como “evitar que las personas sean consideradas como un instrumento para”. De ello, emana la indispensable noción de integridad personal. Por ejemplo, ninguna persona puede ser torturada para lograr determinado fin.  También, es importante entender la dignidad humana como aquel elemento que permite generar las condiciones materiales que nos aseguren el desarrollo de los distintos planes de vida. Hay derechos que son casi una condición; salud, educación, vivienda (nociones de vida básica). La última noción - propia de la filosofía liberal-, podría ser la posibilidad de que cada uno de nosotros/as desarrollemos planes de vida propios, entendiéndose así dignidad como autonomía personal. Los valores fortalecen la Constitución en el proceso de creación y aplicación del Derecho. Dota al ordenamiento jurídico de mayor densidad normativa y robustez conceptual. Dota de al ordenamiento jurídico de contenido y robustez conceptual. 5. El Derecho es una práctica argumentativa e interpretativa. El Derecho no consiste en memorizar un conjunto de reglas, sino que debe interpretarse y aplicarse la norma al caso concreto. Para ello, es necesario conocer la regla, evidentemente; y está estrechamente vinculado con el acto persuasivo. Antes de un conjunto de piezas fijadas con antelación, el Derecho es una práctica discursiva que sirve de cauce para operaciones argumentativas e interpretativas.  El Derecho es una práctica que va estrechamente unida con una dimensión cultural histórica en la que se desenvuelven ciertos criterios. Se distingue entre razonar, argumentar e interpretar. El razonamiento jurídico se manifiesta en diferentes sedes, por distintos operadores jurídicos. La más distintiva es la actividad judicial. En ese sentido, el Derecho no es blanco y negro, dado que se sitúa en el razonamiento práctico, el cual consiste en generar argumentos para justificar acciones, decisiones, o comportamientos.; justificativo y demostrativo. Razonar; acción de generar razones. Cuando se aducen o exponen estas razones, hablamos de una acción argumentativa. La persuasión en contexto del Derecho tiene que ver con razones, argumentación e interpretación jurídica, no mediante violencia u otras prácticas. III. FUNCIONES DEL DERECHO ¿Para qué nos sirve el Derecho? - El Derecho es, ante todo, un medio, instrumento o vía institucional en el contexto de una sociedad organizada. No es un fin en sí mismo, tiene por propósito cumplir ciertos fines. Funciones más relevantes: a. Regula y orienta el comportamiento de las personas a través de reglas (prescripciones) 2 en distintos ámbitos como el Derecho Público y el Derecho Privado. Se le asocia a la primera característica necesaria del Derecho. b. Facilita las relaciones jurídicas entre particulares: los sujetos jurídicos se relacionan día a día. Derecho Privado. c. Instrumento o técnica de solución pacífica de conflictos: Acuerdo de no acudir a la fuerza bruta (P. Jestaz). Se vincula con la idea de la fuerza socialmente organizada. El Derecho rechaza la autotutela 3 y condena el uso de la fuerza bruta. El Derecho hace uso del proceso jurídico; ir tras un objetivo (visión teleológica, es decir, involucra un fin u objetivo): la solución de un conflicto intersubjetivo de relevancia jurídica, a través de una sentencia judicial emitida por 2 Mientras que prescripción se refiere a la intención de incidir en una conducta, proscripción hace referencia a prohibir una conducta. 3 Justicia por mano propia, coloquialmente.  un tribunal competente. El proceso involucra una serie de diligencias que se forman a lo largo del tiempo, en otras palabras, no es algo instantáneo y funciona con sus propias etapas. d. Legitima y limita el Poder del Estado: No todo Estado es un Estado de Derecho. No por el mero rótulo de Estado estamos frente a un Estado de Derecho. Presentación de denuncia, demanda o querella en un tribunal competente. Garantías de un debido proceso: involucra el derecho a la defensa, el derecho a tribunal imparcial, la presunción de inocencia (en el ámbito penal). Dentro de esas garantías de un debido proceso, se encuentra el principio de bilateralidad de la audiencia, el cual resguarda los derechos de ambas partes. Todos tenemos el Derecho a ser defendidos. Luego de la presentación de una denuncia, ambas partes tienen derecho a presentar su defensa ante un tercero imparcial; etapa probatoria. En un proceso civil, se llama a un acuerdo entre las partes, mientras que en el ámbito penal es totalmente diferente. Estado de Derecho El Estado se somete al Derecho. Modelo organizacional en que tanto gobernantes como gobernados se someten a las mismas reglas (ordenamiento jurídico). Establece límites en los gobernantes. Para comprender el Estado de Derecho es fundamental comprender el funcionamiento del Poder Judicial. Elementos constitutivos del Estado de Derecho:  Imperio de la ley: Supremacía Constitucional. Hacia la primera mitad del siglo XX se establece la supremacía de la Constitución. Surge la idea de la juridicidad.  División de los Poderes del Estado: Poderes y órganos autónomos.  Fiscalización de la Administración: Idea de frenos y contrapesos. En una democracia decente existen frenos y contrapesos, es decir, en el caso de la Administración del Estado, aquellos tienen efectivamente un límite, y hay quienes están facultados para fiscalizar que sus actuaciones sean ejecutadas conforme a derecho y procurando no exceder los límites de sus atribuciones. o Contralor de la República, función fiscalizadora de la Cámara de Diputados, acusación constitucional, etc. Juridicidad: Obligación que poseen los integrantes de los poderes del Estado en actuar de acuerdo a derecho. Implica la obediencia total del Estado a la Constitución, las leyes, los reglamentos, y al resto de las normas jurídicas. Este principio es la base del Estado de Derecho.  Protección de Derecho Fundamentales: Están fuera del ámbito de lo decidible. El legislador, por ejemplo, ni aún a pretexto de acuerdo unánime y en tanto actuando en calidad de depositario de la soberanía de una nación, no puede generar normativa que vulnere DD.FF. o Distinción entre: Derechos o libertades de no interferencia; Derechos o libertades positivas. Esta protección de DD.FF es una construcción histórica y va en constante evolución. (Derechos de los Animales). IV. FINES DEL DERECHO La pregunta acerca de los fines del Derecho es una que genera discusiones en la doctrina, y no hay acuerdo unánime o una definición taxativa de ciertos fines. Algunos autores subsumen algunos supuestos fines, a otros fines; otros nos dicen que existen fines que no son propiamente jurídicos, etc… Sin embargo, a todas luces es posible distinguir que la mayoría de los autores converge en que existen a los menos ciertos elementos a los que aspira el Derecho, o metas socialmente deseables. Paz, seguridad y justicia. A. Paz.  El Derecho tiene una misión pacificadora; según las funciones del Derecho, es un método idóneo de resolución pacífica de conflictos. Excluye el uso de la fuerza bruta en las relaciones sociales, asumiendo la labor monopólica de ejercer el uso de la fuerza socialmente organizada, aplicando sanciones y consecuencias jurídicas a quien infrinja el ordenamiento jurídico; referente al atributo de la coercibilidad.  En Latorre, esta idea de paz se subsume de seguridad.  El sistema jurídico es visto como un mecanismo de paz social. B. Seguridad. Jorge Millas i. LATORRE  Se vincula con los conceptos de orden, orientación, protección, paz y previsibilidad. (Latorre).  Este concepto, permite abordar la función del Derecho que nos dice que facilita las relaciones jurídicas.  