Razonamiento Jurídico, Atienza (1).pdf

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id TEMA X RAZONAMIENTO JURÍDICO it e Manuel ATIENZA o Universidad de Alicante 1. INTRODUCCIÓN Hay diversas formas de aproximarse al razonamiento jurídico o a la argu- mentación jurídica (estas dos expresiones pueden utilizarse como sinónimas). Sin ir más lejos, el concepto de razonamiento jurídico se entiende en ocasio- nes como una aplicación de la noción general de razonamiento (cualquiera que esta sea) al campo específico del derecho; pero otras veces se considera " que el razonamiento jurídico es un tipo de razonamiento con características pd ESSE propias y cuya comprensión y manejo exigen un tratamiento diferenciado. ATA Los autores a los que puede considerarse como precursores (en los años cincuenta del siglo pasado) de la teoría contemporánea de la argumentación jurídica sostuvieron con énfasis esta segunda opinión que, en términos gene- rales, es compartida por la mayoría de los juristas. Tanto RECASÉNS SICHES, o como VIEHWEG, PERELMAN O TOULMIN negaron que el razonamiento jurídico pudiera considerarse sin más como un tipo de razonamiento deductivo y, en su lugar, ofrecieron diversos modelos alternativos al de la lógica formal (la moderna lógica matemática) que, por otro lado, había empezado a ser aplicada al derecho precisamente por esos años. Pues bien, RECASÉNS SICHES propuso, en lugár de la lógica matemática, cuya aplicación al ámbito jurídico llevaría a los juristas, en su opinión, a la comisión de verdaderos dislates, una lógica de lo razonable inspirada en algunas ideas de su maestro ORTEGA Y GASSET.  204 MANUEL ATIENZA RAZONAMIENTO JURÍDICO : 205 VIEHWEG defendió la idea de que lo peculiar del razonamiento jurídico se en- a ser un conjunto Desde una perspectiva formal) el razonamiento viene cuentra en la noción tradicional de tópica; y la tópica no sería un ars ¡udican- de enunciados sin interpretar (en el sentido de que se hace abstracción del di, una técnica referida al paso de las premisas a las conclusiones, sino un ars contenido de verdad o de corrección de los mismos); responde al problema inveniendi, volcado al descubrimiento de las premisas y centrado en la noción de si a partir de enunciados —premisas— de tal forma se puede pasar a de problema (y no en la de sistema). PERELMAN, por su lado, contrapuso los ar- atro —conclusión— de otra determinada e. forma; ylos A criterios de corrección gumentos lógico-deductivos o demostrativos a los de carácter retórico (los pe- inferencia. Lo que suministra esa perspectiva vienen dados por las reglas de a culiares del derecho, aunque también de la filosofía o de las ciencias sociales); son, entonces, e esquemas o formas (de carácter deductivo o no) de los argu- estos últimos no tratarían de establecer verdades evidentes, pruebas demostra- mentos. tivas, sino de mostrar el carácter razonable, plausible, de una determinada de- cisión u opinión y tendrían como finalidad fundamental persuadir a un audito- rio. Y, en fin, TOULMIN se opuso al estudio tradicional de los argumentos desde un punto de vista puramente formal (y que solo podría dar cuenta de los que tienen lugar en una parte de las matemáticas) y en su lugar propuso un enfoque E premisas: de las razones para creer en algo o para realizar o tener la intención procedimental, dialéctico, una lógica operativa construida a partir del modelo AENA de realizar alguna acción; los criterios de corrección no pueden, por ello, tener del derecho: «La lógica —llegó a afirmar— es jurisprudencia generalizada». un carácter puramente formal: lo esencial consiste en determinar, por ejemplo, LU en qué condiciones tal tipo de razón prevalece sobre tal otro. Ese enfoque del de Ahora bien, en los autores que configuran lo que se ha llamado la «con- A cepción estándar» de la argumentación jurídica (a partir de la década de los razonamiento jurídico era, en cierto modo, el que propugnaba VIEHWEG y el que, en las últimas décadas, ha tenido un amplio desarrollo en las teorías de CL setenta), el razonamiento jurídico no aparece ya como contrapuesto al de- ductivo, sino que lo que se destaca