Tema 2 Las Fuentes del derecho.pdf

CICLO 1- Tema 2 2. LAS FUENTES DEL DERECHO En nuestro Ordenamiento jurídico, las fuentes formales del Derecho vienen reguladas en el artículo 1 del Código Civil que establece; “1. Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho. 2. Carece...

CICLO 1- Tema 2 2. LAS FUENTES DEL DERECHO En nuestro Ordenamiento jurídico, las fuentes formales del Derecho vienen reguladas en el artículo 1 del Código Civil que establece; “1. Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho. 2. Carecerán de validez las disposiciones que contradigan otra de rango superior. 3. La costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público, y que resulte probada. … 4. Los principios generales del derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico. 5. Las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales no serán de aplicación directa en España en tanto no hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno mediante su publicación íntegra en el “Boletín Oficial del Estado”. 6. La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho. 7. Los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido.” 2.1 LA LEY La ley, es fuente principal del ordenamiento jurídico. Se entiende por ley “la prescripción de la razón, ordenada al bien común, dada por aquel que tiene a su cargo el cuidado de la comunidad” (Aquino) o la ordenación del comportamiento humano prescrita por una autoridad competente cuyo incumplimiento puede llevar aparejada una sanción. La ley puede llevar aparejada un mandato de hacer o no hacer y debe entenderse como norma escrita. La pirámide de Kelsen sitúa a la ley por debajo de la Constitución y por encima de las demás normas. Son elaboradas por las Cortes Generales, es decir, por el órgano legislativo del Estado y, de forma extraordinaria, por el Gobierno, órgano ejecutivo del Estado. 2.1.1 Leyes Ordinarias Son las normas emanadas de la actividad ordinaria del poder legislativo estatal (Cortes Generales), regional o autonómico. Pueden regular cualquier materia que no contradiga la CE ni sean materia de Ley Orgánica. Su tramitación se divide en tres partes: 1 A)Iniciativa legislativa. B) Tramitación parlamentaria. C) Entrada en vigor. A)La iniciativa legislativa La iniciativa legislativa corresponde al Gobierno, al Congreso, al Senado, a las asambleas de las Comunidades Autónomas y a los ciudadanos 1. El Gobierno: El Gobierno, una vez aprobado por el Consejo de Ministros, presentará los proyectos de ley “acompañados de una exposición de motivos y de los antecedentes necesarios para pronunciarse sobre ellos” (art. 88 C.E). Los restantes autores presentarán “proposiciones de ley”. 2. El Congreso.- La proposición de ley del Congreso debe ser presentada por 15 diputados o el portavoz de un grupo parlamentario. 3.El Senado.- La proposición de ley debe ser presentada por 25 senadores o por un grupo parlamentario. 4. Las asambleas legislativas de las Comunidades Autónomas.- Estas podrán presentar una iniciativa para la tramitación de una proposición de ley, “delegando un máximo de tres miembros de la Asamblea encargados de su defensa” (art. 87 C.E). 5. Los ciudadanos.- Pueden presentar una iniciativa legislativa popular con el apoyo de 500.000 firmas acreditadas y que no trate sobre “materias propias de ley orgánica, tributarias o de carácter internacional, ni en lo relativo a la prerrogativa de gracia” (art. 87C.E). La prerrogativa de gracia, es una potestad que puede beneficiar discrecionalmente a los individuos respecto de las consecuencia desfavorables que les acarrea la aplicación de las normas, por ejemplo un indulto o una amnistía. Se inicia de distinta manera: -Los proyectos de ley se inician con el debate de enmiendas que podrán ser: a la totalidad o al articulado: 1º Enmiendas a la totalidad que pueden ser: -De devolución, cuando la iniciativa es exclusiva del Gobierno. Se hace un debate de totalidad y se aprueba una enmienda de devolución, el texto no se tramita. -De texto alternativo, si se aprueba un texto alternativo, se tramitará el nuevo texto. 2º Enmiendas al articulado podrán ser de supresión, modificación o adición. En los dos últimos supuestos, la enmienda deberá contener el texto concreto que se proponga. 2 -Las proposiciones de ley se someterán a un debate de toma en consideración, el trámite se supera por mayoría simple. B) Tramitación parlamentaria Después de la iniciativa sigue su tramitación en debate en ponencia, comisión y pleno tanto en el Congreso como en el Senado. 