Latorre plantea la distinción conceptualmente útil en dos tipos de seguridad jurídica: o Seguridad en las relaciones jurídicas entre individuos: “El Derecho facilita las relaciones sociales entre particulares”. No es que el Derecho obligue a celebrar un contrato, sino que dota de un marco normativo que otorga claridad sobre derechos y obligaciones contraídas y sus consecuencias. o La seguridad del individuo frente al Estado: A su vez, se distinguen dos elementos:  Protección de Derechos Fundamentales: Hay distintas naturalezas dentro de los DD.FF. Debemos destacar la importancia del liberalismo político, dado que esa filosofía política tenía por finalidad limitar el poder del Estado, mediante dos vertientes principales: Separar funciones públicas Derechos fundamentales Los derechos fundamentales de esa época son derechos naturales fundamentados en el iusnaturalismo racionalista, conocidos como libertades de no interferencia, anteriores al Estado. Ámbito de autonomía en el que el Estado solo protege. Esto cambia al surgir los Derechos políticos, en donde comienza a ser importante la idea de participación. Dado que los derechos son una construcción histórica, a lo largo del tiempo fue configurándose la idea de la necesidad de que el Estado se hiciese parte en interferir, y entregar prestaciones positivas respecto de ciertas cuestiones esenciales. Ahí surgen los tratados internacionales. PIDC, y el PIDESC (1966). Estos pactos cambian la idea de Derechos fundamentales. En el contexto del Estado Social de Derecho, (auge en los 60 y 70), se apuntaba a que el Estado asegurara cierto tipo de prestaciones básicas, lo que tiene por objetivo la visión en la que el Estado promueve la dignidad de la persona y colabora con su realización personal, asegurando condiciones materiales de vida mínimas para su correcto desenvolvimiento en la sociedad.  Certeza jurídica: El concepto que mejor se adhiere al concepto de seguridad jurídica es la idea de certeza. Dicho de otra manera, cuando hablamos de seguridad jurídica, a lo que se refieren algunos autores es la certeza. Se relaciona con el concepto de la previsibilidad. Que el Derecho sea significa que sus normas sean conocidas y comprendidas y fijen con razonable precisión qué ordenan, qué prohíben, qué autorizan y las consecuencias legales de nuestra conducta”. “Pero es  también una necesidad en la vida jurídica el que los jueces, y, en general, los órganos encargados de aplicar el Derecho, gocen de cierta elasticidad para aplicarlo a casos concretos, extraordinariamente variados por naturaleza. Una ley demasiado rígida acarrea una aplicación maquinal y silogística del Derecho, que no en pocas circunstancias puede ser injusta. Una ley demasiado flexible, que deje amplio margen de decisión al juez, entraña el riesgo de arbitrariedad. (Latorre, p. 39). ii. JORGE MILLAS Este autor presenta la seguridad como un valor propiamente jurídico, a diferencia del orden y de la justicia. A su juicio, la seguridad jurídica es un ámbito ontológico del Derecho. La seguridad jurídica se refiere a la “seguridad de quien conoce o puede conocer lo previsto como prohibido, mandado y permitido por el poder público de uno para con los demás y de los demás para con uno” (Millas p. 356)” Hay un valor que es estrictamente jurídico. Se encuentra en el sistema normativo. Condiciones básicas o presupuestos de la seguridad jurídica según Millas: 1. Que existan normas reguladoras de las relaciones sociales. Que existan normas que prohíba, manden o permitan, 2. Que estas normas preexistan a toda posible decisión concreta de conducta. Se hacen presentes en el ámbito penal. 3. Que estas sean impersonales, vale decir que regulen al conjunto de la ciudadanía y no sean leyes con nombre y apellido. Son normas jurídicas generales aplicables a todo el territorio del Estado. 4. Que estas normas sean objetivas, es decir, que su sentido pueda ser razonablemente determinado. Normas sustentadas en la racionalidad o que tengan un sustrato de racionalidad. 5. Que estas normas sean conocidas por los sujetos normativos. Se vincula con las normas que están en el código civil y que presumen el conocimiento de las leyes publicadas oficialmente. Artículo 8° del Código Civil. 6. Que estas normas tengan el respaldo de la autoridad pública. El cumplimiento de las reglas está respaldado por el uso de la fuerza socialmente organizada. Si no se cumple una regla, existe una consecuencia jurídica.  C. Justicia.  Se identifica tradicionalmente como el más alto de los fines que el Derecho debe satisfacer.  Es uno de los conceptos que mayores discusiones ha tenido respecto de la filosofía del Derecho, diversas teorías y autores han intentado delimitar su alcance y contenido.  En el derecho se admiten las discriminaciones o distinciones. Lo que no se permite son las discriminaciones arbitrarias. Criterios de clasificación de justicia (Latorre): 1. Justicia formal (mera legalidad): Equipara y circunscribe a la descripción literal de la ley. Se entiende que una decisión que sea adopte, será justa en cuanto se aplique la ley. En el siglo XIX se exalta el formalismo jurídico; legislador racional y abstracto, capaz de crear leyes y aplicarlas dado que son racionales. 2. Justicia sustancial (justicia como proporción): La justicia es determinada por el cumplimiento de ciertos parámetros de proporcionalidad. Podemos distinguir a su vez: a. Justicia distributiva: Criterio muy importante en el ámbito de políticas públicas. Es la distribución de cargas, honores o beneficios, en virtud del mérito o demérito de las personas, o en función de características determinadas en criterios distributivos. Un ejemplo de esto puede ser la gratuidad estudiantil, o en materia tributaria. b. Justicia conmutativa: La distribución de cargas, honores o beneficios se entrega a todos de manera equitativa. Un ejemplo de esto pueden ser los Derechos Fundamentales. c. Justicia reparadora: Escenario en el que una persona ha sido víctima de daños o perjuicios. Reparación del mal causado. Se atenta contra el equilibrio de las relaciones y la compensación se logra restableciendo el equilibrio transgredido. i. Justicia compensativa: Se procura restablecer el equilibrio perturbado mediante una indemnización o retribución económica. Se vincula con las sanciones en materia de Derecho privado. ii. Justicia correctiva: Se vincula con la idea de la aplicación de una consecuencia jurídica desfavorable en forma de castigo. Asociado al ámbito penal.  Capítulo II: Tradiciones y Dogmática Jurídica. TRADICIONES: INTRODUCCIÓN Debemos distinguir entre: a. Sistema Legal: o "Conjunto operativo de instituciones, procedimientos y normas jurídicas." (Merryman, p. 15). o Refiere a la acepción objetiva del Derecho. o Se vincula con la idea de Estado. Cada Estado tiene su sistema legal. A su vez, los sistemas legales se agrupan en función de características comunes, ahí surge el concepto de: b. Tradición Jurídica: o Son miradas, actitudes y formas en que se entiende o se aproximan al Derecho. Esto está íntimamente determinado por aspectos culturales e históricos. o Entiende el Derecho en tanto proceso, en el contexto de instituciones, procedimientos, valores y modos de pensamiento. COMPRENDER POR QUÉ SE ENTENDIÓ ASÍ el Derecho. Código Napoleónico: tiene una concepción mecanicista que se ve reflejada en la Escuela de la Exégesis en que se exalta la literalidad, la estructura formalista y la función mecánica del juez. El derecho forma una mentalidad a través de la forma de enseñanza. De ahí la importancia de la Universidad y el adoctrinamiento decimonónico. Berman nos dice que la Tradición Jurídica Occidental se construyó y se asentó en el marco de la civilización occidental. El origen de la civilización occidental tiene dos hitos importantes: a. Separación formal de la Iglesia cristiana entre la Iglesia Romana y la Iglesia Griega ortodoxa. Año 1054. b. Reforma gregoriana. Fines del siglo XI. A su vez entonces, la Tradición Jurídica Occidental  a. Se comienza a conformar a partir del Siglo XI b. Presenta un desarrollo orgánico consciente. o Esto refiere a que, los siglos V al XI, durante la invasión germana y la vulgarización del Derecho Romano, no hubo un estudio sistemático o este desarrollo orgánico consciente. No hubo NADA. Principales características de la Tradición Jurídica Occidental: 1. Distinción entre instituciones legales y otros tipos de Instituciones. Entre sistemas normativos. 