Venta a Perdida en el Derecho Español PDF

11/01/2018 La compleja regulación de la venta a pérdida en el Derecho Español y la necesidad de su reforma. A propósito de la STJUE de 19 de octubre de 2017 Pedro Mario GONZÁLEZ JIMÉNEZ Investigador del Área de Derecho Mercantil de la Universidad de Córdoba Diario La Ley, Nº 9116, Sección Tribuna, 11 de Enero de 2018, Editorial Wolters Kluwer LA LEY 20678/2017 I. Introducción En resolución de 23 de febrero de 2015, la Dirección General de Comercio y Protección del Consumidor de Murcia impuso a Europamur, empresa mayorista dedicada a vender productos domésticos y de alimentación a supermercados y tiendas de barrio, una multa. El motivo fue el incumplimiento de la prohibición del art. 14 de la Ley 7/1996, de 15 de enero (LA LEY 170/1996), de Ordenación del Comercio Minorista (en adelante LOCM) por vender a pérdida ciertos productos. Dicha resolución fue motivaba mediante diversas consideraciones relativas a la protección de los consumidores y fijó el importe de la sanción en 3.001 euros. Efectivamente, la Dirección General entendía que la actuación de la empresa mayorista había ocasionado un «grave daño causado a los intereses de los consumidores», tal como se desprende del art. 55 de la Ley regional 11/2006 (LA LEY 13099/2006), sobre Régimen del Comercio Minorista. Sin embargo, no precisó en qué medida el comportamiento de la sancionada perjudicaba en particular los intereses de los consumidores, ya que según la interpretación dominante del artículo incumplido la venta a pérdida causa en sí misma un perjuicio para ellos. La reacción legal de Europamur fue la interposición de un recurso contencioso-administrativo contra la resolución citada, esgrimiendo los siguientes motivos: En primer lugar, se manifiesta la necesidad de preservar la capacidad competitiva del pequeño comercio y alinear sus precios con los de los competidores. Esto era facilitado por la empresa ya que al estar ésta integrada en una central de compras, podía ofrecer al pequeño comercio —su cliente principal— productos a precios competitivos con los que éste podía hacer frente a las grandes cadenas de distribución. En segundo lugar, se sostuvo que el comportamiento sancionado no ocasionaba perjuicio alguno a los consumidores. Finalmente, se alegó que la sanción impuesta era contraria al Derecho de la Unión Europea porque la transposición de la Directiva 2005/29 (LA LEY 6058/2005) en el ordenamiento jurídico español había sido insuficiente, en la medida en que no modificó el art. 14 de la LOCM (LA LEY 170/1996). Esto último no fue compartido por la Administración regional, la cual en su escrito de contestación afirmó que el conflicto entre la legislación nacional y comunitaria era inexistente. Así las cosas, en auto de 27 de abril de 2016, recibido en el Tribunal de Justicia el 25 de mayo de 2016, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Murcia decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia dos cuestiones prejudiciales. En la primera, se preguntaba si la debida trasposición de la Directiva 2005/29 (LA LEY 6058/2005) supone rechazar una disposición nacional que prohíbe de entrada la venta con pérdida, habida cuenta de que la Ley española persigue, además de ordenar el mercado, proteger los intereses de los consumidores. En la segunda, si dicha Directiva 1 / 13 11/01/2018 se opone al citado art. 14 LOCM (LA LEY 170/1996)incluso si la disposición nacional permite que se pueda excluir de la prohibición genérica la venta con pérdida en determinados supuestos. Las cuestiones prejudiciales planteadas por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Murcia fueron resueltas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea —en adelante, TJUE— en sentencia de 19 de octubre de 2017 (LA LEY 141699/2017). Según la misma, la Directiva 2005/29/CE (LA LEY 6058/2005), relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior, debe interpretarse en el siguiente sentido: se opone a una disposición nacional, como la controvertida en el litigio principal, que contiene una prohibición general de ofertar o realizar ventas de bienes con pérdida y que establece excepciones basadas en criterios que no figuran en la propia Directiva. El pronunciamiento del Tribunal de Luxemburgo supone así una novedosa alteración del actual régimen jurídico de la venta a pérdida. Sobre la base de la misma, este artículo tiene por propósito principal reflexionar sobre la regulación de la venta a pérdida en la legislación española, la sentencia del TJUE de 19 de octubre que interpreta la Directiva en sentido contrario a la previsión nacional y sobre todo, las alternativas disponibles ante una posible modificación legislativa. II. La venta a pérdida en la legislación nacional En el ordenamiento jurídico español, la venta a pérdida se encuentra regulada en dos leyes diferentes y de manera desacorde e incluso contradictoria. Por un lado, encontramos el art. 17 de la Ley 3/1991, de 10 de enero (LA LEY 109/1991), de Competencia Desleal (en adelante LCD) y por otro, el ya mencionado art. 14 de la LOCM (LA LEY 170/1996). De la redacción del art. 17 LCD (LA LEY 109/1991) se deduce que parte de la licitud de la venta a pérdida y que, por tanto, no habría pie a considerarla per se como un acto de competencia desleal. Por el contrario, solo le otorga dicho carácter en tres supuestos expresamente considerados: cuando sea susceptible de inducir a error a los consumidores acerca del nivel de precios de otros productos o servicios del mismo establecimiento —letra a del art. 17.2 (LA LEY 109/1991)—, cuando tenga por efecto desacreditar la imagen de un producto o de un establecimiento ajenos —letra b—, y cuando forme parte de una estrategia encaminada a eliminar a un competidor o grupo de competidores del mercado —letra c—. En el primer supuesto, esto es, en la venta a pérdida como inducción a error a los consumidores acerca del nivel de precios, la práctica