Apuntes TEMA 5 (I) LOS ÓRGANOS DE LAS SOCIEDADES DE CAPITAL: LA JUNTA GENERAL PDF

UDC DMII RGP PROV PARTE I DEL TEMA 5 TEMA 5 (I). LOS ÓRGANOS DE LAS SOCIEDADES DE CAPITAL: LA JUNTA GENERAL 1. Introducción 1 2. La junta general 2...

UDC DMII RGP PROV PARTE I DEL TEMA 5 TEMA 5 (I). LOS ÓRGANOS DE LAS SOCIEDADES DE CAPITAL: LA JUNTA GENERAL 1. Introducción 1 2. La junta general 2 2.1 Concepto 2 2.2 Competencia 2 2.3 Clases de juntas 7 2.4 Convocatoria 8 2.5 La junta universal 12 2.6 Asistencia y representación 13 2.7 El voto 17 2.8 La constitución de la junta 20 2.9 El derecho de información 21 2.10 La adopción de acuerdos 23 2.11 El acta de la junta 27 2.12 La impugnación de acuerdos sociales 28 1. Introducción Las sociedades de capital son personas jurídicas y, como tales, necesitan de órganos para formar su voluntad, para ejecutar dicha voluntad, para tomar decisiones de gestión, para entrar en relaciones con terceros… En el caso de las sociedades de capital, los órganos son dos: la junta general, en la que se reúnen los socios para expresar la voluntad de la sociedad, y el órgano de administración, encargado de la gestión de la sociedad y de representarla frente a terceros. 1 UDC DMII RGP PROV PARTE I DEL TEMA 5 2. La junta general 2.1 Concepto La junta general es una reunión de socios en los que estos deciden por la mayoría legal o estatutariamente establecida sobre los asuntos propios de su competencia (art. 159.1). Los acuerdos adoptados en la junta vinculan a todos los socios, incluso aunque hayan votado en contra o no hayan asistido a la junta (art. 159.2). 2.2 Competencia Las competencias de la junta La LSC establece en el artículo 160 que es competencia de la junta general deliberar y acordar sobre los siguientes asuntos: a) La aprobación de las cuentas anuales, la aplicación del resultado y la aprobación de la gestión social: en toda sociedad de capital debe celebrarse necesariamente una junta general ordinaria dentro de los seis primeros meses de cada ejercicio. En esta junta los socios aprobarán –en su caso– la gestión social, las cuentas del ejercicio anterior y resolverán sobre la aplicación del resultado (por ejemplo, decidirán repartir los beneficios en forma de dividendos, o bien destinarlos a reservas o a compensar pérdidas de ejercicios anteriores). b) El nombramiento y separación de los administradores, de los liquidadores y, en su caso, de los auditores de cuentas, así como el ejercicio de la acción social de responsabilidad contra cualquiera de ellos: los administradores de la sociedad son nombrados y separados (destituidos) mediante acuerdo de la junta general. Por este motivo, por regla general, quien controla la junta (tiene mayor número de votos), controla también el órgano de administración. La junta es también competente para acordar que se ejercite la acción social de responsabilidad frente a los administradores, dirigida a reparar el daño que estos le hayan causado al patrimonio social. c) La modificación de los estatutos sociales: recordarás que los estatutos son aquella parte de la escritura de constitución que establece las normas de organización y funcionamiento de la persona jurídica que nace del contrato de sociedad. En su momento decíamos que, a diferencia de la escritura de constitución –que solo puede modificarse por unanimidad–, los estatutos se pueden modificar por un régimen de mayorías, lo que los dota de una mayor 2 UDC DMII RGP PROV PARTE I DEL TEMA 5 flexibilidad. Pues bien, el órgano en el que descansa la competencia para modificar los estatutos es la junta general. Por excepción, el órgano de administración será competente para cambiar el domicilio social dentro del territorio nacional, salvo disposición contraria de los estatutos. Se considerará que hay disposición contraria de los estatutos solo cuando los mismos establezcan expresamente que el órgano de administración no ostenta esta competencia (art. 285.2 LSC). d) El aumento y la reducción del capital social: el capital social es una cifra estatutaria, por lo que su aumento o reducción pasa por modificar los estatutos, y por tanto es competencia de la junta. e) La supresión o limitación del derecho de suscripción preferente y de asunción preferente: el derecho de preferencia, que hemos estudiado al hablar de los derechos de los socios, puede suprimirse o limitarse en algunos casos. El art. 308 LSC dispone que “En los casos en que el interés de la sociedad así lo exija, la junta general, al decidir el aumento del capital, podrá acordar la supresión total o parcial del derecho de suscripción preferente”. El interés social podría justificar la supresión del derecho de preferencia, por ejemplo, cuando existe un interés en que el nuevo inversor sea una persona concreta. Si nos queremos expandir al mercado portugués, podemos tener interés en que una compañía portuguesa entre en el capital. Para evitar fraudes, la LSC establece una serie de garantías (art. 308.2 LSC). f) La adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales. Véase el epígrafe siguiente. g) La transformación, la fusión, la escisión o la cesión global de activo y pasivo: a este tipo de operaciones se las denomina modificaciones estructurales, y se regulan en el Real Decreto Ley 5/2023, de 28 de junio. Son modificaciones tan relevantes –ya lo dice su propio nombre: “estructurales”– que han de llevarse a cabo por medio de un procedimiento garantista en el que la junta general ocupa un lugar central. h) La disolución de la sociedad: la disolución de la sociedad abre el período de liquidación de la misma y finaliza, tras el reparto de la cuota de liquidación –de ser este posible–, con la cancelación de los asientos de la misma en el Registro Mercantil. Para disolver la sociedad, es necesario un acuerdo de la junta general, aunque las sociedades también pueden disolverse por resolución judicial en algunos casos. i) La aprobación del balance final de liquidación: cuando se acuerda la disolución de la sociedad, se abre la fase de liquidación. Una vez concluidas las operaciones de liquidación, los liquidadores deben someter a la aprobación de la junta general un balance final de liquidación, un informe completo sobre dichas operaciones y un proyecto de división entre 3 UDC DMII RGP PROV PARTE I DEL TEMA 5 los socios del activo resultante. Finalmente, tras repartir la cuota de liquidación, los liquidadores otorgarán escritura pública de extinción de la sociedad, que se inscribirá en el Registro Mercantil. En la inscripción se transcribirá el balance final de liquidación y se hará constar la identidad de los socios y el valor de la cuota de liquidación que hubiere correspondido a cada uno de ellos, y se expresará que quedan cancelados todos los asientos relativos a la sociedad. Los liquidadores depositarán en el Registro Mercantil los libros y documentos de la sociedad extinguida (art. 396 LSC). j) Cualesquiera otros asuntos que determinen la ley o los estatutos: la lista es abierta, por lo que la propia ley o los estatutos pueden atribuir a la junta otras competencias. Los estatutos, no obstante, no podrán atribuir a la junta determinadas competencias que la LSC configura como propias de los administradores, como por ejemplo la representación de la sociedad frente a terceros. Lo que sí puede hacer la junta, salvo que otra cosa digan los estatutos, es impartir instrucciones al órgano de administración o someter a su autorización la adopción por dicho órgano de decisiones o acuerdos sobre determinados asuntos de gestión (art. 161), pero no puede sustituir al órgano de administración ni representar a la sociedad. En el capítulo relativo a la competencia de la junta, la Ley regula también, exclusivamente para la sociedad limitada, aquellos casos en los que una SL concede un crédito o presta una garantía a alguno de sus socios o administradores. En principio, se trataría de actos de gestión, por lo que la competencia recaería sobre los administradores. Sin embargo, la Ley exige que exista un acuerdo de la junta general –concreto para cada caso– para anticipar fondos, conceder créditos o préstamos, prestar garantías y facilitar asistencia financiera a sus socios y administradores, salvo que los actos se realicen en favor de otra sociedad que pertenezca al mismo grupo. La exigencia de acuerdo de la junta hace transparente la operación, evita que el socio que pudiese resultar beneficiado vote (ex art. 190 d LSC) y posibilita, en su caso, que el acuerdo se impugne ante el juzgado de lo mercantil correspondiente.1 En particular, los negocios sobre activos esenciales La Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo, introdujo una importante novedad en la Ley de Sociedades de Capital. Desde la reforma, la LSC contempla expresamente que es competencia de la junta general deliberar y acordar sobre “La adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales” (art. 160 “f”). El cambio implica que para “adquirir”, “enajenar” o “aportar a otra sociedad” un activo esencial es necesario un acuerdo previo de la junta general, a pesar de que este tipo de actos constituyen en principio actos de gestión y, en consecuencia, caen bajo la competencia del órgano de administración. 