es que para comprender aquel en toda su las razones para la acción, como la de Raz. complejidad se necesitan otros recursos, además del de la lógica en sentido Finalmente, la perspectiva pragmática considera el razonamiento como un estricto. En el caso de MACCORMICK, porque la lógica deductiva, por sí sola, tipo de actividad (la realización de una serie de actos de lenguaje) dirigida a no permite una justificación de las decisiones judiciales en los casos difíciles lograr la persuasión de un auditorio (retórica) o a interactuar con otro u otros (cuando surgen, por ejemplo, problemas de prueba —en relación con la pre- to problema teórico o prácti- a cualquier misa fáctica— o de interpretación —a propósito de la premisa normativa—). para llegar a algún acuerdo respec co (dialéctica). La concepción del razonamiento de PERELMAN (organizado Y en el de ALEXY, porque la argumentación jurídica debe verse como un caso en torno a las nociones de orador, discurso y auditorio) y de TOULMIN (las especial del discurso práctico general, y este se define a partir de una serie de nociones fundamentales aquí son las de proponente y oponente, y el razo- Is reglas que no son, simplemente, lógico-formales. namiento consiste en un tipo de interacción en la que se formulan pretensio- nes —claims—, razones —grounds—, garantías —warrants—, etc.) vienen En realidad, la contraposición a la que se hacía referencia al comienzo a representar, respectivamente, el punto de vista retórico y el dialéctico. Los se puede superar si se parte de un concepto amplio de razonamiento (o de criterios de evaluación de los razonamientos retóricos apelan esencialmente a argumentación) que, a su vez, permite diversas concepciones, diversas inter- la eficacia del discurso (a su capacidad para persuadir), mientras que el razo- pretaciones. Así, los razonamientos son siempre relativos a un lenguaje; pre- namiento dialéctico debe seguir ciertas reglas de procedimiento, como las que suponen algún problema, alguna cuestión para la cual el razonamiento sirve rigen el desarrollo de un juicio. como respuesta; pueden verse como una actividad (la actividad de razonar) o como el resultado de la misma; y permiten ser evaluados según diversos Veamos entonces qué características tiene el razonamiento jurídico desde criterios. Pero esos mismos elementos pueden interpretarse de maneras dis- cada una de esas tres perspectivas o dimensiones. tintas, lo que permite hablar de diversas concepciones o diversos enfoques del ¿2zonamiento: formal, material o pragmático (retórico o dialéctico). Lo pecu- Í liar, si se quiere, del razonamiento jurídico es que en el mismo (como ocurre 2. LOS ELEMENTOS FORMALES DE LOS ARGUMENTOS: TIPOS / con otras «empresas racionales» —para emplear la expresión de TOULMIN—) DE INFERENCIAS Y CLASES DE ARGUMENTOS JURÍDICOS las tres perspectivas, aunque alguna de ellas pueda ser ¡ deben considerarse predominante, según el campo del derecho, la institución jurídica o el tipo de La primera de las perspectivas señaladas viene a coincidir con la de la ló- operador (jueces, abogados, etc.) que se tome en consideración. gica, en el sentido estricto de la expresión, esto es, con la de la lógica formal.  206 ] MANUEL ATIENZA RAZONAMIENTO JURÍDICO 207 El estudio de los argumentos que proporciona la lógica se centra en la noción la posición institucional que ocupa un juez puede hacer que un argumento de inferencia. Ahora bien, inferir consiste en pasar de unos enunciados a otros; como el anterior no sea aceptable en el contexto de la motivación de una sen- es una acción o una actividad. Una inferencia es el resultado de esa actividad. tencia, puesto que al juez se le exige que respete el principio de presunción de > Y la relación de inferencia es la que se establece entre unos enunciados (las inocencia y un estándar de prueba exigente que, en materia penal, requiere que premisas —o la premisa—) y otro (la conclusión). Pues bien, la lógica (la los hechos han de considerarse verdaderos «más allá de toda duda razonable». lógica formal estándar) no se ocupa en sentido estricto de la acción de inferir, A ARA Ahora bien, el