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Noções gerais Impossível a vida em sociedade sem uma normatização do comportamento humano. Daí surgir o Direito como conjunto das normas gerais e positivas, disciplinadoras da vida social. Contudo, não basta traçar a norma de conduta. O equilíbrio e o desenvolvimento sociais só ocorrem se a observância das regras jurídicas fizer se obrigatória. Assim, o Estado não apenas cuida de elaborar as leis, mas, especificamente, institui meios de imposição coativa do comando expresso na norma. Por outro lado, diante da complexidade com que se travam as relações sociais, é impossível evitar conflitos de interesse entre os cidadãos, ou entre estes e o próprio Estado, a respeito da interpretação dos direitos subjetivos e da fiel 13 aplicação do direito objetivo aos casos concretos. Para manter o império da ordem jurídica e assegurar a paz social, o Estado não tolera a justiça feita pelas próprias mãos dos interessados. Divide, pois, suas funções soberanas, de molde a atender a essa contingência, em atividades administrativas, legislativas e jurisdicionais. A função administrativa diz respeito à gestão ordinária dos serviços públicos e compete ao Poder Executivo. A legislativa consiste em traçar, abstrata e genericamente, as normas de conduta que formam o direito objetivo, e cabe ao Poder Legislativo. A terceira é a jurisdição, que incumbe ao Poder Judiciário, e que vem a ser a missão pacificadora do Estado, exercida diante das situações litigiosas. Por meio dela, o Estado dá solução às lides ou litígios, que são os conflitos de interesse, caracterizados por pretensões resistidas, tendo como objetivo imediato a aplicação da lei ao caso concreto, e como missão mediata “restabelecer a paz entre os particulares e, com isso, manter a da sociedade”. Para cumprir essa tarefa, o Estado utiliza método próprio, que é o processo, que recebe denominação de civil, penal, trabalhista, administrativo etc., conforme o ramo do direito material perante o qual se instaurou o conflito de interesses. Para regular esse método de composição dos litígios, cria o Estado normas jurídicas que formam o direito processual, também denominado formal ou instrumental, por servir de forma ou instrumento de atuação da vontade concreta das leis de direito material ou substancial, que há de solucionar o conflito de interesses estabelecido entre as partes, sob a forma de lide Definição Na verdade, ou na essência, o direito processual é um só, porquanto a função jurisdicional é única, qualquer que seja o direito material debatido, sendo, por isso mesmo, comuns a todos os seus ramos os princípios fundamentais da jurisdição e do processo. Conveniências de ordem prática, no entanto, levam o legislador a agrupar as normas processuais em códigos ou leis especializadas, conforme a natureza das regras aplicáveis à solução dos conflitos, e daí surgem as divisões que individuam o direito processual civil, o direito processual penal, o direito processual do trabalho etc. Diante desse quadro, o Direito Processual Civil pode ser definido como o ramo da ciência jurídica que trata do complexo das normas reguladoras do exercício da jurisdição civil. Vê-se, logo, que não pode o direito processual civil confundir se com uma simples parcela do direito material, devendo ser afastada a antiga denominação de direito adjetivo, por designadora de uma dependência que a ciência jurídica moderna repele peremptoriamente. A autonomia do direito processual civil, diante do direito substancial, é inegável e se caracteriza por total diversidade de natureza e de objetivos. Enquanto o direito material cuida de estabelecer as normas que regulam as relações jurídicas entre as pessoas, o processual visa a regulamentar uma função pública estatal. Seus princípios, todos ligados ao direito público a que pertence, são totalmente diferentes, portanto, daqueles outros que inspiram o direito material, quase sempre de ordem privada. Contudo, não apenas as questões de direito civil são solucionadas pelo processo civil, mas também as de direito comercial e até as de direito público não penal que não caibam a outros ramos especializados do direito processual. Funciona o direito processual civil, então, como principal instrumento do Estado para o exercício do Poder Jurisdicional. Nele se encontram as normas e princípios básicos que subsidiam os diversos ramos do direito processual, como um todo, e sua aplicação fazse, por exclusão, a todo e qualquer conflito não abrangido pelos demais processos, que podem ser considerados especiais, enquanto o civil seria o geral INTRODUÇÃO São quatro os institutos fundamentais do processo civil: a jurisdição, a ação, a defesa (ou exceção) e o processo. São fundamentais, porque formam a estrutura e o arcabouço sobre os quais a ciência do processo civil foi construída. Todos os demais institutos do processo guardam relação, imediata ou mediata, com um deles. Funcionam como uma espécie de núcleo, em torno do qual gira toda a ciência do processo. A jurisdição é a atividade do Estado, exercida por intermédio do juiz, que busca a pacificação dos conflitos em sociedade pela aplicação das leis aos casos concretos. A ação é o poder de dar início a um processo, e dele participar, com o intuito de obter do Poder Judiciário uma resposta ao pleito formulado. A defesa é o poder de contrapor-se à pretensão formulada. O processo é um conjunto de atos destinados a um fim, que é a obtenção de um pronunciamento judicial a respeito dos pedidos formulados. Uma abordagem científica da ciência do processo não pode perder de vista esses quatro institutos fundamentais. Nos capítulos seguintes, serão examinados com mais vagar cada um deles JURISDIÇÃO CIVIL 1. INTRODUÇÃO É uma das funções do Estado. Quando os Estados ainda não haviam surgido, ou não eram fortes o suficiente, os conflitos de interesses eram solucionados pelos próprios envolvidos. Nos primórdios da história humana, cumpria aos próprios inte ressados resolver, pela força ou pela astúcia os conflitos em que se viam envolvi dos. Não era essa a forma ideal de pacificação social: a vitória pela força ou pela astúcia nem sempre implicava a solução mais legítima para o caso concreto. A solu ção era sempre parcial, isto é, dada pelas próprias partes. À medida que se fortaleceram, os Estados, em geral, assumiram para si o poder--dever de, em caráter exclusivo, solucionar os conflitos de interesses, aplicando as leis gerais e abstratas aos casos concretos levados à sua apreciação. Tudo tendo por escopo a pacificação da sociedade. A grande vantagem sobre o sistema anterior é que os conflitos passaram a ter uma solução imparcial, e em conformidade com a von tade geral, formulada quando da elaboração das normas abstratas que vão ser aplica das aos casos específicos. O poder do Estado é um só. Mas ele o exercita por meio de diversas funções, das quais nos interessa a jurisdicional. Por meio dela, o Estado solucionará os confli tos. A jurisdição é inerte, por natureza. A sua movimentação depende de prévio acionamento pela parte interessada. Com ele, instaurar-se-á um processo, que insti tuirá uma relação entre juiz-autor-réu, por certo tempo, e de acordo com um proce dimento previamente estabelecido por lei. O poder jurisdicional foi atribuído ao Estado-juiz, que tem capacidade de impor as suas decisões, com força obrigatória. A lei atribuiu ao julgador poderes para fazer valer as suas decisões, em caráter coativo. 2. CONCEITO Pode-se conceituar a jurisdição como: Função do Estado, pela qual ele, no intuito de solucionar os conflitos de interesse em caráter coativo, aplica a lei geral e abstrata aos casos concretos que lhe são submetidos. 3. JURISDIÇÃO, LEGISLAÇÃO E ADMINISTRAÇÃO Conquanto o poder seja uno, para que o Estado funcione adequadamente, é necessário repartir as suas funções. - A legislativa: consiste na atividade de elaboração de normas gerais e abstratas, prévias ao conflito de interesses. - A jurisdicional: consiste na aplicação dessas normais gerais aos casos con cretos submetidos à apreciação judicial (criação da norma jurídica concreta, que vai reger o caso levado à apreciação do judiciário). - A administrativa: atividade que não está ligada à solução de conflitos, mas à consecução de determinados fins do Estado, ligados à administração pública. Não tem caráter substitutivo, porque os procedimentos administrativos são so lucionados pela própria administração, e não por um agente imparcial. Além disso, as decisões administrativas não adquirem, como as judiciais, caráter definitivo, podendo ser revisadas CARACTERÍSTICAS ESSENCIAIS DA JURISDIÇÃO A jurisdição distingue-se de outras funções do Estado por força de certas características que lhe são peculiares. As principais características da jurisdição são: - Substitutividade: é a mais peculiar delas. Pode ser mais bem compreendida com a lembrança de que as soluções de conflitos de interesses eram, originariamente, dadas pelas próprias partes envolvidas. Desde que o Estado assumiu para si a incumbência de, por meio da jurisdição, aplicar a lei para solucionar os conflitos em caráter coercitivo, pode-se dizer que ele substituiu as partes na resolução dos litígios para corresponder à exigência da imparcialidade. É a substituição das partes pelo Estado-juiz que permite uma solução imparcial, muito mais ade quada para a pacificação social. - Definitividade: Somente as decisões judiciais adquirem, após certo momento, caráter definitivo, não podendo mais ser modificadas. Os atos jurisdicionais tornam-se imutáveis, e não podem mais ser discutidos. - Imperatividade: As decisões judiciais têm força coativa, e obrigam os litigantes. De nada adiantaria o Estado substituir as partes na solução dos conflitos de interesses, formulando uma decisão imutável, se não lhe fossem assegurados os meios necessários para que fossem cumpridas. As decisões judiciais são impostas aos litigantes, que devem cumpri-las. A sua efetividade depende da adoção de mecanismos eficientes de coerção, que imponham submissão aos que devem cumpri-las. - Inafastabilidade: a lei não pode excluir da apreciação do Poder Judiciário nenhuma lesão ou ameaça a direito (CF, art. 5º, XXXV). Mesmo que não haja lei que se possa aplicar, de forma específica, a um determinado caso concreto, o juiz não se escusa de julgar invocando lacuna. - Indelegabilidade: A função jurisdicional só pode ser exercida pelo Poder Judiciário, não podendo haver delegação de competência, sob pena de ofensa ao princípio constitucional do juiz natural. - Inércia: a jurisdição é inerte, isto é, ela não se mobiliza senão mediante pro vocação do interessado. O caráter substitutivo da jurisdição, do qual decorre a imparcialidade do juiz, exige que assim seja: é preciso que um dos envolvidos no conflito leve a questão à apreciação do Judiciário, para que possa aplicar a lei, apresentando a solução adequada. A função jurisdicional não se movimenta de ofício, mas apenas por provocação dos interessados. Além dessas, pode ser acrescentada mais uma característica, que não é propria mente da jurisdição, mas daqueles que a exercem, os juízes. Trata-se da: - Investidura: só exerce jurisdição quem ocupa o cargo de juiz, tendo sido re gularmente investido nessa função. A ausência de investidura implica óbice in transponível para o exercício da jurisdição, pressuposto processual da própria existência do processo. ESPÉCIES DE JURISDIÇÃO A jurisdição, emanação do poder estatal, é una e não comporta distinção de ca tegorias. Mas razões didáticas justificam a sua classificação em diversas espécies. Algumas serão examinadas a seguir. 