2. La administración de esas instituciones se confía en especialistas. La profesión jurídica en sus múltiples expresiones. 3. Preparación especial de los profesionales del Derecho. Se vincula con la importancia de las Universidades. Esta idea es fundamental, ya que la cátedra concibe que la T.J.C comienza a desarrollarse a partir del siglo XI, dado que comienzan los estudios sistemáticos del Derecho en Bolonia. Dogmática, a partir del siglo XI, los glosadores y comentaristas estudian la jurisprudencia del Corpus Iuris Civilis. Son profesores o juristas y esto determina la manera de enseñar derecho. Se desarrolla el jus commune entre el siglo XI y el XV. 4. El Derecho contiene una ciencia legal, un metaderecho, por el cual puede ser analizado y evaluado. Para comprenderlo, debemos estudiar la dogmática jurídica. 5. El Derecho constituye un todo coherente. -> Tiene fisionomía propia. Se consolida con los códigos: derecho para un territorio. -> Constitucionalismo de la segunda postguerra. 6. Fe en el carácter continuado de la ley a lo largo de las generaciones. Idea de la sistematización del estudio del Derecho y su transmisión de generación en generación. 7. Se cree que el desarrollo de cambios en el Derecho tiene una lógica interna. Se vincula con la idea de que el Derecho es una expresión parcial de la dimensión cultural de la sociedad, y es configurado mediante valores históricos y aspectos culturales. 8. Supremacía sobre las autoridades políticas: el Estado está sometido al Derecho. Es la idea de Estado de Derecho: gobierno de leyes, no de hombres. Siglo XVIII a. Constitucionalismo del Siglo XII, Carta de Derechos del Hombre y del Ciudadano. 9. Coexistencia y competencia entre diversas jurisdicciones. a. Con la conformación del Estado Moderno, la unidad de los sistemas jurídicos fueron importantísimos. Unificar las jurisdicciones en una sola. 10. La Tradición Jurídica ha trascendido a los cambios revolucionarios. Con ciertos énfasis y matices. TRADICIÓN JURÍDICA OCCIDENTAL: 1. Derecho Continental. o Es la tradición dominante en la mayor parte de los sistemas legales de Europa occidental y de América Latina o Según Merryman, tiene su origen en el año 450 a.C con la publicación de la Ley de las XII Tablas en Roma. o De acuerdo a la cátedra, el origen se remonta al siglo XI en el contexto de la formación de la Tradición Jurídica Occidental. Tiene antecedentes el siglo V, pero son sólo antecedentes. Seguimos a Berman: la sistematización del estudio a partir de la U. de Bolonia es la que nos permite situar el origen de la T.J.O. o Merryman establece subtradiciones que se desprenden: Derecho Civil Romano Derecho Canónico  Por gran tiempo era parte del Derecho Privado y compartía materias con el Derecho Civil. Ej. Los matrimonios. Cementerios.   Luego, este elemento no se aplica al Derecho Civil, se separa. Con la secularización y laicización de instituciones estatales. Derecho Mercantil  Apogeo en el medioevo, al recuperar las rutas del mediterráneo. La revolución La ciencia jurídica o Más que subtradiciones, nosotros como cátedra, concebimos estos como elementos, fuentes o antecedentes que están presentes en la conformación de la tradición. o El Juez no tiene mayor libertad/discrecionalidad de seguir otro camino que no fuera la Ley para adoptar una sentencia judicial. o La Corte de Casación francesa anulaba decisiones de jueces por no fallar apegado a la ley. 2. Common Law o Tradición de Derecho Anglosajón. o Vigente en Gran Bretaña y EE.UU - Canadá, Australia, Nueva Zelanda, etc… o Origen en 1066, Conquista de los Normandos. Asume Guillermo I. o Antecedentes; Escasa influencia del Derecho Romano y del Corpus Juris Civilis Continuidad histórica del Derecho Inglés. Consuetudinario. o El juez tiene mayor libertad. Tomar distintos caminos para llegar a una sentencia judicial. Mayor cantidad de herramientas, o pautas jurídicas. Para consolidar un territorio, es indispensable unificar las jurisdicciones o pautas jurídicas. Es importante que los Tribunales ejerzan esa jurisdicción. Bases del Derecho Inglés: o Derecho común: Unificación de la administración de Justicia Consolidación de Tribunales Reales (S. XIII). Problema de acceso a la justicia. o Equity: Creación del Tribunal de la Cancillería (S. XIV) Equidad, casuismo (caso a caso) y discrecionalidad (libertad). Se fusionan ambas jurisdicciones en la institución de la Suprema Corte de la Judicatura (1873 - 1875). Tradición de Derecho Civil Tradición Anglosajona Constitución Constitución(*) Legislación Jurisprudencia Regulaciones Ley Costumbre Costumbre Jurisprudencia(**) Doctrina Enumeración excluyente, jerárquica y sistemática. No existe una teoría sistemática y jerárquica. Orden relativo y no estricto. Límites al Legislador. (**)El rol de la jurisprudencia ha cambiado. Una sentencia judicial sí es una norma jurídica particular. El Juez no crea Derecho. (*)En el marco del Derecho Inglés, la forma constitucional es de carácter consuetudinaria. En el año 1215 se da la Carta Magna. Ley de Habeas Corpus 1679. La diferencia entre las fuentes del Derecho no reside en ellas per sé, sino en la actitud en y cómo se aplican las pautas jurídicas potestas: poder socialmente reconocido auctoritas: saber socialmente reconocido. Por ejemplo: la doctrina, en ambas tradiciones, tiene auctoritas, pero no potestas. Comparación de la Judicatura: Tradición de Derecho Civil Tradición Anglosajona Juez: Juez: Servidor público Héroe cultural Carrera Burocrática. Carrera profesional exitosa Función Judicial: Función Judicial: Aplica la ley preexistente Crea Derecho Silogismo judicial (lógica escolástica) Doctrina "stare decisis et quieta non Interpretación restringida movere" Valor de la certeza Interpretación amplia Valor de la equidad. -El paradigma del razonamiento jurídico es el razonamiento judicial. -Para comprender la 5° Característica Necesaria del Derecho, hay que entender la configuración de las piezas del Derecho. En ese sentido, la influencia de los principios jurídicos y/o valores fundamentales, hace que el Juez haya cambiado su papel mecanicista y silogístico. -La ley requiere sí o sí una dimensión interpretativa. -Dimensión teleológica de la norma. Espíritu del proyecto de ley, estudiar el propósito de promulgación. DOGMÁTICA JURÍDICA O CIENCIA DEL DERECHO Actividad intelectual que tiene por finalidad el estudio sistemático de los fenómenos jurídicos. Es un saber que versa sobre el derecho, tanto objetivo como subjetivo. La ciencia del Derecho constituye un metalenguaje descriptivo que tiene por objeto de estudio un lenguaje prescriptivo. Se encarga de estudiar por qué se orientan los comportamientos. Formula enunciados o proposiciones acerca de las normas jurídicas y demás piezas del derecho (ppios. y valores.)  