argumento abductivo es, en realidad, una inducción, que se A NADA sino de las inferencias. caracteriza porque cumple una función heurística (se utiliza para conjeturar algo) y que tiene carácter derrotable, revisable, pues se dirige más bien a la Hay diversos tipos de inferencias. Unas de ellas tienen carácter deductivo, 1 actividad de argumentar que al argumento visto como un resultado: Sherlock y otras no. Así, en el derecho, un ejemplo de deducción puede ser el siguiente: RON Lymr Holmes modificaría, por ejemplo, su conclusión si obtuviera una nueva infor- «Quien defraude a la Hacienda Pública debe ser condenado a una pena de pri- mación que le llevara a pensar que a los perros se les había suministrado un sión de 5 a 10'años; X ha defraudado a la Hacienda Pública; por tanto, X debe narcótico. ser condenado a una pena de prisión de 5 a 10 años». Pero, sin embargo, no es GORRA deductiva (sino inductiva) la siguiente inferencia: «El testigo T manifestó que En el derecho, los argumentos no interesan únicamente por su forma, vio como A amenazaba con una pistola a B en el lugar L y en el tiempo T; la por su estructura. Por eso, una clasificación de los argumentos desde un pun- ES autopsia mostró que B falleció en el lugar L y el tiempo T por los disparos de to de vista puramente «lógico» tiene un valor limitado. Es útil ser capaz de una pistola; cuando la policía fue a detener a A, encontró que tenía en su poder reconocer ciertas formas de argumentos que aparecen repetidamente. Pero LINA la pistola que luego se probó era la misma con la que se había disparado contra —Conviene insistir en ello— el valor de un argumento no depende solo (ni e B; por tanto, A causó la muerte de B». La diferencia, expresada de manera fundamentalmente) de su corrección formal. Por eso, las clasificaciones más tosca, es que el paso de las premisas a la conclusión tiene, en el primer caso interesantes de los argumentos jurídicos consideran otros elementos, aparte de (en las deducciones), un tipo de «necesidad» que no existe en el segundo. En los de naturaleza formal. Por otro lado, las clasificaciones a hacer son distintas una deducción, es imposible que las premisas sean verdaderas y la conclusión según que uno se fije en el plano de la producción del derecho, de la aplica- falsa; pero en el segundo ejemplo de argumento (no deductivo o inductivo), ción judicial del mismo, etc., y según se refieran a cuestiones normativas o de sí que podría darse que las premisas fueran verdaderas, pero no la conclusión carácter fáctico. (que A no hubiera causado la muerte de B). RS El argumento general que se usa en la aplicación del derecho es el silogis- A veces se ha cuestionado que la clasificación de los argumentos en de- mo subsuntivo, que tiene la forma de un modus ponens: si se dan las circuns- RA ductivos e inductivos tenga carácter exhaustivo. PEIRCE habló de una tercera tancias X, entonces debe ser la consecuencia jurídica S; (en este caso) se dan categoría de argumentos a los que llamó abductivos y que se diferenciarían las circunstancias X (o sea, el caso se subsume dentro del supuesto de hecho de los otros dos porque con la abducción surge una nueva idea. Los mejores de la norma); por tanto, debe ser la consecuencia jurídica S. En una terminolo- ejemplos que cabe poner de abducciones seguramente son los que pueden ex- gía tomada de WROBLEWSKI y que en los últimos tiempos se ha generalizado, traerse de las novelas policiacas. Uno, que se ha usado con cierta frecuencia, ese tipo de razonamiento —deductivo— se denomina «justificación interna» está tomado de un relato de Sherlock Holmes (que, por cierto, no haría deduc- de la decisión judicial, y se diferencia de la argumentación necesaria para, en ciones, sino abducciones) llamado Estrella de Plata. Holmes es llamado para los casos que suponen alguna dificultad, establecer las premisas, a lo cual se tratar de esclarecer el robo de un caballo en una granja inglesa que se había denomina, en correspondencia con la anterior, «justificación externa». Pueden producido durante la noche. La policía había detenido como sospechoso a un distinguirse entonces