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TEMA 6ª.- LA DELINCUENCIA SEXUAL. Formas Específicas de Criminalidad I. 3º Curso del Grado de Criminología Curso académico 2023/2024 [email protected] SUMARIO: I. DELITOS CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL TRAS LA REFORMA POR LO 10/2022. I AGRESIONES SEXUALES CONTRA MAYORES DE 16 AÑOS O DE PERSONAS CON DIS...

TEMA 6ª.- LA DELINCUENCIA SEXUAL. Formas Específicas de Criminalidad I. 3º Curso del Grado de Criminología Curso académico 2023/2024 [email protected] SUMARIO: I. DELITOS CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL TRAS LA REFORMA POR LO 10/2022. I AGRESIONES SEXUALES CONTRA MAYORES DE 16 AÑOS O DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD NECESITADAS DE ESPECIAL PROTECCIÓN MAYORES DE DIECISÉIS AÑOS1 (ARTS. 179-180 CP). II. DELITOS SEXUALES CONTRA MENORES. Consideraciones generales 2. Revenge Porn; 3. Sextorsión; 4. Ciberacoso o Groming: consideraciones generales y Delito de embaucamiento (sexting); 5. La cláusula del art 183 bis: “La cláusula Romeo y Julieta”; 6. El delito de pornografía infantil. III. PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD EN LOS DELITOS SEXUALES: Las consecuencias jurídicas en materia de delitos sexuales antes de la reforma del Código penal por Ley Orgánica 5/2010 y 1/2015. 1. La medida de seguridad de libertad vigilada tras la LO 5/2010; 2. La pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad; 3. Toma de muestras biológicas para extraer datos ADN e inserción en bases de datos policiales 4. Registro Central de Delincuentes Sexuales (Real Decreto 1110/2015 de 11 de diciembre) 5. El programa de tratamiento "Control de la Agresión Sexual"; 6. La castración química IV. ESTRATEGIAS DE PREVENCIÓN; 1. Unidades especializadas de investigación; 2. Cooperación internacional, 3. Cooperación del sector público y privado. 4. Prevención victimal. I. DELITOS CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL El Título VIII del CP dedicado a “Los delitos contra la libertad sexual” ha recibido numerosas modificaciones. Son especialmente importantes las realizadas por la LO 8/2021 de Protección Integral de los Menores y Adolescentes contra la violencia, y por la Disposición adicional 4ª de la Ley 10/ 2022 de 6 de El concepto de discapacidad y persona con discapacidad necesitada de especial protección vid. Art. 26 CP: “A los efectos de este Código se entiende por discapacidad aquella situación en que se encuentra una persona con deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales de carácter permanente que, al interactuar con diversas barreras, puedan limitar o impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás. Asimismo a los efectos de este Código, se entenderá por persona con discapacidad necesitada de especial protección a aquella persona con discapacidad que, tenga o no judicialmente modificada su capacidad de obrar, requiera de asistencia o apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica y para la toma de decisiones respecto de su persona, de sus derechos o intereses a causa de sus deficiencias intelectuales o mentales de carácter permanente”. 1 1 septiembre de la Garantía Integral de la Libertad sexual (LOGILS) 2. Y por la LO 4/2023, de 27 de abril que reforma algunos aspectos de la Ley Orgánica 10/2022. Según se desprende del art. 1 de LOGILS el objeto de la Ley es la adopción de medidas efectivas globales y coordinadas entre las diferentes administraciones públicas para garantizar una protección integral frente a cualquier forma de violencia sexual. Además de acciones de prevención y sensibilización la LOGILS introduce una serie modificaciones penales en la regulación de los delitos contra la libertad sexual3. Las novedades más mediáticas han sido eliminar la tradicional distinción entre agresiones y abusos sexuales y adoptar un modelo de consentimiento afirmativo, que exige a las partes de una relación sexual que se aseguren de contar con el consentimiento del otro expresado en los términos que señala el art. 178.1. Lo determinante para la tipicidad penal no es la presencia de la violencia o intimidación que antes daba paso a los tipos penales más graves de agresión sexual, mientras que se residenciaba en el abuso cualquier otro atentado en el que el consentimiento no existía (ataques sorpresivos) o era invalido (menor edad, abuso de superioridad, prevalimiento, etc.4). A partir de la entrada en vigor de la LOGILS el CP solo contempla la modalidad de agresión sexual por inexistencia de consentimiento, sin perjuicio de que a efectos de penalidad, se atienda al concreto modo de comisión de la agresión. Actualmente, los tipos penales que configuran los delitos contra la libertad sexual, son los siguientes: 1. Agresiones sexuales a. Agresiones sexuales contra mayores de 16 años o de personas con discapacidad necesitadas de especial protección mayores de dieciséis años5 (arts. 179-180 CP). b. Agresiones sexuales a menores de dieciséis años (art. 181-183 bis CP). La LOGILS modifica otros delitos: los delitos de trato degradante del art. 173.1 (sede en la que se encuentra ubicado el delito de acoso laboral), delitos relativos a la prostitución a la explotación sexual y corrupción de menores (art. 189 ter), en sede de descubrimiento y revelación de secretos art. 197 CP). 3 La LOGILS modifica otros delitos como los delitos de trato degradante del art. 173.1 (sede en la que se encuentra ubicado el delito de acoso laboral), delitos relativos a la prostitución a la explotación sexual y corrupción de menores (art. 189 ter),en sede de descubrimiento y revelación de secretos art. 197 CP). 4 CUERDA ARNAU, M.L., Delitos contra la libertad sexual (I), en GÓNZALEZ CUSSAC (coord.)/CARBONELL MATEU,J.C/MARTÍNEZ -BUJÁN PÉREZ, C./CUERDA ARNAU, M.L./BORJA JIMÉNEZ, E., Derecho Penal. Parte Especial. 8ª ed. (Valencia 2023), pp. 229-231. 5 El concepto de discapacidad y persona con discapacidad necesitada de especial protección vid. Art. 26 CP: A los efectos de este Código se entiende por discapacidad aquella situación en que se encuentra una persona con deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales de carácter permanente que, al interactuar con diversas barreras, puedan limitar o impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás. Asimismo a los efectos de este Código, se entenderá por persona con discapacidad necesitada de especial protección a aquella persona con discapacidad que, tenga o no judicialmente modificada su capacidad de obrar, requiera de asistencia o apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica y para la toma de decisiones respecto de su persona, de sus derechos o intereses a causa de sus deficiencias intelectuales o mentales de carácter permanente. 2 2 b.1. Agresiones sexuales (art. 181 CP). b.2 Hacer presenciar a un menor de dieciséis años actos de naturaleza sexual (art. 182) CP. b.3. Ciber acoso o groomimg (art. 183.1 CP) b.4. Embaucamiento de un menor para que facilite material pornográfico (sexting) (art. 183.2 CP) 2. Delito de acoso sexual (art. 184 CP) 3. Exhibicionismo y provocación sexual (arts. 183 y 184 CP). 4. Difusión de material pornográfico. Fuera del Título VIII, hay otros delitos que guardan relación con aspectos de la intimidad sexual: 1. Entre los delitos contra la integridad moral se encuentra una modalidad de vejación injusta de carácter leve que castiga los comportamientos o proposiciones sexuales inapropiados (art. 173.4 CP), también llamado delito de acoso callejero. 