El Derecho es una realidad preferentemente normativa, en tanto que la ciencia del Derecho es una realidad cognoscitiva. La dogmática se construye sobre un Derecho ya dado. o Glosadores y comentaristas trabajaron sobre el Corpus Juris Civilis. S o El trabajo de la dogmática, posterior al siglo XIX, se aboca al estudio de los Códigos Nacionales. ¿Tiene la dogmática jurídica estatus de ciencia? Los fenómenos jurídicos pueden ser objeto de reflexión desde la perspectiva de otras áreas del saber. (historia, sociología, filosofía, etc.) La discusión se plantea en torno a la existencia de una ciencia autónoma del Derecho. Mayor cuestionamiento: cientificismo siglo XIX o Las ciencias de la naturaleza constituyen el modelo. o Las ciencias experimentan un progreso. o Traen consigo un progreso de la humanidad. A partir de lo señalado por Kirchmann, se desprenden tres críticas centrales a la actividad de los juristas: 1. Carácter efímero de su labor (capricho del legislador). 2. Falta de un progreso intrínseco. 3. Falta de influencia en el progreso general. Estas características harían que la dogmática sea denominada "ciencia" sólo por vía de metáfora. El paradigma de ciencia se asocia con las ciencias exactas. Nuevo sentido del concepto de ciencia: La ciencia puede observarse como "una clase especial de conocimientos que se manifiestan en distintas direcciones y en distinto grado, en todas las sociedades históricas". Desde esa perspectiva, ciencia es todo conocimiento racional y sistemático de un sector de la realidad natural, social, o cultural. Así; la ciencia del derecho es "la actividad intelectual que tiene por objeto el conocimiento racional". Contraargumento a las objeciones de Kirchmann: 1. Carácter efímero. Los cambios legislativos no implican una modificación de un sistema jurídico en su conjunto, ni menos de una tradición dogmática. Una ciencia jurídica no se improvisa: o Se adquiere a través de una educación especializada. o Elaboración y transmisión de un lenguaje técnico, conceptos, métodos de análisis y modos de pensamiento. 2. El progreso. a. Evolución y perfeccionamiento de instituciones jurídicas. b. Mayor rigor técnico en el lenguaje jurídico. 3. La colaboración de la dogmática en el progreso social. a. El Derecho puede constituir un importantísimo factor de cambio social. b. La dogmática contribuye al Derecho en ese proceso. Forma mentis: actitud mental. Se vincula con la idea de Tradición. A través de la dogmática surge un modo de entender la realidad. Toda ciencia se articula en torno a dos conceptos clave: 1. Comunidad científica: grupo de personas que comparten un paradigma 2. Paradigma: constelación de creencias, valores, técnicas, etc. Que comparten los miembros de una comunidad dada. Kuhn: estructura de las revoluciones científicas. En base a los tres paradigmas, los juristas y la dogmática se reúne en torno a un objeto de estudio. Reúne a la comunidad científica. Las etapas de la dogmática marcan la pauta de la evolución de la tradición jurídica. Para comprender los cambios que ha experimentado la Tradición de Derecho Civil, hay que entender los cambios que ha experimentado la dogmática. El Corpus Juris Civilis no es un código, es una compilación. 1° Universidad de Bolonia: Tiene su origen en Bolonia (1088), su paradigma u objeto de estudio es el Corpus Iuris Civilis mediante el método de las glosas y los comentarios. Su desarrollo tiene que ver con las universidades, se separa el Derecho de los demás sistemas normativos. Se constituye como un cuerpo científico de conocimientos, un estudio sistemático y coherente de las reglas, procedimientos, decisiones e instituciones jurídicas. El origen de la dogmática jurídica está vinculado al nacimiento de las universidades. Enseñanza del Derecho como cuerpo distinto y sistematizado de conocimientos, independiente de la retórica, la ética, la moral o la política. Cuerpo científico de conocimientos acerca del Derecho.  Estudio sistemático y coherente de las reglas, procedimientos, decisiones e instituciones jurídicas. 2° Codificación: Tiene su origen a fines del siglo XVIII, su paradigma son los códigos nacionales y su método de Estudio es la Escuela de la Exégesis. 1. Antecedentes: Antes de esto, desde el siglo XI hasta el siglo XVI se utiliza el ius Commune Desde el siglo XI al XVII se configura un Estado moderno: o Contrario a los poderes locales de la Edad Media. o Se da un proceso de centralización y burocratización o Se asienta el concepto de soberanía estatal o La preeminencia de su legislación estatal o Estatalización del Derecho (La creación de fuentes jurídicas se asocia al Estado, ya no en la costumbre). Fines S. XVIII "hipertrofia legislativa". o Gran cantidad de nuevas leyes o Acumulación de viejas leyes en desuso. Frente a la complejidad y dispersión normativa, se proponían dos técnicas diferentes: o Recopilación: Se reúnen cronológicamente las leyes producidas en un Estado durante siglos, no existiendo un trabajo de fondo para antinomias o contradicciones en las normas. Además, no subsana las lagunas. o Codificación: : Código viene de códex (libro cosido), contiene leyes. Es una ordenación racional de una rama o sector jurídico en particular, que procura evitar contradicciones, redundancias y lagunas (vacíos legales - anomia). Ley de contenido homogéneo (sobre un ámbito de la disciplina jurídica), sistemático y articulado (estructura), con lenguaje preciso (Es la pretensión, procura hacerlo) y que (pretende) regula(r) una materia unitariamente acotada. (la racionalidad de esta técnica es determinada por el realce de la figura del legislador racional). Características del Código: o Acto legislativo único (no es una compilación) Un Código es una sola ley. Los artículos son disposiciones de esa ley. o Unidad de materia  o Organizado en un plan lógico o sistema o Vigente para todo el Estado Seguridad jurídica. Nadie puede alegar ignorancia. o Dirigido a todos los habitantes del territorio o Publicado por la autoridad política Vacancia legal: periodo de tiempo entre que se publica y en que entra en vigencia. o Abroga el Derecho precedente Abrogar = Derogar o Pretensión de perdurabilidad Sin embargo, se requieren cambios legislativos conformes a los avances sociales. o Codificación francesa busca la abrogación del derecho anterior, lenguaje preciso. La alemana busca una reconstrucción histórica del Derecho. Comprende el espíritu del pueblo. Ideología de la Codificación: i. Fuerzas intelectuales de la revolución presentes en el proceso codificador: a. Iusnaturalismo racionalista i. En la dimensión teológica el fundamento del poder viene de la divina providencia. La dimensión racionalista es determinada por la secularización : la idea de la razón. Derechos naturales inalienables, imprescriptibles, anteriores al Estado. b. Consolidación del Estado moderno i. La ley estaba en manos del monarca, luego, la ley estaba en manos de la razón, manifestada mediante la voluntad popular. Antes de la idea de Separación de Poderes, no existe idea de Codificación, ya que esa idea proviene del acto legislativo como depositario de la voluntad general, y no del monarca. c. Separación de poderes d. Nacionalismo Concepción del Estado-Nación ii. Propósitos de la codificación: a. Derecho simple, claro y conciso. i. Escuela francesa. b. Exhaustividad, plenitud (sin lagunas), y coherencia normativa. Evitar contradicciones entre normas jurídicas (Antinomias)  Escuela histórica del Derecho. (Friedrich Carl von Savigny) Fuente del derecho formal es el espíritu popular. Surgimiento de la ciencia jurídica alemana a principios del siglo XIX. Merryman menciona que la Escuela Histórica tiene influencia en el Código Civil Alemán 1896. Sin embargo, Savigny no tenía propósitos de codificación. Pensaba que eso petrificaba las normas. No circunscribir sólo a la Codificación de Derecho Civil. Derecho