Unidad 1. Puntos B, C, D - PDF

CAPÍTULO AXV LA REALIDAD SOCIOCULTURAL DE FINES DEL SIGLO XK Y COMIENZOS DEL SIGLO XXI] A partir de las últimas décadas del siglo xx se advierten profundas transformaciones soci...

CAPÍTULO AXV LA REALIDAD SOCIOCULTURAL DE FINES DEL SIGLO XK Y COMIENZOS DEL SIGLO XXI] A partir de las últimas décadas del siglo xx se advierten profundas transformaciones socioculturales y jurídicas, caracte- rísticas de la sociedad contemporánea. Las transformaciones responden a procesos que se entrecru- zan en la realidad, con distinto grado de desarrollo e incidencia, y dan origen a una serie de fenómenos sociales, culturales y ju- rídicos. Las investigaciones más recientes analizan las claves y el carácter de dichos procesos, entre los que pueden mencionarse: la globalización; la deslegitimación; la desinstitucionalización; la anomia, y las transformaciones de la cultura. $ 248. LA GLOBALIZACIÓN, — En general se entiende por globalización el proceso que, por una parte, se proyecta a la eco- nomía, las finanzas y la cultura, y por otra, replantea el carácter de las facultades tradicionales del Estado y reconoce el avance de nuevas fuentes y formas de autoridad y de poder. También se sostiene que, simultáneamente con la globali- zación del capitalismo, en términos de “un proceso civilizador” y de “un modo de producción”, se desarrolla la “Sociedad global”. Es un tipo de “sociedad civil global”, en la que se dan las con- diciones necesarias para establecer “contratos sociales, formas de ciudadanía y estructuras de poder” económico y político, con alcances y características similares (Manuel Castells). Un espectro tan amplio puede plantear, además, problemas entre puntos de vista opuestos, como las tensiones entre regio- nalización y nacionalismo, integración y fragmentación, o geoe- conomía y geopolítica.  Un MODELO JURÍDICO MULTIDIMENSIONAL 363 362 INTRODUCCIÓN AL DERECHO | Sin duda, el proceso globalizador es contradictorio, complejo y También existen otras perspectivas de la globalización que ' problemático. En términos generales, aparece caracterizado por acentúan en los análisis sólo alguno de sus aspectos: la inter- ; intentos muy concretos para desestructurar las instituciones y dependencia de las naciones, la economía-mundo, la internacio- ¡ deslegitimar muchos de los principios y valores que constituyen nalización del capital, etcétera (Octavio lanni).. una sociedad. Un nuevo planteo del proceso globalizador lo vincula con el | No obstante, es preciso mencionar que junto a las grandes tipo de desarrollo que da origen a una “forma específica de or- ' fuerzas globalizadoras surge un “antiglobalismo” que enfoca sus ganización social”. Se trata de la sociedad de la información. , decisiones y proyectos desde la libertad de la persona, la reva- En ella las fuentes fundamentales de la productividad y del poder. lorización de las sociedades nacionales y el pluralismo, como prin- dependen de la generación, del procesamiento y de la posibili- : cipios irrenunciables de la vida en sociedad. De esta manera dad de transmitir las informaciones obtenidas. En otras pala- : Se pone en evidencia el peligro de exagerar la fuerza y el poder bras, de los avances técnológicos propios del proceso globalizador de los procesos globalizadores, sin haber analizado la convenien- (Manuel Castells), : cia, 0 no, de aceptar la aplicación de algunos de sus presupuestos. Por su parte, la misma lógica del mercado de la informática reclama un constante crecimiento, hasta el punto de exigir que todo llegue a ser, en alguna medida, un objeto comunicado y $ 249. LA DESLEGITIMACIÓN, — La deslegitimación es otro comunicable. de los procesos que se desarrollan cuando se producen cambios Es fácil detectar, entonces, la denominada “inflación” de las profundos en la sociedad y en la cultura. Para abordarlo conviene informaciones, que estructura mecanismos con alcances difíciles hacer algunas aclaraciones acerca del concepto de legitimidad. de prever (Alain Touraine) Una primera aproximación señala que se refiere: A lo anterior se agrega el intercambio mundial de la ¡imagen — al conjunto de valores, principios, exigencias, metodologías y la palabra, cuyo costo aumenta las diferencias entre los países y procedimientos, de mayores y menores