operaría como una oferta-señuelo que en realidad sería un acto de engaño (1). Por tanto, se requeriría para la subsunción de la venta a pérdida en esta previsión dos condiciones: que sea apta para atraer la atención de los consumidores sobre otros productos del establecimiento más allá del ofertado a pérdida e idoneidad para generar la percepción de que los precios del resto del conjunto ofertado se sitúan al mismo nivel que los vendidos a pérdida (2). Asimismo, también existe consenso entre la doctrina en otras dos cuestiones. Primero, en considerar que no es necesario que efectivamente se haya producido el engaño, sino que basta con la posibilidad real por ser la conducta objetivamente idónea para provocar dicho error (3). Segundo, en que se debe identificar al colectivo de consumidores al que se dirige la oferta y, dentro del mismo, al consumidor medio (4). Sin embargo, existe una discrepancia interesante. Algunos opinan que en este supuesto la ley no exige intencionalidad en quien realiza la venta a pérdida — aunque sea difícil imaginar casos en los que ésta se encuentre ausente—, mientras que otros entienden que la mala fe del agente sería un componente lógico de la práctica (5). El segundo caso de venta a pérdida como acto concurrencial desleal es la desacreditación de la imagen de un producto o establecimiento ajeno. Se trata de un supuesto de venta a pérdida cuya finalidad consiste en denigrar productos o servicios que otros colocan en el mercado a precios racionales (6). Por tanto, es sencilla su reconducción a los actos de denigración del art. 9 LCD (LA LEY 109/1991) (7). Al respecto, existe consenso en la doctrina en que para perjudicar el prestigio de 2 / 13 11/01/2018 una marca o establecimiento se requiere que la práctica se extienda en el tiempo. No basta un carácter meramente ocasional si así lo aprecian los consumidores (8). También hay acuerdo en que este supuesto es posible, especialmente, cuando los establecimientos en cuestión se encuentran en competencia directa, tanto por los productos ofertados como por el ámbito geográfico en el que operan (9). O en que para el descrédito del establecimiento es necesario que se afecte no solo a uno de los productos o servicios, sino a aquellos percibidos por la clientela como indicativos del nivel de precios (10). Sin embargo, no existe unanimidad en lo que respecta a la intencionalidad del agente así como en la exigencia de un resultado. Para algunos autores sí que serán requeridos tanto lo uno como lo otro (11). Pero para otros, sería suficiente con que la conducta se muestre objetivamente idónea para alcanzar el resultado que se trata de evitar, aunque no haya intencionalidad y no se haya finalmente alcanzado (12). Según estos autores, no tendría mucho sentido que queden fuera de la prohibición las conductas preparatorias, de modo que la norma reaccionase solo una vez producido el daño. Por último, es también necesario señalar que este segundo supuesto es compatible con el expuesto anteriormente. Así, es posible encontrar una venta a pérdida que sea desleal por inducir a error a los consumidores y por denigrar a competidores (13). Finalmente el último supuesto, relativo a que la venta a pérdida forme parte de una estrategia encaminada a eliminar a un competidor o grupos de competidores, alude a la conducta conocida como «precios predatorios». La deslealtad queda justificada porque sólo en el corto plazo puede reputarse como ventajosa para los consumidores y la economía general (14). En el largo plazo, el agente que realizó la venta a pérdida espera recuperar la rentabilidad con la expulsión de los competidores a través de rentas monopolísticas, produciéndose con ellas un aumento de precios. De esta forma, los consumidores se verían perjudicados por no contar con otras alternativas y por la existencia de precios más altos (15). Existe cierta polémica en la doctrina acerca de la consecución del resultado de la práctica, es decir, la efectiva eliminación de un competidor y recuperación de las pérdidas soportadas. Si bien algunos autores consideran que es innecesario el éxito de la misma, no pocos sostienen que para valorar si realmente se da la conducta habrá de llevarse a cabo finalmente la expulsión de algún competidor o al menos el alejamiento del mercado relevante (16). Nosotros nos situaríamos a favor de la primera postura, ya que la literalidad del precepto no requiere el éxito de la práctica sino la existencia de una estrategia encaminada a eliminar parte de la competencia (17). Además, parece lógico que se pueda declarar la deslealtad antes de que el daño se haya producido y no solo cuando éste, aunque indemnizable, es irreversible. Por otro lado y en clara contraposición con lo expuesto anteriormente, de la redacción del art. 14.1 LOCM (LA LEY 170/1996)se deduce una prohibición general en el ámbito del comercio minorista de la venta a pérdida que solo se permitiría en una serie de supuestos tasados. Son los siguientes: si quien la realiza tiene por objeto alcanzar los precios de uno o varios competidores con capacidad para afectar, significativamente a sus ventas, si se trata de productos perecederos en las fechas próximas a su caducidad o si se trata de ventas en liquidación. No obstante, según reputada doctrina, si bien la racionalidad económica de las excepciones es indiscutible, no merece el mismo juicio la fórmula elegida de una prohibición general seguida de una enumeración de excepciones tasadas (18). Se desconoce así que son muchas las circunstancias que pueden justificar la venta a pérdida, tales como modalidades de ventas promocionales, externalidades como la caída de la demanda o el exceso de oferta o incluso la necesidad de obtención de liquidez (19). Fuera como fuese, tras esta prohibición general, en los apartados segundo y tercero del art. 14 LOCM (LA LEY 170/1996) se contiene la definición detallada de venta con pérdida. Esto supone una diferencia