Objetivo y subjetivo: Mientras el derecho objetivo impone obligaciones y leyes a la sociedad Método de estudio: escuela de la exégesis en general, el derecho subjetivo concede facultades y permite al individuo exigir el cumplimiento de la ley o de lo acordado en un contrato. Reducción del Derecho al Derecho Estatal. o Es una escuela que surge en Francia. Cambio de paradigma: época medieval no es Derecho Estatal, sino que se gesta a partir del trabajo de los juristas. Ius commune. La exégesis reduce la idea de Derecho a la idea de Estado y Ley. Código Nacional Positivismo Jurídico Silogismo Identificación absoluta entre ley y Derecho. Judicial: Consiste en Culto a la ley. establecer el significado, o Forma de percibir la realidad. Como se concebía el ordenamiento jurídico, se estudia de una alcance, contenido o directriz de un determinada manera. Importancia del legislador racional, depositario de la voluntad general, dispositivo legal, a partir de su etc. propósito en la norma y se Interpretación literalista. Concepción exegética obtiene del Comprender los fines y defectos de sentido más El intérprete debe desentrañar la voluntad o intención del legislador. la ley general del bien jurídico tutelado, o La subjetividad de esa voluntad es un problema, pues el legislador es un conjunto de en armonía con el cometido de parlamentarios, donde hay muchos discursos antagónicos y muchas voluntades en conflicto. su función en el sistema jurídico. Intersubjetivo. Sistema axiomático y formalizado. o Mecanicismo. Se plasma la idea de silogismo judicial. Involucra una premisa mayor, menor y una conclusión. Premisa mayor o Premisa mayor: regla. Regla Premisa menor Caso particular Conclusión sentencia judicial  o Premisa menor: caso particular; hechos del caso; dimensión fáctica. o Conclusión: sentencia judicial. Exaltación de la seguridad jurídica. o Fin o valor, particularmente presente en la Tradición Continental. Previsibilidad. certeza jurídica Proceso de descodificación (siglo XX): Ante la necesidad de los avances sociales, se van creando leyes especiales. Solución de antinomias, dos normas concurren a un mismo caso: principio de especialidad: recurrir a la ley Ejemplos especial y supletoriamente al Código. 1)del código civil y aparición de la ley de protección al consumidor. 2) Ley de Copropiedad. i. Surgimiento de legislación especial al margen de los códigos. Código civil y las leyes creadas por legislación especial tienen el mismo rango de importancia. a. A diferencia del Código Civil, que es también una sola ley, este intenta abordar todas las materias, las leyes especiales regulan sólo un tema. ii. Regímenes especiales (microsistemas de Derecho) a. Leyes especiales. iii. Legislación heterogénea, diversa, y plural. iv. El código se convierte en un cuerpo de Derecho residual. a. Carácter supletorio. Si no está en la ley especial, recurrimos a él supletoriamente. Sin embargo, tienen la misma jerarquía normativa. Dirimir el estatuto jurídico aplicable. Código Civil Ley 1 Ley 2 Ley 3  3° Protección de Derechos Fundamentales. Antecedentes (Ferrajoli dice que la configuración del Estado Constitucional de Derecho a partir de esto): Término de la 2° G. M: cambio de paradigma del Derecho y de la ciencia jurídica. Necesidad de evitar las arbitrariedades y los abusos de los poderes públicos. Protección de los Derechos Fundamentales o Se redescubre el significado de la Constitución Art. 16 - Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano 1789. Francia.  Toda sociedad donde no exista separación de Poderes, ni se garanticen Derechos Fundamentales, carece de Constitución. El Constitucionalismo en tanto movimiento, pretende limitar el poder político Estado de Derecho mediante el Derecho. La herramienta es una Constitución. Estado Legislativo En EE.UU, se determina la revisión judicial. (Constitucional). de Derecho siglo XIX hasta Comienzos En Francia, la consideración de la Constitución fue de carácter operacional. La del siglo XX (Ley) (Principio de Legalidad) principal fuente era la ley. Luego, a partir del siglo XIX, se REDESCUBRE. Regulación Constitucional:  Parte dogmática Derechos Fundamentales o derechos consagrados en la constitución. Constitución francesa en el siglo XIX era un documento  Parte orgánica Realización de los poderes públicos. meramente simbólico, Abandono del carácter programático de las normas constitucionales. por lo que no era un documento Obligatoriedad y vinculación directa de la Constitución. jurídico vinculante. Establecimiento de controles constitucionales.  Cortes Constitucionales, Kelsen. Austria 1920. Órgano autónomo. (no puede Estado Constitucional de Derecho a partir de mediados del siglo XX asumir labores legislativas, deben darse a propósito del concepto de (Principio de Supremacía Constitucional) legislación negativa). Independiente de la labor legislativa y judicial.  La desconfianza cambia, y ahora se traslada al legislador. Carácter rígido de los textos constitucionales. Clausulas pétreas (Clausulas Constitucionales)  La taxonomía constitucional. Clasificación respecto a su reforma: Mismo quórum de ley ordinaria. Quórum más altos. (Chile, 3/5; Capítulo I, III, XV, 2/3). Estabilidad.  Cláusula pétreas: no se puede cambiar. (Alemania, Portugal). o Adopción de tratados sobre DD.HH. Instrumentos internacionales.  Carta de Naciones Unidas (1945)  Declaración Universal de los Derechos Humanos.  Bloque Capitalista (PIDCP).  PIDCP y PIDESC (16 de diciembre de 1966). Bloque de Países pertenecientes a Sistemas regionales. la URSS (PIDESC).  Sistema Europeo (CEDH, 1950). Tratado de Roma - Convención Europea sobre DD.HH. Los Estados europeos deben firmar el tratado, y si existen vulneraciones, el tribunal puede dictar sentencia condenatoria al Estado. No son sentencias individuales.  Sistema Interamericano (CADH, 1969 - 1970). Convención americana. Pacto de San José de Costa Rica. Comisión y Corte. Nuevo enfoque: modelo o sistema garantista en el marco de un Estado Constitucional de Derecho (Ferrajoli).  Estado de Derecho - Estado Legislativo de Derecho (S. XIX. Primera mitad S. XX) - Estado Constitucional de Derecho (norma jurídica vinculante, invocable por los sujetos normativos.) Superación legalismo paleopositivista.  Con paleo positivismo, Ferrajoli se refiere a dejar atrás el formalismo jurídico, la escuela de la exégesis, el juez silogístico, exaltación del legislador. Modelo institucional y doctrina. Alteración del modelo clásico: 1. Teoría del sistema jurídico. Superación del principio de legalidad formal Cambio de paradigma desde Justicia Formal: mientras el juez aplicara la ley, su decisión sería justa. Silogismo, a Justicia sustancial: Distinción entre vigencia (forma, procedimiento de formación de la regla) y validez (contenido, observar lo que dice la Constitución sobre Derechos). Nuevo modelo: Derecho sobre el Derecho.  En el modelo paleopositivista, existía el sistema jurídico cuya cúspide era la ley. El enfoque garantista, le entrega preeminencia y preponderancia a la Constitución. Validez entonces, es analizar el contenido de la norma. Abandono de la idea de un legislador omnipotente Regulación jurídica de Derecho positivo: ¿Quién? ¿Cómo? Formas de producción (normas procedimentales) ¿Qué? Contenidos producidos (normas sustantivas) Refiere a la protección de Derechos Fundamentales. 