recursos. — que operan como criterios para justificar las instituciones, A estos problemas se suma la casí exclusividad de las “n- los ordenamientos jurídicos, las tomas de decisión, las conductas, dustrias culturales” en manos de un reducido número de países etc., de una sociedad. y con resultados imprevisibles (Jacques Delors). Otra vía de acceso a este concepto sostiene que “existen de- Otra de las interpretaciones de este proceso analiza las ca- rechos morales anteriores” a los sistemas normativos, que esta- racterísticas de su incidencia en las sociedades contemporáneas: ‘blecen “un límite infranqueable” a toda arbitrariedad (Ronald Dworkin). - en primer lugar, la multiplicidad de fuentes de autoridad entre las que se encuentran los estados nacionales; Son principios ético-jurídicos que configuran “un núcleo de y poder, es- ‘valores no negociables”, directamente enraizados en el hombre — en segundo término, el replanteo de las relaciones del como persona. Entre ellos pueden mencionarse el respeto a la tado con la sociedad y con los demás estados nacionales. red dignidad, a la libertad y el derecho a la vida; el reconocimiento De manera que estos últimos, al formar parte de una de ‘del hombre como una unidad indestructible y la afirmación de de poderes y contrapoderes, están sujetos a distintos sistemas la derechos y deberes naturales sintetizados en los derechos del aplicación de la autoridad y del poder, como es, por ejemplo, aceptación de soberanías compartidas. hombre. la decadencia de los estados De esta manera, la legitimidad es el resultado de la puesta Esto no significa, sín embargo, en marcha de un proceso socio-Jurídico y ético, que Justifica, da nacionales, ya que el cuestionamiento está dirigido a la soberanía sentido y actualiza las instituciones, las normas, las decisiones, considerada de manera excluyente, solo como un poder y una las conductas, etc., de una sociedad. Pero cuando se pone en autoridad ilimitados, exclusivos e indivisibles. marcha el proceso contrario —es decir, la deslegitimación-, se cues- Por otra parte, con respecto a las decisiones políticas los tionan muchos de los criterios que no solo Justifican los funda- estados conservan las facultades necesarias para hacer estables ¡mentos de una determinada sociedad, sino también los de su de- y eficaces los proyectos, empresas o emprendimientos que com- recho. piten en ámbitos internacionales.  Gua AN LINUVDULLULUN AL DERECHO UN MODELO JURÍDICO MULTIDIMENSIONAL 365 $ 250. LA DESINSTITUCIONALIZACIÓN. — Antes de anali- La institución está constituida, entonces, en primer lugar, zar el proceso de desinstitucionalización, conviene aclarar el con- por una idea a realizar; en segundo término, por un poder orga- cepto de znstitución, por cuanto está vinculado con problemas nizado, y finalmente, por una cohesión manifiesta entre quienes básicos de las ciencias jurídicas y con distintos enfoques del de- la componen. recho. Es decir, actúan como un trasfondo de predecibilidad y de Como muchos otros conceptos, también el de institución se estabilidad, en cuyo encuadre es posible deliberar e innovar. construyó y se analizó desde diversas perspectivas. Pero sí se degrada la idea original o no se satisfacen las De esa manera surgieron distintas teorías institucionales, necesidades y los reclamos de las nuevas formas de la sociedad entre las que es interesante destacar el “planteo antropológico” y de la cultura, comienza el proceso de desinstitucionalización. de Arnold Gehlen y la “teoría de la institución” de Maurice Hau- En ese caso se agotan los canales de comportamiento y se riou (1856-1929), considerado un clásico. ' quiebran las relaciones sociales, creando situaciones que pueden Gehlen construye el concepto de institución a partir de la romper la trama de la vida social, con grave peligro para su idea que considera al hombre un ser abierto al mundo, y un continuidad. creador de su propio mundo. Las instituciones que forman parté de ese mundo ofrecen orientaciones acerca de las conductas más convenientes y necesarias para superar determinados problemas. $ 251. LA ANOMIA. — Si los procesos de deslegitimación Son, además, caminos y guías que ayudan a enfocar en comúr y desinstitucionalización continúan durante un tiempo relativa- objetivos