2. Entre los delitos contra la intimidad se encuentra el delito de difusión no autorizada de imágenes obtenidas con consentimiento (art. 197.7). 3. Entre los delitos contra la Administración Pública el delitos de solicitudes sexuales por parte de funcionario público (art. 443 CP). 1. El delito de agresiones sexuales A los efectos de los delitos contemplados en los arts. 178, 179 y 180 CP se tutela la libertad sexual de las personas mayores de dieciséis años. La libertad sexual podría definirse como la facultad de determinarse autónomamente en el ámbito de a sexualidad, esto es, en el ámbito de la actividad vinculada al aspecto venéreo. En consecuencia, se tutela penalmente que las personas puedan elegir o decidir de manera libre con qué persona, cuándo y cómo quieren mantener un encuentro sexual, con el consentimiento de éste por descontado y rechazar proposiciones no deseadas, y con más motivo repeler eventualmente ataques (ORTS BERENGUER). La tutela penal de la libertad sexual se dispensa cualquiera que sea la clase de vida que lleve la víctima y sea cual sea la clase de relación personal que la una al sujeto activo (esto es, sigue siendo agresión sexual la copula con varón o mujer que ejerza la prostitución o con su cónyuge pues el matrimonio u otro tipo de relación afectiva de análoga significación al matrimonio aun sin convivencia o noviazgo no anula la libertad sexual6. Al contrario, la agresión sexual en la que exista una relación de pareja entre agresor y víctima puede implicar la aplicación del tipo penal agravado descrito en el art. 180. 1.4ª. CP) De esta tutela quedan excepcionadas las prácticas sexuales con un cadáver, en este caso no hay nunca un delito contra la libertad sexual, pues no afectando a una persona mal puede resultar lesionada su libertad sexual, y tampoco hay una coerción de la voluntad . En todo caso, habrá que valorar si se aplica el delito del art. 526 (profanación de cadáveres, pero es un delito que el TS dice que tutela los 6 STS 21 de mayo de 2019. 3 sentimientos religiosos) . Por lo que se refiere a las agresiones sexuales a los menores de dieciséis años (arts. 181 a 183 bis) la tutela se dispensa a su indemnidad sexual: esto es, su derecho a no ser molestados, a no sufrir daños en el terreno sexual y también los procesos de formación y socialización en el menor de edad de dieciséis años En general son delitos de difícil probanza, esto es en la prueba de los hechos acaecidos, pues frecuentemente son cometidos en ámbitos de intimidad o clandestinidad, donde a veces la única prueba existente es el testimonio o declaración de la víctima. EL TS ha admitido en múltiples resoluciones que la prueba de los hechos acaecidos puede reposar sobre la sola declaración de la víctima, sin olvidar informes forenses7. Como ya hemos adelantado la LOGILS, modifica el CP y suprime la tradicional distinción entre agresiones sexuales y abusos sexuales, sin embargo es una supresión nominal pues la discusión se traslada a la penalidad. Es decir, a partir de la citada Ley a todo atentado a la libertad sexual se denomina “agresión sexual”, por inexistencia de consentimiento, pero como hay un amplio rango de modalidades de ataques a la libertad sexual, estas diferencias se trasladan al inevitable escalonamiento de la penalidad atendiendo al concreto modo de la comisión de la agresión. A. Agresiones sexuales contra mayores de 16 años o de personas con discapacidad necesitadas de especial protección mayores de dieciséis años8 (arts. 179-180 CP). De acuerdo con los arts. 178. 179 y 180 todo atentado contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento constituye agresión sexual, y ello implica como mínimo: 1. Realizar cualquier acto que atente contra la libertad sexual de una persona sin su consentimiento. 2. Realizada sin consentimiento. A partir de ahí, en función de la clase de acción sexual se distingue entre Vid. los requisitos que debe reunir la declaración de la víctima para desvirtuar la presunción de inocencia (STS 12-02-2016 y STS 31-5-2019 en plataforma Teams). 7 El concepto de discapacidad y persona con discapacidad necesitada de especial protección vid. Art. 26 CP: A los efectos de este Código se entiende por discapacidad aquella situación en que se encuentra una persona con deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales de carácter permanente que, al interactuar con diversas barreras, puedan limitar o impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás. Asimismo a los efectos de este Código, se entenderá por persona con discapacidad necesitada de especial protección a aquella persona con discapacidad que, tenga o no judicialmente modificada su capacidad de obrar, requiera de asistencia o apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica y para la toma de decisiones respecto de su persona, de sus derechos o intereses a causa de sus deficiencias intelectuales o mentales de carácter permanente. 8 4 agresiones sexuales básicas ( art. 178) y otras cualificadas (violación del art. 179). Por último, a ambas modalidades le resulta aplicable el catalogo de agresiones especificas previstas en el art. 180. Estos artículos deben ponerse en relación con las Disposiciones comunes recogidas en el Capítulo VI (arts. 190 a 194 bis) y en las que se abordan cuestiones como la reincidencia internacional derivada de sentencias dictadas por tribunales extranjeros, cuestiones de perseguibilidad, inexistencia del perdón del ofendido, imposición de medida de libertad vigilada, agravaciones específicas, responsabilidad civil La nueva formulación sitúa la acción nuclear en el “actos que atenten contra la libertad sexual”, por lo que debe ser interpretado como actos que se refieren a partes del cuerpo inequívocamente caracterizadas por su aptitud para producir satisfacción sexual, El art. 179 castiga todo comportamiento lascivo realizado (menos los ataques que consistan en penetración vaginal, anal o bucal o introducción de miembros corporales u objetos por vía vaginal o anal integrados en la agresiones cualificadas o violación del art. 179). La variedad de comportamientos incluidos es amplia (incluso los tocamientos sorpresivos o fugaces), pero todos han de significar un comportamiento de inequívoca significación sexual y ser susceptibles de vulnerar la libertad sexual del sujeto pasivo (ya sea hombre o mujer). Los comportamientos más frecuente es hacer objeto de tocamientos íntimos a la víctima o en hacer que la víctima realice los tocamientos en el cuerpo del agresor, pero también obligar a que la víctima se masturbe9. Pero hay practicas con connotaciones evidentes y que aparecen en el DSM, como por ejemplo el fetichismo, voyeurismo, que no siempre presentan una carga de lesividad para integrar el hecho delictivo (obligar a entregar una prenda intima, permitir que le acaricie zapatos de tacón, etc.)10. En consecuencia, se trata de la realización de una acción lúbrica: esto es, de contenido sexual realizada sin consentimiento de la víctima o con ausencia de consentimiento válidamente prestado por el sujeto pasivo. Se parte de un modelo de consentimiento afirmativo: Solo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que en atención a las circunstancias del caso expresen de manera clara la voluntad de la persona. En la nueva redacción el consentimiento está definido en el art. 178.1 CP, de modo que se entenderá que concurre consentimiento “cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona”. En todo caso, la mera pasividad o el silencio no son prueba de que el consentimiento existe y hay obligación de cerciorarse de ello. Aunque la nueva formulación al castigar con los términos “actos” no queda muy claro si los actos que no implican corporeidad sexual o contacto físico, como por ejemplo, empleada que, por miedo a perder su puesto de trabajo, es obligada en una sola ocasión a presenciar los actos de autoerotismo de su empleador, sin que por ello fuera obligada a realizar o someterse a actos sexuales constituye una agresión sexual. Este comportamiento está castigado expresamente en el art. 182 CP pero solo en relación al que haga presenciar a un menor de dieciséis años actos de carácter sexual, aunque el actor no participe en ellos. 