2. Teoría Política:  Ronald Dworkin, ideas matrices de lo que plantea Ferrajoli. El tránsito del Estado Legislativo al Estado Constitucional trae consigo una nueva dimensión de la democracia Democracia formal versus democracia sustancial. Una democracia sustancial no descansa únicamente en un tema cuantitativo. Dimensiones previas de enorme importancia. No garantizan situaciones de igualdad. El disenso también es parte sustantiva de la democracia. No es hegemonía, no es pasar máquina. No todo es mayoría, sino que las decisiones mayoritarias deben adoptarse con respeto, participación y opinión de las minorías. Legitimidad del sistema jurídico y político Vínculo sustanciales impuestos a la democracia, límites sustanciales al legislador. Vínculos negativos: Derechos de libertad. Derechos de no interferencia respecto del Estado. (a propósito de la formación del concepto de Estado de Derecho). Vínculos positivos: Derechos Sociales. El Estado debe intervenir, garantizar prestaciones básicas para el desarrollo de la vida de las personas. Que el legislador legisle respecto de derechos sociales.  Los derechos fundamentales constituyen la esfera de lo indecidible en un régimen democrático. Recae una desconfianza institucional en el legislador. En el marco del modelo garantista, se habla de coto vedado=derechos fundamentales. Está fuera del alcance del legislador. El Estado Democrático de Derecho incorpora los elementos sustantivos que atienden a lo anterior. El Estado Constitucional de Derecho es relativo a la importancia de la Constitución y al rol que juega en la garantía de Derechos Fundamentales. 3. Función judicial. En Merryman, el papel del juez es claro. Sin embargo, a partir de esta época no es que se transforme en un héroe cultural de la tradición anglosajona, sino que cambia el material jurídico con el que trabaja el juez, y a partir de eso se complejiza la labor judicial. Las piezas del Derecho utilizadas por el Juez, no sólo es la ley, sino que se incorpora la Constitución y los Tratados Internacionales (c-b). A partir de ese cambio, no es solo contenido normativo de la Constitución, sino que también encarna sus principios y valores. Quinta característica necesaria del Derecho: se configura la idea de que el Derecho es una realidad preferentemente normativa. a. Reforzamiento del papel de la jurisdicción i. El juez adquiere un rol de protección de Derechos fundamentales. Se acude. b. Cambia la relación entre el juez y la ley. c. Sujeción a la Constitución (y a T.I) d. Legitimación democrática de la judicatura. i. No se sustenta en la idea de representación. Razonamiento judicial que ejerce dentro de su labor. Legitimidad argumentativa. No tiene credencial democrática por ser electa, sino por su trabajo. Confianza. ii. Tutela de los derechos de los ciudadanos, incluso contra la decisión de la mayoría. iii. Intangibilidad de los derechos fundamentales.  4. Labor de la ciencia jurídica. La labor tradicional tiene que ver con transcribir, estudiar, sistematizar el Derecho. Dimensión descriptiva. Se llama dogmática porque se trabaja sobre un Derecho ya dado. No se limite a describir únicamente el Derecho, sino que proponga, ideas que se enfoquen a la protección de Derechos fundamentales. a. Responsabilidad en el fortalecimiento del modelo garantista. b. El respeto y la garantía de los derechos fundamentales de todos los individuos, sin discriminación de ninguna índole, exige de la dogmática jurídica. i. Función crítica y reconstructiva (plano interno). ii. Función creativa (plano externo).  Existencia de la Corte Penal Internacional Capítulo III: Concepciones del Derecho Diferencia entre el derecho objetivo que es el 1. Iusnaturalismo. conjunto de normas jurídicas, las instituciones y los procedimientos jurídicos, y el derecho como concepto que como bien se intuye es la Introducción definición del concepto de derecho. Cuatro tipos de Moral: 1) Absoluta. Concepción jurídica de mayor antigüedad 2) Personal. 3) Social. Reúne un conjunto de doctrinas de variada índole 4) Crítica o Objetiva. Común denominador: preeminencia en un "derecho natural" por sobre el derecho positivo. Escuelas o doctrinas iusnaturalistas:  Iusnaturalismo de la antigüedad (mundo grecorromano). Sistemas politeístas. El acercamiento de la gente con la religión, cobra un sentido especial. Sociedad de castas. El orden se revela en la naturaleza de las cosas. Distinción básica: 1. Ley natural: abarca a todos los pueblos en todos los tiempos, como una ley única, eterna e invariable. La legitimidad se da por la mera existencia previa, ya dada. 2. Ley humana: regula la vida de una comunidad determinada. Es derecho en cuanto coincida con la ley natural y no la contradiga. La inmutabilidad de la ley natural condiciona la ley humana.  Iusnaturalismo católico o teológico (medioevo). Visión teocéntrica del pensamiento católico. Máximo representante: Tomás de Aquino (S. XIII). Mundo gobernado por la Divina Providencia. (voluntad de Dios). La Iglesia Católica se eroga la potestad de ser la única intérprete de la sagrada escritura. (no de modificarla, sino de revelarla).  Niveles normativos: Ley eterna (voluntad de Dios, divina providencia). Ley divina (revelación de la divina providencia)  Derecho Natural--------------> Moral Ley natural. (Iglesia interpreta esa revelación). _____________________________ Derecho Positivo-------------> Derecho Ley humana. (Se crea conforme a las dimensiones metajurídicas anteriores, porción de intervención.)  La Iglesia católica marca las pautas, a partir de la interpretación. Iusnaturalismo racionalista (modernidad): Concepción del Derecho Actual:  Antecedentes: 1) Axiológica (Percepción moral) o Reforma protestante (S. XVI). o Fin de la unidad espiritual de la cristiandad. 2) Jurídica (Textos jurídicos) o Consolidación del Estado moderno. o Proceso de secularización. o Apogeo de las ciencias exactas. 3)Contexto histórico - social o Filosofía racionalista. Las normas poseen una dimensión metajurídica que no proviene de la fe religiosa, sino que desde la razón. Derecho natural secular o racionalista. Principios universales e inmutables fundadas en la razón humana (al margen de la fe religiosa) Derechos subjetivos: son las facultades y potestades Sustentado sobre verdades racionales y axiomáticas jurídicas inherentes de las personas por razón de la Representante: Hugo Grocio (S. XVII). Locke: Libertades negativas = Libertades de no interferencia naturaleza, contrato y otra causa admisible en derecho. Teorías contractualistas (Hobbes, Locke, Rousseau). Estos tipos de Derechos que prescinden de la historia o Derechos anteriores al Estado: propiedad, vida, libertad. significa que se consideran inalienables e imprescriptibles. Noción de derechos naturales inalienables e imprescriptibles o Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789). Dimensión axiológica (percepción moral).  Iusnaturalismo del siglo XX (segunda postguerra). Resurgimiento de las tesis iusnaturalistas Retorno a una búsqueda de una justicia material o Revisar el contenido material de la norma, más allá de lo que establece superficialmente. Necesidad de fijar límites a la acción del legislador Correcciones y críticas a las tesis positivistas Derecho natural basado en la "naturaleza de las cosas", (autores alemanes).  o Orden por sobre el derecho positivo. Dotar de contenido a la norma. La materialidad responde a que la legislación debe respetar otras cosas, se prima el contenido de la norma, y no se le concede la legitimidad por el sólo hecho de haber sido creada por un legislador nacional. Poner límites al legislador desde la perspectiva del fin del derecho. Autores destacados: Lon Fuller y John Finnis. o Fuller: justicia material, plantea límites al legislador desde la perspectiva del procedimiento de formación de norma. Mientras lo respete, es válido. o Finnis: justicia material, plantea límites al legislador desde la perspectiva de que el contenido normativo no puede entrar en conflicto con ciertos "bienes primarios". Conexión necesaria entre derecho y moral. Marca la diferencia entre doctrina iusnaturalista y positivismo. 