respecto del art. 17 LCD (LA LEY 109/1991), que nos ofrece una descripción muy escueta, invocándola como aquella venta realizada bajo coste o bajo precio de adquisición. No obstante, la definición detallada de la LOCM se aplicaría por analogía legis también a lo dispuesto en el art. 17 LCD (20). Ello se debe a que regulan la misma materia. Además, puede decirse que el art. 14 LOCM 3 / 13 11/01/2018 viene a solventar una laguna existente en la Ley al ser posterior en el tiempo. Sin olvidar que en el propio art. 14 LOCM se alude a la LCD al decir que «en todo caso habrá de respetarse lo dispuesto en la Ley sobre Competencia Desleal». Así, es posible que el legislador haya sido consciente de que se regula la misma realidad en ambos preceptos aunque ciertamente con aproximaciones diferentes. Sin embargo, aunque la previsión de esta definición legal suponga un cierto avance respecto del art. 17 LCD, la doctrina es unánime en no ver con muy buenos ojos el art. 14.1 LOCM (LA LEY 170/1996), por su más que evidente carácter contradictorio. La LCD declara la ilicitud de la venta a pérdida solo en tres supuestos mientras que la LOCM declara la ilicitud de la venta con pérdida con carácter general, salvo contadas excepciones. Parece que, inapropiadamente, la LOCM convierte al art. 17 LCD en un mínimo de prohibición, ampliando la ilicitud de la venta a pérdida (21). El régimen jurídico de la venta a pérdida da lugar así a diversas críticas sobre el art. 14 LOCM y no pocas interpretaciones pretendidamente conciliadoras, dada la necesidad de coherencia del sistema jurídico. Por ejemplo, hay quien defiende una relación de complementariedad y considera que los supuestos de ilicitud administrativa objeto de la LOCM (LA LEY 170/1996) deben ser tratados conforme las disposiciones de esa ley, pudiendo dar lugar incluso a un acto de competencia desleal vía art. 15.2 de la LCD (LA LEY 109/1991). Sin embargo, para las prácticas exceptuadas o no reconducibles a la LOCM habremos de ajustarnos al art. 17 LCD (LA LEY 109/1991) (22). Otros en cambio, consideran que para que pueda reputarse una venta con pérdidas no solo debe existir un precio de venta al público inferior al de la adquisición determinado conforme el art. 14 LOCM (LA LEY 170/1996), sino que además debe concurrir un supuesto del art. 17 LCD (LA LEY 109/1991) (23). Sea como sea, parece unánime que queda patente la radical diferencia de valoración de la venta a pérdida efectuada por el legislador español en ambos preceptos, siendo el art. 14 LOCM (LA LEY 170/1996) el más desafortunado de los dos (24). Incluso hay quien afirma, consideramos que con bastante fundamento, que dicho precepto estaría en contra del principio de libertad de empresa consagrado en nuestra Constitución (25). III. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19 de octubre de 2017 La doctrina española, además de las críticas destacadas en el epígrafe anterior, también ha puesto de relieve que el art. 14.1 LOCM (LA LEY 170/1996) podría ser incompatible con las exigencias del Derecho comunitario, en concreto con la Directiva 2005/29 (LA LEY 6058/2005), relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior (26). Tal hecho se fundamenta en ciertos pronunciamientos del TJUE, como el Auto de 7 de marzo del 2013, asunto C-343/12, Euronics Belgium CVBA contra Kamera Express BV, Kamera Express Belgium BVBA, en el cual se declara que la Directiva 2005/29 (LA LEY 6058/2005) se opone a una disposición nacional que establece una prohibición general de poner a la venta o de vender bienes a pérdida, en la medida en que dicha disposición persigue finalidades relacionadas con la protección de los consumidores. Es destacable que este pronunciamiento es dictado al hilo de la ley belga de 6 de abril del 2010 relativa a las prácticas comerciales y a la protección de los consumidores, en la que se dispone que «se prohíbe a las empresas poner a la venta o vender bienes a pérdida», precepto parecido al español. Además, no podemos pasar por alto que el TJUE dicta un auto y no una sentencia en virtud del art. 99 de su Reglamento de Procedimiento, según el cual, cuando la respuesta a una cuestión prejudicial pueda deducirse claramente de la jurisprudencia, el Tribunal de Justicia podrá, tras oír al abogado general, resolver en cualquier momento mediante auto motivado que haga referencia a la jurisprudencia aplicable. El TJUE considera que la respuesta a la cuestión planteada puede deducirse claramente de las sentencias de 14 de enero del 2010 (LA LEY 15/2010), Plus Warenhandelsgesellschaft (C-304/08, Rec. p. I-217, apartados 35 a 51), y de 9 de noviembre del 2010, (LA LEY 195034/2010) Mediaprint Zeitungs-und Zeitschriftenverlag (C-540/08, Rec. p. I-10909, apartados 15 a 38), y de los autos de 30 de junio del 2011, Wamo (C-288/10, Rec. 4 / 13 11/01/2018 p. I-0000, apartados 20 a 40), y de 15 de diciembre del 2011, INNO (C-126/11, apartados 22 a 32) (27). En el contexto de todos estos pronunciamientos, la STJUE de 19 de octubre de 2017 (LA LEY 141699/2017) viene a dar respuesta al problema de la compatibilidad del art. 14.1 LOCM (LA LEY 170/1996) con la Directiva 2005/29 (LA LEY 6058/2005). Dicha cuestión, ha sido fruto de diferentes valoraciones en la doctrina española, especialmente en lo relativo al ámbito de aplicación (28). Precisamente, el interrogante acerca de si se puede reputar como una norma que pretende proteger al consumidor, es lo que pensamos que ha llevado al Tribunal ha dictar una sentencia y no un auto, en contra de lo que sucedió en el asunto belga al que hemos hecho mención. En primer lugar, en lo que atañe a la finalidad que persigue la disposición nacional controvertida en el litigio principal, a juicio del TJUE, se deduce de la exposición de motivos de la LOCM (LA LEY 170/1996) que esta Ley tiene por objeto proteger a los consumidores. Además, apunta que, según el propio Juzgado remitente, esta finalidad se impone incluso cuando