1 García-Cruces, J.A., Comentario al artículo 162, en García-Cruces/Sancho Gargallo, Comentario de la LSC, Tirant, 2021, pp. 2303 y ss., p. 2305. 4 UDC DMII RGP PROV PARTE I DEL TEMA 5 Ejemplo: imagina que una sociedad tiene como activo principal una patente farmacéutica, de cuya explotación obtiene la mayoría de sus ingresos. La venta de dicha patente requerirá un acuerdo de la junta. a. Supuestos contemplados por la norma: adquirir, enajenar, aportar El precepto contempla tres casos en los que es necesario el acuerdo de la junta: la adquisición, la enajenación y la aportación a otra sociedad de activos esenciales. No obstante, y pesar de no tratarse de supuestos en los que se “adquiere”, “enajena” o “aporta”, el Tribunal Supremo ha precisado que algunas operaciones de financiación pueden entrar en el ámbito de aplicación del precepto. Sería el caso, por ejemplo, en el que la sociedad celebrase un contrato de préstamo garantizado con un derecho real de garantía sobre un activo esencial, ya que en caso de incumplimiento el bien se enajenaría. “3.- La norma utiliza la expresión "[l]a adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales". En principio, en este supuesto de hecho no estarían incluidas las operaciones de financiación salvo que llevara aparejada, siquiera sea a título de garantía, la posibilidad de una disposición sobre activos sociales de importancia. En cualquier caso, incluso de entender que excepcionalmente pudieran estar incluidas en el supuesto de hecho de la norma algunas operaciones de financiación, no lo estarían las propias de la gestión ordinaria de la sociedad o las destinadas a obtener los recursos necesarios para el desenvolvimiento de la actividad propia del objeto social. Por tanto, de aceptar que las operaciones de financiación pueden integrar en ciertos casos el supuesto de hecho de la norma, el acuerdo de la junta solo sería necesario cuando la operación de financiación pusiera en riesgo la viabilidad de la sociedad o modificara sustancialmente el desarrollo de su actividad (o la forma en que se realiza su objeto), o cuando alterara profundamente el cálculo de riesgo inicial de los socios o su posición de control. Es necesario, por tanto, atender a las concretas circunstancias de la operación para decidir si constituye el supuesto de hecho en que la norma exige el acuerdo de la junta general de socios.” STS de 27 de junio de 2023 (ECLI: ES:TS:2023:2897). b. ¿Qué es un activo esencial? No siempre es sencillo determinar si un activo es esencial. De la exposición de motivos de la Ley 31/2014 se desprende una concepción restrictiva. Dice la exposición de motivos que “se amplían las competencias de la junta general en las sociedades para reservar a su aprobación aquellas operaciones societarias que por su relevancia tienen efectos similares a las modificaciones estructurales”. Defiende esta interpretación restrictiva García-Cruces, que sostiene que “la aplicación de cuanto dispone el artículo 160.f] LSC requiere verificar si el acto de disposición sobre los activos sociales produce o puede producir el resultado de que se afecte de modo sustancial la posición e intereses de los socios o, bien, implique una modificación similar en la estructura de la sociedad. Solo en la medida en que se diera tal efecto equivalente será exigible el acuerdo de la junta general sobre un acto de disposición 5 UDC DMII RGP PROV PARTE I DEL TEMA 5 de activos que, en principio, había quedado confiado a la competencia de los administradores sociales pero que, en atención a tales resultas, excede de ésta”.2 Esta posición doctrinal parece haber sido la acogida por el Tribunal Supremo en la sentencia de 27 de junio de 2023 (ECLI: ES:TS:2023:2897), en la que considera que una determinada operación no precisa de acuerdo previo de la junta, pese a su importancia económica, “dado que de la misma no se deriv[a]n consecuencias que alteren de modo sustancial la posición de los socios o la estructura jurídica o económica de la sociedad, pese a su importancia cuantitativa”. El Tribunal Supremo ha sentado ciertos parámetros para determinar si un acuerdo tiene por objeto una operación sobre activos esenciales: “Para decidir si un acuerdo tiene por objeto una operación sobre activos esenciales es necesario realizar una interpretación de la norma que priorice el criterio sistemático, porque la operación produzca un resultado funcionalmente equivalente al de aquellas operaciones que típicamente entran en el ámbito de competencias de la junta general, y el teleológico, pues la norma persigue residenciar en junta los acuerdos que inciden de modo sustancial en la posición jurídica y económica de los socios y/o en la estructura o la actividad de la sociedad. Teniendo en cuenta estos criterios interpretativos, es fundamental atender a las consecuencias que la operación tiene desde el punto de vista de la actividad y estructura jurídica y económica de la sociedad, de su subsistencia o del riesgo inicialmente asumido por los socios. El supuesto de hecho de la norma comprende tanto las operaciones en las que se enajenan activos o se aportan a otra sociedad, como aquellas en que es la sociedad la que adquiere esos activos. En ambos casos, es determinante que las consecuencias de la transmisión sean equivalentes a las de operaciones que típicamente entran en el ámbito de competencias de la junta, porque su trascendencia es equiparable a una modificación estructural o estatutaria significativa o alteran de forma sustancial el cálculo original del riesgo que asumió el socio, de modo que esté justificada la atribución de la decisión a los socios reunidos en la junta general.” STS de 27 de junio de 2023 (ECLI: ES:TS:2023:2897). En cualquier caso, y ante la dificultad de concretar lo que constituye un “activo esencial”, la Ley establece una presunción iuris tantum: se presume el carácter esencial del activo cuando el importe de la operación supere el veinticinco por ciento del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado. Como es una presunción iuris tantum, podría suceder que el activo no fuese esencial a pesar de que el importe de la operación supere el 25%. También puede suceder que el activo sea esencial a pesar de que el valor de la operación sea inferior al 25%. La marca “El País” para diarios y publicaciones periódicas, de la que es titular Diario El País, S.L. (M0645737(1)) sería un activo esencial de la sociedad, incluso aunque no superase dicho 25%. Para venderla sería necesario un acuerdo de la junta general. c. Consecuencias de la falta de acuerdo de la junta general 2 García-Cruces, J.A., en García-Cruces/Sancho Gargallo, Comentario de la LSC, tomo III, Tirant, 2021, pp. 2261 y 2262. 6 UDC DMII RGP PROV PARTE I DEL TEMA 5 Un tema debatido es el de las consecuencias jurídicas que puede tener la invasión por parte de los administradores de las competencias de la junta. O dicho de otra forma, ¿queda obligada la sociedad por el contrato por el que el órgano de administración adquiere o enajena un activo esencial? La Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública viene considerando que el artículo 160 no ha derogado el artículo 234.2,3 por lo que la sociedad queda obligada frente a los terceros que hayan obrado de buena fe y sin culpa grave (entre otras, resolución de 19 de julio de 2021, LA LEY 108433/2021). El Tribunal Supremo aún no se ha pronunciado, pero existen ya sentencias de las Audiencias Provinciales que siguen el criterio de la Dirección General (SAP Ourense de 16 de octubre de 2016, ECLI:ES:APOU:2018:557; SAP Madrid, Secc. 13, de 3 de noviembre de 2021, ECLI:ES:APM:2021:13799; SAP Santa Cruz de Tenerife de 20 de abril de 2023, Secc. 1ª, ECLI:ES:APTF:2023:315). En la doctrina, pese a que en general se coincide con la posición de la Dirección General, en ocasiones se discrepa. Resulta digna de mención la opinión de García-Cruces, que afirma que el acuerdo de la junta general constituye una condición para la eficacia del propio acto. El autor sostiene que el art. 234 no puede servir para argumentar que la infracción del artículo 160.f LSC carece de efectos externos. Señala que “Los administradores sociales, en el ejercicio de ese poder de representación, nunca pueden vincular, de por sí, a la sociedad con terceros cuando el acto en cuestión requiera el ejercicio de una competencia que a ellos resulta ajena. Es decir, la vinculación de la sociedad como consecuencia del ejercicio del poder de representación se alcanzará cuando los administradores sociales actúen aquél en el ejercicio de las competencias que les corresponden. En consecuencia, una actuación de los administradores sociales con falta de respaldo en la propia competencia no puede ampararse en cuanto dispone el artículo 234 LSC.”4 Esta posición doctrinal ha sido respaldada por la Audiencia Provincial de Salamanca (sentencia de 6 de septiembre, ECLI:ES:APSA:2022:699). 