5.1. Jurisdição contenciosa e voluntária O art. 1º, do CPC, estabelece que a jurisdição civil pode ser contenciosa ou vo luntária, mas discute-se se a voluntária constitui ou não verdadeira jurisdição. A di ferença entre a ambas é que, na primeira, a parte busca obter uma determinação judicial que obrigue a parte contrária, ao passo que, na segunda, busca uma situa ção que valha para ela mesma. Na contenciosa, a sentença sempre favorece uma das partes em detrimento da outra, já que ela decide um conflito entre ambas. Na voluntária, é possível que a sentença beneficie as duas partes. Na primeira, pede-se ao juiz que dê uma decisão, solucionando um conflito de interesses, que lhe é posto, diretamente, para julgamento. Na segunda, ainda que haja uma questão conflituosa, não é ela posta diretamente em juízo para apreciação judicial. A jurisdição voluntária não serve para que o juiz diga quem tem razão, mas para que tome determinadas providências que são necessárias para a proteção de um ou ambos os sujeitos da relação processual. Conquanto haja forte corrente doutrinária sustentando que a jurisdição voluntá ria não é jurisdição, mas administração pública de interesses privados, parece-nos que não se lhe pode negar essa condição, seja por força do que dispõe o art. 1º, do CPC, seja porque, o juiz não se limita a integrar negócio jurídico privado dos envol vidos, mas a interferir para sanar uma questão conflituosa. Assim, os que querem separar-se ou interditar um parente, vivem um conflito, e a solução dessa solução conflituosa exige a intervenção do judiciário. Direito material × direito processual A lei atribui numerosos direitos aos membros da coletividade. As normas de direito material são aqueles que indicam quais os direitos de cada um. Por exemplo, a que diz que determinadas pessoas têm direito de postular alimentos de outras é material: atribui um interesse primário ao seu titular. As normas de processo são meramente instrumentais. Pressupõe que o titular de um direito material en tenda que ele não foi respeitado, e recorra ao Judiciário para que o faça valer. O di reito material pode ser espontaneamente respeitado, ou pode não ser. Se a vítima quiser fazê-lo valer com força coercitiva, deve recorrer ao Estado, do que resultará a instauração do processo. Ele não é um fim em si mesmo, nem o que almeja quem in gressou em juízo, mas um meio, um instrumento, para fazer valer o direito desres peitado. As normas de direito processual regulamentam o instrumento de que se vale o Estado-juiz para fazer valer os direitos não respeitados dos que a ele recorreram. DIREITO MATERIAL: Interesse primário DIREITO PROCESSUAL: Interesse secundário — — Instrumento para fazer valer o direito material desrespeitado NORMA PROCESSUAL Trata das relações entre os que participam do processo, e do modo pelo qual os atos processuais sucedem-se no tempo. Em suma, da relação processual (como aquelas relativas aos poderes do juiz, aos ônus e direitos das partes) ou do procedi mento (como as que regulam a sucessão dos atos na audiência). Nem sempre é fácil distinguir quais são as normas processuais cogentes e quais as dispositivas. Como o processo civil integra o direito público, suas normas são quase todas cogentes, sendo raras as dispositivas. Os exemplos mais importantes de normas dispositivas do Código de Processo Civil são: as que tratam da possibilidade de inversão convencional do ônus da prova (CPC, art. 333, parágrafo único); as que permitem a suspensão do processo e da audiência de instrução por convenção; as que estabelecem regras de competência relativa, que pode ser derrogada pelos litigantes PRINCÍPIOS GERAIS DO PROCESSO CIVIL NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL 2.1. Princípio do devido processo legal 2.1.1. Introdução Também chamado de princípio da legalidade, resulta do art. 5º, LIV, da Cons tituição Federal: “Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”. Trata-se de conquista que remonta ao século XIII, com a edição da Magna Carta, por João Sem Terra. Desse princípio derivam todos os demais. A Constituição preserva a liberdade e os bens, garantindo que o seu titular não os perca por atos não jurisdicionais do Es tado. Além disso, o Judiciário deve observar as garantias inerentes ao Estado de di reito, e deve respeitar a lei, assegurando a cada um o que é seu. 2.1.2. Devido processo legal substancial e formal O devido processo legal formal (procedural due process) diz respeito à tute la processual. Isto é, ao processo, às garantias que ele deve respeitar e ao regramen to legal que deve obedecer. Já o devido processo legal substancial (substantive due process) constitui autolimitação ao poder estatal, que não pode editar normas que ofendam a razoabilidade e afrontem as bases do regime democrático. Para nós, interessa sobretudo o aspecto formal, que diz respeito ao arcabouço processual. 2.2. Princípio do acesso à justiça Também chamado de princípio da inafastabilidade da jurisdição, decorre do art. 5º, XXXV, da Constituição Federal: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. O texto assegura o direito à proteção judicial efetiva. Esse princípio deve ser conjugado com o anterior e o do contraditório, exa minado em seguida. Ele se traduz no direito de ação em sentido amplo, isto é, o de obter do Poder Judiciário uma resposta aos requerimentos a ele dirigidos. Esse direito é amplo e incondicional: o Judiciário não pode se recusar a examinar e a responder os pedidos que lhe foram formulados. Pode ser que a resposta se limite a informar ao autor que a pretensão não pode ser examinada, porque faltam as condições essenciais para isso. Mas tal informação provirá de um juiz, que terá examinado o processo e apresentado fundamentação adequada para a sua decisão. A Lei de Arbitragem permitiu aos conflitantes atribuir a solução a um árbitro, que proferirá sua decisão com força de sentença, sem necessidade de posterior ho mologação do Poder Judiciário. Não há inconstitucionalidade, nem ofensa o prin cípio da inafastabilidade da jurisdição, conforme decidiu o STF no Agravo Regi mental n. 5.206, relatado pelo Min. Sepúlveda Pertence: “discussão incidental da constitucionalidade de vários dos tópicos da nova lei, especialmente acerca da com patibilidade, ou não, entre a execução judicial específica para a solução de futuros conflitos da cláusula compromissória e a garantia constitucional da universalidade da jurisdição do Poder Judiciário (CF, art. 5º, XXXV). Constitucionalidade declara da pelo plenário, considerando o Tribunal, por maioria de votos, que a manifestação de vontade da parte na cláusula compromissória, quando da celebração do contrato, e a permissão legal dada ao juiz para que substitua a vontade da parte recalcitrante em f irmar o compromisso não ofendem o art. 5º, XXXV, da CF”. O acesso à justiça não pode sofrer restrições estranhas à ordem processual, como a que condicione o direito de ação ao prévio esgotamento das vias administrativas (salvo a hipótese do art. 217, § 1º, da CF, relacionado à Justiça Desportiva) ou ao prévio recolhimento do débito nas ações anulatórias ou declaratórias envolvendo dívidas fiscais. 2.3. Princípio do contraditório Estabelecido no art. 5º, LV, da CF: “aos litigantes, em processo judicial ou ad ministrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defe sa, com os meios e recursos a ela inerentes”. Do contraditório resultam duas exigências: a de se dar ciência ao réus da exis tência do processo, e aos litigantes de tudo o que nele se passa; e a de permitir-lhes que se manifestem, que apresentem suas razões, que se oponham à pretensão do adversário. O juiz tem de ouvir aquilo que os participantes do processo têm a dizer, e, para tanto, é preciso dar-lhes oportunidade de se manifestar, e ciência do que se passa, pois que sem tal conhecimento, não terão condições adequadas para se manifestar. 2.3.1. O contraditório e a liminar inaudita altera parte O art. 5º, inc. LV, da Constituição Federal assegura o contraditório em todos os processos judiciais e administrativos. Mas não estabelece que ele tem de ser necessariamente prévio. Há casos em que se justifica o contraditório diferido, postergado, realizado a posteriori. São aqueles que em há risco iminente de prejuízo irreparável, ou em que o contraditório prévio pode colocar em risco o provimento jurisdicional. Imagine-se que alguém tente fugir com uma criança, levando-a para outro país. A mãe, preocuhaveria risco de desaparecimento da criança. Tais circunstâncias justificam que o juiz, primeiro, conceda a medida, e, depois, ouça o réu. Não há ofensa nenhuma ao contraditório, porque ele é observado, e o liti gante terá o direito de se manifestar e interpor os recursos que entender cabíveis. Mas ele só é tomado a posteriori, para viabilizar o cumprimento da determinação judicial. 2.3.2. Contraditório e execução civil Muito se discutiu sobre a existência de contraditório na execução, havendo os que se posicionavam pela negativa, com o argumento de que a defesa do devedor não era veiculada na própria execução, mas em embargos de devedor, que têm natureza de ação autônoma de conhecimento. Conquanto não tenha a mesma amplitude que no processo de conhecimento, é inegável que ele existe na execução. Primeiro, porque ela implica em processo ju dicial, ao qual a Constituição determina sempre a observância do contraditório. De pois, porque o executado precisa tomar ciência de tudo o que ocorre na execução (tanto que ele é citado, na fundada em título extrajudicial; e intimado de todos os atos executivos, sobretudo da penhora e dos atos de alienação judicial de bens, em ambos os tipos de execução, tendo sempre a oportunidade de manifestar-se). Se não houves se nenhum contraditório nas execuções, não haveria citações, intimações, nomeação de curador especial aos citados fictamente (Súmula 196, do STJ) e a possibilidade de o executado apresentar defesas no bojo da própria execução (exceções e objeções de pré-executividade). 