distintos tipos de argumentos (argumentos, por lo gene- forastero, pero Holmes, después de hacer diversas averiguaciones, pide que ral, no deductivos) utilizados en relación con la premisa normativa o la pre- le dejen en libertad, pues su razonamiento —su abducción— le ha llevado al misa fáctica y que, en realidad, vienen a constituir el núcleo de la motivación convencimiento de que el autor no ha sido el forastero: «El robo del caballo se judicial, o sea, del razonamiento justificativo judicial. produjo durante la noche; nadie oyó ladrar a los perros durante la noche; los En relación con problemas normativos, los argumentos (interpretativos perros suelen ladrar a los forasteros; por tanto, el ladrón del caballo no fue un en sentido amplio) más característicos parecen ser el argumento a contrario forastero, sino alguien de la casa». Pues bien, parece obvio que, al igual que sensu, el argumento a pari o por analogía, el argumento a fortiori (en donde los detectives y la policía, también los fiscales o los jueces y el resto de los suelen distinguirse dos subformas: a maiore ad minus y a minori ad maius) y mortales razonan de esta manera en las condiciones apropiadas. Sin embargo, el argumento por reducción al absurdo.  208 -. MANUEL ATIENZA RAZONAMIENTO JURÍDICO laa 209 El argumento a contrario sensu cumple la función de evitar extender una intensidad al nuevo caso. Así, supongamos que una norma prohíbe determinada consecuencia jurídica a un caso no previs o to explícitamente por fumar en una norma. RECASÉNS utilizó en una ocasión un ejemp determinados espacios de un edificio; por ejemplo, en los despachos de lo simple que puede los servirnos como ilustración. Es el siguiente. Una norma profesores, en la sala de Juntas y en las aulas de tal universidad; no se dice prohíbe que se pueda nada en relación con los ascensores. Argumentando a fortiori, se diría: «Si el subir a un ferrocarril con un perro, pero no dice nada con respecto a los osos. espacio del edificio es un despacho de profesores, la sala de Juntas o un aula Por tanto (se concluye argumentando a contrario sensu) esta última acción de clase, entonces está prohibido fumar; si está prohibido fumar en esos es- está permitida. Su estructura lógica podría exponerse así: «Si p, entonces q; pacios del edificio, entonces también lo estará en aquellos otros en los que el nO Pp, por tanto, no q». En cuyo caso, no se trataría de una forma deductiva fumar pueda causar aún mayores molestias (si está prohibido lo menos, está válida. Sí lo sería, sin embargo, si se interpretara que la primera premisa (la prohibido lo más); fumar en los ascensores es más grave (ocasiona mayores norma) establece que p es condición necesaria para q, o sea que solo está pro- molestias) que hacerlo en un despacho de profesores, etc.; por tanto, está pro- hibido subir a un ferrocarril con perros: «Solo si p, entonces q». Lo que quiere hibido fumar en los ascensores»?, decir, en definitiva, que lo que aquí importa no es tanto la forma lógica del argumento, cuanto la interpretación de una de sus premisas, Finalmente, el argumento por reducción al absurdo se usa, por ejemplo, esto es la opción por entender que el condicional que expresa la norma es para descartar una determinada interpretación de una norma, pues la misma de un tipo o de otro: una condición suficiente o necesaria. Precisamente, a propó llevaría a tener que aceptar algo que se considera absurdo. Ese argumento sito de ese ejem- plo, RECASÉNS consideraba que el mismo mostraba lo inade puede ir ligado a los otros que hemos visto. Por ejemplo: supongamos que cuado que era va- lerse de la lógica deductiva pues, según él, la misma llevaría interpretamos la anterior norma en el sentido de que en los ascensores sí está necesariamente al jurista a entender que la prohibición no afectaba a los osos. permitido fumar. Pero entonces se produciría una consecuencia que parece Pero se trata, claro está, de un error. La lógica como tal no proporciona, ante absurda: un profesor no puede fumar cuando está solo en su despacho (y no un caso como el an- terior, ninguna razón para decantarse por la utilización