personales y sociales. mente largo, se produce en la sociedad el estado que Emil Durk- De esa manera, las instituciones mantienen la cohesión de heim califica como anomia. los grupos humanos y de la sociedad. Aunque el término había sido utilizado desde mucho tiempo Así las pautas que ofrece cada institución abarcan un número atrás fue dicho autor el que operó su actualización, convirtiendolo muy amplio de problemas y anticipan posibles decisiones, y cuan- en un concepto de uso frecuente, sobre todo en sociología. Por do las instituciones funcionan de un modo razonablemente nor- lo general, en esta disciplina se refiere a un esfado objetivo de mal, es fácil que se cumplan los roles asignados por la sociedad. carencia de normas. Se ha dicho que estos roles son esquemas de acción institucio- Tal como lo desarrolla Durkheim, supone, en primer lugar, nalizados. Y por lo mismo, responden a la idea, a los objetivos la ausencia relativa de normas en una sociedad. A la vez destacó y al equilibrio propios de cada tipo de institución (Peter Berger, que se refería a un problema de la estructura social, y no a una Thomas Luckman). característica de los individuos confrontados con esas estructuras, En consecuencia, también tienen una historicidad que no sólo: Por su parte, Ralf Dahrendorf sostiene que la anomia es un se manifiesta como duración y arraigo, sino como cambio y adap- colapso de la estructura social. Se trata de un estado social en tación a las nuevas realidades y necesidades sociales, el que las normas han perdido validez y efectividad. Dicho tam- Es decir, el hombre crea las instituciones bién con palabras de este autor, una de las garantías de la validez como uno de los. mecanismos imprescindibles para construir, mantener y corregir se descubre “en la fuerza clara y presente de las canciones. Allí su mundo y perfeccionar sus formas de convivencia. Desde una: donde prevalece la impunidad, la efectividad de las normas está perspectiva sociológica y jurídica, es interesante mencionar algu- amenazada”. Según esta perspectiva la anomia supone una s1- nos aspectos de la “teoría de la institución” de Maurice Hauriou. tuación caracterizada, generalmente, por la impunidad. En términos generales, esta teoría define la institución de : De allí la incertidumbre que surge de las dificultades casi la siguiente manera: insalvables para prever o esperar determinados comportamientos. una institución es una idea para levar a * cabo una obra que se realiza y dura jurídicamente en un medio Por eso Dahrendorf afirma que en la anomia tanto la efec- * tividad social de las normas, cuanto su moralidad cultural, tien- social, y está destinada a cumplir determinados fines. Para concretar esa idea se organiza un poder que le propor- den a cero. ciona los medios y los órganos necesarios, Los órganos de poder También en una serie de apreciaciones más directamente orientan la cohesión de los interesados en llevar a cabo la idea vinculadas con la problemática del derecho y de lo jurídico, se original y reglamentan los procedimientos para lograrlo. podría decir que el derecho deja de funcionar, y es fácil percibir una de las más evidentes manifestaciones de la anomia. 366 INTRODUCCIÓN AL DERECHO De acuerdo con el análisis de Dahrendorf, “la disociación de la ley y el orden (...) y el consiguiente desorden e incertidumbre, - es el problema social de nuestro tiempo y puede seguir siéndolo por muchas décadas”. Además la anomia quiebra los canales de comunicación de la sociedad, creando un problema tan peligroso como la ruptura del orden social. Por eso un mundo con ligaduras deterioradas es desconcertante: la solidaridad, la autoridad y el sentido de la historia no pueden ser fácilmente sustituidos. CaríruLo XXVI Estas razones muestran que la anomia es lo opuesto a la institucionalización y un estado que se traduce en los desórdenes, LA SITUACIÓN DE LA CIENCIA JURÍDICA conflictos y desequilibrios de muchas sociedades contemporáneas. Y DEL DERECHO A FINES DEL SIGLO XK Y COMIENZOS DEL SIGLO XXI $ 252. LAS TRANSFORMACIONES DE LA CULTURA: NUEVAS PERSPECTIVAS DE ANÁLISIS. — El cuarto de los procesos seña- lados, las “transformaciones de la cultura”, exige considerar al- Los procesos que acaban de presentarse pusieron de mani- gunas perspectivas de análisis