se refiere a ventas celebradas entre empresarios (29) si tales ventas tienen repercusiones sobre los consumidores. Así, también quedaría corroborada dicha finalidad cuando acudimos a la resolución sancionadora adoptada por la Administración regional, la cual se motivó y determinó la cuantía de la multa mediante diversas consideraciones relativas a la protección de los consumidores. Una vez resuelta la cuestión polémica sobre la finalidad de la disposición nacional, el TJUE se pronuncia sobre si la prohibición general de la venta a pérdida con una serie de excepciones tasadas es conforme a la Directiva 2005/29 (LA LEY 6058/2005). Como era de esperar, la sentencia no resulta demasiado innovadora en este extremo, sino que sigue de forma cartesiana la jurisprudencia ya expuesta. A este respecto, el TJUE ha declarado que la Directiva sobre las prácticas comerciales desleales lleva a cabo una armonización completa de las normas relativas a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores. Por ello, como prevé expresamente su art. 4 (LA LEY 6058/2005), los Estados miembros no pueden adoptar medidas más restrictivas que las definidas en la referida Directiva, ni siquiera para garantizar un grado más elevado de protección de los consumidores. Con arreglo a la jurisprudencia, los Estados miembros no pueden adoptar medidas más restrictivas que las definidas en esa misma Directiva a la hora de establecer criterios distintos de los enunciados en el art. 5 de la Directiva (LA LEY 6058/2005)sobre las prácticas comerciales desleales. En efecto, dado que las ventas con pérdida no figuran entre las prácticas contempladas en el anexo I de la Directiva sobre las prácticas comerciales desleales, la imposición de una sanción debe venir precedida de un análisis que debe llevarse a cabo tomando en consideración el carácter «desleal» de la venta en cuestión a la luz de los criterios enunciados en los arts. 5 a 9 (LA LEY 6058/2005)de la citada Directiva, y no puede descansar en una presunción que incumbiría al profesional destruir. Por eso, el TJUE responde a la cuestión planteada que la Directiva sobre las prácticas comerciales desleales debe interpretarse en el sentido de que se opone a una disposición nacional, que contiene una prohibición general de ofertar o realizar ventas de bienes con pérdida y que establece excepciones a dicha prohibición basadas en criterios que no figuran en la propia Directiva. IV. Alternativas al actual régimen jurídico A tenor de la STJUE de 19 de octubre de 2017 (LA LEY 141699/2017), es previsible que el ordenamiento jurídico interno sufra alguna alteración para casar la interpretación del Tribunal de Justicia y el régimen jurídico español de la venta a pérdida. En este sentido, parece apropiado exponer algunas de las alternativas que se abren al legislador. Con tal fin, las sintetizamos en tres grupos diferentes: una modificación formal o aparente, una supresión constructiva u otra de carácter más ambicioso. 1. Una modificación formal 5 / 13 11/01/2018 Si acudimos a la Real Academia Española, la palabra formal viene a significar «Perteneciente o relativo a la forma, por contraposición a esencial». De esta manera, estaríamos ante una alteración más estética o aparente que de sustancia. Esta fue la elección del legislador belga el cual tras el asunto C-343/12, Euronics Belgium CVBA contra Kamera Express BV, Kamera Express Belgium BVBA y su correspondiente Auto optó por una reforma de escaso calado. Trasladó el supuesto de la venta a pérdida del art. 101 de la wet betreffende de marktpraktijken en consumentenbes-cherming —Ley relativa a las prácticas comerciales y a la protección de los consumidores— al art. 116 del Code de droit economique, mediante una modificación realizada en diciembre de 2013 (30). Con ello ha matizado que su finalidad es la protección de prácticas honestas en el mercado entre empresas, pretendiendo así dejar claro que no entra dentro del ámbito de aplicación de la Directiva que, como sabemos, son las prácticas comerciales realizadas por las empresas en sus relaciones con los consumidores que perjudiquen sus intereses económicos (31). El legislador español, a diferencia del belga, puede optar por una modificación que venga simplemente a disipar las dudas sobre su interpretación, en la dirección ya señalada por la doctrina española. Sería este el caso de la introducción de una aclaración mediante la cual sea inequívoco que los arts. 14 (LA LEY 170/1996) y 65.1 de la LOCM (LA LEY 170/1996) han de ser interpretados a la luz del referido art. 17 de la LCD (LA LEY 109/1991). De esta forma, si no se perjudican los intereses que la prohibición de aquella práctica comercial trata de preservar, debe entenderse que entra en juego el principio general del art. 101 del Tratado de Funcionamiento en la Unión Europea, el art. 38 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) e incluso el art 13 de la LOCM (LA LEY 170/1996), sobre el principio de libertad en la fijación de precios de los productos y de los servicios ofertados en el mercado (32). Sin embargo, en nuestra opinión, una modificación formal no sería lo más adecuado. En primer lugar, una reforma al estilo belga parece del todo desaconsejable en tanto que trata de eludir la realidad de que la venta a pérdida tiene repercusión directa en los consumidores. Además, con ello se mantendrían todos los problemas interpretativos y las soluciones insatisfactorias con el espíritu del Derecho de la Unión Europea, la Constitución y otras normas, como la Ley de Competencia Desleal (LA LEY 109/1991). En segundo lugar, tampoco encontramos satisfactoria la reforma conducente a la aclaración interpretativa, ya que si bien la doctrina que la ideó hizo un gran esfuerzo por casar una norma conflictiva con el resto del ordenamiento, no es menos cierto que una interpretación del art. 14 LOCM (LA LEY 170/1996) que parte de la base de que se debe producir un desleal del art. 17 LCD (LA LEY 109/1991) para su subsunción plantea no pocos interrogantes. Algunos de ellos, a modo de ejemplo, serían que la venta a pérdida en el ámbito minorista quedaría subsumido tanto en el art. 17 como en el art. 15.2 de la LCD (LA LEY 109/1991), o que se habilitaría una especie de vía para sancionar un desleal por la vía administrativa más allá del ejercicio de subsunción del art. 3 de la Ley de Defensa de la Competencia. Esta solución, por tanto, no acaba con los problemas interpretativos y las soluciones contradictorias y confusas. 