9 Sobre los actos de carácter sexual que impliquen maltrato animal vid. delito de maltrato animal art. 340 bis CP. 10 5 La definición legal de consentimiento remite a una cuestión probatoria (la prueba de la existencia de actos que en atención a las circunstancias del caso expresen de manera clara la voluntad de la persona) plagada de infinidad de matices circunstanciales y personales a resolver en sede judicial. Faltará el consentimiento siempre que el sujeto pasivo haya expresado su negativa o no se le haya dado oportunidad de expresarse. En todo caso, parece referirse a la existencia de un consentimiento previo, y no prestado a posteriori. En este último caso, no puede hablarse de consentimiento. Los actos que se manifiestan a posteriori de los hechos serán convalidación, indulgencia, perdón, pero no permiso, una perspectiva semejante sobre “el consentimiento, abriría la vieja perspectiva del perdón de la ofendida, que tantos inconvenientes ha producido cuando existía tal cláusula penal para excluir de responsabilidad penal al agresor. No hay que olvidar que estos delitos son delitos semipúblicos que necesitan siempre de la denuncia de la persona ofendida o de sus representante legales en el caso de menores y personas con discapacidad- , y solo en casos muy especiales puede intervenir el Ministerio Fiscal mediante denuncia o querella (art. 191 del CP). Vid. Circular de Fiscalía 1/2023. Por su parte, el art. 178.2 dice que de considera en todo caso agresión sexual los actos de contenido sexual empleando violencia o intimidación, o abuso de una situación de superioridad o de vulnerabilidad, la que se ejecute sobre personas que se encuentren privadas de sentido, o de cuya situación mental se abusare, o cuando la víctima tenga anulada por cualquier causa su voluntad. En consecuencia, los supuestos en que se estima iuris et de iure ausente el consentimiento y en que los comportamientos de naturaleza sexual adquirían siempre relevancia penal son los siguientes: a. Abuso de situación de superioridad: El sujeto ha de ocupar una relación de superioridad y además ha de prevalerse de ella para relacionarse sexualmente con la víctima, es imprescindible de aprovecharse de esa ventaja para obtener el consentimiento. Esta superioridad puede tener origen en motivos muy diversos (edad, relación docente, relación laboral, dependencia económica, convivencia domestica, vecindad, desamparo de la víctima, temor reverencial, etc.). b. Abuso de una situación de vulnerabilidad: puede venir motivada por enfermedad, discapacidad, estado de desesperación o agotamiento extremo u otras situaciones personales). c. Privación de sentido de la víctima: no estamos ante una situación en que su voluntad resulte anulada sino ante una afectación que le impide captar la realidad y acomodar su conducta a tal conocimiento. No hay ausencia de conciencia sino pérdida o inhibición de las facultades intelectivas y volitivas (ver sobre la escala de Glasgow diseñada para evaluar el nivel de conciencia en los seres humanos y SAP Madrid 862/2014 de 15 de setiembre). Persona desmayada, pérdida de conocimiento, narcotizada, anestesiada embriagada, dormida. En todos los casos enunciados la víctima ha de estar incapacitada para conducirse con autonomía por no estar en condiciones de ejercitar sus facultades, de captar la realidad y de 6 acomodar su conducta a tal conocimiento. d. Abuso de la situación mental de la víctima, manipulación de víctima que padece una enfermedad mental grave que conlleva una profunda afección a las capacidades intelectuales y volitivas que le impide conocer el significado de sus actos y acomodar su comportamiento a dicho conocimiento en grado suficiente. Dos condiciones: - Que el sujeto pasivo padezca el trastorno mental y que el culpable se prevalga de dicho padecimiento. - Lo decisivo es que la persona con la que se mantiene la relación sexual, a consecuencia de una enfermedad, sufra una perturbación que le impida conocer el significado de su conducta y actuar en consonancia o de forma más clara. El trastorno debe imposibilitarle comprender y valorar el significado de la acción sexual realizada y acomodarse y comportarse con arreglo a dicha comprensión. Es preciso que el autor abuse de ese estado, lo que exige tener constancia del estado y aprovecharlo para dicho fin. A veces el TS se conforma con que el sujeto culpable sepa que la víctima padece una enfermedad mental. e. o cuando la víctima tenga anulada por cualquier causa su voluntad. Anulación de la voluntad de la víctima : Esta modalidad consistente en anular la voluntad de la víctima, aun no siendo imputable a quien la agrede, mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier sustancia natural o química idónea a tal efecto. No se trata de castigar a quien se aprovecha del estado de inconsciencia, que entraría en las dos modalidades anteriores, sino a quien provoca intencionadamente dicho estado para así abusar sexualmente de la víctima. No es necesario que la víctima se vea en un estado de absoluta inconciencia, sino que se exige que su voluntad resulte anulada, que no está en disposición de oponerse a los deseos del asaltante (Vid. STS. 655/2022, de 29 de junio). Las penas por el tipo básico van de 1 a 4 años, salvo que el juez o tribunal cuando no concurran las circunstancias agravantes del art. 180 CP, en atención a la menor entidad del caso y a las circunstancias del culpable puede imponer una pena más baja, como es la pena de prisión en su mitad inferior (de uno a dos años) o multa de 18 a 24 meses. Tipo penal de agresión sexual agravado (art. 178. 3 CP) Si la agresión sexual se hubiere cometido empelando violencia o intimidación o sobre una víctima que tenga anulada por cualquier causa su voluntad su responsable será castigado con a pena de prisión de uno a cinco años. Ahora bien, según el art. 179. 1 cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías el responsable será castigado con una pena de 4 a 12 años. La violencia: Violencia a los efecto del art. 178.3 CP equivale a fuerza física que se proyecta sobre el cuerpo de la víctima. Si la violencia se proyecta sobre otra 7 persona a la cual está estrechamente vinculada la víctima (por ejemplo, el hijo/a de la víctima) no se trata de una agresión sexual caracterizada por el empleo de violencia, sino una agresión sexual con intimidación, lo que dará lugar aun concurso de agresión sexual y unas posibles lesiones o amenazas, La violencia no debe ser irresistible o de gravedad inusitada (en este caso agravación especifica del art. 180. 