Tema 21: Libertad de Establecimiento y Prestación de Servicios (PDF)

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Temario común. Tema 21: La libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios. La libre circulación de capitales. Temario común. Tema 21 La libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios. La libre circulación de capitales. GUIÓN-RESUMEN 1. La libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios. 1.1. Introducción. 1.2. La libertad de establecimiento. 1.3. La libre prestación de servicios. 2. La libre circulación de capitales. 2.1. Introducción. 2.2. Evolución. 2.3. El Tratado de Maastricht. 2.4. Posteriores reformas. 2.5. Regulación actual. OL0622 1  Temario común. Tema 21: La libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios. La libre circulación de capitales. 1. LA LIBERTAD DE ESTABLECIMIENTO Y LA LIBRE PRESTACIÓN DE SERVICIOS 1.1. Introducción El TFUE hace referencia a los trabajadores por cuenta propia distinguiendo dos modalidades de ejercicio de una actividad no asalariada: establecimiento en un Estado miembro para desarrollar la actividad en cuestión; y la mera prestación del servicio. Se entiende por establecimiento la instalación material, estable y permanente de una persona física o jurídica nacional de un Estado miembro en el territorio de otro Estado miembro, con el fin de ejercer en él una actividad no asalariada de naturaleza económica. Y se entiende por prestación de servicios el ejercicio de actividades económicas no asalariadas a partir de un establecimiento situado en el territorio de un Estado miembro y destinado a un beneficiario que resida en el territorio de otro Estado miembro, con exclusión de toda instalación estable y permanente en el país destinatario de la prestación. Teniendo en cuenta lo expuesto, estaríamos ante un supuesto de libertad de establecimiento cuando se trate de “instalarse de manera estable para ejercer una actividad independiente, mediante la creación de un centro de actividad o la transferencia de un centro de actividad de un Estado miembro al territorio de otro Estado miembro “. Por el contrario, existiría prestación de servicios en “todas las hipótesis de actividades ejercidas de la forma que sea por un ciudadano de un Estado miembro, sin estar establecido en él, independientemente de si el prestatario está establecido en un país de la Comunidad distinto del país del destinatario”. En definitiva, la diferencia entre establecimiento y servicios es que el establecimiento supone una voluntad de permanencia y estabilidad en el Estado receptor, mientras que la prestación de servicios supone un carácter temporal y no estable. Además, el establecimiento implica siempre un desplazamiento efectivo, mientras que la prestación de servicios no necesita necesariamente desplazamiento. OL0622 2  Temario común. Tema 21: La libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios. La libre circulación de capitales. 1.2. La libertad de establecimiento 1.2.1. Contenido A) A título principal Comprende el acceso al ejercicio de actividades no asalariadas y su ejercicio, así como la constitución y gestión de empresas y especialmente de sociedades tal como se definen en el TFUE, en las condiciones fijadas por la legislación del país de establecimiento para sus propios nacionales, sin perjuicio de lo establecido en citado Tratado relativo a los capitales (art. 49). En primer lugar, son beneficiarios las personas físicas que ostenten la nacionalidad de uno de los Estados miembros y ello implica la transferencia de toda actividad desde el país de origen al país de acogida. Y, en segundo lugar, por lo que se refiere a las personas jurídicas, el TFUE admite su establecimiento teniendo en cuenta que las sociedades constituidas conforme a la legislación de un Estado miembro y cuya sede social, administración central o centro de actividad principal se encuentre dentro de la Unión quedan equiparadas a las personas físicas nacionales de los Estados miembros (art. 54 primer párrafo). Por sociedades se entienden las sociedades de Derecho civil o mercantil, incluso las sociedades cooperativas y las demás personas jurídicas de Derecho público o privado, con excepción de las que no persigan un fin lucrativo (art. 54 párrafo segundo). Y estas sociedades deben reunir dos requisitos para beneficiarse de este derecho: su constitución ha de hacerse de acuerdo con la legislación de un Estado miembro; y su sede social, administración central o centro de actividad principal ha de estar dentro del territorio de la Unión. B) A título secundario Este derecho permite a una persona física la creación de agencias, sucursales o filiales respecto de su actividad principal, sin que ésta sea abandonada en el país de origen, habiendo señalado el TJCE que no basta con que las personas físicas ostenten