2. La supresión constructiva Otra opción del legislador sería llevar a cabo una supresión constructiva, esto es, eliminar la prohibición del art. 14 pero salvaguardando de él aquello que pueda servir para construir un ordenamiento más claro y completo. Mediante esta supresión, el apartado primero del art. 14 (LA LEY 170/1996)y los arts. 24 a (LA LEY 170/1996)31 de la LOCM (LA LEY 170/1996) dejarían de existir y la venta a pérdida únicamente quedaría regulada en el art. 17 LCD (LA LEY 109/1991), aunque incorporando la definición que de esta práctica comercial realiza el art. 14 LOCM. A este respecto, ya ha sido señalado el apoyo contundente de la doctrina y de la CNMC a la supresión del artículo, incluso antes del pronunciamiento concreto del Tribunal de Justicia. Los motivos son amplios y también han sido expuestos más arriba. Sin embargo, también se ha destacado en el presente estudio que la definición del art. 14 de la venta con pérdida ha supuesto una concreción de la ofrecida en el 6 / 13 11/01/2018 art. 17 de la LCD. De esta forma, una alternativa que consideramos sumamente plausible sería la siguiente: suprimir el art. 14 LOCM —precepto que si bien ha permanecido vivo durante más de 20 años, no es menos cierto que agoniza desde su nacimiento— pero poniendo en valor la mejora de delimitación del supuesto de venta a pérdida como acto de competencia desleal que supondría la incorporación de los apartados segundo, tercero y cuarto de este artículo al art. 17 LCD. 3. La supresión ambiciosa Por último, también existiría la posibilidad de llevar a cabo una supresión mucho más ambiciosa que la expuesta con anterioridad. Sería aquella que aprovecha la STJUE, para suprimir no solo el polémico art. 14 de la LOCM (LA LEY 170/1996), sino también el art. 17 LCD (LA LEY 109/1991). Ante la necesidad de la trasposición de la directiva, ya hubo doctrina que evidenció la oportunidad que se iniciaba para mejorar el ordenamiento jurídico e introducir algunas soluciones que incrementasen la eficacia de la represión de la competencia desleal y simplificasen su régimen, eliminando duplicidades y solapamientos innecesarios y evitando contradicciones (33). Al respecto, se ha señalado aquí no solo la duplicidad y contradicción existente entre el art. 17 LCD (LA LEY 109/1991) y e l art. 14 LOCM (LA LEY 170/1996), sino también el solapamiento que algunos supuestos del art. 17 LCD muestran con otros actos de competencia desleal. Así, por ejemplo, el supuesto de venta a pérdida desleal por ser ésta susceptible de inducir a error a los consumidores acerca del nivel de precios de otros productos o servicios del mismo establecimiento podría ser subsumido en los actos de engaño del art. 5 LCD (LA LEY 109/1991); y el supuesto de tener por efecto la desacreditación de la imagen de un producto o de un establecimiento ajenos, en los actos de denigración del art. 9 LCD (LA LEY 109/1991). Ambos preceptos podrían incluso modificarse para confirmar que tales conductas pueden ser alcanzadas por una venta a pérdida (34). Además, aunque podría defenderse la permanencia del art 17. LCD sobre la base de que precisamente éste viene a constatar que la fijación de precios es libre y que con ello prácticas incómodas para las empresas competidoras no serían reputadas como desleales, no sería éste un argumento irrefutable. La libre fijación de precios ya cuenta con respaldo comunitario y constitucional. Aunque desapareciera el art. 17 LCD, difícilmente podría sostenerse la deslealtad de una venta a pérdida fuera de los actos de engaño, denigración o de la cláusula general, en virtud del principio constitucional de libertad de empresa. Dicho de otro modo, la ausencia de pronunciamiento al respecto en la LCD sería fruto no de una laguna, sino de que del Derecho comunitario y la Constitución económica son totalmente claros al respecto. Por último, cuestionada la utilidad de la reiteración del art. 17 tanto en su punto 1 (LA LEY 109/1991) como en su punto 2 letra a (LA LEY 109/1991) y b (LA LEY 109/1991), solo cabría preguntarse acerca del tercer supuesto de deslealtad de la venta a pérdida, esto es, cuando ésta forme parte de una estrategia encaminada a eliminar a un competidor o grupo de competidores del mercado. Ello se debe a que la supresión de dicho supuesto podría mermar la calidad de la LCD y su capacidad para sancionar comportamientos contrarios a las prácticas honestas del mercado. Sin embargo, no consideramos que el empeoramiento de la Ley con motivo de la supresión del art. 17.2 letra c (LA LEY 109/1991), sea algo indubitado. Si la práctica de precios predatorios fuese realizada por una empresa con posición de dominio, no habría demasiado problema en subsumirlo en el art. 2 LDC (LA LEY 109/1991), el cual también daría origen a un acto de competencia desleal dada la relación de especialidad que mantienen la LCD y la LDC (35) y, la presencia en la LCD del art. 15.2 LCD (LA LEY 109/1991) (36). No obstante, el problema estaría en aquel supuesto en que la empresa que utiliza los precios predatorios carezca de posición de dominio en el mercado pero que sí ostente una relativa posición de fuerza en el mercado. Para este caso, sí parecería idónea la existencia de un precepto específico como el del art. 17.2 letra c), ya que, de no existir, dicha conducta quedaría impune. Sin embargo, la falta de posición de 7 / 13 11/01/2018 dominio impediría la