2.3.3. Contraditório e o art. 285-A do CPC A Lei n. 11.277, de 06 de fevereiro de 2006, acrescentou ao CPC o art. 285-A, que trouxe muito polêmica, sobretudo em relação ao princípio do contraditório. A Ordem dos Advogados do Brasil ajuizou ação direta de inconstitucionalidade do novo dispositivo (ADIN 3.695/DF, Rel. Min. Cezar Peluso), apontando o que seriam numerosas ofensas à Constituição Federal, entre elas, ao princípio do contraditório. O art. 285-A é o que permite aquilo que tem sido chamado de “julgamento antecipadíssimo da lide”, isto é, a total improcedência antes mesmo da citação do réu, em caso de ações repetitivas, quando no mesmo juízo, em situações idênticas, tiver sido essa a solução. Não é esse o momento oportuno para examinar em profun didade esse artigo, senão no que se refere ao contraditório. Parece-nos que ele não ofende esse princípio, porque a sentença só poderá ser proferida sem a ouvida do réu quando for de total improcedência, isto é, quando não lhe trouxer nenhum prejuízo. Se for imposta ao réu sucumbência, ainda que mínima, o dispositivo não poderá ser aplicado. Portanto, ele só aufere vantagens. E o legislador mostrou cuidado ao de terminar que, em caso de apelação do autor, será o réu citado para oferecer suas contrarrazões, com o que fica-lhe assegurada a possibilidade de manifestar-se, antes que o tribunal tome a sua decisão. A Adin ainda não foi julgada, mas a liminar foi indeferida, e o dispositivo está em vigor. 2.4. Princípio da imparcialidade do juiz (juiz natural) Vem estabelecido no art. 5º, incs. LIII e XXXVII, da Constituição Federal. O primeiro dispõe que ninguém será processado nem sentenciado senão pela auto ridade competente, e o segundo, que não haverá juízo ou tribunal de exceção. A preocupação do legislador se manifesta em dois aspectos: o de conter eventual arbítrio do poder estatal; e o de assegurar a imparcialidade do juiz, impedindo que as partes possam ter qualquer liberdade na escolha daquele que julgará o seu processo. O juiz natural é aquele cuja competência é apurada de acordo com regras previamente existentes no ordenamento jurídico, e que não pode ser modificada a posteriori. Seria muito perigoso se o Estado pudesse criar juízos ou tribunais ex cepcionais para julgar um fato ocorrido anteriormente. Estaria aberta a via para o arbítrio, porque, se isso fosse possível, poderia o Estado retirar a causa de seu juiz natural. Além disso, se não houvesse regras previamente estabelecidas de competên cia haveria o risco de o litigante escolher o juízo onde a demanda deveria ser propos ta. Para tanto, ele procuraria aquele em que houvesse um juiz cuja convicção pudes se estar afinada com os seus interesses. A preexistência de normas impede que isso ocorra: o juiz natural não é apurável aleatoriamente, mas por regras prévias. 2.4.1. Requisitos para a caracterização do juiz natural São três: - o julgamento deve ser proferido por alguém investido de jurisdição; - o órgão julgador deve ser preexistente, vedada a criação de juízos ou tribu nais de exceção, instituídos após o fato, com o intuito específico de julgá-lo; - a causa deve ser submetida a julgamento pelo juiz competente, de acordo com regras postas pela Constituição Federal e por lei. 2.4.2. O juiz natural e a modificação de competência O princípio do juiz natural exige que a competência seja apurada de acordo com regras preexistentes. Já foi visto (item 8.4 do Capítulo 1), que o art. 87 do CPC insti tuiu a regra da perpetuatio jurisdictionis: a competência é determinada no momento da propositura da ação, sendo irrelevantes as alterações supervenientes. Esse mesmo dis positivo estabelece, no entanto, em sua parte final, que a perpetuação tem exceções: leis novas que suprimam o órgão jurisdicional, ou que alterem a competência em razão da hierarquia ou da matéria devem ser aplicadas aos processos em curso. Essas exceções contemplam hipóteses de aplicação de lei superveniente (por tanto, posterior ao fato), que modificam a competência, atribuindo-a a um juiz diver so daquele originariamente indicado. Mas isso não fere o princípio do juiz natural? A última parte do art. 87, ao autorizar a alteração de competência para julgamento de fatos já ocorridos não ofende a Constituição Federal? Essa questão não é simples. Mas o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tri bunal de Justiça têm entendido que não há violação ao princípio. O juiz natural é aquele apurado de acordo com regras prévias. Ora, entre essas regras, está o próprio art. 87. Ao aplicar esse dispositivo, estamos nos valendo de norma preexistente no ordenamento. E ele determina que, havendo supressão do órgão judiciário ou a alte ração de competência em razão de matéria, a lei nova será aplicada aos processos em andamento. É verdade: aplica-se a lei nova. Mas por determinação de uma norma previamente existente, o art. 87, do CPC. Esse dispositivo — o art. 87 — conquanto incluído no CPC, é norma de teoria geral do processo. Por isso, a sua aplicação não fica restrita à esfera cível, sendo re conhecido pelo Supremo Tribunal Federal a sua aplicabilidade, até mesmo na esfera do processo penal (RHC 83181-RJ — DJU 22 de outubro de 2004). 2.4.3. O promotor natural O art. 5º, LIII, da Constituição Federal não se limitou a determinar que ninguém será sentenciado, senão pela autoridade competente, acrescentando que ninguém será processado, senão por ela. Ao formular essa regra, deu ensejo a que surgissem gran des discussão sobre se teria sido ou não acolhido, entre nós, um princípio do promo tor natural. Promotor natural seria aquele com atribuições previamente conhecidas e fixa das para acompanhar determinado caso e indicadas em regras anteriormente estabelecidas. O acolhimento desse princípio não estaria fundado na necessidade de proteção da imparcialidade, como ocorre em relação ao juiz natural. Seu papel seria limitar os poderes dos chefes da instituição (procuradores gerais) de designar promotores para, em caráter especial, funcionar em determinados casos. Parece-nos justificável, diante do texto constitucional, que esse princípio tenha sido acolhido no Brasil, e há forte entendimento doutrinário nesse sentido. Nelson Nery Junior, por exemplo, sustenta a adoção do princípio do promotor natural, em sua obra a respeito dos princípios do processo civil na Constituição Federal7. Mas tem prevalecido no Supremo Tribunal Federal entendimento contrário. Com efeito, no HC 90277/DF, relacionado à chamada “operação anaconda”, e que teve por relatora a Min. Ellen Gracie, ficou decidido que tal princípio não foi acolhido entre nós. Nesse acórdão, faz-se alusão a precedentes do próprio STF, no HC 67759/RJ e no HC 84468/DF 2.5. Princípio da publicidade dos atos processuais Vem expressamente garantido em dois artigos da Constituição Federal. O art. 5º, LX: “a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem” e no art. 93, X: “as decisões administra tivas dos tribunais serão motivadas e em sessão pública...”. A publicidade é mecanismo de controle das decisões judiciais. A sociedade tem o direito de conhecê-las, para poder fiscalizar os seus juízes e tribunais. Mas a própria Constituição reconhece que, em alguns casos, ela pode tornar-se nociva, quando então poderá ser restringida por lei. O CPC regulamenta, no art. 155, quais as causas que correrão em segredo de justiça. O segredo evidentemente só diz respeito a terceiros, pois não existe para os que figuram e atuam no processo. Have rá segredo de justiça quando: - o exigir o interesse público (155, I); - nas causas que dizem respeito a casamento, filiação, separação de cônjuges, conversão desta em divórcio, alimentos e guarda de menores. É preciso tomar cuidado com a redação do parágrafo único, do art. 155. Ele diz, literalmente, que o direito de consultar os autos e de pedir certidões de seus atos é restrito às partes e seus procuradores. Mas essa limitação vale tão somente para os processos que correm em segredo de justiça. Nos processos em geral, o direito de consulta e obtenção de certidões é livre, e não sofre nenhuma restrição. Princípio do devido processo legal Jurisdição e processo são dois institutos indissociáveis. O direito à jurisdição é, também, o direito ao processo como meio indispensável à realização da Justiça. A Constituição, por isso, assegura aos cidadãos o direito ao processo como uma das garantias individuais (art. 5º, XXXV). A justa composição da lide só pode ser alcançada quando prestada a tutela jurisdicional dentro das normas processuais traçadas pelo Direito Processual Civil, das quais não é dado ao Estado declinar perante nenhuma causa (CF, art. 5º, LIV e LV). É no conjunto dessas normas do direito processual que se consagram os princípios informativos que inspiram o processo moderno e que propiciam às partes a plena defesa de seus interesses, e ao juiz, os instrumentos necessários para a busca da verdade real, sem lesão dos direitos individuais dos litigantes. A garantia do devido processo legal, porém, não se exaure na observância das formas da lei para a tramitação das causas em juízo. Compreende algumas categorias fundamentais, como a garantia do juiz natural (CF, art. 5º, XXXVII) e do juiz competente (CF, art. 5º, LIII), a garantia de acesso à Justiça (CF, art. 5º, XXXV), de ampla defesa e contraditório (CF, art. 5º, LV) e, ainda, a de fundamentação de todas as decisões judiciais (art. 93, IX). Fazs-e, modernamente, uma assimilação da ideia de devido processo legal à de processo justo. A par da regularidade formal, o processo deve adequar se a realizar o melhor resultado concreto, em face dos desígnios do direito material. Entrevêse, nessa perspectiva, também um aspecto substancial na garantia do devido processo legal. A exemplo da Constituição italiana, a Carta brasileira foi emendada para explicitar que a garantia do devido processo legal (processo justo) deve assegurar “a razoável duração do processo” e os meios que proporcionem “a celeridade de sua tramitação” (CF, art. 5º, inc. LXXVIII, acrescentado pela Emenda Constitucional nº 45, de 30.12.2004). Nesse âmbito de comprometimento com o “justo”, com a “correção”, com a “efetividade” e com a “presteza” da prestação jurisdicional, o due process of law realiza, entre outras, a função de um superprincípio, coordenando e delimitando todos os demais princípios que informam tanto o processo como o procedimento. Inspira e torna realizável a proporcionalidade e razoabilidade que devem prevalecer na vigência e na harmonização de todos os princípios do direito processual de nosso tempo. Como justo, para efeito da nova garantia fundamental, não se pode aceitar qualquer processo que se limite a ser regular no plano formal. Justo, como 66 esclarece Trocker, “é o processo que se desenvolve respeitando os parâmetros fixados pelas normas constitucionais e pelos valores consagrados pela coletividade. E tal é o processo que se desenvolve perante um juiz imparcial, em contraditório entre todos os interessados, em tempo razoável, como a propósito estabelece o art. 111 da Constituição” (italiana). Nessa moderna concepção do processo justo, entram preocupações que não se restringem aos aspectos formais ou procedimentais ligados à garantia de contraditório e