2. Positivismo jurídico. Derecho Moral Introducción a. La disputa clásica entre el iusnaturalismo y el positivismo jurídico gira en torno a la relación entre derecho y moral. b. A partir del S. XIX, el positivismo jurídico niega explícitamente la conexión entre ambos órdenes. c. Tesis positivistas (Norberto Bobbio.) i. Positivismo teórico. 1. Es el derecho como tal. Tiene una equivalencia al formalismo jurídico. ii. Tesis referida a la estructura del ordenamiento jurídico. iii. Se identifica con la teoría estatal del Derecho. iv. Características: 1. Teoría de la coactividad (definición del derecho). El Estado monopoliza la creación del Derecho; coactividad; hacer exigibles las normas que el legislador crea. 2. Teoría imperativa de la norma jurídica. El Derecho positivo, manda o prohíbe. De no cumplirse, apareja una sanción. Por el sólo hecho de ser una norma creada por el legislador, me manda. Al sólo existir ese mandato, eso le otorga validez.  3. Supremacía de la ley sobre las restantes fuentes formales del derecho. Jerarquía. La ley está en la cabeza de la jerarquía normativa. 4. Sistema de normas: pleno, coherente y preciso. Sin antinomias (sin contradicciones entre las normas jurídicas). 5. Actividad lógica de jueces y juristas. Mecanicismo y silogismo judicial. Trabajo de juristas limitado a lo que el legislador determina. Negación de la dimensión metajurídica. La norma positiva es la única fuente. Las Constituciones no juegan un rol muy importante, ya que, de hacerlo, romperíamos con la pretensión principal del positivismo jurídico en tanto nos acercamos a un plano valorativo (valores y principios constitucionales) y acercamos el derecho con respecto a la moral. ii. Positivismo ideológico. 1. Es válido sólo por existir en la norma. Porque aleja cualquier concepción moral. "Todo derecho es justo, por el sólo hecho de existir". Bobbio. Se Tribunal de Casación (1790) considera justicia formal, no material, pues no abordamos el contenido de la Revolución Francesa. norma. T. Casación esta separado del Poder Judicial 2. Atribución de un valor positivo al derecho existente. 3. Las normas jurídicas tienen validez y son obligatorias independientemente de su contenido. (legalidad formal). 4. Características: El derecho positivo por el sólo hecho de ser positivo, es justo (validez=justicia). El derecho sirve, independientemente del valor moral de sus reglas, para la obtención de ciertos fines: orden, paz, seguridad (certeza jurídica), y justicia legal o formal. Críticas: El positivismo es más pétreo que el iusnaturalismo. iii. Positivismo metodológico. El jurista funciona como un sensor del Derecho. Modo de acercarse al estudio del Derecho (labor del jurista). Derecho Moral Aproximación científica. Delimitación del objeto de investigación. Jurista Expositor: Se remite al Derecho Jurista Censor: Se preocupa del real o el derecho como hecho, contenido del derecho (derecho presenta una actitud éticamente ideal). Filosofía del Derecho. neutral, a-valorativa u objetiva. La gran diferencia Ferrajoli y el constitucionalismo, es que el primero cree que el derecho positivo T Distinción: a. Derecho ideal o derecho como valor (que debe ser, deontológico.) En este sentido, la práctica del estudio del derecho mediante la deontología, no se considera por el positivismo jurídico. b. Derecho real o derecho como hecho (que es, ontológico). El jurista sólo estudia el derecho que es, de manera neutral, desvalorativa. Actitud éticamente neutral, a-valorativa u objetiva. No incluye elementos finalistas en la definición del derecho.  Implica que el jurista no tiene ningún fin al aproximarse al estudio del derecho. Estudia el derecho, en tanto existente, por tanto válido y justo. 3. Análisis sociológico del Derecho. Cuestiona eminentemente el formalismo jurídico. No cree en valores absolutos o imperecederos, muy crítica del positivismo, por cuanto analiza no sólo el texto. Evaluación constante. 1. Normas obligatorias i. Obligación como elemento central del Derecho ii. No podría existir obligación sin sanción. iii. Tipos de sanciones jurídicas: civiles y penales. 2. Impuestas por el grupo social i. Regla general: escuela monista (grupo político) que general el derecho ii. Excepciones: Estado Derechos supraestatales Grupos Intermedios 1. Derecho Internacional Personas Derechos infra estatales. Grupos intermedios. No están del todo iii. Carácter esencialmente provisional de las normas jurídicas. disociados del derecho que emana del Grupo Político. Idea de grupo social caracteriza esta concepción. Importante distinguir entre la idea de grupo social, y el espíritu del pueblo de Von Savigny. Idea de distintas agrupaciones, esencialmente mutable, puede cambiar el derecho. Escuela histórica del Derecho Para la concepción sociológica del Derecho pueden convivir varios grupos sociales en un determinado territorio.  1. Si el Derecho emana del grupo social no puede tener más estabilidad que ese mismo grupo humano. 2. Carácter de la agrupación humana o grupo social 3. El Derecho está sujeto a constantes modificaciones. 4. Crítica a las doctrinas iusnaturalista. i. Abogan por un derecho imperecedero, imprescriptibles; en contraste con la doctrina sociológica. 5. Cambia el sentido de la labor judicial ("el juez es esclavo del Derecho viviente"). Concepción del positivismo teórico i. La labor jurisdiccional no es una labor mecanicista, como resalta la escuela de la exégesis. Cambia la aproximación del juez a las normas jurídicas. El juez tiene que estar en consonancia con el derecho viviente; el que está contenido en las normas jurídicas, pero que tales normas están que están vinculadas con una o unas determinadas agrupaciones. No es analizar la norma en abstracto, sino que analizar el contexto y las condiciones sociales en las que surge el Derecho, la manera en que explican el contexto y fundamentan esas normas. El Juez ve reglas, pero también el entorno del Derecho. El Juez, entendiendo esa cultura, tiene mayor posibilidad de actuar mejor frente a la aplicación de la norma al caso concreto. Proceso de interpretación dinámica y evolutiva 4. Necesidad del Derecho se ajuste a las condiciones sociales; entender el contexto en el cual está inserto; principal diferencia entre esta escuela y la escuela iusnaturalista. 5. ¿Dónde se origina el Derecho? (p. 21) Derecho natural Derecho Estatal D. Positivo El Derecho emana del grupo social D. Positivo D. positivo Grupo social Concepción sociológica La costumbre como principal fuente del Derecho. del Derecho Derecho consuetudinario: Repetición constante y uniforme de ciertos actos, los cuales se realizan bajo la convicción de que obedecen a una necesidad jurídica. Elementos objetivos: actos, hechos materiales. Elementos subjetivos: los sujetos realizan esas prácticas porque determinan que son necesarias y obedecen a obligaciones jurídicas. La ley constituye la costumbre escrita.  El legislador debe entender el contexto. Fuente material del Derecho: antecedentes de distintos ámbitos que inciden y explican el contenido de la norma jurídica. Factores de evolución del Derecho (fuentes materiales): Factores económicos. Factores políticos. Factores culturales. Fuentes materiales y formales del Derecho (Estudiar bien) Método de trabajo: Fuentes materiales: Antecedentes generales: factores y hechos históricos, sociales, económicos y políticos que inciden en el Observación: contenido, la formulación o la modificación de una norma.  Fuentes jurídicas  Fuentes no jurídicas. (estadísticas) Interpretación: Práctica de atribuir significado.  