2ª), pero si suficiente o adecuada para el logro del fin perseguido. Se mide por su idoneidad, eficacia pero no por su cantidad: Debe ponderarse en relación al conjunto de circunstancias que rodea al hecho, tanto las concernientes a los sujetos, edades del autor y sujeto pasivo, fortaleza física en uno y otro, etc. como las relativas al lugar, ocasión, entorno. Entre la violencia y la acción sexual ejecutada ha de haber una conexión causal (incluso una inmediatez temporal) de modo que pueda afirmarse que la segunda se ha producido como consecuencia de haber utilizado la primera, o dicho de otra forma, que la violencia tiene un carácter funcional (ordenada de medio a fin). Cuando la víctima es de corta edad la violencia puede consistir simplemente en la acción de sujetarla. La aplicación de la violencia no tiene por qué ser realizada por la misma persona, que materialmente realiza el ataque libidinoso, lo importante es que haya violencia proceda del autor, cómplice o un tercero. Así resulta evidente que incurre en agresión sexual el individuo que sin ejercer personalmente la violencia, tiene acceso carnal con mujer u hombre sujetada por tercero. Situaciones que la víctima está imposibilitada para oponer resistencia por incapacidad física derivada de enfermedad, o de estar inmovilizada por medios mecánicos o por conservar una vida meramente vegetativa o hallarse ene estado de desesperación y agotamiento extremo pueden integrar otras modalidades recogidas en el art. 178, pero todo acto violento conste además un maltrato. La intimidación: Equivale al constreñimiento psicológico, a la amenaza de palabra o de obra de causar un daño injusto posible, irreparable y presente que infunda miedo en el ánimo de la víctima. Agresión sexual cualificada o violación. Acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal equivale a unión sexual de dos personas, una necesariamente hombre con penetración de su órgano genital por una de las vías indicadas. Podrá ser típica la relación sexual de dos hombres, hombre- mujer, pero no entre mujeres. Las prácticas sexuales femeninas pueden encajar en las variantes de introducción de miembros corporales u objetos. La segunda variante está constituida por la introducción de miembros corporales o de objetos por vía vaginal o anal. Por lo que se refiere a la clase de objetos a los que se refiere el articulo 178 debe entenderse una cosa inanimada y corpórea que respondiendo al designio lujurioso del sujeto activo debe ser apto en alguna medida para el ejercicio de la sexualidad (STS núm. 351/2021, de 28 de abril, ECLI:ES:TS:2021:1732). 8 La agresión sexual no es un delito de propia mano, por lo que nada impide que se aprecie la autoría mediata. Nada impide estimar la cooperación necesaria consistente en la ayuda preferentemente física, aunque también verbal (la amenaza o intimidación) como es sujetar, golpear a la víctima o amenazarla con causarle un mal inminente sino consiente la acción. Sucede frecuentemente que quien ayuda a otro a ejecutar el acceso carnal puede acabar ejecutándolo también. En estos casos habrá dos delitos de agresión sexual cualificada respondido los dos sujetos como autor de uno y cooperador necesaria del otro. Respecto a la diferenciar la coautoría de la cooperación necesaria: la jurisprudencia es muy diversa y las resoluciones no son muy uniformes. A veces considera coautor al que realiza el acto violento (por ejemplo, colaborar con su presencia a intimidar a la victima, hacer bajar a la mujer del coche para que la agredan o penetren otros malhechores, colocar un hacha en la frente de la víctima) y en otras resoluciones estos actos de fuerza o intimidación (sujetar, quedarse al margen como espectador, arrastrar a la víctima hasta el descampado, contribuir en los actos intimidantes previos para favorecer la agresión) resultan calificados como cooperación necesaria. También cabe la cooperación necesaria por omisión cuando concurren estos requisitos: Un elemento objetivo constituido por la omisión que en el supuesto de la coautoría debe ser causal o condictio sine qua nom del resultado típico y que en la complicidad basta que sea eficaz para la producción del resultado. Un elemento subjetivo o voluntad dolosa de cooperar o de facilitar y cooperar causalmente a la producción del resultado (coautoría) o bien de facilitar el logro de aquel con voluntad meramente coadyudante (complicidad). Un elemento normativo que está integrado por un especifico deber de evitar la agresión sexual, derivado de un precepto jurídico o de una situación de peligro precedente creada por el omitente que le coloca en una situación de garante. Otros supuestos de participación: Cómplice: impide que la amiga ayude a la víctima, presta preservativo al agresor. Encubrimiento: ayudar al culpable a lavar las manchas de sangre del interior del vehículo y a quemar las fundas de los asientos. Inductor: Ordenar a primo a que penetrara a la joven con la finalidad de convencerla para que ejerza la prostitución. Agravaciones específicas (art. 180 CP) Están recogidas en el art. 180 y operan sobre las agresiones sexuales básicas del art. 178.1 (prisión de dos a ocho años) y sobre las agravadas del art. 178. 3 9 (prisión de cinco a diez años) y siete a quince para las del 179.1 y de doce a quince para las del art. 179 2. - No pueden tomarse en consideración si ya han sido valoradas para calificar el comportamiento como agresión. a. Actuación en grupo: intervención de un mínimo de dos personas, además de la victima pero actuando conjuntamente o sea puestos de acuerdo para agredir sexualmente al sujeto pasivo. No requiere que todos actúen o ejecuten la acción sexual, basta con que uno de los atacantes se limite a sujetarla. b. Violencia de extrema gravedad o con actos de carácter particularmente degradante o vejatorio. Doble fundamento la intensidad o contundencia del violencia y el carácter degradante o vejatorio de estas por su capacidad de humillar y rebajar al sujeto pasivo, ha de comportar una humillación añadida a la inmanente a la agresión sexual. Puede plantearse un eventual concurso con el delito de trato degradante previsto e el art. 173 c. Especial vulnerabilidad de la víctima Gravita sobre la vulnerabilidad de la victima por su edad, enfermedad, discapacidad, la situación en la que se encuentra (avanzado estado de gestación) o cualquier otra circunstancia (salvo lo dispuesto en el art. 181 c. sobre agresiones sexuales a menores de cuatro años). d. Cuando la víctima sea o haya sido pareja del agresor aun sin convivencia La reforma ha añadido una nueva causa de agravación cuando la víctima es o haya sido esposa o mujer que este a haya estado ligada por análoga relación de afectividad aun sin convivencia. e.Cuando para la ejecución del delito la persona responsable se haya prevalido de una situación de convivencia, o de parentesco, ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción o afines, o de una relación de superioridad con respecto a la víctima. f. Medios peligrosos El uso de medios peligros susceptibles de producir la muerte o cualquier de la lesiones previstas en los artículos 149 o 150. No está claro el ámbito de aplicación de esta circunstancia agravante, pues la mera exhibición del arma o instrumento peligroso (navaja u otro instrumento cortante o punzante) entrañaría la intimidación del art. 179, y si se ha usado para lo que está concebida, disparar, pinchar, cortar, golpear, nos encontramos que casi inevitablemente producirá heridas por lo que estamos en las lesiones subsumible en los art. 148, 149 … o ante una tentativa de dichas lesiones en las que ya se contempla la utilización de dichas armas (art. 148) por lo que valorarla nuevamente para apreciar el art. 148 entrañará una vulneración del nem bis in ídem, pues su sanción ya estaría contemplada en el concurso con el delito de lesiones u el delito de homicidio. 