ampla defesa. Integramna também escopos de ordem substancial, quando se exige do juiz que não seja apenas a “boca da lei” a repetir na sentença a literalidade dos enunciados das normas ditadas pelo legislador. Na interpretação e aplicação do direito positivo, ao julgar a causa, cabelhe, sem dúvida, uma tarefa integrativa, consistente em atualizar e adequar a norma aos fatos e valores em jogo no caso concreto. O juiz tem, pois, de complementar a obra do legislador, servindose de critérios éticos e consuetudinários, para que o resultado final do processo seja realmente justo, no plano substancial. É assim que o processo será, efetivamente, um instrumento de justiça. Uma vez que o atual Estado Democrático de Direito se assenta sobre os direitos fundamentais, que não apenas são reconhecidos e declarados, mas cuja realização se torna missão estatal, ao processo se reconhece o papel básico de instrumento de efetivação da própria ordem constitucional. Nessa função, o processo, mais do que garantia da efetividade dos direitos substanciais, apresenta se como meio de concretizar, dialética e racionalmente, os preceitos e princípios constitucionais. Dessa maneira, o debate, em que se enseja o contraditório e a ampla defesa, conduz, pelo provimento jurisdicional, à complementação e ao aperfeiçoamento da obra normativa do legislador. O juiz, enfim, não repete o discurso do legislador; faz nele integrar os direitos fundamentais, não só na interpretação da lei comum, como na sua aplicação ao quadro fático, e, ainda, de maneira direta, faz atuar e prevalecer a supremacia da Constituição. O devido processo legal, portanto, pressupõe não apenas a aplicação adequada do direito positivo, já que lhe toca, antes de tudo, realizar a vontade soberana das regras e dos princípios constitucionais. A regra infraconstitucional somente será aplicada se se mostrar fiel à Constituição. Do contrário, será recusada. E, mesmo quando a lide for resolvida mediante observância da lei comum, o seu sentido haverá de ser definido segundo a Constituição. O devido processo legal, no Estado Democrático de Direito, jamais poderá ser visto como simples procedimento desenvolvido em juízo. Seu papel é o de atuar sobre os mecanismos procedimentais de modo a preparar e proporcionar provimento jurisdicional compatível com a supremacia da Constituição e a garantia de efetividade dos direitos fundamentais. Há, de tal sorte, um aspecto procedimental do devido processo legal que impõe a fiel observância do contraditório e da ampla defesa, decorrência obrigatória da garantia constitucional do princípio da igualdade; e há, também, um aspecto substancial, segundo o qual a vontade concretizada pelo provimento jurisdicional terá de fazer prevalecer, sempre, a supremacia das normas, dos princípios e dos valores constitucionais. Não se trata, porém, de distinguir duas realidades ou duas categorias jurídicas. Devido processo legal é apenas um único princípio que liga indissociavelmente o processo às garantias outorgadas pela Constituição, em matéria de tutela jurisdicional. A garantia tutelar é sempre realizada por meio de procedimento concebido e aplicado para bem e adequadamente cumprir sua função. É nessa função de realizar efetivamente os direitos materiais que se alcança, por meio do devido processo legal, o que ora se denomina de “justiça”, ora de “acesso à justiça”, ora de “acesso ao direito”. Daí por que devido processo legal é sempre algo que traz ínsito o objetivo substancial do “processo justo”. —-- Processo legal e processo justo O moderno processo justo traz em seu bojo significativa carga ética, tanto na regulação procedimental como na formulação substancial dos provimentos decisórios. É importante, todavia, não se afastar do jurídico, para indevidamente fazer sobrepujar o ético como regra suprema e, portanto, capaz de anular o direito positivo. Moral e direito coexistem no terreno da normatização da conduta em sociedade, mas não se confundem, nem se anulam reciprocamente, cada qual tem sua natureza, seu método e seu campo de incidência. A moral se volta acima de tudo para o aperfeiçoamento íntimo da pessoa e se sujeita a sanções também íntimas e pessoais, que, todavia, não se revestem da imperatividade própria da lei jurídica. Ao contrário da moral, a regra de direito é objetivamente traçada por órgão político, no exercício de atividade soberana. A transgressão de seus preceitos implica censura do poder estatal, manifestada por meio de sanções típicas do caráter coercitivo das regras jurídicas. As regras morais são utilizáveis pelo julgamento em juízo quando jurisdicizadas, de alguma forma, pela ordem jurídica. Assim, quando a lei invoca algum valor ou preceito ético, não o faz nos moldes do que comumente ocorre no plano íntimo próprio da moral. A fonte ética terá de ser amoldada aos padrões objetivos indispensáveis à normatização jurídica. Não é o bom para o espírito que se perquire, mas o bom para o relacionamento social regrado pela lei. Em nome da eticidade, não se admite que o provimento judicial se torne fonte primária de uma justiça paternalista e assistencial, alheia ou contrária aos preceitos editados pelo legislador. Justo e injusto medemse, no processo, pelos padrões objetivos próprios do direito, e não pela ótica subjetiva e intimista da moral, mesmo porque não é possível na ordem prática quantificar e delimitar, com precisão, os valores e preceitos puramente éticos, em todo seu alcance in concreto. É pela equidade que o valor moral penetra na aplicação judicial do direito. Analisando o pensamento filosófico de Hart, exposto em Law, liberty and morality (Stanfor, Stanford University Press, 1963), observa José Alfredo Baracho que, nesse tema, “o princípio geral, latente nas aplicações da ideia de justiça, assentase que os indivíduos têm direito, uns em relação aos outros, bem como uma certa posição relativa de igualdade ou desigualdade”. É, pois, pela prevalência dos princípios constitucionais de liberdade e igualdade, sobretudo, que se realiza a equidade e se repele a iniquidade na composição dos conflitos jurídicos. Diante dessas ideias, o processo justo, em que se transformou o antigo devido processo legal, é o meio concreto de praticar o processo judicial delineado pela Constituição para assegurar o pleno acesso à Justiça e a realização das garantias fundamentais traduzidas nos princípios da legalidade, liberdade e igualdade. Nessa ordem de ideias, o processo, para ser justo, nos moldes constitucionais do Estado Democrático de Direito, terá de consagrar, no plano procedimental:13 a) b) c) d) e) f) o direito de acesso à Justiça; o direito de defesa; o contraditório e a paridade de armas (processuais) entre as partes; a independência e a imparcialidade do juiz; a obrigatoriedade da motivação dos provimentos judiciais decisórios; a garantia de uma duração razoável, que proporcione uma tempestiva tutela jurisdicional. 69 No plano substancial, o processo justo deverá proporcionar a efetividade da tutela àquele a quem corresponda a situação jurídica amparada pelo direito, aplicado à base de critérios valorizados pela equidade concebida, sobretudo, à luz das garantias e dos princípios constitucionais. Para evitar os inconvenientes das conotações extrajurídicas da ideia de justiça, há quem prefira falar, quando se trata da abordagem do devido processo legal, em acesso ao direito (em lugar de acesso à justiça), já que, no processo, o fim último seria assegurar a realização da ampla defesa pelo direito de ação; seria, então, por meio do seu exercício que se daria o “livre acesso à jurisdição, como direito irrestrito de provocar a tutela legal”15 (CF, art. 5º, XXXV). O processo justo, na concepção constitucional, não é o programado para ir além do direito positivado na ordem jurídica: é apenas aquele que se propõe a outorgar aos litigantes a plena tutela jurisdicional, segundo os princípios fundamentais da ordem constitucional (liberdade, igualdade e legalidade). Dentro da ordem jurídica, sim, podese cogitar de hermenêutica e aplicação da lei otimizadas pelo influxo dos valores e princípios da Constituição. Tudo, porém, dentro dos limites da legalidade. A justiça que se busca alcançar no processo não é, naturalmente, aquela que a moral visualiza no plano subjetivo. É, isto sim, a que objetivamente corresponde à prática efetiva das garantias fundamentais previstas na ordem jurídica constitucional, e que, de maneira concreta, se manifesta como o dever estatal de “assegurar tratamento isonômico às pessoas, na esfera das suas atividades privadas e públicas”. Proporcionar justiça, em juízo, consiste, nada mais, nada menos, que (i) distribuir igualmente “as limitações da liberdade”, para que todos tenham protegida a própria liberdade; e (ii) fazer que, sem privilégios e discriminações, seja dispensado tratamento igual a todos perante a lei. Na verdade, a garantia de justiça traça “uma diretriz suprema”, projetada pelos sistemas jurídicos “para figurar no subsolo de todos os preceitos, seja qual for a porção da conduta a ser disciplinada”. No universo dos princípios, nenhum outro o sobrepuja, justamente porque todos trabalham em função dele, o qual, em última análise, se apresenta como um valor síntese, ou um “sobre princípio fundamental, construído pela conjugação eficaz dos demais princípios”, no dizer de Paulo de Barros Carvalho. A propósito do tema, Humberto Ávila adverte sobre o inconveniente de distinguir entre “devido processo legal procedimental” e “devido processo legal substancial”. Como esclarece, o princípio é um só e consiste justamente em organizar se o processo segundo procedimento capaz de cumprir sua função institucional de tutela dentro dos padrões previstos na Constituição. O processo justo não é senão aquele normatizado para promover um comportamento necessário e adequado à sua funcionalidade. O dever de “proporcionalidade e razoabilidade” na realização dos princípios constitucionais por meio dos provimentos judiciais, o qual às vezes se costuma denominar “devido processo legal substancial”, não é algo que tenha origem ou fundamento no devido processo legal. Esse dever provém do próprio sistema constitucional que se forma segundo uma longa e complexa rede de princípios, cuja convivência só se torna viável ou possível se se observar algum critério de convivência e mútua limitação. Esse dever existe dentro e fora do processo, sempre que o aplicador da Constituição se depara com a necessidade de tomar deliberações sobre questões que, naturalmente, se encontrem sob regência de mais de um princípio fundamental. Enfim, não há dois devidos processos legais, mas um só e único, cuja natureza é primariamente procedimental e cuja função é justamente garantir e proteger os direitos disputados em juízo. Ele somente será adequado e justo se os atos nele praticados forem proporcionais e razoáveis ao ideal de protetividade do direito tutelado. O juiz, no Estado Democrático de Direito, está obrigado