causa molestias —o no de manera directa— a los demás), pero sin embargo de un razonamiento a contrario o bien a simili (que es lo que RECASÉNS propugnaba para podría hacerlo en un ascensor, donde las molestias podrían ser mucho más ese caso).. Otra cosa es que uno leyera el enunciado de la norma (que graves. Su estructura lógica sería: «Supongamos p; pero a partir de p se pue- es lo que parece haber hecho RECASÉNS) como si se tratase de una de concluir tanto q (se puede fumar en el ascensor) como no q (no se puede condición necesaria; pero entonces lo que llevaría al resultado disparatado sería esa interp fumar, puesto que en un ascensor se causan más molestias que en los otros retación (o, en su caso, una norma enunciada en esos términos), no la lugares en los que no se puede fumar); por tanto, no p». Repárese en que la re- utilización de la lógica. El mismo ejemplo sirve para dar cuenta del argumento a pari, ducción al absurdo es una forma indirecta de argumentar: se parte suponiendo a simili, o aquello que se va a negar en la conclusión; y en que la noción de absurdo que por analogía. La ley no dice nada en relación con los Osos, pero los osos y los usamos en los argumentos de la vida cotidiana (y también en los argumentos perros son semejantes en cuanto ambos pueden ocasionar molestias a los pasa- jeros. La forma del argumento sería: «Si p, entonces jurídicos) se traduce en términos lógicos por la de contradicción. q; p' es semejante ap; p”; por tanto, q». Tampoco es —así expuesta— una forma deduct ivamente válida, Naturalmente, estas no son las únicas formas o esquemas de argumentos pero sí que lo sería si la reconstruyéramos de manera que la primera premis a que pueden identificarse en relación con problemas normativos. Otros esque- fuera esta: «Si p o sim. p, entonces q»; es decir que los perros o los animales mas más o menos usuales son los siguientes. El modus tollens (que permitiría similares a los perros tienen prohibido viajar en los ferrocarriles. representar ciertos usos del argumento a contrario): «Si p, entonces, q; no q; Hay dos circunstancias en las que se argumenta a fortiori. Una por tanto, no p». El silogismo transitivo: «Si p, entonces q; si q, entonces r; es para reforzar un argumento previo; por ejemplo: la circunstancia p ya es suficie por tanto, si p, entonces r». El silogismo disyuntivo: «p o q; no q; por tanto p» nte para poder derivar q; pero se refuerza con otra circunstancia r, que hace (o —lo que es equivalente—: «p o q; no p; por tanto, q»). O el dilema: áp o q; al argumento aún más fuerte: «Si p, entonces 4; P y r; por tanto q»'. La otra tiene si p, entonces r; si q, entonces r; por tanto, r». lugar cuando un caso no ha sido explícitamente previsto por una norma, pero Todas las anteriores formas se usan también a propósito de las argumenta- las razones por las cuales se ha dictado la norma se aplican incluso con mayor ciones en relación con cuestiones de hecho, si bien lo que podríamos llamar el ! Quizá la forma más usual de argumentar a fortiori, a mayor abundamiento, sea que, a Un argumento que se considera es ya suficiente para partir de ? La otra subforma del argumento a fortiori sería: si p, entonces está permitido q; si está permiti- justificar una determinada tesis, se aduzca otro más cn refuerzo del primero. do q, entonces está permitido todo lo que sea menos grave que q; r es menos grave que q; por tanto, está permitido r.  210 MANUEL ATIENZA: RAZONAMIENTO JURÍDICO 211 esquema general de la justificación externa de la premisa fáctica es una indu custodia de los hijos menores de manera que se obtenga el mayor beneficio ción, en donde figuran una serie de premisas que representan contecimié para estos últimos. Para aplicar esta norma, el juez no puede limitarse simple- in individuales (los diversos elementos de prueba: testimonios, informes peticia. mente a clasificar, sino que tiene que efectuar un razonamiento finalista, un les, etc.) y una regla general que se basa en una ley científica, en una máxima razonamiento práctico, según la terminología tradicional: si decide, por ejem- de la experiencia, , etc. et. O sea: : «p;