la nacionalidad de un Estado miembro, ya que además deben residir en el territorio de cualquiera de ellos. Y en cuanto a las personas jurídicas, la misma jurisprudencia ha señalado que no basta que la sociedad reúna los requisitos establecidos, ya que se requiere además que la sociedad tenga “un centro de actividad real en la Unión”, esto es, un vínculo efectivo y continuo con la economía de un Estado miembro, sin que este vínculo OL0622 3  Temario común. Tema 21: La libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios. La libre circulación de capitales. pueda depender de la nacionalidad de los asociados o de los miembros de los órganos de gestión y control o de las personas titulares del capital. C) Excepciones Finalmente, hay que indicar que las disposiciones sobre esta libertad no se aplicarán, en lo que respecta al Estado miembro interesado, a las actividades que, en dicho Estado, estén relacionadas, aunque sólo sea de manera ocasional, con el ejercicio del poder público (art. 51 párrafo primero). Y además el Parlamento Europeo y el Consejo, por el procedimiento legislativo ordinario, podrán excluir determinadas actividades de la aplicación de la normativa que venimos exponiendo (artículo 51 párrafo segundo). 1.2.2. Implantación Dice el TFUE que, para alcanzar la liberalización de un servicio determinado, el Parlamento Europeo y el Consejo decidirán, mediante directivas, con arreglo al procedimiento legislativo ordinario y previa consulta al Comité Económico y Social (art. 50. 1). Y estas directivas, al igual que sucedía cuando estaba en vigor el TCEE, en general, se referirán con prioridad a los servicios que influyan de manera directa en los costes de producción o cuya liberalización contribuya a facilitar los intercambios de mercancías. 1.2.3. Regímenes especiales Las disposiciones expuestas no prejuzgan la aplicabilidad de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas que prevean un régimen especial para los extranjeros y que estén justificadas por razones de orden público, seguridad y salud públicas (art. 52. 1 TFUE). Corresponde al Parlamento Europeo y al Consejo, según el procedimiento legislativo ordinario, adoptar directivas para la coordinación de las citadas disposiciones (art. 52. 2 TFUE). 1.2.4. Medidas de reconocimiento y coordinación A fin de facilitar el acceso a actividades no asalariadas y su ejercicio, el Parlamento Europeo y el Consejo, según el procedimiento legislativo ordinario, adoptarán directivas para el reconocimiento mutuo de diplomas, certificados y otros títulos, así como para la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros sobre el acceso a las actividades por cuenta propia y a su ejercicio (art. 53. 1 TFUE). OL0622 4  Temario común. Tema 21: La libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios. La libre circulación de capitales. Y en cuanto a las profesiones médicas, paramédicas y farmacéuticas, la progresiva supresión de las restricciones se subordinará a la coordinación de las condiciones exigidas para su ejercicio en los diferentes Estados miembros (art. 53. 2 TFUE). 1.2.5. Normativa sobre sociedades Los Estados miembros aplicarán a los nacionales de los demás Estados miembros el trato de nacional en lo que respecta a su participación financiera en las sociedades mencionadas, sin perjuicio de la aplicación de las demás disposiciones de los Tratados (art. 55 TFUE). 1.2.6. Prohibición Finalmente, hay que indicar que, con arreglo al artículo 49 párrafo primero TFUE, se prohíben las restricciones a la libertad de establecimiento de los nacionales de un Estado miembro en el territorio de otro Estado miembro. Y dicha prohibición se extiende asimismo a las restricciones sobre apertura de agencias, sucursales y filiales por los nacionales de un Estado miembro establecidos en el territorio de otro Estado miembro. 1.3. La libre prestación de servicios 1.3.1. Introducción Estamos ante actividades no asalariadas y se consideran servicios las prestaciones realizadas normalmente a cambio de una remuneración, en la medida en que no se rijan por las disposiciones relativas a la libre circulación de mercancías, capitales o personas (art. 57 párrafo primero TFUE). Esta libertad se relaciona directamente con el sector terciario de la economía, que se ha revelado en la construcción del mercado interior como un área clave para el desarrollo económico industrial de la Comunidad (Abellán Honrubia, Vilá Costa y Olesti Rayo). Y, como añaden estos autores, la disponibilidad de servicios transfronterizos, en especial en materia de servicios bancarios, de seguros, de nuevas tecnologías de la información o del turismo, son un elemento de competitividad insustituible para las empresa europeas, por lo que, desde el Libro Blanco del Mercado Interior, estos sectores han sido objeto de una intensa armonización legislativa que muestra avances muy positivos. 