2.3 Clases de juntas Las juntas generales de las sociedades de capital pueden ser ordinarias o extraordinarias. 3 Art. 234.2: “La sociedad quedará obligada frente a terceros que hayan obrado de buena fe y sin culpa grave, aún cuando se desprenda de los estatutos inscritos en el Registro Mercantil que el acto no está comprendido en el objeto social.” 4 García Cruces, en García-Cruces/Sancho Gargallo, Comentario de la LSC, tomo III, Tirant, 2021, pp. 2268. 7 UDC DMII RGP PROV PARTE I DEL TEMA 5 La junta general ordinaria es aquella que debe reunirse dentro de los seis primeros meses de cada ejercicio, para, en su caso, aprobar la gestión social, las cuentas del ejercicio anterior y resolver sobre la aplicación del resultado. Como se puede apreciar, la junta ordinaria viene definida por varias características: a. Es una junta de celebración obligatoria. No es una opción para los administradores, sino que la Ley impone su celebración anual. b. Debe celebrarse en un determinado marco temporal: la junta debe reunirse dentro de los seis primeros meses de cada ejercicio. No obstante, el art. 164.2 dispone que “La junta general ordinaria será válida aunque haya sido convocada o se celebre fuera de plazo”. Y es que, en otro caso, la consecuencia sería que transcurrido el plazo, la junta ordinaria no se pudiese celebrar, porque ya nunca sería válida. c. Tiene un determinado orden del día mínimo, puesto que en ella necesariamente ha de decidirse sobre la aprobación de la gestión social, las cuentas del ejercicio anterior y sobre la aplicación del resultado. Decimos que es un contenido mínimo, porque nada obsta a que, además de esos puntos, se incluyan otros, sin que la junta pierda su condición de ordinaria ni tenga el carácter de ordinaria y extraordinaria a la vez. Más sencillo resulta definir la junta general extraordinaria, ya que es toda aquella junta que no sea ordinaria (art. 165). 2.4 Convocatoria Competencia para convocar La competencia para convocar la junta general reside en los administradores de la sociedad. Los administradores habrán de convocar la junta cuando lo requiera la ley o los estatutos. Además, la convocarán siempre que lo consideren necesario o conveniente para los intereses sociales, y, en todo caso, en las fechas o periodos que determinen la ley y los estatutos. Ejemplos: Los administradores deben convocar la junta ordinaria, porque lo exige la LSC. Además, si una cláusula estatutaria dijese, p.ej., que se celebrará una junta en los últimos tres meses del ejercicio, también deberán convocar dicha junta. Y si es necesario o conveniente para los intereses sociales, por ejemplo porque quieran someter a consideración de la junta algún asunto relevante para la vida social, como el deterioro de la situación financiera y las medidas a adoptar al respecto, podrán convocar una junta general extraordinaria. 8 UDC DMII RGP PROV PARTE I DEL TEMA 5 Convocatoria por la minoría Una cosa es que los administradores sean competentes para convocar la junta general, y otra es que la iniciativa para convocarla recaiga únicamente en ellos: la Ley permite que la minoría solicite a los administradores la convocatoria de la junta general. Ahora bien, para evitar que un socio con una participación ínfima pueda poner trabas al buen funcionamiento de la sociedad, la Ley (art. 168) establece la necesidad de que la iniciativa parta: - bien de un socio titular de al menos el 5% del capital social; - bien de varios socios que logren, actuando de forma conjunta, alcanzar esa cifra. Satisfecho el requisito del 5%, el socio puede dirigirse a los administradores –mediante requerimiento notarial– para que convoquen la junta, expresando en la solicitud los asuntos a tratar. En estos casos, los administradores están obligados a convocar la junta para su celebración dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que se les hubiere requerido notarialmente. En el orden del día de la junta deberán incluirse los asuntos que hubiesen sido objeto de solicitud (art. 168). El complemento de convocatoria en la SA Las sociedades anónimas suelen tener más socios que las limitadas, y organizar una junta general cuando hay muchos socios entraña dificultades y gastos. Por este motivo la Ley contempla la posibilidad de que la minoría solicite que se amplíen los puntos del orden del día que se van a tratar en una junta ya convocada. Así, los accionistas que representen, al menos, el 5% del capital social, podrán solicitar ese complemento, con tal de que la sociedad reciba notificación fehaciente en su domicilio social dentro de los cinco días siguientes a la publicación de la convocatoria. Recibido el requerimiento, el complemento de la convocatoria deberá publicarse con quince días de antelación como mínimo a la fecha establecida para la reunión de la junta (art. 172). Consulta aquí un ejemplo. Supuestos “patológicos” Hasta aquí los supuestos normales. ¿Pero qué sucede con los patológicos? 9 UDC DMII RGP PROV PARTE I DEL TEMA 5 En primer lugar, ¿qué pasa cuando a pesar del deber de convocar la junta –por requerirlo la ley, los estatutos o solicitarlo la minoría–, los administradores no convocan? En estos casos la LSC prevé mecanismos para que sea el letrado de la administración de justicia o la registradora mercantil la que los convoque (arts. 169 y 170). En segundo lugar, ¿qué sucede si no se publica el complemento de convocatoria en la SA? En este caso, la Ley es contundente: “La falta de publicación del complemento de la convocatoria en el plazo legalmente fijado será causa de nulidad de la junta” (art. 172.2). Forma de la convocatoria El régimen legal por defecto es el siguiente: Si la sociedad tiene una página web corporativa (en el sentido del art. 11 bis LSC) la junta será convocada mediante anuncio publicado en la misma. De no existir dicha web, la convocatoria se publicará en el Boletín Oficial del Registro Mercantil (BORME) y en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia en que esté situado el domicilio social. El anterior régimen legal es el régimen por defecto. La Ley permite sustituirlo: los estatutos podrán establecer que la convocatoria se realice por cualquier procedimiento de comunicación individual y escrita que asegure la recepción del anuncio por todos los socios. Por último, la Ley permite, en uno u otro caso (régimen por defecto o régimen estatutario), que los estatutos establezcan mecanismos que refuercen la publicidad. Los estatutos también podrán imponer a la sociedad la gestión telemática de un sistema de alerta a los socios de los anuncios de convocatoria insertados en la web de la sociedad (173.3). Contenido de la convocatoria La convocatoria debe expresar el nombre de la sociedad, la fecha y hora de la reunión, el orden del día, y el cargo de la persona o personas que realicen la convocatoria (art. 174). Puede resultar chocante que en el contenido no se haga mención al lugar de la celebración. El motivo es que no es imprescindible indicarlo. De no hacerlo, se entenderá que la junta ha sido convocada para su celebración en el domicilio social (art. 175). Si se desea se puede establecer otro lugar de celebración –mencionándolo en la convocatoria, por supuesto– 10 UDC DMII RGP PROV PARTE I DEL TEMA 5 pero deberá estar, salvo disposición contraria de los estatutos, en el término municipal donde la sociedad tenga su domicilio (art. 175). Dice la DGRN que “...la regulación legal del lugar de celebración de la Junta General ha experimentado una importante evolución, de tal modo que en el Código de Comercio no se expresaba dónde habían de celebrarse las juntas generales y tampoco exigía que en los Estatutos se hiciese constar el lugar de celebración, lo que permitía que las sociedades celebrasen las juntas generales en lugares alejados del domicilio, lo que podía suponer grave quebranto para los socios.