10 g. Suministro de fármacos y/o drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto. Esta circunstancias introducida por el LO 10/2022 incide en los supuestos en que el autor directamente droga a la víctima con cualquier sustancia, anulando o reduciendo severamente la capacidad del sujeto pasivo tanto de expresar su consentimiento valido como de ofrecer resistencia. Hiperagravaciones: la concurrencia de dos o más circunstancias de las recogidas en el art. 180 dará lugar a una nueva agravación imponiendo al pena en su mitad superior. e. Agresiones sexuales a menores de 16 años Con la entrada en vigor de la Ley Orgánica 10/2022 también desaparece para los menores la distinción entre abusos sexuales y agresiones sexuales. Ahora todas las conductas realizadas de actos de carácter sexual realizadas con un menor de dieciséis años son agresiones sexuales. Incluso los que se realice el menor o con un tercero o los que se realice a petición del autor (excepto lo que dispone el art. 183 bis). Se presume que los menores de dieciséis años carecen de capacidad y de la madurez suficiente para conocer el significado de la sexualidad y conducirse en consecuencia, y se presume sin excepciones, pues aunque el menor de aquella edad comprendiera perfectamente y aceptare y aun buscase la relación con un adulto se le sigue teniendo por incapaz y para consentir de manera válida y eficaz. La realidad demuestra que en la mayoría de los casos va a ser un varón quien lleve a cabo la conducta típica, aunque no son pocos los casos en que la mujer colabora con aquél en la comisión del delito (a veces la madre de la propia victima que ayuda o consiente la acción de su compañero sentimental). Artículo 181. 1. El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado con la pena de prisión de dos a seis años. A estos efectos se consideran incluidos en los actos de carácter sexual los que realice el menor con un tercero o sobre sí mismo a instancia del autor. 2. Si en las conductas del apartado anterior concurre alguna de las modalidades descritas en el artículo 178.2 y 3, se impondrá una pena de prisión de cinco a diez años. 3. El órgano sentenciador, razonándolo en sentencia, en atención a la menor entidad del hecho y valorando todas las circunstancias concurrentes, incluyendo las circunstancias personales del culpable, podrá imponer la pena de prisión inferior en grado, excepto cuando medie violencia o intimidación o se realice sobre una víctima que tenga anulada por cualquier causa su voluntad, o concurran las circunstancias mencionadas en el apartado 5 de este artículo. Por lo que se refiere a la determinación de la edad de la víctima bastará comprobar si la persona con la que el agresor ha tenido un relación sexual no ha cumplido los dieciséis años para que el delitos se haya cometido. Se está 11 hablando de una edad cronológica, no de una edad mental. Y el computo de la edad cronológica se calcula de momento a momento y para ello (día y hora de nacimiento) se aplica el art. 375 de la Ley de Enjuiciamiento criminal. Con respecto a sí la pedofilia puede ser apreciada como eximente o como atenuante de la responsabilidad penal, varias sentencias del TS han exigido que para que la pedofilia pueda ser apreciada como eximente o como atenuante de la responsabilidad penal debe estar asociada a otro trastorno psíquico o anomalía, por si sola no priva de la capacidad de entender y de querer y actuar a quien está afectado por ella.11 Las modalidades de agresión sexual previstas para menores son idénticas a las previstas para adultos con la salvedad de que su consentimiento es irrelevante salvo para las relacione sexuales que mantenga con personas próximas a su edad y grado de desarrollo y madurez física y psicológica (excepto en los casos del art. 183.2 porque en este supuesto el consentimiento no es libre). Agravantes específicas 1ª. Cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas. 2º. Cuando la agresión sexual vaya precedida o acompañada de una violencia de extrema gravedad o de actos que revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio. 3ª. Cuando los hechos se cometan contra una persona que se halle en una situación de especial vulnerabilidad por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o por cualquier otra circunstancia, y, en todo caso, cuando sea menor de cuatro años. 4ª. Cuando la víctima sea o haya sido esposa o mujer que esté o haya estado ligada por análoga, aun sin convivencia. 5ª. Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se hubiera prevalido de una situación de convivencia o de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima. 6ª. Cuando el responsable haga uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, susceptibles de producir la muerte o alguna de las lesiones previstas en los artículos 149 y 150 de este Código, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 194 bis. 7ª. Cuando para la comisión de estos hechos el autor haya anulado la voluntad de la víctima suministrándole fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto. 8ª. Cuando la infracción se haya cometido en el seno de una organización o de un grupo criminal que se dedicare a la realización de tales actividades En todos los casos previstos en este artículo, cuando el culpable se hubiera prevalido de su condición de autoridad, agente de ésta o funcionario público, se En esta línea, STS 28-02-2003, STS 18_06-2004, STS 28-11-2014, STS. 20-10-2015., STS 2402-2022. 11 12 impondrá, además, la pena de inhabilitación absoluta de seis a doce años. Las agravaciones son las mismas que las previstas para las agresiones sexuales de mayores de dieciséis años con la especialidad de la referencias a cuando la víctima sea menor de cuatro años y la cometidas en el seno de una organización o grupo criminal que se dedicara a tales actividades. Delito de determinar a un menor a presenciar actos de naturaleza sexual Artículo 182. 