aplicación del art. 2 LDC y por consiguiente del art. 15.2 LCD, mas ello no desestima la relación existente entre ley general y ley especial que antes apuntábamos. La aplicación de la cláusula general del art. 4 quedaría intacta, ya que desde luego ésta no depende de que una empresa ostente o no posición de dominio. Así, si los precios predatorios —o venta a pérdida con la finalidad de eliminar a un competidor— son realizados por una empresa con una posición fuerte pero no de dominio, habría que estudiar si tal hecho es objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe. De serlo, estaríamos ante un acto de competencia desleal que incluso podría ser objeto de sanción administrativa por aplicación y ejercicio de subsunción del art. 3 LDC (LA LEY 109/1991), de falseamiento de la libre competencia por actos desleales, siempre que se afectase el interés público. V. Conclusiones El estudio de la STJUE de 19 de octubre de 2017 (LA LEY 141699/2017), dictada al hilo de una sanción impuesta a una empresa mayorista por incumplimiento del art. 14 LOCM (LA LEY 170/1996), nos ha permitido alcanzar una serie de conclusiones que se exponen a continuación: En primer lugar, es indubitada la valoración crítica que la doctrina ha realizado del art. 14 LOCM (LA LEY 170/1996), ya sea por su diferente aproximación al art. 17 LCD (LA LEY 109/1991), su dudoso respeto al principio constitucional de la libertad de empresa o por la duplicidad y complejidad que introduce en el ordenamiento. Sin embargo, no es unánime la opinión sobre el art. 17 LCD, el cual ha sido defendido por su concreción y su pronunciamiento a favor de la libertad de precios, pero también criticado por su posible solapamiento con otros actos de competencia desleal. Por otro lado, la STJUE de 19 de octubre viene a esclarecer que el art. 14 LOCM (LA LEY 170/1996), pese a regular relaciones entre empresas, entra dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 2005/29 (LA LEY 6058/2005), por diferentes alusiones a los consumidores presentes tanto a lo largo del texto legal como en el enjuiciamiento de la conducta y justificación de su sanción. Al respecto, la Directiva 2005/29 debe ser interpretada en el sentido de que se opone a una prohibición general como la del art. 14 LOCM con unas excepciones no contempladas en la Directiva, motivo por el cual la norma comunitaria puede considerarse insuficientemente traspuesta en este punto. Además, el fallo del TJUE supone una nueva oportunidad de reforma del sistema de Derecho de la competencia español, como ya supuso la ley de modificación de 2009 que precisamente traspuso la Directiva 2005/29 (LA LEY 6058/2005). Esta nueva alteración podría servir para simplificar el complejo régimen jurídico de la venta a pérdida eliminando solapamientos, duplicidades y contradicciones. Por último, de las tres alternativas expuestas no consideramos muy pertinente una modificación formal con la que persista la complejidad de la figura jurídica de la venta a pérdida. Por el contrario, nos mostramos abiertamente a favor de la supresión del art. 14 LOCM (LA LEY 170/1996), aunque manteniendo la definición de venta a pérdida que ofrece, por ser ésta más concreta y detallada que la otorgada por el legislador de 1991. Aunque, quizás sería pertinente iniciar un debate acerca de si es adecuada una supresión aún más ambiciosa que alcance al art. 17 LCD (LA LEY 109/1991). Para ello, habrá que ponderar necesariamente los pros y los contras de esta solución. En todo caso, lo que resulta indiscutible —ahora más claramente, tras la STJUE de 19 de octubre de 2017 (LA LEY 141699/2017)— es que la compleja regulación de la venta a pérdida en nuestro ordenamiento necesita ser reformada. Lo exige la interpretación de nuestro Derecho de conformidad con el Derecho de la Unión Europea. Y lo va a agradecer, sin lugar a dudas, la seguridad jurídica, que lamentablemente cada vez se echa más en falta en un ordenamiento como el nuestro, excesivamente desordenado y fragmentado. VI. Bibliografía — ALONSO ESPINOSA, F.J., «Artículo 14. 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Venta a pérdida», AA.VV, Comentario a la Ley de Competencia Desleal, Civitas, Madrid, 1999, pág. 512; YANES YANES, P., «Venta a pérdida», AA.VV, Diccionario de Derecho de la Competencia, Iustel, Madrid, 2006, págs. 670-671; OTAMENDI RODRÍGUEZ-BETHENCOURT, J.J., Comentarios a la Ley de Competencia Desleal, Aranzadi, Pamplona, 1994, pág. 253. (2) MASSAGUER, J., «Artículo 17…», op. cit., pág. 514; YANES YANES, P., «Venta a…», op. cit., págs. 671-672; ESTEBAN RAMOS, L.M., «Libre fijación de precios y la venta a pérdida como acto de competencia desleal», AA.VV,La aplicación privada del derecho de la competencia (dirs. VELASCO SAN PEDRO, L.A, ALONSO LEDESMA, C, ECHEBARRÍA SÁENZ, J.A, HERRERO SUÁREZ, C y GUTIÉRREZ GILSANZ, J), Lex Nova, Valladolid, 2011, pág. 842; PEÑAS MOYANO, B., «La venta a pérdida como acto de competencia desleal», AA.VV,Distribución comercial y derecho de la competencia (dirs. VIERA GONZÁLEZ, A.J y ECHEVARRÍA SÁENZ, J.A), La Ley, Madrid, 2011, pág. 610. (3) Así entre otros, SANTANA PÉREZ, A., La venta a pérdida como ilícito concurrencial, tesis doctoral dirigida por YANES YANES, P, Universidad de La Laguna, 2003, págs. 42-43; ESTEBAN RAMOS, L.M., «Libre fijación…», op. cit.,pág. 842; PEÑAS MOYANO, B., «La venta a pérdida…», op. cit.,pág. 611. (4) ESTEBAN RAMOS, L.M., «Libre fijación…» op. cit.,pág. 842; PEÑAS MOYANO, B., «La venta a pérdida…», op. cit.,pág. 611. (5) La primera tesis es mantenida por SANTANA PÉREZ, A., La venta a pérdida…», op. cit., págs. 361-362 y ESTEBAN RAMOS, L.M., «Libre fijación…», op. cit.,pág. 843, mientras que la segunda es defendida por Benjamín Peñas Moyano en reiteradas ocasiones: PEÑAS MOYANO, B., «La venta a pérdida…», op. cit.,págs. 610-611 y PEÑAS MOYANO, B., «La venta a pérdida como acto de competencia desleal: nuevas reflexiones sobre la cuestión», AA.VV, Derecho