1.3.2. Contenido A)Concepto de servicios OL0622 5  Temario común. Tema 21: La libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios. La libre circulación de capitales. Expuesta ya la definición de servicios, la noción ya acuñada por el TJCE es muy amplia y se refiere a todo tipo de actividad económica y, en este sentido, el elemento determinantes es la prestación contra remuneración, pero también este concepto de remuneración se interpreta muy extensivamente y no implica fines lucrativos, pudiendo ser además indirecta. Los servicios comprenderán en particular las actividades de carácter industrial, mercantil, artesanales y las propias de las profesiones liberales (art. 57 párrafo segundo TFUE). El prestador podrá, con objeto de realiza dicha prestación, ejercer temporalmente su actividad en el Estado donde se lleve a cabo aquélla, en las mismas condiciones que el Estado imponga a sus nacionales (art. 57 párrafo segundo TFUE). B)Modalidades Respecto a las posibles modalidades de ejercicio de esta libertad, la doctrina y la jurisprudencia admiten tres formas: Desplazamiento del prestador al Estado de residencia del beneficiario. Desplazamiento del beneficiario al Estado de residencia del prestador, habiendo declarado el TJCE en la sentencia Luisi y Carbone que ello ha de permitir al beneficiario trasladar consigo las divisas necesarias para la remuneración del servicio, en aplicación del principio de liberalización de los movimientos de capital ligados a la libre circulación de personas. Sin desplazamiento (por ejemplo, servicios bancarios). C)No discriminación La sentencia Van Binsbergen del TJCE de 1974 abordó un tema clave respecto a esta libertad, como es su incompatibilidad con toda discriminación por razón de la nacionalidad o de la residencia del prestador. En el asunto citado se trataba de saber si una disposición holandesa, en virtud de la cual una persona establecida en los Países Bajos, podía actuar en calidad de mandatario ante un tribunal de apelación, era compatible con las disposiciones comunitarias sobre la libre prestación de servicios. El Tribunal respondió negativamente, dado que todas las restricciones, una vez terminado el período transitorio (31 diciembre 1969) eran contrarias al TCEE y, por tanto, nulas y sin valor. D)Prohibiciones y extensión OL0622 6  Temario común. Tema 21: La libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios. La libre circulación de capitales. Según el TFUE quedan prohibidas las restricciones a la libre prestación de servicios en el seno de la UE para los nacionales de los Estados miembros establecidos en un Estado miembro que no sea el del destinatario de la prestación (art. 56 párrafo primero). El Parlamento Europeo y el Consejo, según el procedimiento legislativo ordinario, podrán extender el beneficio de las normas de esta libertad a los prestadores de servicio que sean nacionales de un tercer Estado y se hallen establecidos dentro de la Unión (art. 56 párrafo segundo). E)Concepto de servicios Ya se ha expuesto en el anterior apartado 1. F)Régimen especial La libre prestación de servicios en materia de transportes se regirá por las disposiciones del Título del TFUE relativo a los transportes (art 58. 1). Y en cuanto a la liberalización de los servicios bancarios y de seguros vinculados a los movimientos de capitales se realizará en armonía con la liberación de la circulación de capitales (58. 2). G)Liberalización Para alcanzar la liberalización de un determinado servicio, el Parlamento Europeo y el Consejo, con arreglo al procedimiento legislativo ordinario y previa consulta al Comité Económico y Social, decidirán mediante directivas. Y estas directivas se referirán, en general, con prioridad a los servicios que influyan de forma directa en los costes de producción o cuya liberalización contribuya a facilitar los intercambios de mercancías (art. 59 TFUE) Los Estados miembros se esforzarán en proceder a una liberalización más amplia de los servicios que la exigida en virtud de las directivas que se dicten con arreglo al TFUE, si su situación económica general y la del sector afectado se lo permiten. En este sentido, la Comisión dirigirá, con ese fin, recomendaciones a los Estados miembros interesados (art. 60). H)Aplicación de restricciones Dice el TFUE que, mientras no se supriman las restricciones a la libre prestación de servicios, cada uno de los Estados miembros aplicará tales restricciones, sin OL0622 7  Temario común. Tema 21: La libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios. La libre circulación de capitales. distinción de nacionalidad o residencia, a todos los prestadores de servicios (art. 61). 