Concepción de la cronología 1. Al momento de interpretar instituciones jurídica o reglas, el momento el cual se analiza, es cuando esta institución produce efectos en la sociedad, no cuando se crea.  Concepción de la verdad 1. No hay aproximaciones dogmáticas de los temas que se analizan, no hay verdades absolutas. Distinción con doctrinas iusnaturalistas, esencialmente morales y religiosas. Comparación: Derecho comparado; al interior del país en distintas épocas, o entre.  Temporal o histórico (vertical): de la misma institución jurídica a lo largo del tiempo.  Espacial o geográfico (horizontal): de la misma institución jurídica en dos territorios distintos. Realismo jurídico Antecedentes: Reacción antiformalista (1° mitad del S. XX) Postulados básicos: o Actitud escéptica ante las normas jurídicas. o Derecho apreciado como un fenómeno social determinado por la aplicación hecha por los tribunales.  o Doctrina norteamericana y escandinava. Realismo norteamericano: o Fines del siglo XIX y primeras décadas del s. XX. o Precursor: juez Oliver Holmes. o Ideas centrales:  Primacía de la experiencia por sobre la lógica Experiencia práctica. No quiere decir que la lógica no es importante, sino que debemos situarnos desde el caso práctico para entender el Derecho. El Positivismo Jurídico ve el Derecho como una pirámide invertida, mediante el razonamiento deductivo. Leyes o reglas están arriba. En el caso del realismo jurídico norteamericano, se invierte la pirámide.  Análisis del funcionamiento real de los tribunales. Aquí es donde se define el Derecho, en definitiva.  Las leyes son vistas como un juguete vistoso: Son un dato más a considerar. La regla no nos dice mucho, sirve para efectos de comprender ciertos aspectos, pero lo central está en el razonamiento judicial que da sustento a una decisión.  No aplica el silogismo judicial. No sirve subsumir el caso a la regla, sino que es un tanto más complejo.  Prescindencia de los conceptos y la sistematización. Como razonan los Tribunales. Mucho más práctico. o En este sentido, no importa tanto lo que dicen los jueces, sino lo que hacen. No importa lo que verbalizan, sino que las motivaciones que llevaron al juez a adoptar una decisión. Al realismo jurídico le interesa no tanto lo que dicen los Teorías críticas del Derecho: jueces, sino lo que hacen los jueces. Antecedentes: Conferencia del “Critical Legal Studies” Características: o Surge en la Academia (Facultades de Derecho). o Conjunto heterogéneo de autores. o Diversas bases intelectuales y doctrinarias. o Aglutina a intelectuales de izquierda. o Fenómeno genuinamente americano. Etapas del Critical Law Studies (D. Kennedy) 1977-1983: Crítica interna del derecho Estudio de las diversas disciplinas jurídicas Actitud ambivalente respecto del Derecho  Crítica a liberalismo en el Derecho, hay actores relegados, pero se entiende que el Derecho es un importante instrumento de cambio social. 1983-1992: Debate sobre los derechos de las personas Entender el contexto de las reformas neoconservadoras de los años 80 en Estados Unidos. Ronald Reagan; Bush padre. Pocos avances en materia de derechos de minorías raciales o sexuales. Crítica a la teorías liberales y progresistas  Incorporación de nuevos actores, surgimiento de teorías feministas radicales y liberales y neomarxistas. Punto de conexión. Entienden que la visión tradicional liberal, no responde a la configuración de los nuevos tiempos. Son críticas respecto del modelo de sociedad norteamericano. Individualista, poco versada. Incorporación de nuevos actores 1992: Fase de apertura Diversidad de materias de discusión  Son teorías críticas interesantes para entender los cuestionamientos. Sin embargo, según Kennedy, ninguna de estas teorías críticas logra convertirse en un proyecto político serio. Institucionalización de una izquierda jurídica Postpositivismo. Antecedentes: Del constitucionalismo de la segunda postguerra surgen dos acepciones (Atienza p.29). (El constitucionalismo pretende establecer límites al Estado, mediante la Constitución. Tiene su sustrato en el liberalismo político.) Modelo jurídico político (fenómeno institucional; dimensión Estado Constitucional de Derecho a partir de la s.m del S. XX. Existe una constitución, y modelos institucionales de protección de la constitución).  Teorías que explican ese fenómeno institucional. (Vamos a explicar las teorías que surgen a partir de ese Estado Constitucional.) A su vez, en los autores constitucionalistas se distinguen dos grupos: Los que plantean una nueva teoría que explican el surgimiento del Estado Constitucional, pero bajo el marco conceptual del positivismo metodológico. (Ferrajoli). Los que consideran que es necesario una nueva concepción del Derecho desde nuevos presupuestos teórico, dejando atrás el método positivista (ej. Dworkin, Alexy, Nino). Dicen incorporar esta dimensión prescriptiva que el positivismo metodológico no considera. Rasgos fundamentales del constitucionalismo postpositivista: Distinción entre reglas y principios. o Los principios se pueden ver desde el Derecho Romano. Los principios jurídicos son importantes para comprender el fenómeno jurídico en su conjunto, la coexistencia de principios y reglas. A diferencia de Ferrajoli, que plantea que todo se regula a nivel reglas. Ferrajoli es escéptico ante la idea de principios. Autores principialistas. Unidad de la razón práctica (no insularidad del discurso jurídico, Nino.) o El derecho tiene fisionomía propia, pero el razonamiento jurídico es más complejo. Desde el momento en que se incorporan explícitamente los Derechos Fundamentales, se entiende que hay dimensiones axiológicas presentes en el razonamiento jurídico. Cuando hablamos de la igualdad, no es un concepto estrictamente jurídico. Para dar contenido a ciertos conceptos, hay que ir más allá del Derecho, por ejemplo, recurrir a una dimensión filosófica. Esos preceptos se determinan, consideran y plasman mediante el razonamiento jurídico. El razonamiento jurídico está inserto dentro del razonamiento práctico. La clave también está en que el Juez funde su decisión y argumente respecto de ella. Función descriptiva y prescriptiva de la teoría del Derecho. o No sólo describir, sino que incorporar esta dimensión deontológica. La teoría del Derecho tiene que ser el prólogo silencioso de toda decisión judicial. Dworkin. El juez debe tener bagaje cultural, tiene que entender de filosofía política, de teoría del Derecho. Especial relevancia de la argumentación jurídica.  o A propósito, se comienza a configurar y desarrollar la 5° Característica Necesaria del Derecho. Ferrajoli es escéptico sobre la interpretación, bajo la cautela con la arbitrariedad. Exigirle al Juez que fundamente y justifique su decisión. Ferrajoli dice que ha quedado atrás el modelo paleo-positivista, crítica el positivismo teórico / ideológico. Ferrajoli rescata el aporte del positivismo Metodológico. Estado Legislativo de Derecho Estado Constitucional de Derecho Siglo XIX / 1°Mitad del siglo XX 2° Mitad del siglo XX El principio de legalidad queda debajo y regulado por el principio de supremacía constitucional. Regulación jurídica del Derecho positivo:.¿Quién?, ¿Cómo? Formas de producción (normas procedimentales), Estado Legislativo de Derecho..¿Qué? Contenidos producidos dentro de las normas jurídicas, Estado Constitucional de Derecho. Democracia formal V/S Democracia sustancial. Vínculos sustanciales impuestos a la democracia: a) Vínculos negativos: derechos de libertad, (Derechos de NO interferencia). b) Vínculos positivos: derechos sociales. Los derechos fundamentales son vínculos que existen con el legislador y con el sistema político. Derecho