(...) Actualmente, el artículo 175 de la Ley de Sociedades de Capital determina que salvo disposición contraria de los Estatutos, la Junta General se celebrará en el término municipal donde la sociedad tenga su domicilio. Este precepto, que tiene su precedente en el artículo 47 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, posibilita a los socios para que dentro de un amplio criterio puedan determinar en los Estatutos el término municipal donde hayan de celebrarse las Juntas Generales, sin incurrir en el riesgo de que sean los administradores quienes de manera arbitraria puedan señalarlo, sin duda en consideración a que el domicilio de los socios pueda ser lejano respecto del domicilio social. Este precepto que inicialmente fue introducido para las sociedades de responsabilidad limitada se hace extensible en la Ley de Sociedades de Capital a las sociedades anónimas y demás sociedades de capital.” Resolución de la DGRN de 19 de diciembre de 2012 Una parte fundamental de la convocatoria es el orden del día, en el que figuran los asuntos a tratar. El orden del día tiene una relevancia jurídica extraordinaria, ya que “la Junta solamente puede decidir sobre los asuntos que a ella se le sometan pero que estén comprendidos en el orden del día de la convocatoria, no teniendo competencia para conocer sobre cuestiones que no figuren en esa5 orden” (STS de 16 septiembre de 2000, ECLI:ES:TS:2000:6469). Existe alguna excepción, no obstante, puesto que ​la junta puede decidir sobre dos asuntos incluso aunque no consten en el orden del día: - Separación de administradores: los administradores pueden ser separados de su cargo en cualquier momento por la junta general aun cuando la separación no conste en el orden del día (artículo 223.1). - Acción de responsabilidad social: el acuerdo de la junta general por el que la sociedad decide entablar acción de responsabilidad contra los administradores puede ser adoptado a solicitud de cualquier socio aunque no conste en el orden del día (art. 238.1). Plazo previo de la convocatoria 5 Sic. Debe decirse el orden del día. V. https://www.rae.es/dpd/orden 11 UDC DMII RGP PROV PARTE I DEL TEMA 5 Entre la convocatoria y la fecha prevista para la celebración de la reunión deberá existir un plazo de, al menos, un mes en las sociedades anónimas y quince días en las sociedades de responsabilidad limitada (art. 176). SA → un mes SL → 15 días La segunda convocatoria en las sociedades anónimas En el anuncio de la convocatoria de las sociedades anónimas puede hacerse constar la fecha en la que, de ser necesario, se reunirá la junta en segunda convocatoria. El motivo de prever una segunda convocatoria es que en la sociedad anónima es necesario un cuórum mínimo para que la junta quede válidamente constituida. Si el cuórum no se reúne en primera convocatoria, la junta aún podría quedar válidamente constituida en la segunda convocatoria (en la que además el cuórum es menor o no lo hay, según los casos). Lo que sí exige la Ley es que entre la primera y la segunda reunión medie, por lo menos, un plazo de veinticuatro horas (art. 177.2). Suele preverse una segunda convocatoria, para no tener que volver a convocar la junta de nuevo si no se alcanza el cuórum. De todas formas, en el caso de que no se hubiese previsto la segunda convocatoria y no se hubiese alcanzado el cuórum de la primera, la Ley permite celebrar la segunda convocatoria de todos modos. Ahora bien, la misma debe ser anunciada, con el mismo orden del día y los mismos requisitos de publicidad que la primera, dentro de los quince días siguientes a la fecha de la junta no celebrada y con al menos diez días de antelación a la fecha fijada para la reunión (art. 172.3). 2.5 La junta universal En el epígrafe anterior hemos estudiado la convocatoria de la junta general. Ahora hablaremos de una excepción, es decir, una junta en la que no es necesaria convocatoria previa: la junta universal. Veamos lo que dice el art. 178 LSC: “Artículo 178. Junta universal. 1. La junta general quedará válidamente constituida para tratar cualquier asunto, sin necesidad de previa convocatoria, siempre que esté presente o representada la totalidad del capital social y los concurrentes acepten por unanimidad la celebración de la reunión. 2. La junta universal podrá reunirse en cualquier lugar del territorio nacional o del extranjero.” 12 UDC DMII RGP PROV PARTE I DEL TEMA 5 La razón por la que no es necesaria la convocatoria es evidente: la convocatoria cumple la función de informar sobre la celebración de una junta y sobre los puntos del orden del día. En la junta universal está presente o representada la totalidad del capital social, y los concurrentes aceptan por unanimidad la celebración de la reunión. Ningún motivo hay para que, si se satisfacen estos requisitos, haya que asumir los costes, inconvenientes y demoras de realizar una previa convocatoria de la junta. Aunque el art. 178 LSC no lo diga expresamente, parece lógico entender que los socios deben aceptar por unanimidad la celebración de la reunión y los puntos del orden del día a tratar. Dice la DGRN: “Dado el carácter excepcional que, en la concepción del legislador, presenta la junta universal, para que pueda considerarse como tal deben cumplirse de forma estricta una serie de requisitos, que si no se cumplen impedirán o la celebración de la junta o la adopción de acuerdos válidos en la misma. Estos requisitos, extraídos de los preceptos antes citados y de la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo son los siguientes (vid. Sentencias del Tribunal Supremo –Sala Primera– de 16 de marzo de 2010 y 18 de junio de 2012): se trata de una junta que requiere la presencia personal o por representación de los socios que representen la totalidad del capital social, debiendo estar todos los asistentes de acuerdo en la celebración de la junta y en el orden del día de la misma. Faltando alguno de estos tres requisitos (presencia de todo el capital social, aceptación unánime de la celebración y aceptación igualmente unánime del orden del día) la junta no podrá considerarse como universal y, por tanto, o bien no podrá adoptar acuerdo alguno si no ha sido debidamente convocada, o bien deberá limitarse a adoptar acuerdos sobre los puntos del orden del día señalados en la convocatoria (cfr. artículo 174.1 de la Ley de Sociedades de Capital). Orden del día que es esencial pues en base a él el socio tomará la decisión de su asistencia o no a la junta, pudiendo además informarse y reflexionar sobre el sentido de su voto, amén de garantizarse que no se podrá adoptar por sorpresa ningún acuerdo fuera del orden del día establecido. Tan fundamental es este orden del día y su aceptación unánime que no puede tener dicha consideración de universal la junta a la que asista el total capital social, si no consta de forma expresa la aceptación unánime del orden del día (vid. Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2012 y Resolución de 17 de abril de 1999). Por tanto, y como ya manifestó este Centro Directivo en su Resolución de 7 de abril de 2011, no es suficiente para que una junta sea universal con la asistencia de todos los socios. Es decir que, en contra de lo que sostiene el recurrente, lo específico de una junta universal no es la asistencia de la totalidad del capital social, sino la aceptación unánime del orden del día de la misma.” RDGRN de 24 de abril de 2013, BOE de 28 de mayo de 2013. 2.6 Asistencia y representación La asistencia en general En la sociedad limitada todos los socios tienen derecho a asistir a la junta general. Los estatutos no pueden exigir para la asistencia a la junta general la titularidad de un número mínimo de participaciones. En las sociedades anónimas, por el contrario, los estatutos sí 13 UDC DMII RGP PROV PARTE I DEL TEMA 5 pueden exigir la posesión de un número mínimo de acciones para asistir a la junta general. El número exigido no puede, no obstante, ser superior al uno por mil del capital social (art. 179). Mientras que en el caso de los socios la asistencia es un derecho, en el caso de los administradores es una verdadera obligación: “los administradores deberán asistir a las juntas generales” (art. 180). La asistencia telemática a la junta La Ley regula en su artículo 1826 la asistencia a la junta “por medios telemáticos, que garanticen debidamente la identidad del sujeto”: debe estar contemplada en los estatutos y la convocatoria debe describir los plazos, formas y modos de ejercicio de los derechos de los socios. Los estatutos de INDITEX, S.A., por ejemplo, prevén que “Cuando el Consejo de Administración acuerde esta posibilidad, y así se prevea en el anuncio de convocatoria, la asistencia a la Junta General de Accionistas se podrá efectuar por medios telemáticos que garanticen debidamente la identidad de los accionistas y sus representantes. El Consejo de Administración desarrollará en la convocatoria el procedimiento para el ejercicio por esta vía de los derechos de los accionistas”. Para el mejor desarrollo de las juntas en las que existan socios que asistan telemáticamente, la Ley prevé dos singularidades: a. Los administradores podrán determinar que las intervenciones y propuestas de acuerdos que tengan intención de formular quienes vayan a asistir por medios telemáticos, se remitan a la sociedad con anterioridad al momento de la constitución de la junta. b. Las respuestas a los socios o sus representantes que, asistiendo telemáticamente, ejerciten su derecho de información durante la junta, se producirán durante la propia reunión o por escrito durante los siete días siguientes a la finalización de la junta. La asistencia a la junta exclusivamente telemática 6 El precepto es aplicable tanto a la sociedad anónima como a la limitada. Antes de la reforma introducida por la Ley 5/2021, de 12 de abril, la ley regulaba la asistencia telemática únicamente para la sociedad anónima, aunque ya entonces se interpretaba que ello no significaba que estuviese prohibida en la sociedad limitada. Los estatutos podían, también en la SL, prever este tipo de asistencia (Resolución de la DGRN de 19 de diciembre de 2012). 