a decidir aplicando as regras (leis) e os princípios gerais consagrados pela Constituição, mas não pode ignorar a lei para decidir somente em função dos princípios. A influência das regras é diferente da influência dos princípios, quando se trata de submeter o conflito à solução processual: (i) os princípios também funcionam como normas, mas são primariamente complementares e preliminarmente parciais, isto é, abrangem “apenas parte dos aspectos relevantes para uma tomada de decisão” e, portanto, “não têm a pretensão de gerar uma solução específica, mas de contribuir, ao lado de outras razões, para a tomada de decisão; (ii) “já as regras [leis propriamente ditas] consistem em normas preliminarmente decisivas e abarcantes”, no sentido de abranger todos os aspectos relevantes para a tomada de decisão. Seu papel não é complementar, é principal e imediato, revelando a pretensão de gerar uma solução específica para determinado conflito. É por isso que o julgamento da causa não pode provir apenas da invocação de um princípio geral, ainda que de fonte constitucional. Somente na lacuna da lei o juiz estará autorizado a assim decidir. Havendo regra legal pertinente ao caso, será por meio dela que o decisório haverá de ser constituído. Os princípios constitucionais nem por isso deixarão de ser observados. Isso, entretanto, se dará pela via da complementariedade, no plano da interpretação e adequação da lei às peculiaridades do caso concreto, de modo a fazer que a incidência da regra se dê da forma mais justa possível, vale dizer: de maneira que a compreensão da regra seja aquela que mais se afeiçoe aos princípios constitucionais. O processo justo recorre aos princípios constitucionais não para afastar as regras legais, mas para otimizálas em sua concretização judicial. Somente quando, à luz de um juízo de razoabilidade e de uma análise de proporcionalidade dos vários princípios traçados pela Constituição, uma lei for considerada como inválida por insuperável contradição com a Lei Fundamental, é que ao juiz será lícito recusar lhe aplicação, para decidir dando prevalência aos princípios constitucionais sobre os dispositivos inválidos da lei ordinária. Aí, sim, terá atuado o devido processo legal em sentido substancial, para afastar o abuso normativo cometido pelo legislador, ao instituir regra violadora dos próprios limites de sua atribuição constitucional. O princípio constitucional do devido processo legal, por si só, não se presta a autorizar o julgamento puramente principiológico, se a lei recusada pelo juiz não se apresentar como desrazoável ou desproporcional dentro dos limites da competência política do legislador. ACESSO À JUSTIÇA Feitas a considerações que ocuparam os números anteriores, é hora de expor os Princípios constitucionais do processo civil, viabilizando, ao longo da exposição, sua pro-prematização para in lustrativos. Aré porque, por força da própria exposição anterior, não há como negar a escorreita compreensão dos princípios jurídicos pressuporem a sua concretização. O primeiro dos princípios constitucionais do processo civil que deve ser exposto é o usualmente chamado de "acesso à justiça" e que tem como sinônimos "acesso à ordem jurídica justa" "inafastabilidade da jurisdição", "inafastabilidade do controle jurisdicional" ou "ubiquidade da jurisdição" Ele quer significar o grau de abertura imposto pela Constituição Federal para o processo civil. Grau de abertura no sentido de ser amplamente desejável, no plano constitucional, o acesso ao Poder Judiciário. É o que se lê, com todas as letras, do art. 5-, XXXV, da Constituição Federal: "A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito" A compreensão de que nenhuma lei excluirá ameaça ou lesão a direito da apreciação do Poder Judiciário deve ser entendida no sentido de que qualquer forma de "pre-tensão", isto é, "afirmação de direito" pode ser levada ao Poder Judiciário para solução (v. n. 1 do Capítulo 1 da Parte I). Uma vez provocado, o Estado-juiz tem o dever de fornecer àquele que bateu às suas portas uma resposta mesmo que seja negativa no sentido de que não há direito nenhum a ser tutelado ou, bem menos do que isto, uma resposta que diga ao interessado que não há condições mínimas de saber se há, ou não, direito a ser tutelado, isto é, que não há condições mínimas de exercício da própria unção jurisdicional, situação que merecerá exame no n. 3 do Capítulo 3, infra. O inciso XXXV do art. 5º da Constituição Federal é expresso quanto a qualquer ameaça ou lesão a direito: não pode ser afastada do Poder Judiciário Isto quer dizer, de maneira bem direta, que toda atuação jurisdicional - e, consequentemente, todas de limitar a lidar, como se verificou na evolução de seu estudo científico, com situações de rénicas incorporadas e estico incorporadas de direito procesial co, com situações de lesão já consumadas, relegando a função jurisdicional a uma função de reparar estas lesões, dando, na medida do possivel, condições de repor as coisas ao estado anterior. Não que não haja espaço e, mais do que isto, em função do que os números anteriores quiserem demonstrar, necessidade de pensar em uma atuação jurisdicional também voltada - e adequada e cficazmente (v. n. 8.1 do Capítulo 1 da Parte II) - a repa-nar ou a sancionar lesões ocorridas no passado. Mas é aqui que repousa a grandeza do brasileiro com a Constituição de 1988, também a mera situação de ameaça a direito, princípio constitucionalis de 198s, também arida ara ardenamento i dicio não revela quaisquer prejuízos, deve receber adequada e eficaz tutela jurisdicional. isto é, um direito ainda não esionadoainda dão danificado, uma situação que ainda É como se disse, que o inciso XXXV do art. 5° da Constituição Federal impuses-de lesões ocorridas no passado, uma proposta retrospectiva da função jurisdicional, e se um repensar do processo civil em as grantes trentes um da unsal uris dicional, o outra, voltada para o futuro, uma visão prospectiva do processo, destinada a evitar a consumação de quaisquer lesóes a direito, é dizer, a emissão de uma forma de proteção jurisdicional (de tutela jurisdicional) que imunize quaisquer ameaças independentemente de elas converterem-se em lesões. Independentemente, até mesmo, de elas gerarem quaisquer danos. Basta, quando a ameaça é o foro das preocupações da atuação jurisdi-cional, que haja uma situação antijurídica. A preocupação revelada pelos parágrafos anteriores e, mais do que eles, pela própria Constituição Federal, fica ainda mais evidente quando se lembra das diversas situações de direito material que não permitem, pela sua própria natureza, qualquer expressão econômica, qualquer consideração valorativa em dinheiro. É imaginar os direitos da personalidade constitucionalmente (art. 5º, X) e infraconstitucionalmente assegurados (art. 21 do Código Civil) e o direito ao meio ambiente, nos termos do art. 225 da Constituição Federal. Nestes casos, para expor apenas dois exemplos bem significativos, ou se protege o direito ainda ameaçado, retirando-a, evitando que ela, ameaça, torne-se lesão, ou qualquer forma de tutela (de proteção) será não só tardia como inócua. Assim, em termos bem diretos, o "acesso à justiça", garantido expressamente pelo art. 5°, XXXV, da Constituição Federal, convida para uma renovada reflexão - e correspondente sistematização - do direito processual civil como um todo (e do processo em particular) com vistas a que o exercício da função jurisdicional proteja - por imposição constitucional adequada, eficaz e rapidamente (v., em especial, os ns. 15 e 16, infra) - situações de ameaça a direito como situações de lesão a direito. É mais que tempo, portanto, de pensar na tutela jurisdicional preventiva ao lado da tutela jurisdicional re-pressiva, classificação à qual se volta, a seu tempo oportuno, este Curso (v. n. 8.1.2 do Capítulo 1 da Parte III). A propósito de um dos exemplos colocados em destaque no parágrafo anterior, pertinente a ressalva, é bastante significativa a disposição do art. 12 Código Civil, que não encontra similar no Código Civil an rion, de 1916. De aco-do odio dispositivo, "pode-se exigir que cesse a ameaça, ou alesão, a dircito da perua. nalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei É importante destacar também que o acesso à justiça, tal qual delineado pela Constituição Federal, não se limita, como na tradição do direito brasileiro, a permiti que o indivíduo vá ao Judiciário para pretender tutelar (proteger) direito seu. Também entidades associativas, representativas, institucionais, podem pleitear direitos de seus associados ou, de forma ainda mais ampla, direitos da coletividade em geral naquilo que, lá expôs o n. 7.1 do Capítulo 1 da Parte I, vem sendo chamado de "direito processual coletivo". A Constituição Federal, com efeito, é repleta de situações em que expressamente "abre" o processo civil - tradicionalmente individual e privatístico, vale o destaque - para o coletivo e para o público. Assim, apenas, para ilustrar a afirmação, o art. 5º, XXI (que autoriza expressamente as entidades associativas a representar seus filiados judicial e extrajudicialmente); o art. 5º, LXX (que expressamente se refere à impetração do mandado de segurança coletivo); o art. 8º, III (que reconhece aos sindicatos a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas); e o art. 129, III (que prevê a legitimidade do Ministério Público para ações civis públicas voltadas à tutela de interesses difusos e coletivos). Por fim, mas não menos importante. Se a Constituição impõe que a lei não retire do Poder Judiciário a apreciação de qualquer ameaça ou lesão a direito, não há como negar que qualquer lei - e, com maior vigor ainda, qualquer ato infralegal - que pretenda subtrair da apreciação do Poder Judiciário ameaça ou lesão a direito é irremediavelmente inconstitucional. Como o exercício do direito de ação consagrado neste dispositivo impõe a manifestação do Estado-juiz e como esta atuação tem que ser adequada (devida) para outorgar a tutela jurisdicional tal qual requerida (v. n. 16, infra), não há como negar que nenhuma lei pode também pretender minimizar o processo e as técnicas rocessuais adotadas ou adotáveis por ele, para exercício escorreito da função jurisdicio-al, sob pena de, indiretamente, minimizar-se a amplitude do art. 5º, XXXV, da Cons-tuição Federal e, por isto mesmo, ser irremediavelmente inconstitucional. DEVIDO PROCESSO LEGAL Se o princípio do "acesso à justiça" representa, fundamentalmente, a ideia de que o Judiciário está aberto, desde o plano constitucional, a quaisquer situações de "ameaças ou lesóes a direito", o princípio do "devido processo legal" volta-se, basicamente, a indicar as condições mínimas em que o desenvolvimento do processo, isto é, o método de atuação do Estado-juiz para lidar com a afirmação de uma situação de ameaça ou lesão a direito, deve se dar. Ele é expresso no inciso LIV do art. 5º da Constituição Federal: "ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal" Trata-se, pois, de conformar o método de manifestação de atuação do Estado-juiz a um padrão de adequação aos valores que a própria Constituição Federal impõe à amação do Estado e em coutie que e com acria queda la as características do Eu rado brasileiro, esperam deste que co digem ao Pode Judiciário obre dele como resposta. É um princípio, destarte, de conformação da atuação do Estado a um e pecial modelo de agir. O processo deve ser devido pofque, em um Estado Democrático de Direito, não basta que o Estado ate de lecies coquea, mas deve atuar de uma específica forma, de acordo com regras prestabei das que assegurem, amplamente, que os intermads na solução da questão lam necessárias tio exercam todas as possibilidades de ataque e de defesa que lhe pareçam no desária, isto é de participação. O princípio do agrico processo legal, neste contexto, deve ser entendido como o princípio regente da atido do Estado-juiz, desde o do o direito lesque ele é provocado até o instante em que o Estado juiz, reconhecendo a arcito lesionado ou ameaçado, crie condições concretas de sua reparação ou imunização correspondente. Pelas razões apresentadas no parágrafo anterior, o princípio do devido processo legal é considerado por boa parte da doutrina como um "princípio-síntese" ou princípio de encerramento" de todos os valores ou concepções do que se entende como um pro- cesso justo e adequado, isto &, como representativo suficiente de rodos os demais indic dos pela própria Constituição Federal e, em geral, desenvolvidos pela doutrina e pela jurisprudência. Optou a Constituição brasileira, no entanto, por distinguir expressamen- re diversos componentes do devido processo legal pelo que & fundamental seu exame mais detalhado. Trata-se de uma explícita opção política do direito brasileiro quanto à previsão expressa de uma série de princípios do processo civil, ainda que eles possam, em cada caso concreto, ter incidência conjunta. A iniciativa deve ser louvada e bem compreendida. A Constituição Federal brasileira, ao indicar, expressamente, qual é o conteúdo mínimo do "devido processo legal", não permite que qualquer intérprete ou aplicador do direito reduza o seu alcance e sua amplitude sem que isto incida em flagrante (e direta) incons-titucionalidade. Com isto, cria-se condições ainda mais propícias de realização concreta daquilo que se encarregou o n. 2, supra, de demonstrar. Neste sentido, justamente porque a conceituação do que é e do que não é "devido processo legal" em abstrato é tarefa extremamente penosa (até mesmo, em função da adoção de palavras de textura aberta), a opção do constituinte deve ser louvada. Os demais princípios constitucionais acabam, a bem da verdade, indicando quais os padrões mínimos que devem compor o "método de atuação do Estado" (o processo), criando condições efetivas, por isto mesmo, de regular e legitimar a atuação do Estado-juiz em cada caso concreto. O princípio do devido processo legal, contudo, não pode e não deve ser entendido como mera forma de procedimentalização do processo, isto é, da atuação do Estado- -juiz em determinados modelos avalorativos, neutros, vazios de qualquer sentido ou finalidade mas, muito além disto, ele diz respeito à forma de atingimento dos fins do próprio Estado. É o que parcela da doutrina acaba por denominar "legitimação pelo procedimento", no sentido de que é pelo processo devido (e, por isto, não é qualquer processo que se faz suficiente) que o Estado Democrático de Direito terá condições de realizar amplamente as suas finalidades. É, justamente, o que já foi acentuado: o "processo não é só forma de resolver confios de interes supro, plicando cocia comerado de manifestação da Estado eno politica mostre co sua vi bilia cao também, como longo de toda sua atuação, sua conformaças poldies posicas que sua plenitude quate Acando este atuar do Estado, Assim, rodas as o press pos tica so que influenciam o can. portamento do próprio Estado, têm que esprinerentes. aspe atuação esta c po portameno, têm que estar espelhadas no próprio processo. O aspecto político do proce 3o (mes. 2,3 do Capítulo 2 da Parte 1) é ndicativo do eram de desenvolvimento ou aperfeiçoamento da democracia (ou da democratizao ) amum dado istado de Direio, O princípio do devido processo leo, neste de Direio, amplo o suficiente para se con. fundir com o próprio Estado Democrático de Direito. Como o paradigma da reflexão jurídica da atualidade não repousa mais, suficien-remente, na lei mas, bem diferentemente, na Constituição (v. n. 2.6 do Capítulo 2 da Parte 1), alguns autores têm sugerido o emprego de nome que melhor descreva este fenômeno ao tratar do princípio do qual se ocupa o presente número. Assim, no lugar de um devido processo legal, que daria ensejo a ser destacado o papel da lei na conformação da atuação do Estado, tem-se dado preferência a devido processo constitucional, para enfatizar que a pauta de reflexão sobre o direito, em um modelo de Estado como o brasileiro, tem que partir da Constituição e não da lei. Por fim, mas não menos importante, vale destacar que a distinção entre as expressões "devido processo legal formal'" e "devido processo legal substancial' não guarda maior relação com o tema aqui tratado. O "devido processo legal" (ou o que parece ser mais correto, "devido processo constitucional') de que ocupou este número é (seria) o formal. O "devido processo legal substancial" busca, bem diferentemente, outras realidades, relativas à interpretação do direito como um todo e à temática da melhor interpretação possível no caso concreto. Ela, portanto, em si mesma considerada, não se relaciona ao modelo mais adequado de atuação do Estado-juiz, embora seja relevante no seu devido contexto que é o da interpretação judicial do direito. Dele se ocupa este Curso toda vez que se refere àquele tema e a seus desdobramentos (v., em especial, as considerações que ocupam o n. 2.6 do Capítulo 2 da Parte I e seus respectivos desdobramentos). De qualquer forma, não há por que negar aqui mesmo que a importância do tema "devido processo legal substancial' cresce na exata medida em que se constata a (irrever-sível) "abertura" que tipifica o "paradigma" do direito dos dias atuais (v., em especial, os ns. 2.6.3 e 2.6.6 do Capítulo 2 da Parte I). Como a melhor interpretação do direito pode depender, muitas vezes, de uma maior, quiçá necessária, interação entre o órgão competente para aplicar a norma jurídica e os valores reinantes na sociedade civil e no próprio Estado - até mesmo pela complexidade, técnica inclusive, que, cada vez mais, tem caracterizado o objeto do regramento jurídico -, não há como negar que a melhor pauta de interpretação do direito pode depender, crescentemente, de uma mais ampla e generosa concepção do próprio processo (devido processo legal "formal", neste sentido) para permitir que o magistrado possa ter acesso a estes valores que, dispersos pela sociedade e pelo próprio Estado, mostram-se decisivos para interpretação e aplicação da norma jurídica. CONTRADITÓRIO O princípio do contraditório vem expresso no inciso IV do art. 5ª da Constituição Federal: "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados cin geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a cla inerentes" O núcleo essencial do princípio do contraditório compõe-se, de acordo com a doutrina tradicional, de um binômio: "ciência e resistência ou informação e reação O primeiro destes elementos é sempre indispensável; o segundo, eventual ou possivel. A distinção, contudo, não pode levar a equívocos que esbarrariam no "modelo consticucional do processo civil"'. Ela não pode querer significar um magistrado indife-magistrado, mesmo sem provocação das partes, responsável por alimentar o contraditó-rente ao resultado útil da roucação das paiona, do prário processo Are conque é o rio no sentido usual da palavra ao longo de todo o processo. É fundamental, destarte, que scjam criadas condições concretas do exercício do contraditório, não sendo suficien-re a mera possibilidade ou eventualidade de reação. Ela tem de ser real. Ademais, a depender da qualidade de costis estabil imeria cono pido capresame determinado pela lei Estado-juiz e dos faros procesuai, atencimento do coquanto at. 320, 1, diane-te de direitos indisponíveis, processual civil. Assim, por exemplo, quando o art. 320, II, dian-proíbe a possibilidade de julgamento sem a produção de outras provas, vedada a presunção que pode decorrer da inércia do réu, e quando o art. 9º, Il, impõe para o réu revel pecial", forma de garantir, citado não pessoalmente a nomeação de um "curador es-em um e em outro caso, um efetivo contraditório, que não se contenta em ser meramente potencial ou, menos do que isto, presumido, ficto. As considerações trazidas pelo parágrafo anterior ficam mais claras quando se examina o contraditório no seu contexto adequado, discernindo-o da sua concepção clássica de "defesa", mesmo que "ampla" (v. número seguinte). É que o contraditório, no contexto dos "direitos fundamentais" (v. n. 2.4 do Capítulo 2 da Parte I), deve ser entendido como o direito de influir, de influenciar, na formação da convicção do magistrado ao longo de todo o processo. Não se deve entendê-lo somente do ponto de vista negativo, passivo, defensivo. O Estado-juiz, justamente por força dos princípios constitucionais do processo, não pode decidir, sem que garanta previamente amplas e reais possibilidades de participação daqueles que sentirão, de alguma forma, os efeitos de sua decisão. Justamente em função desta nova compreensão dos elementos "ciência" ou "in-formação" é que o princípio do contraditório relaciona-se, intimamente, com a ideia de participação, com a possibilidade de participação na decisão do Estado, viabilizando-se assim, mesmo que no processo, a realização de um dos valores mais caros para um Estado Democrático de Direito. O que se deve destacar, a este respeito, é que o princípio do contraditório deve ser entendido como a possibilidade de o destinatário da atuação do Estado influenciar - ou, quando menos, ter condições reais, efetivas, de influenciar -, em alguma medida, na decisão a ser proferida. Tanto assim que o caráter meramente eventual da "resistência" ou da "reação" não pode ser entendido como algo secundário ou, até mesmo, dispensável pelo seu titular. Dependendo da s parao concreta, não hu como admitir estar-se no ambico de mera disponibilidade de ser entendiaricipar para influir na decisão judicial. O princípio do contraditório deve serestendido como it logo, como cooperação: é participação também no plano do legislador Contraditório rcalização concreta também em diplo, das opões políticas do legraditor brasileiro sobre o modelo de Escalo adbro pela Constituição brasileira. sintra, quócio é forma pela qual se efetivam os princípios democráticos da República brasileira, que viabiliza ampla participação no exercício das funções