1. El que, con fines sexuales, haga presenciar a un menor de dieciséis años actos de carácter sexual, aunque el autor no participe en ellos, será castigado con una pena de prisión de seis meses a dos años. 2. Si los actos de carácter sexual que se hacen presenciar al menor de dieciséis años constituyeran un delito contra la libertad sexual, la pena será de prisión de uno a tres años. La conducta de hacer presenciar al menor de dieciséis años actos de carácter sexual debe llevarse a cabo con fines sexuales, esto es, con fines relativos a placer venéreo. Si tales acciones se llevaran a cabo con otros fines ( finalidad educativa etc.) habrá que excluir la tipicidad de la misma. La contemplación de los actos sexuales ha de ser directa, no siendo suficiente que con ver la escena por otros medios o soportes (streaming, video etc. ) por el riesgo de solapamiento de la conducta tipificada en el art. 186 pues hacerle presenciar una conducta o comportamiento de naturaleza sexual contenido en una grabación es sinónimo de exhibirle material pornográfico III. NUEVAS TECNOLOGÍAS Y DELITOS SEXUALES CONTRA MENORES Consideraciones previas Las infinitas posibilidades que brindan las TIC hacen que los ataques a la libertad e indemnidad sexual del menor puedan adoptar diversas formas y etiquetas que en la práctica suelen alcanzar tal nivel de interrelación que resulta realmente dificultoso diferenciar unas de otras o aislarlas para su estudio, no solo por la frecuente superposición de las conductas victimizantes. 1. Sexting : consideraciones generales El término sexting es un neologismo y proviene de la unión de los términos ingleses “sex” (sexo) y “texting” (texto, mensaje) y de forma simple se refiere al envío a través de la red (internet, whatsapp, redes sociales) de material de contenido erótico o pornográfico, como puede ser un vídeo o fotografía. Este término se empleó por primera vez en el periódico The Daily Telegraph en el año 2005 en un artículo que se tituló “Sexting and Young People”. En la actualidad aún no existe una definición comúnmente aceptada. Inicialmente se acuñó para identificar los mensajes de texto de contenido sexual intercambiados por adultos. Después se usó en un sentido más amplio haciendo referencia a la producción, a 13 la cesión y al hecho de compartir imágenes autoproducidas (selfies) de contenido erótico por parte de adultos o menores En atención a esta definición de conducta el sexting consiste en la difusión o publicación de contenidos, normalmente fotografías de carácter sexual o pornográfico, producidos por el propio remitente, utilizando para ello el teléfono móvil o cualquier otro dispositivo tecnológico, y se pueden distinguir dos conductas distintas abarcadas por el sexting: 1- El sexting activo, que supone la realización de autofotos o autovideos de contenido erótico, provocativo o sexual. 2- El sexting pasivo, que supone la recepción de fotografías o videos de contenido erótico, provocativo o sexual de otras personas. En estrecha relación con la anterior, se ha clasificado las conductas en: 1. Sexting primario: comprende todas aquellas conductas que se realizan en el marco de las relaciones interpersonales de naturaleza exclusivamente privada, consistentes en la producción, la posesión o la transmisión, envío o cesión de un video o de una imagen de contenido sexual o pornográfico, que un adulto o un menor produce espontáneamente y que después, envía a su pareja o amigo/a. 2. Sexting secundario: comprende las conductas del que recibe ese video o imagen de contenido sexual y lo cede y difunde sin el consentimiento de su autor. El sexting primario es una conducta lícita que no constituye infracción legal y que, en principio, no merece especial atención por parte del legislador. No obstante, desde el momento en que el contenido que se recibe se renvía sin el consentimiento o aprobación del primer emisor (sexting secundario), es cuando adquiere carácter delictivo. El sexting secundario se lleva a cabo muy frecuentemente al acabar una relación sentimental entre coetáneos o fuera de una relación privada con la finalidad de humillar al titular de la intimidad compartida o de causarle un daño o por venganza. En el caso de que la víctima sea el o la anterior compañera sentimental se habla también de revenge porn (literalmente “venganza porno”). Los efectos negativos de las prácticas de sexting no es en sí mismo el envío y recepción de persona a persona involucradas en la imagen o video enviado de contenido sexual, lo que sería el sexting primario; el peligro se encuentra en que la persona que lo recibe, lo puede reenviar a otra u otras listas de contactos haciendo que la transmisión se convierta en viral y llegue a un ilimitado número de destinatarios, de forma que el autor remitente pierde el control sobre la difusión. Estas imágenes o videos de contenido sexual, que afectan de manera directa a la intimidad, circulando en las redes sin control por la rapidez de su difusión que permiten las TIC´S pueden llegar a personas que las utilizan, a su vez, como la base de otras conductas delictivas como la sextorsión, si se utiliza para chantajear, como el bullying, si se emplean como medio de acoso, o como el child grooming si se pretende embaucar a menores con fines sexuales, entre otras. La difusión y propagación a menudo viral, de las imágenes podrán causar 14 traumas psicológicos tan fuertes que impidan en el normal desarrollo psíquico de la víctima, en sus relaciones personales, llevándolas, en casos extremos al suicidio12. Existe, además, el riesgo de que los remitentes que reenvían sin permiso la imagen puedan ser llamados a declarar en sede penal por la producción, la posesión, la difusión y la cesión de pornografía infantil. Por tanto, el menor puede ser, al mismo tiempo víctima y autor de un delito de pornografía infantil13. 2-. El delito de difusión inconsentida de imágenes intimas en mayores de dieciséis años (art. 197.7). Art. 197. 7. Será castigado con una pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a doce meses el que, sin autorización de la persona afectada, difunda, revele o ceda a terceros imágenes o grabaciones audiovisuales de aquélla que hubiera obtenido con su anuencia en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros, cuando la divulgación menoscabe gravemente la intimidad personal de esa persona. Se impondrá la pena de multa de uno a tres meses a quien habiendo recibido las imágenes o grabaciones audiovisuales a las que se refiere el párrafo anterior las difunda, revele o ceda a terceros sin el consentimiento de la persona afectada. En los supuestos de los párrafos anteriores, la pena se impondrá en su mitad superior cuando los hechos hubieran sido cometidos por el cónyuge o por persona que esté o haya estado unida a él por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia, la víctima fuera menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección, o los hechos se hubieran cometido con una finalidad lucrativa. La regulación de la divulgación no autoriza de imágenes o grabaciones consentidas se castiga en el art. 197 del CP en el Título X “Delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad de secretos. El Preámbulo de la L.O. 1/2015 de 30 de marzo justifica su introducción a la necesidad de dar respuesta a aquellos supuestos en que las imágenes y grabaciones de otra persona se obtienen con su consentimiento, pero son luego divulgados contra su voluntad, cuando la imagen o grabación se haya producido en un ámbito personal y su difusión, sin el consentimiento de la persona afectada, lesione gravemente su intimidad. La LOGILS añadió un segundo párrafo por el Recuérdese el caso de la Tiziana Cantone, que acabó suicidándose tras sufrir acoso por la difusión de un video de contenido erótico o, por el contrario, la poca repercusión mediática de actuaciones como la de un jugador del Valencia CF en el año 2008 del que circulaba un video masturbándose. Las reacciones a este video “picante” según la prensa, eran graciosas y divertidas. https://www.elperiodico.com/es/sociedad/20160915/italiana-se-suicida-acoso-video-sexual-expareja-5381156 12 El sexting y la pornografía infantil están muy relacionados. Muchas redes y foros de pornografía infantil se nutren de imágenes inicialmente sacadas por los propios menores que acaban en manos de gente que comercia con ellas o las intercambia. Además, la posesión o envío de las mismas es considerada en algunos lugares como delito de pornografía infantil y es el propio menor quien sufre las consecuencias jurídicas de sus actos. 