14 UDC DMII RGP PROV PARTE I DEL TEMA 5 El artículo 182 se refiere a la asistencia telemática de determinados socios a una junta presencial. Pero la junta puede ser también exclusivamente telemática, es decir, sin asistencia física de los socios. La junta exclusivamente telemática se rige por las reglas recogidas en el art. 182 bis, aplicable tanto a la SA como a la SL. Entre ellas destacamos las siguientes: - La celebración de juntas exclusivamente telemáticas debe estar prevista en los estatutos. La modificación estatutaria mediante la cual se autorice la convocatoria de juntas exclusivamente telemáticas deberá ser aprobada por socios que representen al menos dos tercios del capital presente o representado en la reunión. - La celebración de la junta exclusivamente telemática estará supeditada: → a que la identidad y legitimación de los socios y de sus representantes se halle debidamente garantizada; → a que todos los asistentes puedan participar efectivamente en la reunión mediante medios de comunicación a distancia apropiados. Los estatutos de INDITEX, S.A. prevén lo siguiente: “Cuando las circunstancias así lo aconsejen, la Junta General podrá ser convocada para su celebración de forma exclusivamente telemática y, por tanto, sin la asistencia física de los accionistas y representantes y, en su caso, de los miembros del Consejo de Administración y del Notario. La celebración de la junta exclusivamente telemática se ajustará a las previsiones legales y estatutarias, así como a las normas de desarrollo acordadas por el Consejo de Administración al tiempo de la convocatoria y estará supeditada en todo caso a que la identidad y legitimación de los accionistas y de sus representantes se halle debidamente garantizada y a que todos los asistentes puedan participar efectivamente en la reunión mediante medios de comunicación a distancia especificados en la convocatoria, tanto para ejercitar en tiempo real los derechos de palabra, información, propuesta y voto que les correspondan, como para seguir las intervenciones de los demás asistentes por los medios indicados. A tal fin, se implementarán las medidas necesarias con arreglo al estado de la técnica y a las circunstancias.” La representación Es posible que el socio se haga representar en la junta general. En la sociedad limitada, que como sabemos es una sociedad cerrada, las normas de la Ley son más cicateras que las de la anónima. Pero al igual que pasaba con la transmisión de las acciones y participaciones, los estatutos pueden configurar un régimen más generoso en las limitadas o más restrictivo en las anónimas. Tanto en la sociedad limitada como en la anónima la representación es revocable en cualquier momento. La asistencia personal a la junta del representado tendrá valor de 15 UDC DMII RGP PROV PARTE I DEL TEMA 5 revocación (art. 185). Es decir, que si el representado se presenta en la junta, la representación que hubiese otorgado no tiene ningún valor. Será él quien asista y vote, no su representante, sin que este último pueda negarse alegando que el socio le había concedido la representación. En las sociedades anónimas existe un precepto (“Artículo 186. Solicitud pública de representación en las sociedades anónimas) con el que se pretenden evitar ciertos abusos. Al legislador le preocupa que en este tipo de sociedades, donde en ocasiones el capital está muy fragmentado, se utilice el mecanismo de la representación para obtener el control de la junta. Es posible, en efecto, que una persona se haga con la representación de varios socios y determine el sentido de su voto en interés propio. Para evitarlo, la Ley (a) identifica ciertos casos en los que considera que el riesgo de que se produzca este tipo de abuso es especialmente elevado y (b) impone determinados requisitos a la representación que se otorgue en esos supuestos. (a) Los casos son los siguientes: - cuando sean los propios administradores los que soliciten la representación para sí o para otro; - cuando sean las entidades depositarias de los títulos o las encargadas del registro de anotaciones en cuenta las que soliciten la representación para sí o para otro; - en general, cuando la solicitud se formule de forma pública (el art. 186.3 Ley señala que “se entenderá que ha habido solicitud pública cuando una misma persona ostente la representación de más de tres accionistas”). El TS, en sentencia de 5 de mayo de 2016, ECLI: ES:TS:2016:1919, ha fijado la siguiente doctrina jurisprudencial: “El art. 107.3 LSA (actual art. 186.3 LSC) debe considerarse como una presunción legal que admite prueba en contrario, aplicable únicamente a aquellos casos en que haya mediado una solicitud pública de representación en los términos del art. 107.1 LSA (actual art. 186.1 LSC)”. (b) Cuando nos encontremos en uno de tres los casos anteriores, la Ley impone la siguiente exigencia: “el documento en que conste el poder deberá contener o llevar anejo el orden del día, así como la solicitud de instrucciones para el ejercicio del derecho de voto y la indicación del sentido en que votará el representante en caso que no se impartan instrucciones precisas”. Por excepción, el representante podrá votar en sentido distinto cuando se presenten circunstancias ignoradas en el momento del envío de las instrucciones y se corra el riesgo de perjudicar los intereses del representado. En caso de voto emitido en sentido distinto a las instrucciones, el representante 16 UDC DMII RGP PROV PARTE I DEL TEMA 5 deberá informar inmediatamente al representado, por medio de escrito en que explique las razones del voto. 2.7 El voto En la sociedad de responsabilidad limitada cada participación social concede a su titular el derecho a emitir un voto. Los estatutos, sin embargo, pueden alterar este principio, por lo que pueden existir participaciones que otorguen más votos que otras, aunque su valor nominal sea el mismo. Esto no puede suceder en la sociedad anónima, donde está prohibida la emisión de acciones que alteren la proporcionalidad entre el valor nominal de la acción y el derecho de voto (art. 188.2).7 Lo que sí se puede hacer en la anónima es fijar un techo de voto: los estatutos podrán fijar el número máximo de votos que pueden emitir un mismo accionista, las sociedades pertenecientes a un mismo grupo o quienes actúen de forma concertada8 con los anteriores (art. 183). Este techo de voto cabe incluso en la sociedad cotizada, aunque puede ser neutralizado tras una OPA: el art. 527 dispone que el límite quedará sin efecto cuando tras una oferta pública de adquisición, el oferente haya alcanzado un porcentaje igual o superior al 70 por ciento del capital que confiera derechos de voto, salvo que dicho oferente no estuviera sujeto a medidas de neutralización equivalentes o no las hubiera adoptado. Existen determinados casos, en los que, por existir un conflicto de intereses, el socio no podrá ejercitar el derecho de voto correspondiente a sus acciones o participaciones. Son los siguientes: 7 Con la excepción de las acciones sin voto y, en las sociedades cotizadas, de las acciones con voto adicional doble por lealtad (art. 527 ter). 8 Por ejemplo, porque exista un sindicato de voto (un pacto parasocial por el que se obligan a votar en el mismo sentido). 17  UDC DMII RGP PROV PARTE I DEL TEMA 5 No puede ejercer el Dº a voto EXAMEN Cuando exista un conflicto de interés distinto de los que se mencionan en el esquema anterior, el socio sí podrá votar. Ahora bien, cuando su voto haya sido decisivo para la adopción del acuerdo, se produce una inversión de la carga de la prueba en caso de que el acuerdo se impugne. En los casos normales, quien impugna un acuerdo tiene que probar que el mismo lesiona el interés social.9 En los casos en los que exista un conflicto de intereses, sin embargo, es la sociedad y, en su caso, el socio afectado por el conflicto, quien tiene carga de la prueba de la conformidad del acuerdo al interés social. Al socio que impugne el acuerdo le basta con acreditar el conflicto de interés. 9 O que es contrario a la Ley, a los estatutos o al reglamento de la junta –si lo hay–, pero estos supuestos no interesan ahora. 