para interpretar los problemas ' fiesto la crisis de la ciencia jurídica tradicional y sus dificultades de la cultura contemporánea, cuyas consecuencias inciden en el para afrontar los cambios y las transformaciones de la reatidad equilibrio de las relaciones entre la cultura y el derecho. en una sociedad en transición. Una de dichas perspectivas se refiere a la revalorización del Pero era una crisis unida a un cuestionamiento más amplio carácter dinámico de la cultura, definida, en términos generales, y reclamaba un replanteo de la idea misma de ciencia, vigente, como el proceso histórico social que traduce las experiencias vitales en general, desde comienzos del siglo Xx. de los pueblos. En tal sentido, las distintas épocas y situaciones históricas expresan los cambios que las caracterizan. Otra perspectiva se vincula con los enfoques que descubren $ 253. LA CRISIS DE LA CIENCIA, — Los cuestionamientos criticaron al cientificismo, al positivismo y a los enfoques me- tres dimensiones en la cultura. Aunque son dimensiones com- plementarias, conservan sus propios criterios y metodologías para. canicistas y funcionales que eran las manifestaciones visibles de la concepción de la ciencia. Desde estos enfoques, los principios seleccionar y organizar el conocimiento. La primera dimensión corresponde a la cultura humanzista, [| se transformaron en casilleros que guardaban esquemas sín vita- con una clara tendencia a la reflexión desde distintos puntos de | ‘lidad: en ellos los conceptos eran simples etiquetas para ubicar vista —filosófico, ético, jurídico, literario, metafísico, etc.— Desde problemas. este enfoque, hoy está en las mejores condiciones para acercarse Así, a partir de la segunda mitad del siglo xx la idea de a las perspectivas de la ciencia jurídica, en cuanto abre sus hi- 1 1 una crisis de la ciencia adquirió cada vez mayor fuerza, Sobre pótes1s, proyectos y descubrimientos a la discusión. todo se puso de manifiesto en las investigaciones que analizaban La segunda dimensión caracteriza a la cultura científica, que esa problemática, pues la crisis aparecía como un hecho que en renunció a aquel tipo de autonomía que creó un abismo entre tiempos de transición y de cambios afectaría peligrosamente la la ciencia y la filosofía. tarea científica. Sin embargo también se destacaron sus aspectos pos1t1vos, La tercera dimensión califica a la cultura mediática, que jue- ga un papel determinante en el desarrollo de la sociedad global Por una parte se le atribuyeron dos características princi- (Edgar Morin). pales: en primer lugar, la “capacidad” de descubrir factores y Desde estas nuevas perspectivas la cultura jurídica, además hechos negativos que en tiempos de equilibrio y normalidad sue- de proponer nuevos distintos contenidos culturales, ofrece otros len permanecer ocultos. En segundo término, la “aptitud” para ! promover los planteos y las investigaciones necesarias para ofre- elementos para construïr el mundo jurídico capaz de responder 1 a los problemas del hombre contemporáneo. [ cer nuevas formas de conocimiento y de acción.  Desde otro enfoque, aparecía como el paso previo y necesario un concepto fundamental para construir el mundo jurídico: el para enfrentar los cambios con nuevas propuestas, ya que obli- concepto de modelo. gaba a rever los fundamentos de la ciencia, lo mismo que la Por “modelo” se entiende aquí “una construcción teórica con- metodología y las técnicas utilizadas. figurada por una red de enunciados, una trama de relaciones Por eso es oportuno recordar una opinión de Illya Prigogine, y una serie de propiedades”. Premio Nobel de Química, que además de lograr importantes Su función fundamental consiste en reflejar, interpretar o aportes para su disciplina hizo interesantes análisis sobre la si- explicar un aspecto o una dimensión de la realidad. Para ello tuación y el destino de la ciencia contemporánea. ofrece una presentación selectiva y esquemática de la dimensión Así señala que a pesar de sus grandes triunfos, las ciencias o del aspecto propuestos. clásicas crearon un abismo entre el hombre y el mundo, cuyas En consecuencia, ofrece las claves necesarias para organizar graves consecuencias debían ser tenidas en cuenta, porque sí el conocimiento obtenido. Es, entonces, un mediador entre la