1.En el Congreso: -El debate en ponencia se lleva a cabo por un grupo reducido de diputados, este debate tiene carácter privado. El fin del debate es elaborar por voto ponderado (Sistema de votación por el que el voto del diputado que lo emite representa tantos votos como diputados integran su grupo parlamentario) el informe de la ponencia que aúne el texto de la iniciativa con las enmiendas acordadas. -El debate en comisión se lleva a cabo de forma pública por un grupo reducido de diputados. Estos aprueba un dictamen que se suma al informe de la ponencia y las enmiendas que se aprueben en comisión. Si la comisión tiene competencia legislativa plena y no se trata de una materia en la que de forma obligatoria deba votarse en el pleno, la tramitación legislativa no pasaría por el pleno, salvo que lo decida la cámara en un proceso denominado advocación. -El debate en el Pleno se lleva a cabo de forma pública. El fin es aprobar el texto, que une el dictamen de la comisión y las enmiendas aprobadas por el pleno, por mayoría simple y se remite al Senado. (NOTA: A la mayoría simple, al contrario que la absoluta, no le interfiere figuras como la abstención o el voto en blanco. Se consigue simplemente si los votos a favor constituyen un mayor número que los votos en contra. En cambio, la absoluta se consigue si los votos a favor constituyen la mayoría de entre todas las personas con derecho a voto. Por ejemplo, de 100 personas, la opción A consigue 40 votos, la B 30 y hay 20 abstenciones y 10 votos en blanco. La mayoría simple permite que se apruebe la opción A, ya que es la más votada. Mientras que, para ser aprobada por mayoría absoluta, la opción A debería obtener, al menos, 51 votos.) 2.En el Senado siguen los mismos pasos: los senadores pueden presentar propuestas de veto o enmiendas al articulado que se debaten en ponencia, comisión y pleno. Si el texto se aprueba sin modificaciones, sigue su tramitación para su entrada en vigor. Si el texto es vetado o si la Cámara Alta aprueba las enmiendas, la iniciativa vuelve al Congreso, para ser debatido nuevamente en el pleno que: -Puede levanta el veto del Senado por mayoría absoluta en primera votación o simple dos meses más tarde. -Puede también aceptar o rechazar las enmiendas, sólo permaneciendo las que sean aceptadas por la Cámara Alta. 3 C) Entrada en vigor Para que entre en vigor la ley, el rey es el encargado de sancionar, promulgar y ordenar su publicación, mediante su firma para ser posteriormente publicada en el BOE, entrando en vigor 20 días después, pasados los cuales la norma forma parte del ordenamiento jurídico y es de obligado cumplimiento. 2.1.2 Ley Orgánica Son normas que regulan materias reservadas a un procedimiento específico regulado en el art. 81 C.E y regulan: -Los derechos fundamentales y libertades públicas de la Sección primera del Capítulo segundo del Título I (arts. 15 al 29 de la Constitución: derecho a la vida, integridad física y moral (nadie puede ser sometido a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes, queda abolida la pena de muerte, salvo lo que disponga las leyes penales militares para tiempos de guerra); libertad religiosa o creencias, ideológica, nadie puede ser obligado a declarar sobre su ideología, religión o creencia. Ninguna confesión tiene carácter estatal: derecho a la libertad y seguridad (plazo máximo de la detención preventiva se establece en 72 horas, el detenido debe de ser informado de las razones de su detención y se le garantiza la asistencia de abogado): derecho al honor, intimidad personal y familiar y a la propia imagen: inviolabilidad del domicilio: se garantiza el secreto de las comunicaciones (postal, telegráficas y telefónicas): derecho a la libertad de residencia y a circular por el territorio español; libertad de expresión de pensamiento, , ideas y opiniones; derecho de reunión pacífica sin armas: derecho de asociación; derecho a votar; derecho a tutela judicial efectiva: nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa: derecho a educación y la libertad de enseñanza. -Aprobación y reforma de los Estatutos de Autonomía. - Y el Régimen Electoral General -Exigen para su aprobación una mayoría absoluta. -Se excluye de su tramitación la iniciativa por parte de los ciudadanos. -No pueden ser dictadas por las CCAA ni por el Gobierno en el ejercicio de la potestad legislativa extraordinaria. -No pueden ser aprobadas en las comisiones legislativas permanentes. Tiene rango superior a la ley ordinaria y, por tanto, no puede ser derogada ni modificada por ésta en aplicación del Principio de Competencia. 