18 UDC DMII RGP PROV PARTE I DEL TEMA 5 La regla anterior de inversión de la carga de la prueba tiene una excepción: los acuerdos relativos al nombramiento, el cese, la revocación y la exigencia de responsabilidad de los administradores y “cualesquiera otros de análogo significado en los que el conflicto de interés se refiera exclusivamente a la posición que ostenta el socio en la sociedad” (art. 190.3). En estos casos, corresponderá a los que impugnen la acreditación del perjuicio al interés social. 19 UDC DMII RGP PROV PARTE I DEL TEMA 5 2.8 La constitución de la junta La Ley contempla la constitución de una “mesa de la junta”. El presidente y secretario de la junta serán las personas que digan los estatutos. Si los estatutos no dicen nada, el presidente y secretario del consejo de administración serán también presidente y secretario de la junta. Y si la sociedad no tiene consejo, serán los socios concurrentes al comienzo de la reunión quienes designen al presidente y el secretario de la junta general (art. 191). Antes de entrar en el orden del día se formará la lista de los asistentes. Se debe expresar el carácter o representación de cada uno y el número de participaciones o de acciones propias o ajenas con que concurran. Al final de la lista se determinará el número de socios presentes o representados, así como el importe del capital del que sean titulares, especificando el que corresponde a los socios con derecho de voto. En las sociedades de responsabilidad limitada la lista de asistentes se incluirá necesariamente en el acta (art. 192). 20 UDC DMII RGP PROV PARTE I DEL TEMA 5 En la sociedad anónima, la lista de asistentes servirá para saber si la junta queda válidamente constituida, ya que la LSC exige un cuórum determinado, que es diferente para la primera y la segunda convocatorias: - 1ª convocatoria: tiene que estar presente o representado el 25% del capital suscrito con derecho de voto (los estatutos pueden fijar un cuórum superior). - 2ª convocatoria: será válida la constitución de la junta cualquiera que sea el capital concurrente a la misma (salvo que los estatutos fijen un cuórum determinado, pero entonces este cuórum tendrá que ser necesariamente inferior al que hayan establecido o exija la ley para la primera convocatoria). Lo precedente es lo que rige para las juntas que adoptan “acuerdos ordinarios”. Si en el orden del día constan acuerdos especialmente relevantes, como pueden ser la modificación de los estatutos o las modificaciones estructurales, el cuórum de constitución se refuerza: - 1ª convocatoria: tiene que estar presente o representado el 50% del capital suscrito con derecho de voto (los estatutos pueden fijar un cuórum superior). - 2ª convocatoria: tiene que estar presente o representado el 25% del capital suscrito con derecho de voto (los estatutos pueden fijar un cuórum superior). Los acuerdos para los que se exige un cuórum reforzado se enumeran en el art. 194: el aumento o la reducción del capital y cualquier otra modificación de los estatutos sociales, la emisión de obligaciones, la supresión o la limitación del derecho de adquisición preferente de nuevas acciones, así como la transformación, la fusión, la escisión o la cesión global de activo y pasivo. 2.9 El derecho de información Todo socio de una sociedad de capital goza de un derecho de información que es inderogable (no puede ser eliminado por acuerdo de la junta o del órgano de administración) e irrenunciable (la renuncia al mismo es ineficaz, si bien el socio puede ejercitarlo o no según le convenga).10 El principal objetivo del derecho de información es permitir que el socio emita el voto en la junta general con el debido conocimiento de causa. No obstante, puede desempeñar otras funciones, como, por ejemplo, obtener la información necesaria para exigir responsabilidad a los administradores, lo que explica que en ocasiones la Ley permita que la información se comunique una vez celebrada la junta.11 Los adminsitradores no están obligados a 10 STS de 5 de octubre de 2021, ECLI:ES:TS:2021:3603, con cita de otras. proporcionar info en cierstos casos (pejudicial 11 STS de 16 de enero de 2019, ECLI: ES:TS:2019:58. para el interés social) Pero tenrá que proporcionarla si el 25% del capital social la pide 21 UDC DMII RGP PROV PARTE I DEL TEMA 5 Aspectos comunes a la SA y la SL La Ley configura el derecho de información de manera parecida –aunque no idéntica– para la sociedad anónima y para la limitada. Baste destacar aquí algunos aspectos comunes: - la Ley vincula el derecho de información al orden del día de la junta, es decir, que no existe un derecho del socio a informarse sobre cualquier aspecto de la sociedad y en cualquier momento; - por regla general, el derecho de información no conlleva el derecho a obtener documentación de la sociedad. Existen supuestos, sin embargo, en los que la Ley sí contempla esta posibilidad. Especialmente relevante es el art. 272.2 LSC, que dispone que a partir de la convocatoria de la junta general ordinaria, cualquier socio podrá obtener de la sociedad, de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la misma, así como, en su caso, el informe de gestión y el informe del auditor de cuentas. - el derecho se ejercita por el socio antes o durante la junta, y la información deben otorgarla los administradores durante la junta o en los días posteriores a la misma, según los casos; - los administradores deben, por regla general, suministrar la información solicitada, pero no están obligados a hacerlo en ciertos casos (grosso modo, cuando su difusión pueda perjudicar el interés social). No obstante, los administradores no pueden denegar la información cuando la solicitud esté apoyada por socios que representen, al menos, el veinticinco por ciento del capital social. Una peculiaridad importante de la SL Uno de los puntos obligatorios del orden del día de una junta general ordinaria es la aprobación de las cuentas anuales. En estos casos, y como acabamos de señalar, cualquier socio –tanto en la SL como en la SA– podrá obtener de la sociedad, de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la misma. Ahora bien, en el caso de la SL el derecho de información del socio se refuerza de manera muy significativa, ya que el art. 272.3 dispone que “Salvo disposición contraria de los estatutos, durante ese mismo plazo, el socio o socios de la sociedad de responsabilidad limitada que representen al menos el cinco por ciento del capital podrán examinar en el domicilio social, 22 UDC DMII RGP PROV PARTE I DEL TEMA 5 por sí o en unión de experto contable, los documentos que sirvan de soporte y de antecedente de las cuentas anuales.” Reacción frente al abuso en el ejercicio del derecho de información En ocasiones el derecho de información ha sido utilizado de forma abusiva por los socios. Frente a ello ha reaccionado, por una parte, la jurisprudencia, que ha indicado que, como cualquier otro derecho, el derecho de información no puede ejercerse de forma abusiva (la posible existencia de abuso se aprecia caso por caso).12 Por otro lado, el legislador también ha restringido en una reciente reforma13 la posibilidad de impugnar los acuerdos de la junta por infracciones del derecho de información: - La Ley dispone, tanto para la SA como para la SL, que no procede la impugnación de acuerdos basada en la incorrección o insuficiencia de la información facilitada por la sociedad en respuesta al ejercicio del derecho de información con anterioridad a la junta, salvo que la información incorrecta o no facilitada hubiera sido esencial para el ejercicio razonable por parte del accionista o socio medio, del derecho de voto o de cualquiera de los demás derechos de participación (art. 204.3 b). - En el caso de la sociedad anónima, la Ley dispone que la vulneración del derecho de información ejercitado durante la junta solo facultará al accionista para exigir el cumplimiento de la obligación de información y los daños y perjuicios que se le hayan podido causar, “pero no será causa de impugnación de la junta general” (art. 197.5). 2.10 La adopción de acuerdos Votación separada Para evitar abusos, la Ley impone que se voten separadamente aquellos asuntos que sean sustancialmente independientes. Además de esta regla general, se especifican ciertos asuntos que deben votarse en todo caso de forma separada, incluso aunque figuren en el mismo punto del orden del día: a) el nombramiento, la ratificación, la reelección o la separación de cada administrador. 12 STS de 5 de octubre de 2021, ECLI:ES:TS:2021:3603, con cita de otras. 