rea- las ciencias permanecían aisladas, ninguna podría descubrir por lidad y el pensamiento, que las explica e interpreta, aunque no sí sola qué es el hombre, la sociedad, la cultura, y —puede agre- agota todas sus dimensiones y aspectos, garse— el derecho. Ya era imposible negar que el hombre y su Por lo tanto, los modelos son aproximativos, provisionales ciencia se movían en un mundo que necesitaba el encuentro co- ' tidiano de distintas opiniones y puntos de vista. Tales planteos y sometidos a revisión, para incluir en sus esquemas los cambios socioculturales, científicos, tecnológicos, jurídicos, etcétera. Pero reclamaban las “vías pluralistas”. La originalidad y la tarea de la nueva ciencia consistiría como ningún modelo puede revelar todos los aspectos de la rea- entonces “en ofrecer respuestas inéditas a las contradicciones he- lidad, su valor depende de las posibilidades para orientar nuevas redadas del siglo XIX”. hipótesis e investigaciones. Presentado en general el concepto de modelo, es oportuno considerar los enfoques con que los modelos dominantes en la $ 254. LA CRISIS DE LA CIENCIA JURÍDICA TRADICIONAL. — ciencia jurídica tradicional abordan las principales cuestiones que Como es fácil advertir, también la ciencia jurídica tradicional hacen a su configuración. y sus concepciones del derecho se vieron desbordadas por las nuevas formas culturales y por los reclamos de la realidad, Los principales problemas que debieron enfrentarse fueron, $ 256. LOs MODELOS JURÍDICOS UNIDIMENSIONALES. — entre otros, los siguientes: a) el aislamiento de la ciencia jurídica; Estos modelos conciben al derecho sólo como un conjunto de nor- b) una creciente incertidumbre como consecuencia de la anomia; * mas posíitivas, desde la perspectiva de un normativismo que, con c) las críticas al pensamiento reduccionista y a su metodología; diversos matices, tiene por finalidad garantizar la pureza del d) la limitada eficacia del derecho como agente de control y de método. Para ello sostiene los síguientes presupuestos: cambio sociales; e} el desplazamiento de las funciones sociales a) El derecho es un objeto independiente ubicado en la esfera del derecho a otros sectores de poder, como la economía y la de la normatividad, de modo que las normas deben aislarse para administración; f) las crisis de las fuentes formales del derecho alcanzar el rigor científico y la coherencia del derecho; y de las instituciones que las elaboran, y g) los intentos de va- b) en consecuencia, el derecho queda al margen del análisis ciamiento ético del derecho. acerca de las posibles repercusiones sociales de una determinada En síntesis, se produce una crisis de la teoría y de la práctica de normativa; la ciencia Jurídica, así como una deslegitimación de sus modelos. 1 c) niega o descarta cualquier acercamiento al tusnaturalis- Frente a estos problemas creció la necesídad de construir mo, al afirmar que el único derecho es el establecido por el Estado nuevos modelos capaces de dar respuesta a los reclamos de la realidad sociocultural y jurídica. a través de las fuentes formales, como la ley, por ejemplo; d) la validez de las normas surge de la corrección formal de los procedimientos establecidos para elaborarlas, y $ 255. EL CONCEPTO DE MODELO, — Pero antes de abor- e) la finalidad de los ordenamientos jurídicos está dirigida dar estos planteos, conviene hacer algunas precisiones acerca de a garantizar la seguridad jurídica. 24. Martinez Paz 370 UN MODELO JURÍDICO MULTIDIMENSIONAL En síntesis, la dogmática de estos modelos está construida sobre un posítivismo normativista, considerado un conocimiento prototípico y autosuficiente. Por su parte, en los modelos jurídicos unidimensionales, ¿a función del Jurista consiste en conservar el cuerpo de normas da- das, del que es depositario y guardián. Esta función se cumple de la siguiente manera: a) aclarando el significado de las normas; b) conciliando las normas aparente- mente incompatibles; c) integrando las lagunas técnicas, no ideo- CapíTULO XXVII lógicas, y d) elaborando y sistematizando los contenidos de las normas ya interpretadas, conciliadas e integradas. HACIA LA CONSTRUCCIÓN DEL MODELO JURIDICO MULTIDIMENSIONAL $ 257. MANIFESTACIÓN DE LA CRISIS DE LOS MODELOS JU- La apertura de la ciencia jurídica RÍDICOS