estatais. Não é por razão diversa que se fala tanto em "egitim manifes contraditório e pela devido processo legal, querendo se com isto destacar que a manifestação do Estado - de todo ele não só do Escado-juiz - será tanto mais legítima quanto maior for a possibilidade de os desinatários de seus atos, de suas decisões, que têm caráter imperativo e vincu. lante, poderem se manifestar para influenciar a autoridade competente antes de ela decidir. A doutrina brasileira mais recente, fortemente influenciada pela estrangeira, já começa a falar em "princípio da cooperação", uma específica faceta - quiçá uma (neces-sária) atualização" - do princípio do contraditório, entendendo tal princípio como um necessário e constante diálogo entre o juiz e as partes, preocupados, todos, com o proferimento de uma melhor decisão para a lide. Neste sentido, o princípio da "cooperação" pode ser entendido como o princípio do contraditório, inserido no ambiente dos direitos fundamentais, que hipertrofia a tradicional concepção dos princípios jurídicos como meras garantias dos particulares contra eventuais abusos do Estado na sua atuação con-creta. E por isto mesmo é que ele convida a uma renovada reflexão do próprio princípio do contraditório. De uma visão que relacionava o princípio somente às partes, à possibilidade de atuação das partes, é correto o entendimento que o vincula também ao juiz. Assim, o princípio do contraditório tem abrangência dupla. A lei deve instituir meios para a participação dos litigantes no processo, e o juiz deve franquear-lhes esses meios. Mas significa também que o próprio juiz deve participar da preparação e do julgamento a ser feito, exercendo ele próprio o contraditório. A garantia resolve-se, portanto, num direito das partes e em deveres do juiz. Certo que partes, como sujeitos parciais da relação processual, e o juiz, na qualidade de sujeito imparcial, não têm interesses iguais refletidos no contraditório. Este, o juiz, não pode, por definição, ter interesse nenhum naquilo que julga, sob pena de ruptura com um dos sustentáculos da jurisdição, que é a imparcialidade (v. n. 7.1, infra, e o n. 3.5 do Capítulo 1 da Parte III); aquelas, as partes, têm interesse seu deduzido em juízo e que são, por definição também, colidentes. Isto, contudo, não significa que não exista um outro tipo de interesse, que é comum a todos estes sujeitos processuais, que é o de resolver a questão pendente de apreciação pelo Poder Judiciário da maneira mais adequada, mais devida, imunizando-a de ulteriores discussões. É este o contexto em que o princípio da cooperação tem sua incidência. Não se trata, pois, apenas de salientar a importância do contraditório, mormente artir de sua visão mais tradicional, típica de uma forma, de uma concepção, de Esta-e de Direito mas, mais amplamente, viabilizar um constante diálogo, uma verdadei-onversa entre os sujeitos processuais para que cada qual se desincumba da forma mais todo o procedimento. acorcia possive de seus deveres, direitos, faculdades, nus e obrigações ao longo de O princípio da coode municiar o agisse entendido como diálogo, no sentido e necessárias para melhor decidir. de troca de informedes, dediniciar o magistrado com todas as informas, no pesticio Em alguns sistemas jurídicos, a concepção do princípio da cooperação mostra-se cão inrenso que se veda ao mas considerae fundamente sua decisão em ponto strasa catranho ao das partes poede, considerado irelevante ou por elas valorada, ane viada diferentemente sem que lhe de artes, possibilidade de se manifestar. E dizer analisada direta: se o magisado entende dar o coso uma solução que, até aquele instante forces dimental, não foi objeto de especifica consideração, exame e reflexão pelas paproces rém o direito de, cientes de qual a análise que o juiz pretende fazer, sobre ela semelas-festa anteriormente, de forma a que possam influenciar agudamente na convicção dei- radeira do juiz. Importante destacar esta última observação. Esta faceta do princípio do contradi-rório mostra-se tão forte que impõe a sua observância mesmo naqueles casos em que, usualmente, a prévia e efetiva manifestação das partes não seria sequer concebida, vale dizer, na prática dos atos de ofício pelo magistrado. A busca de uma "verdade real", em regra, é atribuída ao processo penal. É naquele ramo do direito processual, lê-se com frequência, que o magistrado deve se preocupar com. a busca da "verdade" que mais pareça com aquilo que, realmente, ocorreu no mundo dos faros. É comum ler que ao processo civil é suficiente a busca da verdade "formal", assim compreendida a "verdade dos autos" , aquilo que, em função da iniciativa das partes, é levada aos autos e, nesta exata proporção, é passível de apreciação pelo magistrado. Partindo das premissas que este Curso adota, não há como acolher a distinção. No estágio atual da evolução do pensamento do processo civil não se justifica admitir deva ele se contentar com uma outra' "verdade" que não aquela que corresponda, na medida do possível, quilo que realmente ocorreu ou está para ocorrer no mundo dos fatos e, por isto mesmo, dá ensejo à provocação da atuação jurisdicional. Se o que se busca no processo penal é uma "verdade real', é esta mesma verdade que deve motivar o processo civil. O processo é público e os compromissos do juiz com a sociedade também o são, trate-se de processo voltado à aplicação da lei penal ou da lei não penal. A distinção entre as "verdades" (se é que ela existe e como se toda a verdade não fosse, ne- cessariamente, convencional e relativa) não justifica a distinção destes - e de outros - ramos do direito processual. Os valores constitucionais a serem realizados pelo processo, civil ou penal, são os mesmos. O "modo de ser" do processo é um só, totalmente vinculado à Constituição Federal. De resto, mesmo para aqueles que discordem de que, no processo civil, deve o magistrado buscar a "verdade real", não há como negar ser voz corrente no pensamento processual a de que se faz mister reconhecer ao juiz uma maior quantidade de poderes e atribuições, inclusive no que diz respeito à produção de provas ("poderes instrutórios") para formação de sua própria convicção a respeito do que realmente aconteceu para, a partir da fixação desta premissa, aplicar as consequências previo 2na. e 3 4* Turma REsp 1.010.559/RN, eMin Adir Passarinho J.,), un. 16.10 205.0/ 1.2005) Seja a busca, vale enfatizar, por uma verdade real", ou meramente "formal" ao juiz que busque, ponte propia, elementos necessários praditório ação de sua con. vicção. E viabilizar, em "contraditório, isto é, no "contraditório" entendido neste contexto mais amplo, que as partes sejam ouvidas sobre a bus ambicial da "verdade real, significa acoplo, que corelataente que as partes poderão também produzir suas próprias provas. Como decorrência das considerações dos parágrafos anteriores é que se deve com. preender que o princípio do contraditório - sempre entendido no seu devido contexto de "participação", de "coperação", de "olaboração" - prende-se intrinsecamente a outro principio regente de rodo o direito, que é o da segurança juridica. Justamente por se tratar, a segurança jurídica, de um princípio fundante do direito como um todo, e não do direito processual civil em particular, é que este Suar nica ao cocomo componen te do modelo construcional do processo civil". É a sua realização como "contraditório" que interessa ao estudioso do dircito processual civil, assim como é a sua aplicação no sistema infraconstitucional que encontra o seu maior reflexo na "coisa julgada" (referida expressamente no art. 59, XXXVI, da Constituição Federal e disciplinada nos arts. 467 a 474 do Código de Processo Civil, característica que assumem, de acordo com a doutrina tradicional, forte na redação do art. 467, determinadas decisões jurisdicionais (as de "mérito") de se tornarem imutáveis, isto é, não poderem ser mais discutidas ou mo-dificadas por quem quer que seja, justamente como forma de eliminar a insegurança jurídica. O direito material, quando reconhecido pelo Estado-juiz em determinadas circunstâncias - a que importa para cá, quando realizado, suficiente e exaustivamente, o "contraditório" -, fica imunizado de qualquer nova discussão (v., a este respeito, o n. 9 do Capítulo 1 da Parte III). Não é despropositado acentuar, ademais, que o princípio do contraditório, máxime porque previsto expressamente ao lado do "princípio da ampla defesa" pelo mesmo texto constitucional (art. 5º, LV), tem que ser lido no sentido mais amplo, de "partici-pação", de "cooperação", de "colaboração", na linha que os parágrafos anteriores quiseram demonstrar. É que a não se pensar desta forma, buscando, para ele, princípio do contraditório, formas mais amplas de seu emprego no "modelo constitucional do processo civil", sua função restaria apequenada, o que contraria a sua própria razão de ser e, superiormente, o art. 5º, $ 1º, da Constituição Federal. Destarte, a compreensão "restrita" do contraditório como "defesa" (mesmo que ampla) do réu deve ser descarta-da no direito brasileiro até mesmo em função da forma pela qual ele foi previsto e expressamente enunciado na Constituição Federal. 6. AMPLA DEFESA O mesmo inciso LV do art. 5º da Constituição Federal, que faz expressa referên-ia ao " rincípio do contraditório", lista, também como princípio constitucional, o da mpla defesa com os recursos a ela inerentes. Não há razão para deixar de entender a ampla defesa, mais ainda a partir do que se ocupou de demonstrar o n. 5, supra, a respeito do "princípio do contraditório", como a garantia ampla de rodo e qualquer acusado em sentido amplo (que é nomenclatura mais empregada para o processo penal) e qualquer réu (nomenclatura mais utilizada para o processo civil es coneigues efetivas, isto é, concretas de se responder às imputa-góes que lhe são dirigidas antes que seus efeitos decorrentes possam ser sentidos. Alguém que seja acusado de violar ou, quando menos, de ameaçar violar normas jurídicas uem o dircito de se defender amplamente. Neste sentido e considerando a ressalva que diz. com relação ao contraditório no sentido de "participação" , de "cooperação", de "cola-boração", a ampla defesa desempenha, na Constituição Federal, o papel que tradicionalmente era reservado para o contraditório, quase que confundido, desta forma, com a "ampla defesa". Vale destacar, a este propósito, que os "recursos a ela inerentes", a que se refere o art. 59, LV, da Constituição Federal, devem ser entendidos como a criação de mecanis-mos, de formas, de técnicas processuais, para que a ampla defesa seja exercitada a conten-to. Não se trata de "recursos" em sentido técnico, em sentido processual, como mecanismos de revisão ou de controle de decisões judiciais, mas, bem diferentemente, de "recursos" no sentido de meios, de técnicas, para o exercício de algum direito, aqui, a ampla defesa. Estes recursos" são os mais variados. A previsão do sistema de