13 Por medio de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo. 23 UDC DMII RGP PROV PARTE I DEL TEMA 5 b) en la modificación de estatutos sociales, la de cada artículo o grupo de artículos que tengan autonomía propia. c) aquellos asuntos en los que así se disponga en los estatutos de la sociedad (art. 197 bis). Mayorías en la sociedad de responsabilidad limitada Debemos distinguir la mayoría necesaria para adoptar “acuerdos ordinarios” de la mayoría exigida para los acuerdos que la ley considera de mayor trascendencia. Para los acuerdos ordinarios, rige lo dispuesto en el art. 198 LSC: “Artículo 198. Mayoría ordinaria. En la sociedad de responsabilidad limitada los acuerdos sociales se adoptarán por mayoría de los votos válidamente emitidos, siempre que representen al menos un tercio de los votos correspondientes a las participaciones sociales en que se divida el capital social. No se computarán los votos en blanco.” Este artículo no es un alarde de claridad. En el siguiente esquema se hace un ensayo de interpretación, aunque existen opiniones en contra: 24  UDC DMII RGP PROV PARTE I DEL TEMA 5 EXAMEN 199.2 (2/3): A) autorización a los administradores para que se dediquen, por cuenta propia o ajena, al mismo, análogo o complementario género de actividad que constituya el objeto social B)la supresión o la limitación del derecho de preferencia en los aumentos del capital C)la transformación, la fusión, la escisión, la cesión global de activo y pasivo D) la exclusión Para los acuerdos que exigen una mayoría reforzada, rige lo dispuesto en el art. 199 LSC. Para la modificación de estatutos se requiere el voto favorable de más de la mitad de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social. Para otros acuerdos que considera todavía de mayor trascendencia –como las modificaciones estructurales–, se exige el voto favorable de, al menos, dos tercios de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social. Ten en cuenta que el artículo 199 LSC se refiere a “los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social”, en general, y no únicamente al capital social que concurre a la junta. La Ley permite (art. 200) que los estatutos refuercen las anteriores mayorías, sin llegar a la unanimidad. Así mismo, la Ley permite que los estatutos exijan, además de la proporción de votos legal o estatutariamente establecida, el voto favorable de un determinado número de socios. Ahora que conoces el sistema de adopción de acuerdos en la SL, comprenderás mejor por qué a veces se dice que en este tipo de sociedad existe un sistema de “cuórum indirecto”. Y es que a pesar de que no se exige cuórum para la válida constitución de la junta (a diferencia de la SA), lo cierto es que para la válida adopción de un acuerdo no basta con la la mayoría de votos válidamente emitidos, sino que es UNANIMIDAD: MODIFICAR ACTA DE CONSTITUCIÓN Y CONVOCAR JUNTA UNIVERSAL 25 UDC DMII RGP PROV PARTE I DEL TEMA 5 preciso además un respaldo mínimo del capital social (Resolución de la DGRN núm. 3856/2017 de 29 marzo, RJ 2017\1401). Mayorías en la sociedad anónima En las sociedades anónimas, los acuerdos sociales se adoptarán por mayoría simple de los votos de los accionistas presentes o representados en la junta. Mayoría simple quiere decir que el acuerdo se entiende adoptado cuando obtenga más votos a favor que en contra del capital presente o representado. (1ª convocatoria: quorum 25% y 2ª: no hay quorum) Si se trata de un acuerdo de especial trascendencia,14 la mayoría necesaria depende del capital presente o representado en la junta: (1ª convocatoria 50% y 2ª convocatoria 25%) - si supera el 50% bastará con que el acuerdo se adopte por mayoría absoluta del capital presente o representado. (acuerdos del art 94) Observa la diferencia: en los “acuerdos ordinarios” la mayoría era simple (más síes que noes). En este caso, es absoluta: más síes que noes, votos en blanco, abstenciones y votos nulos, o, dicho de otra manera, es preciso el voto favorable de socios que representen más de la mitad del capital presente o representado en la junta).15 - si no se alcanza el 50% (porque se celebra en segunda convocatoria y no se alcanza ese cuórum), se requerirá el voto favorable de los dos tercios del capital presente o representado. ¿Por qué la Ley no dice simplemente que, de tratarse de acuerdos de especial trascendencia, se exige la mayoría absoluta en primera convocatoria y dos tercios en segunda? Porque en segunda el cuórum mínimo es 25%, pero puede ocurrir que a la segunda convocatoria acuda más de un 50% del capital social. Los estatutos sociales podrán elevar las mayorías previstas por la Ley (art. 201.3). 14 Los mismos acuerdos para los que se requiere un cuórum reforzado (v. art. 194). 15 La STS de 3 de mayo de 2017 (ECLI: ES:TS:2017:1655), dictada en aplicación de un régimen hoy derogado, distinguía así entre mayoría absoluta y mayoría simple: “Y aquí es donde surge la discrepancia de la recurrente respecto de la solución adoptada por los tribunales de instancia, porque mientras estos han considerado que esa «mayoría ordinaria» de votos es la mayoría absoluta (esto es, el voto favorable de socios que representen más de la mitad del capital presente o representado en la junta), la recurrente considera que la «mayoría ordinaria» es la mayoría simple, esto es, que haya más votos a favor de adoptar el acuerdo que en contra, por lo que para calcular esa mayoría no se tomaría en consideración los votos nulos ni las abstenciones.” 26 UDC DMII RGP PROV PARTE I DEL TEMA 5 2.11 El acta de la junta Los acuerdos sociales deberán constar en acta, que debe aprobarse: - bien por la propia junta al final de la reunión; - bien por el presidente de la junta general y dos socios interventores, uno en representación de la mayoría y otro por la minoría, dentro del plazo de quince días. Los acuerdos sociales podrán ejecutarse a partir de la fecha de la aprobación del acta en la que consten (art. 202). EXAMEN También cabe la posibilidad de levantar acta notarial de la junta, supuesto muy común en las sociedades con socios mal avenidos o cuando se prevé una situación conflictiva en la junta. En estos casos, es habitual que los socios minoritarios soliciten a los administradores 27 UDC DMII RGP PROV PARTE I DEL TEMA 5 la presencia de notario en la junta general para que levante acta de la misma. Los administradores están obligados a hacerlo si lo solicitan socios que representen: - el 1% del capital social en la SA; - el 5% en la SL. Si se cumple este requisito, los acuerdos solo serán eficaces si constan en acta notarial. El acta notarial tiene, además, tres ventajas: no es necesario someterla a trámite de aprobación, tendrá la consideración de acta de la junta (no hay que levantar otra) y los acuerdos que consten en ella podrán ejecutarse a partir de la fecha de su cierre. Los honorarios notariales van a cargo de la sociedad 2.12 La impugnación de acuerdos sociales Motivos de impugnación Los acuerdos sociales se pueden impugnar cuando: - sean contrarios a la Ley; a la "ley", no Ley El texto anterior a la reforma decía “ley”, con minúsculas, y se consideraba que “La expresión «que sean contrarios a la ley» que se contiene en el art. 204.1 TRLSC ha de entenderse como contrariedad al ordenamiento jurídico” (STS de 15 de febrero de 2018, ECLI: ES:TS:2018:418). Tras la reforma, se habla de la “Ley”, pero es poco probable que ello signifique que el motivo de impugnación quede restringido a la vulneración de la Ley de Sociedades de Capital. - se opongan a los estatutos o, en el caso de existir, al reglamento de la junta de la sociedad; - o lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros. Dentro del supuesto de lesión al interés social encajan –además de otros casos– los acuerdos que se imponen de manera abusiva, incluso aunque no causen daño al patrimonio social. La ley considera que un acuerdo se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios (art. 204). Imagina que de forma reiterada e injustificada los socios mayoritarios votan en contra del reparto de dividendos, a pesar de que la sociedad tiene cuantiosos beneficios. Podrían hacerlo porque ya reciben ingresos de la sociedad por otros medios, como una remuneración como administradores. El acuerdo de no reparto de dividendos no causa daño al patrimonio social –incluso lo refuerza–, y, sin embargo, 28 UDC DMII RGP PROV PARTE I DEL TEMA 5 un tribunal podría considerar que lesiona el interés social si se prueba que la mayoría lo adopta sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios. Una reciente reforma de la Ley16 ha tratado de poner coto a determinadas impugnaciones de acuerdos sociales. Merece la pena leer la exposición de motivos de la ley de reforma, porque resume el régimen de impugnación de los acuerdos sociales y explica por qué se introducen ciertas cortapisas a la impugnación que antes no existían: EXAMEN “Por lo que se refiere al régimen jurídico de la impugnación de los acuerdos sociales, se han ponderado las exigencias derivadas de la eficiencia empresarial con las derivadas de la protección de las minorías y la seguridad del tráfico jurídico. En consecuencia, se adoptan ciertas cautelas en materia de vicios formales poco relevantes y de legitimación, para