UNIDIMENSIONALES, — Las críticas a estos modelos se y del derecho orientan, en especial, a señalar sus implícitos, es decir aquellos presupuestos y criterios que forman parte de sus contenidos, aun- que no se expresan. La propuesta de construir el modelo jurídico multidimer- Entre estos implícitos se mencionan los siguientes: sional es una alternativa para enfrentar la crítica situación de la ciencia jurídica y del derecho en un mundo globalizado y complejo. a) sí bien los modelos jurídicos unidimensionales pretenden, La construcción de este modelo se apoya en una apertura por ejemplo, dejar de lado las consecuencias sociales de la apli- de la ciencia jurídica. Se trata de una apertura que reconoce cación de derecho, tienen implícito un enfoque individualista de la necesidad de plantear los problemas jurídicos desde un pen- la sociedad, por cuanto consideran que los individuos son la rea- samiento que identifica aspectos fundamentales de la relación lidad última; hombre-sociedad-cultura-derecho, entre ellos: en primer lugar, la b) Su pretendido neutralisemo no expresa los principios jurí- compleja realidad que configura el mundo jurídico, y en Segundo dicos que sostienen determinados sistemas sociales. Esto difi- término, la problemática propia de esa relación. culta vincular estos modelos con su opción ideológica, y Además es preciso incorporar a este análisis algunos pre- c) el tipo de seguridad jurídica propuesta desarrolla una fun- supuestos y tareas necesarias para lograr dicha apertura: 1) la ción conservadora en la sociedad. reforma del pensamiento y el pensgamiento complejo, y 2) las ta- En síntesis, se afirma que los modelos jurídicos unidimen- reas interdisciplinarias. ] sionales, debido a su rigidez, a su aislamiento y a sus intentos de monopotlizar la interpretación de la realidad, crean problemas Jurídicos, sociales y culturales de muy difícil solución. Y es así $ 258. LA REFORMA DEL PENSAMIENTO Y EL PENSAMIENTO COMPLEJO. — La apertura de la ciencia plantea una serie de porque sólo ofrecen explicaciones forzadas 0 artificiales que im- cuestiones estrechamente vinculadas a la construcción del mundo piden ver la necesidad de los cambios que reclaman la sociedad, jurídico. En tal sentido, muchas investigaciones de la ciencia la cultura y el derecho. Jurídica y del derecho transitan los caminos que llevan a replan- Estas críticas coinciden con las que Ilya Prigogine hace a tear los fundamentos y las características de las formas del pen- la concepción de la ciencia construida sobre modelos unidimensio- samiento. nales, cuando sostiene que “ahora nos damos cuenta que los mo- Hoy se advierte la necesidad de tener en cuenta la mayor delos simples con los que hemos trabajado, sólo se aplican a muy cantidad posible de dimensiones de cualquier problema 0 situa- pocos hechos, y que algunos de estos modelos están fuertemente ción de la vida real. Esto sólo puede lograrse a través de un idealizados”. ' pensamiento integrador, es decir, alejado de los enfoques parciales y a menudo distorsionados que resultan de las conclusiones ob-  372 ° UN MODELO JURÍDICO MULTIDIMENSIONAL INTRODUCCIÓN AL DERECHO 373 tenidas sólo a través de la óptica de una especialidad académica LAS TAREAS INTERDISCIPLINARIAS. Para interpretar y llevar concreta. a cabo una tarea interdisciplinaria, es preciso definir previamente A su vez Edgar Morin en sus investigaciones sobre la ciencia las características, los alcances y las exigencias de las disciplinas. contemporánea plantea la conveniencia de reconocer las ventajas de una racionalidad abierta, para abordar la complejidad de lo $ 259. EL CONCEPTO DE DISCIPLINA. — En términos ge- real, y cuestiona aquellos viejos enfoques de las ciencias sociales que parten de una visión simplificadora y unilateral. nerales, se entiende por disciplina el conjunto de hechos, con- ceptos, relaciones y estructuras, vinculados por principios orga- Propone entonces su reforma del pensamiento, entre cuyos nizadores y pertenecientes a un mismo tipo de fenómenos. requisitos pueden mencionarse: 1) llevar a cabo una reconsti- Las distintas disciplinas pueden identificarse reconociendo tución sistemática en las ciencias y en las disciplinas, a fin de fle- su método. Y el método se reconoce distinguiendo y especificando