2. LA LIBRE CIRCULACIÓN DE CAPITALES 2.1. Introducción La libre circulación de capitales constituye una condición imprescindible para la libre circulación de mercancías, personas, libertad de establecimiento y libre prestación de servicios, así como un elemento fundamental de una plena unión económica donde "la libertad de elección económica" implica un mercado común de capitales y pagos. Sin embargo, nos encontramos ante una materia que constituye un elemento determinante en la evolución económica de los Estados miembros que ven tradicionalmente con reticencia cualquier abandono de sus prerrogativas. Aquí radica el hecho de que la libre circulación de capitales, pese a ser una de las cinco libertades fundamentales que contempla el TCEE, haya conocido hasta recientemente un desarrollo notablemente inferior al de las otras cuatro; a ello hay que añadir que los términos utilizados por los redactores del Tratado son menos categóricos que los que se recogen para las otras libertades, y la gran complejidad que presenta esta materia. Ya el TCEE preveía la progresiva supresión, durante el período transitorio, de las restricciones a los movimientos de capitales, si bien su implantación tuvo que superar numerosas dificultades. Aunque el TCEE no define esta libertad, podemos decir que implica una transferencia de valores de un Estado miembro a otro, o, en el interior de un Estado, una transferencia a un no residente. Serán posteriormente el Acta Única Europea y el Tratado de Maastricht los que tratarán de reactivar esta libertad. 2.2. Evolución Fueron tres directivas las que se encargaron de la liberalización de los capitales, respectivamente, en los años 1960, 1962 y 1986, siendo esta última la que configuró tres listas de operaciones (A, B y C), incluyendo en cada una de ellas diferentes tipos de operaciones, de tal manera que en la lista A prevaleció la liberalización en general, en la B prevaleció una liberalización condicionada y en la C se incluyeron aquellos movimientos de capitales en los que no se imponía obligación alguna de liberalización. OL0622 8  Temario común. Tema 21: La libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios. La libre circulación de capitales. Por su parte, la Comisión en una comunicación al Consejo en 1986, titulada “Programa para una liberalización de los movimientos de capital en la Comunidad” y en otra de 1987 titulada “Creación de un área financiera europea”, dio nuevos impulsos al proceso de liberalización. Y finalmente una Directiva de 1988, adoptada por el Consejo, estableció que los Estados miembros debían promulgar las medidas necesarias para adecuarse a su contenido con anterioridad al 1 de julio de 1990, fecha que supone la liberalización total e incondicional de todos los movimientos de capital 2.3. El Tratado de Maastricht Las reformas introducidas por este Tratado en el TCEE implicaron importantes consecuencias para esta libertad, con un nuevo régimen que entró en vigor el 1 de enero de 1994, caracterizándose esta nueva etapa por un principio básico: la prohibición de toda restricción a los movimientos de capitales entre los Estados miembros y entre éstos y terceros países, si bien se hace necesario precisar algunas matizaciones: con respecto a los terceros Estados, siguen subsistiendo determinadas limitaciones, y respecto a los Estados miembros la liberalización total no les impide seguir aplicando las normas de su Derecho fiscal. Sin perjuicio de lo anterior, un Estado miembro podrá, por razones políticas graves o por motivos de urgencia, tomar medidas unilaterales contra un tercer país en lo relativo a los movimientos de capitales. Al respecto, la Comisión y los demás Estados miembros deberán estar informados de dichas medidas a más tardar en la fecha de su entrada en vigor. Y el Consejo, por mayoría cualificada, y a propuesta de la Comisión, podrá acordar que el Estado miembro modifique o suprima tales medidas. También se regularon las cláusulas de salvaguardia según las cuales si los movimientos de capital con destino a terceros países o procedentes de ellos causan o amenazan causar graves dificultades para la marcha de la UEM, el Consejo por mayoría cualificada, a propuesta de la Comisión y previa consulta al BCE, podrá adoptar respecto a terceros países las medidas de salvaguarda estrictamente necesarias por plazo no superior a seis meses. 2.4. Posteriores reformas OL0622 9  Temario común. Tema 21: La libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios. La libre circulación de capitales. Finalmente, hay que señalar que la libre circulación de capitales llevó a la construcción de un Mercado interior de servicios financieros, que garantizase a las instituciones financieras el derecho de establecer sus sedes e instalar sucursales donde lo considerasen dentro de la Unión Europea. Un paso decisivo ha sido la Segunda Directiva Bancaria de 1989, estableciendo el principio de autorización única con lo que cualquier entidad financiera autorizada a actuar en un Estado miembro puede abrir sucursales y ofrecer sus servicios en todo el territorio comunitario en las condiciones fijadas por dicha autorización. Y, a partir del 1 de enero de 1994 y coincidiendo con la entrada en vigor de la segunda etapa de la Unión Económica y Monetaria (UEM), las reglas relativas a capitales se internacionalizan alcanzando a capitales y pagos entre Estados miembros y terceros países. 