de la competencia y gran distribución (coords. GARCÍA CACHAFEIRO, F, GARCÍA PÉREZ, R y LÓPEZ SUÁREZ, M.A.), Marcial Pons, Pamplona, 2016, pág. 154. (6) Así, YANES YANES, P., «Venta a…», op. cit., pág. 672, lo argumenta sólidamente a tenor de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de 16 de junio de 1992, en la cual no encontramos justificación a la coexistencia de una especie de «doble tipificación» y ESTEBAN RAMOS, L.M., «Libre fijación…», op. cit.,pág. 843 citando a SANTANA PÉREZ, A., La venta a pérdida…», op. cit., pág. 376, nos viene a decir que precisamente la peculiaridad está en el instrumento que se utiliza —la venta a pérdida— y que es la nota diferenciadora fundamental entre la conducta del art. 17.2.b) LCD (LA LEY 109/1991) y el art. 9 LCD (LA LEY 109/1991). (7) ESTEBAN RAMOS, L.M., «Libre fijación…», op. cit.,pág. 845. (8) Ibid, pág. 844; MASSAGUER, J., «Artículo 17…», op. cit., pág. 514 y PEÑAS MOYANO, B., «La venta a pérdida como acto de competencia desleal: nuevas reflexiones…», op. cit., pág. 158. 10 / 13 11/01/2018 (9) SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, J., «La venta a pérdida como supuesto de competencia desleal», RGD, n.o 589-590, 1993, pág. 10353 y ESTEBAN RAMOS, L.M., «Libre fijación…», op. cit.,pág. 844. (10) MASSAGUER, J., «Artículo 17…», op. cit., pág. 522; SANTANA PÉREZ, A., «La venta a pérdida…», op. cit., pág. 590 y ESTEBAN RAMOS, L.M., «Libre fijación…», op. cit.,pág. 844. (11) PEÑAS MOYANO, B., «La venta a pérdida como acto de competencia desleal: nuevas reflexiones…», op. cit., págs. 158-159. (12) SANTANA PÉREZ, A., «La venta a pérdida…», op. cit., pág. 378; ESTEBAN RAMOS, L.M., «Libre fijación…», op. cit.,pág. 844 y ARRIBAS HERNÁNDEZ, A., «Venta a pérdida y venta piramidal», Tratado de Derecho de la Competencia y de la Publicidad. Tomo II, Tirant lo Blanch, Valencia, 2014, pág. 1635. (13) OTAMENDI RODRÍGUEZ-BETHENCOURT, J.J., Comentarios…, op. cit., pág. 253 y PEÑAS MOYANO, B., «La venta a pérdida como acto de competencia desleal: nuevas reflexiones…», op. cit., pág. 159. (14) ALONSO SOTO, R., «Competencia desleal y publicidad», AA.VV, Curso de Derecho Mercantil (I), 2.º edición, Thomson Civitas, Cizur Menor, 2006, pág. 389. (15) ESTEBAN RAMOS, L.M., «Libre fijación…», op. cit.,pág. 846 y PEÑAS MOYANO, B., «La venta a pérdida como acto de competencia desleal: nuevas reflexiones…», op. cit., págs. 160-161. (16) En el primer sentido encontramos a PEÑAS MOYANO, B., «La venta a pérdida como acto de competencia desleal: nuevas reflexiones…», op. cit., pág. 162, el cual considera que la intencionalidad del autor, unida a la puesta en práctica con finalidad predatoria basada en una conducta continuada y sistemática en el tiempo, así como objetivamente idónea para lograr la expulsión, resultan suficientes para dar lugar a la conducta desleal y ESTEBAN RAMOS, L.M., «Libre fijación…», op. cit.,pág. 845. En sentido contrario, entre otros, YANES YANES, P., «Venta a…», op. cit., págs. 672-673, quien cita varias sentencias evidenciando que los Tribunales se pronuncian a favor de que la expulsión sea tal y que no basta con una disminución de cuota de mercado, aunque tampoco sería necesario una eliminación total o sensible de la competencia y MASSAGUER, J., «Artículo 17…», op. cit., págs. 525-526. (17) En este sentido, partimos de la interpretación de estrategia efectuada por ESTEBAN RAMOS, L.M., «Libre fijación…», op. cit.,pág. 845 y de especialmente, ALONSO ESPINOSA, F.J., «Artículo 14. Prohibición de la venta con pérdida.», AA.VV,Régimen Jurídico General del Comercio Minorista, McGraw-Hill, Madrid, 1999, pág. 240. (18) PALAU RAMÍREZ, F., «La venta a pérdida en la nueva ley de ordenación del comercio minorista: ¿hacia una nueva etapa en su aplicación?», AA.VV, Derecho de la competencia y gran distribución (coords. GARCÍA CACHAFEIRO, F, GARCÍA PÉREZ, R y LÓPEZ SUÁREZ, M.A.), Marcial Pons, Pamplona, 2016, pág. 120. (19) Ibid, pág. 120. (20) OTERO LASTRES, M., Actos relevantes de competencia desleal: confusión, imitación y venta con pérdida», AA.VV, Propiedad industrial y competencia desleal. Perspectiva comunitaria, mercados virtuales y regulación procesal, Comares, Granada, 2000, pág. 91 y YANES YANES, P., «Venta a…», op. cit., págs. 670-671. (21) VICENT CHULIÁ, F., Introducción al Derecho mercantil, 21.º Edición, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2008, pág. 757. (22) Habría así un tipo general de acto con venta a pérdida regulado en el art. 17 LCD (LA LEY 109/1991) y que se aplicaría a escalones del tráfico económico diferentes al comercio minorista y un tipo especial en el art. 14.1 LOCM (LA LEY 170/1996) aplicable al comercio minorista, el cual en su concreto ámbito de aplicación habría venido a derogar el art. 17 LCD (LA LEY 11 / 13 11/01/2018 109/1991). Véase al respecto: OTERO LASTRES, M., Actos relevantes…, op. cit., pág. 89 y PEÑAS MOYANO, B., «La venta a pérdida…»,op. cit.,págs. 604-605 (quien más tarde afirma que existe una contradicción aparente, pero no de fondo, ya que ambas leyes atienden a distintos fines, si bien ello no evita que la prohibición general del art. 14 LOCM (LA LEY 170/1996) se cohonesta ciertamente mal con la regulación de la LCD (LA LEY 109/1991): PEÑAS MOYANO, B., «La venta a pérdida como acto de competencia desleal: nuevas reflexiones…», op. cit., págs. 133-136. (23) BUSTO LAGO, J.M., «La doble regulación de la venta a pérdida en el Derecho Español: la necesaria interpretación conjunta y conforme al Derecho de la UE de la LOCM y de la LCD»,Revista doctrinal Aranzadi Civil-Mercantil,n.o 4, 2016, pág. 9. (24) Así entre muchos, ARRIBAS HERNÁNDEZ, A., «Venta a pérdida...», op. cit., pág. 1624; ESTEBAN RAMOS, L.M., «Libre fijación…», op. cit.,pág. 848 y PORTELLANO DÍEZ, P., «Artículo 14», AA.VV, Comentario a la Ley de Ordenación del Comercio Minorista, Civitas, Madrid, 1997, pág. 139, quien afirma que el art. 14 LOCM (LA LEY 170/1996) «es