13 15 que se castiga al que hubiera recibido las imágenes las difundiere, revelara o cediere a terceros tras haberla recibido de otros sin el consentimiento de la persona afectada por las imágenes. La principal característica de este delito es que las imágenes o grabaciones audiovisuales íntimas han de ser obtenidas con la anuencia, esto es, con el consentimiento de la víctima, y posteriormente se difunden, revelan o ceden a terceros esas imágenes o grabaciones sin su consentimiento. Pero este consentimiento para obtener las imágenes no permite la libre difusión de dicho material por parte del sujeto activo, esto es, el consentimiento inicial no podía incluir o conllevar plena libertad para la disposición del material dado el elevado carácter íntimo del contenido que se exhibe, tal y como se pronuncia la FGE. Se trata de un delito de resultado, por lo que es necesario que la divulgación menoscabe gravemente la intimidad personal de esa persona. Y la difusión de un vídeo de marcado carácter sexual atenta directamente contra la intimidad, puesto que supone la injerencia de terceros en la vida o espacio privado del protagonista del contenido. Serán los Tribunales los que en cada caso determinen si se produce o no la afectación grave a la intimidad de la persona y por tanto si se produce el resultado exigido para que la conducta sea típica14 El bien jurídico protegido es la intimidad en su vertiente positiva, que se delimita a partir de la STC 134/ 1999 de 15 de julio (RTC/199/134) como “el poder jurídico sobre la información relativa a una persona o a la de su familia, pudiendo imponer a terceros su voluntad de no dar a conocer dicha información o prohibiendo su difusión no consentida”. El núcleo de la conducta castigada descrita en el art 197.7º del C.P. se estructura en cuatro requisitos: 1.-Otener imágenes o grabaciones de la víctima con su anuencia, 2.- Difundir, revelar o ceder a terceros esas imágenes o grabaciones sin su consentimiento. 3.- Que se hayan filmado o grabado en lugares privados. 4.-Que menoscaben gravemente la intimidad del afectado. Se trata de un delito de los llamados tipo mixto alternativo que puede cometerse bien difundiendo (que significa extendiendo, esparciendo, propagando físicamente), bien revelando (descubriendo o manifestando lo ignorado o secreto) o bien cediendo (dando, transfiriendo o traspasando a alguien una cosa) a terceros el material de contenido sexual. Requisito esencial es que tales acciones se lleven a cabo sin la autorización de la víctima. Este requisito de la autorización del afectado por la difusión no exige acreditar una negativa expresa, sino que bastará con la no constancia de autorización, a la que han de equipararse los supuestos de falta de conocimiento de la ulterior cesión o distribución por parte del afectado. (Circular 3/2017 de la Así, en la SAP de Madrid núm. 515/18 de 19/7/18 se condena por delito del articulo 197.7º al que grabó con la victima un video en su teléfono móvil y posteriormente, haciéndose pasar por la víctima, publica una fotografía de la víctima con un pene en la barbilla. Se concluye que se acreditó la afectación grave de la intimidad de la víctima. 14 16 FGE). En cuanto al objeto material viene constituido por las imágenes o videos que se refieran a una actividad íntima, por lo tanto, hay que atender a dos aspectos: a la imagen y a la naturaleza íntima de esta. Respecto de la primera dimensión, hay que incluir tanto contenidos visuales como audiovisuales, y quedan excluidas en un principio manifestaciones íntimas que se recojan en grabaciones de voz o en textos escritos, pues parece que solo se dispensa protección a la imagen. La segunda dimensión del objeto material vendría marcada por la naturaleza íntima de la imagen, lo que hace referencia a las de contenido sexual, pero no exclusivamente. También encuentran acogida imágenes que afecten a otros ámbitos de la intimidad como puedan ser la ideología política, la fe religiosa, aspectos que afectan a la salud, o la propia orientación sexual. En cuanto al contenido de las imágenes, en el ámbito sexual, se plantea la duda de si para ser íntimas han de tener un carácter sexual explícito, o si basta con que tengan una connotación erótica. Resulta suficiente con que se vea afectada la esfera de la sexualidad, por lo que un simple desnudo que se quiera mantener en el ámbito de la privacidad sería suficiente para que la intimidad se viera afectada. Así, se ha pronunciado el T.S. en la Sentencia 70/2020, del 24 de febrero. Dichas imágenes, para ser íntimas, según el precepto, deben cumplir dos requisitos: - En primer lugar, y como resulta obvio, han de afectar a alguna de las esferas que se reservan a la intimidad y a las que he hecho referencia anteriormente. – En segundo lugar, no deben ser públicas; esto es, han de haber sido obtenidas en “un domicilio o fuera de la vista de terceros” según la dicción legal. Este segundo requisito se refiere a la idea de que la imagen o imágenes se hubieren captado en un contexto de intimidad o confianza, que es lo que dota de contenido de injusto a la acción y genera la expectativa de intimidad necesaria en este tipo. Es decir, que no se hayan tomado a la vista del público, pues entonces perderían su carácter de privadas. Lo importante, en definitiva, es que la imagen sea íntima, que afecte a los aspectos que conforman el núcleo sensible de la intimidad y, que su protagonista no autorice a que pierdan su carácter privado. Y ello, con independencia también de si esa persona ha autorizado en otras ocasiones la divulgación de imágenes semejantes. En todo caso, esta conducta típica se caracteriza por las siguientes notas 1- Voluntariedad o consentimiento inicial de la víctima para la grabación de las imágenes. Por lo tanto, el autor será el productor de estos contenidos y va a ser también el responsable del primer paso en su difusión. 2- Contenido intimo de las imágenes enviadas por el protagonista de las mismas deben tener un contenido sexual o erótico 3- Edad: las conductas suelen llevarse a cabo por adultos y adolescentes. 17 4- Empleo de las TIC: se requiere la utilización de dispositivos tecnológicos para la difusión de las imágenes, facilitando su envió a otras personas. El más frecuente entre los menores es el teléfono móvil con cámara, que permite producir las imágenes en cualquier lugar y tiempo. Pero también la webcam. 