2.1.3 Normas delegadas Son normas con rango de ley, establecidas por el poder ejecutivo por delegación expresa del poder legislativo que no puede recaer sobre leyes reservadas. La razón de la delegación es para descargar al poder legislativo de la elaboración de normas de gran complejidad técnica o porque son muy extensas. Esta autorización debe fijar los términos, límites y requisitos que debe de cumplir la norma 4 La forma de estas normas puede ser: a) El nombre que reciben las normas dictadas por el Gobierno en virtud de esta autorización expresa se denominan Decretos Legislativos (art. 82 CE), y son de dos tipos: -Texto Articulado.- El poder legislativo establece una Ley de Bases que contiene los criterios generales que debe de seguir el poder ejecutivo en el desarrollo de la norma. -Texto Refundido.- La ley ordinaria encarga la refundición de textos existentes que se encuentran dispersos en el sistema jurídico al poder ejecutivo. En ambos casos se debe de fijar la materia concreta y el plazo. Esta ley de delegación no puede autorizar su propia modificación ni facultar al Gobierno a dictar normas con carácter retroactivo. El legislativo puede revocar en cualquier momento la delegación b) Normas excepcionales.- Son normas dictadas por el poder ejecutivo por razones extraordinarias pero con unos requisitos: -No pueden regular materias objeto de Leyes Orgánicas. -Deben convalidarse o derogarse por el poder legislativo, en un breve espacio de tiempo. Las normas dictadas por el Gobierno en “en caso de extraordinaria y urgente necesidad” se denominan Decretos-Leyes (art. 86 CE). 2.2 Los Reglamentos Son normas de rango inferior a las leyes dictadas por el poder ejecutivo estatal, autonómico o local, y que desarrollan o aplican disposiciones superiores con fuerza de ley. Se denomina potestad reglamentaria, y puede ser ejercida: -Por el Presidente del Gobierno, dando lugar a Reales Decretos del Presidente de Gobierno. -Por el Gobierno en pleno, es decir, Consejo de Ministros, dando lugar a Reales Decretos acordados por Consejo de Ministros cuando deban de adoptar esta forma o Acuerdos del Consejo de Ministros cuando no deba de adoptar la forma de Real Decreto. -O por otros órganos gubernamentales:. Acuerdos adoptados en Comisiones Delegadas del Gobierno que revisten la forma de Orden del Ministro competente o del Ministro de la Presidencia, cuando la competencia corresponda a distintos Ministros..Órdenes Ministeriales que son disposiciones y resoluciones de los Ministros. Cuando la disposición o resolución afecta a varios a varios Departamentos reviste la forma de Orden de Ministro de la Presidencia, dictada a propuesta de los Ministros interesados. Jerárquicamente tienen rango superior las disposiciones aprobadas por Real Decreto del Presidente del Gobierno o acordadas por Consejo de Ministros sobre las disposiciones aprobadas por Orden Ministerial. 5 2.3 DERECHO SUPRANACIONAL Los Tratados Internacionales celebrados por un Estado con otro Estado, forman parte del ordenamiento jurídico y son normas con fuerza de ley. Son equiparables a las leyes emanadas del poder legislativo. Art. 96 de la CE dispone que “Los Tratados Internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento jurídico”. 2.3.1 El Derecho de la UE El origen de la Unión Europea está en la Comunidad Europea del Carbón y del Acero (Tratado de Paris de 1951), posteriorme se denominó Comunidad Europea tras el Tratado de Roma de 1957, adquiriendo su denominación actual tras el Tratado de Maastricht en 1993. España entra a forma parte en el año 1986. Los Estados Miembros han cedido el ejercicio de algunas de sus competencias limitando su soberanía. El derecho comunitario consta: -Del tratado constitutivo y de los tratados de adhesión, como derecho originario. -De las normas emanadas de las distintas instituciones comunitarias, como derecho derivado. - Y de los Principios generales emanados de la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia Europea (TJUE) que ha desarrollado los siguientes principios en caso de conflicto entre las normas europeas y nacionales: 1º El principio de autonomía del Derecho Comunitario. Es un derecho independiente. 2º El principio de primacía del Derecho Comunitario. Se sitúa sobre el derecho nacional. 3º El principio de efecto directo. Se aplica desde su publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea (DOEU). 4º El principio de responsabilidad del Estado por infracción del Derecho de la Unión. 5º La tutela judicial efectiva por jueces y magistados de los Estados Miembros. Cualquier ciudadano puede recabar la tutela del Derecho Comunitario frente a los tribunales nacionales. 