2.5. Regulación actual 2.5.1. Principio general Según el TFUE “quedan prohibidas todas las restricciones a los movimientos de capitales entre Estados miembros y entre Estados miembros y terceros países”. Y, de igual forma “quedan prohibidas todas las restricciones sobre pagos entre Estados miembros y entre Estados miembros y terceros países” (art. 63). Todo lo anterior se aplicará sin perjuicio del Derecho de los Estados miembros a: aplicar las disposiciones de su Derecho fiscal que distingan entre contribuyentes cuya situación difiera con respecto a su lugar de residencia o con respecto a los lugares donde esté invertido el capital; y adoptar las medidas necesarias para impedir las infracciones a su Derecho y normativas nacionales, en particular en materia fiscal y de supervisión prudencial de entidades financieras, establecer los procedimientos de declaración de movimientos de capitales a efectos de información administrativa o estadísticas o tomar medidas justificada por razones de orden público o de seguridad pública. En todo caso, las medidas y procedimientos citados no deberán constituir ni un medio de discriminación arbitraria ni una restricción encubierta de la libre circulación de capitales y pagos. Y de no adoptarse estas medidas, la Comisión o, a falta de una decisión de la Comisión dentro de un período de tres meses a partir de la solicitud del Estado interesado, el Consejo podrá adoptar una decisión que declare que las medidas fiscales restrictivas adoptadas por un Estado miembro con respecto a uno o varios terceros países deben considerarse compatibles con los OL0622 10  Temario común. Tema 21: La libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios. La libre circulación de capitales. Tratados en la medida en que las justifique uno de los objetivos de la UE y sean compatibles con el correcto funcionamiento del mercado interior. El Consejo se pronunciará por unanimidad a instancia de un Estado miembro (art. 65 TFUE). 2.5.2. Precisión Lo acabado de exponer se entenderá sin perjuicio de la aplicación a terceros países de las restricciones que existan el 31 de diciembre de 1993 de conformidad con el Derecho nacional o con el Derecho de la U en materia de movimiento de capitales, con destino a terceros países o procedentes de ellos, que supongan inversiones directas, incluidas las inmobiliarias, el establecimiento, la prestación de servicios financieros o la administración de valores en los mercados de capitales. El Parlamento Europeo y el Consejo, mediante el procedimiento legislativo ordinario, adoptarán medidas sobre movimientos de capitales, con destino a terceros países o procedentes de ellos, que supongan inversiones indirectas ,incluidas las inmobiliarias, el establecimiento, la prestación de servicios financieros o la admisión de valores en los mercados de capitales. Sólo el Consejo, con arreglo a un procedimiento legislativo especial, por unanimidad y previa consulta al Parlamento Europeo, podrá establecer medidas que supongan un retroceso en el Derecho de la UE respecto de la liberalización de los movimientos de capitales con destino a terceros países o procedentes de ellos (art 64 TFUE). 2.5.3. Medidas de salvaguardia Cuando en circunstancias excepcionales los movimientos de capitales con destino a terceros países o procedentes de ellos causen, o amenacen causar, dificultades graves para el funcionamiento de la unión económica y monetaria, el Consejo, a propuesta de la Comisión y previa consulta al BCE, podrá adoptar respecto a terceros países, por un plazo no superior a seis meses, las medidas de salvaguardia estrictamente necesarias (art. 66 TFUE). 2.5.4. Conclusión El desarrollo de la libre circulación de capitales ha conducido a la construcción de un Mercado Interior de servicios financieros que garantiza a las instituciones financieras el derecho a establecer sus sedes e instalar sus sucursales allí donde lo deseen dentro de la Unión. Un paso decisivo lo dio la Directiva en virtud de la cual se estableció el principio de autorización única, con lo que cualquier institución financiera autorizada a actuar en un Estado miembro podrá abrir OL0622 11  Temario común. Tema 21: La libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios. La libre circulación de capitales. sucursales y ofrecer sus servicios en todo el territorio de la Unión en las condiciones fijadas por dicha autorización. OL0622 12