evitar los abusos que en la práctica puedan producirse. Al mismo tiempo, se unifican todos los casos de impugnación bajo un régimen general de anulación para el que se prevé un plazo de caducidad de un año. La única excepción son los acuerdos contrarios al orden público, que se reputan imprescriptibles. En el caso de las sociedades cotizadas, el plazo de caducidad se reduce a tres meses para que la eficacia y agilidad especialmente requeridas en la gestión de estas sociedades no se vean afectadas. En lo que respecta a la legitimación y con el objetivo de evitar situaciones de abuso de derecho, solo estarán legitimados para impugnar los accionistas que reúnan una participación de minoría del 1 por ciento para las sociedades no cotizadas y del 0,1 por ciento para las cotizadas. No obstante, la Ley permite que los estatutos sociales reduzcan estos umbrales y además amplía el concepto de interés social, de forma que en adelante se entenderá que se ha lesionado el interés social cuando el acuerdo se impone de manera abusiva por la mayoría.” Los motivos por los que no procede la impugnación de acuerdos son los siguientes: a) La infracción de requisitos meramente procedimentales establecidos por la Ley, los estatutos o los reglamentos de la junta y del consejo, para la convocatoria o la constitución del órgano o para la adopción del acuerdo, salvo que se trate de una infracción relativa a la forma y plazo previo de la convocatoria, a las reglas esenciales de constitución del órgano o a las mayorías necesarias para la adopción de los acuerdos, así como cualquier otra que tenga carácter relevante. Debe tenerse en cuenta, además, una norma importante que aparece un tanto oculta en la Ley, pues se incluye en sede de legitimación. El art. 206 (“Legitimación para impugnar”) 16 Por medio de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo. 29  UDC DMII RGP PROV PARTE I DEL TEMA 5 dispone en su apartado quinto que “No podrá alegar defectos de forma en el proceso de adopción del acuerdo quien habiendo tenido ocasión de denunciarlos en el momento oportuno, no lo hubiera hecho”. b) La incorrección o insuficiencia de la información facilitada por la sociedad en respuesta al ejercicio del derecho de información con anterioridad a la junta, salvo que la información incorrecta o no facilitada hubiera sido esencial para el ejercicio razonable por parte del accionista o socio medio, del derecho de voto o de cualquiera de los demás derechos de participación. Recuerda que el art. 197.5 prevé que en el caso de la sociedad anónima, la vulneración del derecho de información ejercitado durante la junta solo facultará al accionista para exigir el cumplimiento de la obligación de información y los daños y perjuicios que se le hayan podido causar, pero no será causa de impugnación de la junta general (art. 197.5). Lo que no dice la Ley es lo que sucede en el caso de una vulneración del derecho de información ejercitado durante la junta en la SL. c) La participación en la reunión de personas no legitimadas, salvo que esa participación hubiera sido determinante para la constitución del órgano. d) La invalidez de uno o varios votos o el cómputo erróneo de los emitidos, salvo que el voto inválido o el error de cómputo hubieran sido determinantes para la consecución de la mayoría exigible. Se incorpora a la Ley la llamada “prueba de resistencia”, que explica bien la STS de 15 de enero de 2014 (ECLI: ES:TS:2014:136): “La doctrina, ya desde la vigencia de la originaria Ley de Sociedades Anónimas de 1951, como después bajo la aplicación del Texto Refundido de 1989 y ahora con la Ley de Sociedades de Capital, sostiene la procedencia de aplicar el test o prueba de resistencia. La prueba de resistencia se traduce en que de la cifra originalmente considerada (para el quórum de constitución o para la mayoría) se restan el porcentaje en el capital (o los votos) atribuidos irregularmente a personas que no estaban legitimadas para asistir (o para votar). Si, tras realizar esta sustracción, con el restante porcentaje de capital asistente se alcanza el quórum suficiente, la junta se entiende válidamente constituida; en caso contrario, la junta es nula (y con ella los acuerdos adoptados) por estar irregularmente constituida. Y del mismo modo en lo que respecta al cálculo de la mayoría.” Esta misma sentencia –anterior a la reforma de la Ley– formula una interesante advertencia: “Conviene advertir que esta regla se refiere únicamente a los casos en que se permitió de forma indebida la asistencia y el voto de quien no gozaba del derecho de asistencia o del derecho [de] voto. No se extiende a los casos en que fue denegada de forma indebida la asistencia de quien sí gozaba de derecho para ello, pues en este segundo caso se impidió que su participación en la deliberación pudiera incidir en la conformación de la voluntad, más allá de la irrelevancia de su voto para alcanzar la mayoría exigida por la Ley.” REGLA DE LA RELEVANCIA: si no es un elemento esencial, no es impugnable y el acuerdo sigue adelante REGLA DE LA RESISTENCIA: si se emite un voto que no cambia nada, no es impugnable y el acuerdo sigue adelant 30 UDC DMII RGP PROV PARTE I DEL TEMA 5 Caducidad de la acción La regla general: la acción de impugnación de los acuerdos sociales caducará en el plazo de un año. La excepción: si el acuerdo es contrario al orden público, la acción no caducará ni prescribirá (art. 205). No es sencillo concretar el concepto jurídico indeterminado del “orden público” en el ámbito del Derecho de sociedades. El Tribunal Supremo ha definido en alguna sentencia que debe considerarse contrario al orden público los acuerdos que “vulnere[n] de algún modo normas imperativas que afecten a la esencia del sistema societario, así como normas relativas a derechos fundamentales” (STS de 26 de septiembre de 2006, ECLI: ES:TS:2006:5485). Puedes encontrar otras definiciones en la STS de 30 de mayo de 2007, ECLI:ES:TS:2007:4265. Léase también el resumen de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el concepto de la STS de 20 de diciembre de 2022 (ECLI:ES:TS:2022:4721), en la que el Tribunal desautoriza la interpretación de la Audiencia, que había restringido el concepto de orden público a los "principios más esenciales que informan el ordenamiento jurídico español". El Tribunal precisa que la Audiencia, al obrar de esta manera, “no se ha ajustado a la doctrina jurisprudencial reseñada, que incluye en su ámbito de protección no sólo las infracciones de normas legales que se traducen en una violación de derechos fundamentales y libertades públicas, sino también la infracción de normas legales en que se concretan los "principios básicos del orden social en su vertiente económica", o las que "afecten a la esencia del sistema societario", o "los principios configuradores de la sociedad", y que provocan una lesión grave de los derechos de los socios que configuran su condición de tal.” Legitimación para impugnar a. Legitimación activa La regla general: para la impugnación de los acuerdos sociales están legitimados cualquiera de los administradores, los terceros que acrediten un interés legítimo y los socios que hubieran adquirido tal condición antes de la adopción del acuerdo, siempre que representen, individual o conjuntamente, al menos el uno por ciento del capital. Los estatutos podrán reducir los porcentajes de capital indicados y, en todo caso, los socios que no los alcancen tendrán derecho al resarcimiento del daño que les haya ocasionado el acuerdo impugnable. La excepción: si el acuerdo es contrario al orden público está legitimado cualquier socio –aunque hubieran adquirido esa condición después del acuerdo–, administrador o tercero. 31 UDC DMII RGP PROV PARTE I DEL TEMA 5 b. Legitimación pasiva (la sociedad y la representa el administrador) El acuerdo es de la sociedad, y por lo tanto la acción de impugnación deberá dirigirse contra la sociedad. Los socios que hubieren votado a favor del acuerdo impugnado podrán intervenir a su costa en el proceso para mantener su validez. “El art. 117.3 LSA , al igual que el actual art. 206.3 Ley de Sociedades de Capital (en adelante, LSC), prescribe que las acciones de impugnación de acuerdos adoptados por la junta general deberán dirigirse contra la sociedad. Con ello se restringe la legitimación pasiva a la compañía, en cuanto directamente interesada en la validez de los acuerdos adoptados por uno de sus órganos sociales. Consiguientemente, cualquier otra persona, en principio, carece de legitimación pasiva, sin perjuicio de que por vía de intervención un socio que hubiera votado a favor del acuerdo impugnado pueda voluntariamente coadyuvar como demandado con la sociedad. Pero esta última posibilidad no justifica que, si no lo ha hecho, deba soportar la legitimación pasiva.” STS de 3 de junio de 2019 (ECLI: ES:TS:2019:1969). 32