2.4 DIFICULTADES EN EL ORDEN JURÍDICO: 2.4.1 Antinomias El ordenamiento jurídico es coherente prevé los mecanismos adecuados para resolver posibles contradicciones. Los criterios para resolver las antinomias pueden reducirse a tres: -“La ley superior deroga a la inferior”. Ésta es una aplicación concreta del principio de jerarquía normativa. La contradicción entre dos disposiciones jurídicas que pertenecen a niveles jerárquicos distintos en un ordenamiento ha de resolverse aplicando la norma jerárquicamente superior. -“La ley especial deroga a la general”. En virtud de esta regla, en caso de que exista contradicción entre lo que dispone una norma jurídica que tiene carácter y alcance general, y lo que establece otra norma con un ámbito de validez más concreto o especial, 6 prevalecerá la norma especial frente a la general. Por ejemplo, si en un caso sobre una Sociedad Limitada existe contradicción entre la Ley de Sociedades de Capital y el Código de Comercio, prevalecerá la Ley de Sociedades de Capital, puesto que. -“La ley posterior deroga a la precedente”. La contradicción entre dos disposiciones jurídicas que, siendo iguales en todos los demás aspectos, han sido promulgadas en momentos cronológicos distintos, se resuelve a favor de la más reciente. En caso de conflicto de estas reglas, se suele aceptar que la regla de la superioridad jerárquica ha de imponerse sobre las otras dos, y que la regla de la especialidad es más fuerte que la de la posterioridad cronológica. Por tanto, la regla lex posterio derogat anterior es la última en aplicarse, a falta de cualquier otro criterio. -Además, en el caso del ordenamiento jurídico español, hay que añadir el principio de competencia para resolver posibles contradicciones, puesto que dentro del territorio español conviven la autoridad estatal y las diversas Comunidades Autónomas. Este criterio de la competencia también ha sido el utilizado por el Tribunal Constitucional para distinguir entre Leyes Orgánicas y Leyes ordinarias. 2.4.2 Lagunas jurídicas Hay una laguna cuando el legislador ha omitido dictar una norma indispensable. Para subsanar esta omisión se recurre a criterios del propio ordenamiento a través de dos mecanismos: 1º El uso de la analogía.- Se resuelven casos no regulados directamente mediante la aplicación de normas que sí regulan un supuesto similar. Viene regulada en el art. 4 del Código Civil y se puede aplicar en todos los órdenes jurídicos menos en el penal. Requisitos: -Que no exista norma aplicable al supuesto. -Que exista otra norma aplicable que regule un supuesto similar al planteado. -Que los dos supuestos sean similares en los elementos esenciales. -Y que la analogía no esté prohibida por la norma. 2º El uso de los principios generales del derecho.- Se resuelven los casos no regulados mediante la aplicación de los principios jurídicos que mejor concuerden y sea aplicable al caso concreto. 2.5 LA COSTUMBRE Existen normas que se expresan siempre como prácticas sociales y nunca en forma de enunciados lingüísticos escritos, son las costumbres. Mientras que la ley presupone un acto deliberado de creación de Derecho que cristaliza en disposición, la costumbre es una norma sin disposición. Como fuente de Derecho, la costumbre representa un modo espontáneo, inconsciente y natural mientras que la ley es un acto intencionado y premeditado. La ley utiliza expresiones cuyo significado requiere ser descubierto a partir de los usos o prácticas sociales. Por ejemplo, cuando el Código civil establece como pauta de 7 conducta la que observaría “un buen padre de familia” o cuando habla de “las buenas costumbres”. La determinación de estos conceptos solamente puede recabarse de las costumbres o hábitos generalmente observados. La costumbre según el art. 1.3 de Código civil “sólo regirá en defecto de la ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y que resulte probada”. De aquí la doctrina deduce tres características; 1º Independencia.- Es fuente autónoma de Derecho, que se forma y puede aplicarse sin necesidad de que una ley particular lo autorice o se remita a ella en un caso concreto. 2º Carácter subsidiario.- La costumbre se aplica cuando existe expresa remisión legal o cuando la ley guarde silencio o no ofrezca solución a un determinado conflicto. Por tanto, queda excluía la costumbre contraria a la ley. 3ºNecesidad de prueba.- Aquél que alega debe probar su existencia y contenido, el juez nunca podrá alegarla de oficio. Los juristas, desde antiguo, vienen exigiendo a la costumbre jurídica, una serie de requisitos: a) Reiteración.