uno de los preceptos más desafortunados de la Ley de Comercio. Fruto de la presión de ciertos grupos económicos, el gran perjudicado con el nuevo principio será el mercado como institución y, por supuesto, los consumidores». También la CNMC por su parte, en su informe sobre la propuesta de acuerdo sobre el Código de buenas prácticas mercantiles en la contratación alimentaria (INF/CNMC/003/15), del 10 de septiembre de 2015, pág. 14 y en su informe sobre la reforma de la Ley de comercio minorista (IPN 09/2009), del 6 de mayo de 2009, págs. 6-7, se ha mostrado contraria a la prohibición generalizada y ha defendido la eliminación de la misma. Por último, a favor de la eliminación de la prohibición de la LOCM (LA LEY 170/1996) y muy crítico con el mismo aunque trate de conciliarlo, afirmando textualmente que «por criticable que nos parezca (…) dicho régimen es el que es y es el que obliga jurídicamente en tanto no sea modificado» encontramos a PEÑAS MOYANO, B., «La venta a pérdida como acto de competencia desleal: nuevas reflexiones…», op. cit., págs. 137-139. (25) Entre otros: SANTANA PÉREZ, A., La venta a pérdida…, op. cit., págs. 462 y ss.; PALAU RAMÍREZ, F., «La venta a pérdida…»,op. cit., págs. 100-103 y BUSTO LAGO, J.M., «La doble regulación…», op. cit.,págs. 3-5. (26) Entre otros: MIRANDA SERRANO, L.M y PAGADOR LÓPEZ, J., «No es compatible con la Directiva sobre prácticas comerciales desleales la prohibición en todo caso de la venta a pérdida», web del Consejo Consultivo para la Pequeña y Mediana Empresa (www.ccopyme.org), 8 de mayo de 2013; GARCÍA VIDAL, Á., «La Directiva sobre prácticas comerciales desleales no permite una normativa nacional que prohíba la venta a pérdida con carácter general», Noticias breves. Gómez-Acebo & Pombo (www.gomezacebo-pombo.com/index.php/pt/conhecimento/noticias), mayo de 2013, págs. 1-2 y BUSTO LAGO, J.M., «La doble regulación…», op. cit.,págs. 1-14. (27) MIRANDA SERRANO, L.M y PAGADOR LÓPEZ, J., «No es compatible…», op. cit., GARCÍA VIDAL, Á., «La Directiva sobre prácticas comerciales desleales no permite una normativa…», op. cit., págs. 1-2 y BUSTO LAGO, J.M., «La doble regulación…», op. cit.,págs. 1-14. (28) PALAU RAMÍREZ, F., «La venta a pérdida…»,op. cit., págs. 103-105 considera que la finalidad de la norma es crucial respecto de la compatibilidad con la Directiva 2005/29 (LA LEY 6058/2005) y que en el caso español, podría ser compatible por no tener la LOCM (LA LEY 170/1996) la protección de consumidores; BUSTO LAGO, J.M., «La doble regulación…», op. cit.,págs. 1-14 asume sin embargo que ha de encuadrarse entre las normas cuya finalidad es la protección de consumidores por lo que se desprende de la exposición de motivos y el articulado y por ello defiende una interpretación muy sui generis en pos de reconciliar el art. 14.1 LOCM (LA LEY 170/1996) y la Directiva 2005/09 (LA LEY 6058/2005)utilizando para ello el art. 17 LCD (LA LEY 109/1991); MIRANDA SERRANO, L.M Y PAGADOR LÓPEZ, J., «No es compatible…»,op. cit., por su parte, argumentan con solidez que la LOCM (LA LEY 170/1996) habrá de ser encuadrada entre las normas con finalidades relacionadas con la protección de los consumidores, a efectos de llevar a cabo el juicio acerca de su compatibilidad con la Directiva sobre prácticas comerciales desleales y que por tanto, resulta obligada la modificación de nuestro Derecho interno en este punto. (29) Se impone este criterio aún en contra de quien defendía que desde un punto de vista subjetivo, el ámbito de aplicación de la Directiva 2005/29 (LA LEY 6058/2005) sólo comprende las prácticas comerciales que realizan las empresas en su relación con los consumidores, y no en su relación con otras empresas. Véase MASSAGUER FUENTES, J., «La transposición al Derecho español de la directiva 2005/29/CE sobre prácticas comerciales desleales», Boletín del Ministerio de Justicia, n.o 2013, 2006, pág.1928 y también MASSAGUER FUENTES, J., El nuevo derecho contra la competencia desleal: la Directiva 2005/29/CE (LA LEY 6058/2005) sobre las prácticas comerciales desleales, Thomson Civitas, Madrid, 2006, págs. 49-51. En este último se alude a la necesidad de modificar algunas prohibiciones de la LOCM (LA LEY 170/1996), entre las que no se encuentra la venta con pérdida, la cual considera un «supuesto en el que puede formularse una valoración contradictoria acerca del juicio que 12 / 13 11/01/2018 merece», en la pág. 163. (30) PALAU RAMÍREZ, F., «La venta a pérdida…»,op. cit., pág. 105. (31) El art. 116 del Code economique de Bélgica reza entonces lo siguiente: «Afin d’assurer des pratiques honnêtes du marché entre les entreprises, il est interdit à toute entreprise d’offrir en vente ou de vendre des biens à perte». (32) Muy importante al respecto leer al mayor defensor de esta postura: BUSTO LAGO, J.M., «La doble regulación…», op. cit.,págs. 1-14, quien lo argumenta de forma sólida y ya discernía sobre la posibilidad de una cuestión prejudicial en las págs. 13-14. (33) MASSAGUER FUENTES, J., «La transposición…», op. cit., pág. 1938. (34) No obstante, a nuestro juicio ello ni siquiera sería necesario dada la fácil subsunción en los mismos una vez fuera eliminado el art. 17 LCD (LA LEY 109/1991). (35) La doctrina que se ha ocupado de analizar las dos leyes de la competencia como un sistema ha afirmado que existe una conexión normativa LDC y LCD que puede ser encauzada como una relación de especialidad, vid. FONT GALÁN, J.I. y MIRANDA SERRANO, L.M., Competencia desleal y antitrust. Sistema de ilícitos, Marcial Pons, Madrid, 2005, págs. 26 y ss. (36) Al respecto, existen pronunciamientos que consideran que un ilícito antitrust da lugar a una violación de normas concurrenciales del art. 15.2. (LA LEY 109/1991)Ejemplos serían las SAP BARCELONA, sección 15, de 1 de diciembre de 2004 (LA LEY 208/2005) y la SAP BURGOS de 17 de febrero de 2015 (LA LEY 14462/2015). 13 / 13

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