5- El lugar donde se realiza la grabación o captación de imágenes tiene que ser un contexto privado o íntimo y fuera del alcance de terceros. El art. 197.7º C.P prevé como tipos cualificados: a) Cuando las imágenes las difunde el cónyuge o persona a la que está o haya estado unida por análoga relación de afectividad. b) Cuando el sujeto pasivo o víctima sea un menor de edad o una persona con discapacidad15. c) Cuando la conducta típica se comenta con una finalidad lucrativa. El nuevo artículo 197.7º del Código Penal no exige que el contexto de la difusión sea sexual. En consecuencia cuando la imágenes difundidas hacen referencia a las de contenido sexual: también hablamos de sexting (no confundir a el delito de embaucamiento del art. 183.2 al que también se denomina sexting) 3. La conducta denominada criminológicamente como Revenge Porn. En este ámbito de las conductas de difusión inconsentida de imágenes intimas merece consideración especial la conocida criminológicamente como “revenge porn” (literalmente venganza porno), que es un supuesto de sexting secundario en que la víctima, esto es, la /el protagonista de la imagen o vídeo es una expareja y la divulgación se hace con la finalidad de venganza, daño o humillación16. El TS en la reciente sentencia de fecha 24/02/20 condena a un hombre que envió desde su teléfono móvil una foto de una amiga desnuda, que previamente ella misma le había mandado, al compañero sentimental de ésta sin su consentimiento En fecha 15 de agosto de 2018, la sección primera de la Audiencia Provincial de Burgos (Sentencia 228/2018) estimó los recursos de apelación interpuestos por dos menores condenados en primera instancia por delitos contra la intimidad en sentencia dictada por el Juzgado de Menores de Burgos de 27 de diciembre de 2016 . La sentencia declara los siguientes hechos probados: dos chicas menores de edad enviaron por Whatsapp a un amigo menor de catorce años varias fotografías (en sujetador y con el torso desnudo), quien las envió a uno de los menores condenados en primera instancia. Éste envió las fotografías al otro menor condenado en primera instancia, quien las difundió en un grupo de Whatsapp. 15 La sentencia de 7 de septiembre de 2017, la Sección 4.ª de la Audiencia Provincial de Valencia declara los siguientes hechos probados: que la víctima, a petición del acusado (a quien había conocido a través de redes sociales), envió una fotografía a su teléfono en la que se mostraba desnuda de cintura para arriba. Que al día siguiente se conocieron en un bar del pueblo de la víctima, donde el acusado le dijo que colgaría por el pueblo la fotografía si no mantenían relaciones sexuales. Que al día siguiente vio en la pared de un edificio un folio con la fotografía impresa y en la que aparecía el siguiente mensaje: "ofrezco compañía por ayuda económica" y el número de teléfono de la víctima. Además, otro folio igual apareció en otra pared a las afueras del pueblo. Días después, la víctima recibió dos SMS del acusado en los que le decía que volvería al pueblo a poner más fotos y que si no quería que pusiera más, le hablara por WhatsApp 16 18 En esta sentencia se alude al daño que hacen los amantes despechados que se vengan de su pareja con el revenge porn, difundiendo imágenes que no fueron concebidas para su visión por terceros; y afirma que la sociedad no puede permanecer indiferente a la difusión intencionada de imágenes conectadas a la intimidad y que una vez incorporada a una red social, multiplican exponencialmente el daño generado a la intimidad de una persona que sólo concebía un destinario para su visión 4. La conducta denominada criminológicamente como Sextorsión. Este neologismo tiene su origen en el inglés sextortion que es una forma de explotación sexual en la cual se chantajea a una persona por medio de una imagen de sí misma desnuda que ha compartido a través de Internet mediante sexting. La víctima es posteriormente coaccionada para tener relaciones sexuales con el/la chantajista, para producir pornografía u otras acciones. El chantaje se suele realizar por Internet, ya que asegura un cierto grado de anonimato al criminal. La sextorsión es, por tanto, una modalidad de sexting que tiene lugar cuando tales imágenes o grabaciones son usadas para amenazar, chantajear o extorsionar a la víctima mediante la difusión de las mismas. La sextorsión puede ser: - a menores de edad o a adultos. con imágenes obtenidas mediante webcam, email, mensajería instantánea, teléfonos u otros dispositivos móviles; es decir, por todos los medios que sirven para realizar sexting. con objeto de un abuso sexual, una explotación pornográfica para uso privado, para redes pedófilas o comercial, una extorsión económica o cualquier otro tipo de coacción puntual o continuada. Realizada por conocidos, ex-parejas sentimentales o personas desconocidas. La sextorsión puede darse en el ámbito de la violencia doméstica y de género cuando él o ella, teniendo imágenes de la pareja, y habiéndose separado o divorciado, o en trámites de ello, amenaza a su pareja o expareja con la difusión de las imágenes si, por ejemplo, no accede a sus pretensiones, que pueden ser de muy distinto signo, desde exigir que siga con él o ella, o cualesquiera otras. Pero, esta conducta no encuentra acomodo en el art. 197.7, sino más bien en el de las coacciones del art. 172.1 CP.17 En cuanto a la jurisprudencia sobre la conducta de sextorsión, se invoca la STS num. 3040/18 de 23 de julio. Supuesto de hecho: El acusado chantajeó a cinco mujeres para que mantuvieran sexo con él a 17 través de una cámara web después de haber accedido a sus archivos personales en los que aparecían desnudas o desarrollando conductas de conducta sexual. Criterio o ratio decidendi La Sala condena al acusado por cuatro delitos de abuso sexual continuado cometido contra tres de las mujeres y lo condena también por delitos de amenazas y contra la intimidad de todas las víctimas. Por cada uno de los delitos de abuso le imponen una pena de entre 21 meses y 8 años de prisión, en función del tiempo por el que se prolongaron los abusos y los actos que se viera obligada a hacer la víctima. 19 En la actualidad, la práctica de la sextorsión estaría castigada con el art. 172 del CP como una coacción, ya que en realidad el nuevo tipo penal del art. 197.7 CP no castiga la extorsión en estos casos, lo que obliga a utilizar otros tipos penales donde tenga cabida esta coacción, que lo es, para conseguir un actuar de la víctima bajo la amenaza de la difusión de las imágenes. Si además las difundiera, se sancionarían los dos hechos, ya que un delito sería la coacción y otro el del art. 197.7 CP por haber difundido las imágenes si la víctima no hubiera accedido a las pretensiones del autor. Obviamente si tiene lugar el comportamiento sexual exigido a la victima entramos en el ámbito de las agresiones sexuales agravadas. 5. Ciber acoso groming. El término child grooming es un anglicismo que tiene como punto de partida en su definición, la interpretación gramatical del término “grooming” que procede del verbo “to groom” y cuyo significado es “preparar o entrenar a alguien para un trabajo importante o cargo”. Inicialmente, por tanto, el término no tiene un matiz negativo. Pero de él deriva también el significado jurídico penal específico, cuando esa acción de “preparar o entrenar” se realiza por un adulto que resulta atraído sexualmente por los niños/niñas. En este caso, la definición debe ser la de preparar a un menor para un encuentro, especialmente cuando se usa una El acusado entre 2005 y 2010, para acce