- Repetición del comportamiento en cierto número de ocasiones. b) Antigüedad.- Transcurso de un cierto tiempo en la práctica de la costumbre. c) Generalidad.-Que no consista en la conducta de un solo individuo, sino de todos o la mayoría de las personas que se hallasen en una cierta situación. d) Uniformidad.- Práctica idéntica o muy similar en todos los casos. e) Continuidad.- No interrupción de la conducta que da lugar a la costumbre. f) Publicidad.- Carácter notorio. No obstante lo anterior, ante la crítica de que las cualidades enunciadas también podrían ser aplicadas en las costumbres meramente sociales, por ejemplo, el luto como señal de duelo y, sin embargo, no constituye una costumbre jurídica, es cuando aparece el llamado requisito espiritual, interno o psicológico, es decir, la creencia por parte de quienes practican la costumbre de que están cumpliendo una norma jurídica, de que se trata de un comportamiento debido u obligatorio según el Derecho. Se concluye que toda costumbre forma parte de la categoría de los usos sociales, y sólo pasa a ser costumbre jurídica una vez que la ley o la sentencia la recogen o respalda. Una costumbre social que tiene que ver o que se conecta con una relación jurídica será tomada en consideración por el juez pero esto no ocurrirá si esa práctica social se desarrolla en esferas ajenas al Derecho, como los actos de amistad o de cortesía. Relaciones entre la ley y la costumbre Tres son las hipótesis posibles: -Superioridad de la costumbre sobre la ley.- Significa que una costumbre puede derogar la ley, pero no al contrario o igualdad o paridad que implica que la ley posterior 8 deroga a la costumbre anterior, pero también la costumbre posterior deroga la ley precedente. En ambos casos, se habla de costumbre contra legem. Esta costumbre se halla claramente excluida del sistema español y, en general, de todos los Derechos modernos -Inferioridad de la costumbre respecto de la ley.-La costumbre sólo resulta legítima en la medida en que no se oponga a lo establecido por la propia ley. Costumbre secumdum legem. P.E. el art. 1287 del Cc “El uso o la costumbre del país se tendrá en cuenta para interpretar las ambigüedades de los contratos, supliendo en ellos las omisiones de cláusulas que de ordinario suelan establecerse” - Cuando regula cuestiones no contempladas en la ley. Costumbre praeter legem. El Código Civil sólo se refiere a ésta última cuando dice que “la costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable” sin que se encuentre ninguna referencia a otra clase de costumbres. P.E. El art. 570 del CC establece que las servidumbres de paso, abrevadero y descansadero para el ganado se regirán por las ordenanzas y reglamentos del ramo y, en su defecto, por la costumbre del lugar. 2.6 PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO El Código civil español considera los principios generales del derecho como fuente de nuestro ordenamiento jurídico. En su artículo 1.1 establece que: “Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho”. Sin embargo, en el apartado 4 de ese mismo artículo, el Código indica: “se aplicarán en defecto de ley o de costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico". Son aquellas situaciones de derecho que las normas jurídicas positivas no deben violar. Son muchísimos: dignidad de las personas, derechos de los seres humanos, etc. Los Principios Generales del Derecho informan a todo el ordenamiento jurídico. El ámbito de la justicia tiene un orden interno que todo hombre justo, con conciencia recta, puede descubrir, y por eso, es posible determinar una serie de principios comunes a todas las ramas del derecho;.el principio in dubio pro reo (en caso de duda, hay que resolver a favor del reo), que es un principio que se extiende a todo el derecho bajo diversas enunciaciones; el principio de pacta sunt servanda (los pactos deben ser cumplidos), que tiene numerosísimas excepciones, pero que es una regla general de todo el ordenamiento; la ignorancia del derecho no exime de su cumplimiento; La buena fe; Lo pactado obliga; Rebus sic stantibus: Es una cláusula sobreentendida en los contratos, en virtud de la cual se entiende que, las estipulaciones establecidas lo son habida cuenta de las circunstancias concurrentes en el momento, esto es, estando así las cosas, de forma que cualquier alteración sustancial de las mismas puede dar lugar a la modificación de aquellas estipulaciones; La diligencia de un “buen padre de familia”… ---- 9