assistência jurídica integral e gratuita, como se lê do art. 5°, LXXIV, da Constituição Federal, e a existência de uma Defensoria Pública, como impõe o art. 134 da Constituição Federal, são bons exemplos da criação, pela própria Constituição Federal, de meios suficientes para o exercício da ampla defesa em cada caso concreto (v. n. 5 do Capítulo 4, infra). Nada adiantaria a existência de instituições protecionistas como as colocadas em desta-que, contudo, se o réu, hipossuficiente em qualquer sentido, sequer tenha condições de saber de sua existência. A própria concepção do "direito fundamental à prova" pode e deve ser entendida como uma forma de bem realizar o comando constitucional aqui destacado, isto é, como meio de se exercer amplamente a defesa (v. n. 13, infra). É importante, por isto mesmo, não vincular a compreensão de "ampla defesa" ao plano do processo, depois que a atividade jurisdicional já tiver sido provocada. É fundamental para o cumprimento da expectativa constitucional do princípio que antes da provocação da atuação do Estado-juiz, antes e "fora" do plano do processo, portanto, o Estado crie condições mínimas de conscientização de direitos até como forma de garantir a própria tutela dos direitos no plano material, independentemente da atuação jurisdicional e, pois, da tutela jurisdicional de direitos. Uma aplicação que se mostra bastante eloquente do princípio da ampla defesa com os recursos a ela inerentes na linha do que deu notícia o parágrafo anterior reside no entendimento de que o "mandado de citação" (a comunicação judicial formal de que há uma "ação" ajuizada em face do réu) deve fazer menção expressa à disponibilização, pela União Federal ou pelo Estado, consoante se trate de demanda em curso perante a Justiça Federal ou perante a Justiça Estadual, respectivamente, do endereço das Defen-sorías Públicas, de sua função e, em se tratando de mandado de citação cumprido por oficial de justiça (quem, em nome do juiz, cumpre suas ordens), não é nem um pouco despropositado que ele caplique ao réu o significado intitucional da criação de meca nismos (recursos) para exercício da ampla defesa. Assim expopas tas ideias, o princpia constitucional por o mial se ocupa o número presentosas apadio de demonstrar, a olhos vistas lustrar de queiriência do ar. 28 do Centigo de Prodes de de A iniciativa, a rede ilustrar de que mancia o pri, 285 do digo de Pirodo pos vil podem e derem incido mes casos concreton, cora a propasta de dit dispositivo legal. Tudo, aportuno enfatizar, para tornar mostra uma proposta de leitura constitucionalizada, "leitura conforme à Constituição" concreto o "modelo constitucional do direito processual civil". Outro desdobramento interessante de ser colocado em destaque acerca do " cípio di amo de dobra em o meios e recursos a ela inefere diz pespeito à necesia disponibilização, para o reu, não só das condições de oferece resposta oportuna mas, disponibilização, da condines necesárias de com remar que gua de sua defesa, in. Ruindo, desta forma, na convicção do magistrado. O tema, que guarda inegável entre. laçamento com o "princípio do contraditório" na forma exposta pelo número anterior, quer evidenciar, apenas e tão somente, que, em um modelo de Estado como o brasi. leiro, não é suliciente a previsão formal de uma garantia processual. E mister a criação de condições mínimas e suficientes para seu escorreito exercício. Assim, não basta se defender mas também se faz necessário criar condições de se exercer adequadamente esta defesa. No que tange também ao caráter meramente formal das garantias enunciadas pela Constituição, convém destacar que a ampla defesa não pode ser entendida como mera garantidora de formas abstratas e vazias de qualquer significado para o atingimento da finalidade da jurisdição. Justamente porque a "ampla defesa" não é um dogma, mas um princípio jurídico, ela pode, no tempo necessário para sua realização, acabar por prejudicar o autor. Em casos como estes, sói temperar a ampla defesa com outros princípios constitucionais, o da "efetividade", portanto, e autorizar, quando menos, a tutela jurisdicional preventiva do direito do autor (v. n. 8.1.1 do Capítulo 1 da Parte III). 7. JUIZ NATURAL O "princípio do juiz natural" - por vezes também chamado de "princípio da vedação dos tribunais de exceção" - encontra fundamento expresso em dois dispositivos da Constituição Federal, nos incisos XXXVII e LIII, ambos do art. 5º: "XXXVII - náo haverá juízo ou tribunal de exceção" e "LIII - ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente" O sentido tradicional do princípio, que ainda é aquele que a Constituição Federal quer revelar, significa que a autoridade judiciária que julgará um determinado caso deverá preexistir ao fato a ser julgado. É vedada a criação ad hoc de tribunais. É vedado criar, a partir de um fato, depois de um incidente, um órgão judiciário que tenha competência para julgá-lo. A diretriz que se quer proteger com esta proibição é a de se garantir, da melhor forma possível, a imparcialidade do órgão judiciário. Tão importante o princípio, mormente quando analisado no seu contexto histó-ico de perseguições pretensamente legitimadas pelas demais garantias do processo, que há parcelas da doutrina que identificam o "princípio do juiz natural" como o único "pressuposto processual de existência do processo", isto é, o único requisito que deve necessariamente encon A discussão de para que se possa conceber, juridicamente, a atuação do Estado-juiz. A discussão deste assunto nesta perspectiva volta-se o. 3.1.2 do Capítulo 3 da Parte III. Justamente como decorrência deste último entendimento é que o "princípio do juiz. natural" diz respeito à identificação do "juiz" constitucionalmente competente. É funda- mental, destarte, compreender em que condições a Constituição Federal cria e aceita determinados órgãos jurisdicionais para julgar determinados assuntos, determinadas pessoas e assim por diante. Será "juiz natural aquele que a Constituição indicar comas competente ou, quando menos, quando ela, Constituição Federal, permitir que o seja. Ilustra bem a afirmação do parágrafo anterior a pesquisa em torno do "juiz natural para processar e julgar "mandado de segurança contra o Presidente da República". A resposta está no art. 102, L, d, da Constituição Federal: o Presidente da República tem o que usualmente é chamado "prerrogativa de foro" no Supremo Tribunal Federal. E esta a mesma resposta para a pesquisa sobre o "juiz natural" para julgar ações diretas de inconstitucionalidade ou as ações declaratórias de constitucionalidade, art. 102, I, a. Todas elas devem ser julgadas pelo Supremo Tribunal Federal. E se se perguntar qual é o "juiz natural" para julgar mandado de segurança impetrado contra o prefeito de uma dada cidade, a resposta não se encontra clara na Constituição Federal. O que há é a previsão genérica do inciso X de seu art. 29 de que as leis orgânicas dos Municípios preverão o "julgamento do Prefeito perante o Tribunal de Justiça" e a imposição da Constituição Federal de que as justiças dos Estados (não existem justiças municipais na federação brasileira) devem ser organizadas de acordo com os seus próprios princípios e, neste sentido, o juiz natural, a ser indicado pelas Constituições dos Estados-membros, se não é previsto pela Constituição Federal é aquele permitido por ela. De qualquer sorte - e é isto que importa mais para a distinção - o "juiz natural" desta situação ainda é o indicado por uma Constituição, embora de um nível federal diverso. O mesmo pode ser dito, com os olhos voltados para o art. 125, $ 2°, da Constituição Federal, com relação às ações diretas de inconstitucionalidade de leis estaduais ou municipais confrontadas em face das próprias Constituições dos Estados. identife ai do io da i atira eu sude, dependo, sempre em qualquer ca. da processo civil", detém ou não jurisdição e, mais especificamente, competência (fixada em abstrato, antes do fato conflituoso) para realizar o julgamento. O que a lei processual civil, de seu turno, faz, concretizando o "modelo constitucional do processo civil", é criar condições, em cada caso, de distribuir adequada e racionalmente a carga dos trabalhos judiciários entre os diversos órgãos que compõem a estrutura judiciária, regulando a competência de cada órgão jurisdicional, tema que é referido pelo n. 5 do Capítulo 1 da Parte III. A existência de "varas especializadas" na primeira instância ou turmas ou camaras especializadas no ambito Ales Tribunais (v. n. 4 do Capítulo id Pae) não fere o princípio em questão (5008 Pleno, C 88.0601 CE, rel. Min. Cármen Lúcia, j.m.v. 15.5.2008, DJE-98 30.5.2008). É importante, em função das considerações que do juiz natura. 8. 9, infra acentuar a compreensão que deve assumir o "princípio do juiz natural" no plano dor trintais. Mesmo para aqueles que não compartilharem do entendimento de que há princípio do duplo grau de jurisdição garantido implicitamente na Constituição Federal (componente, portanto, do "modelo constitucional do processo civil") ou, mesmo que haja, que ele não assegura, em todo e em qualquer caso, o reexame amplo de toda e qualquer decisão, não há como recusar que, à luz da mesma Constituição Federal, não há autorização para que, no âmbito dos Tribunais, quaisquer Tribunais, haja decisão que não colegiada. O que se pode tolerar, como técnica rente a outros princípios constitucio-nais, é que a lei estabeleça condições de aceleração de julgamento em determinadas cír-cunstâncias. Nunca, entretanto, que ela negue ou que ela tire o que ela, lei, não pode tirar, a possibilidade de controle da decisão monocrática perante o colegiado, que é o órgão competente, o "juiz natural", para julgamento de todos e quaisquer recursos no âmbito dos Tribunais. Neste sentido, portanto, é correto dizer que, mesmo rejeitado o entendimento relativo ao "princípio do duplo grau de jurisdição", que consta do n. 8, infra, o "juiz natu-ral" no âmbito dos Tribunais só pode ser entendido como os órgãos colegiados a serem indicados por seus específicos Regimentos e, até mesmo, no caso do art. 97, o órgão colegiado cuja criação é permitida pela própria Constituição, o "órgão especial" (v. n. 9, infra). Nunca, entretanto, os seus membros isoladamente considerados. A atuação dos Tribunais, de acordo com o "modelo constitucional do processo civil", é, por imposição constitucional, colegiada. O "juiz natural" dos Tribunais é um órgão colegiado. 7.1. Imparcialidade O "princípio da imparcialidade" não tem previsão expressa na Constituição Fe-deral. A doutrina, contudo, não hesita em entendê-lo como decorrência do "princípio do juiz natural" ou, mais corretamente, como fator que o complementa. O que há na Constituição Federal de mais próximo ao "princípio da imparcialidade" são as prerrogativas que o art. 95 reconhece ao magistrado, forma garantística de viabilizar a ele o exercício pleno de suas funções processuais, ao lado das vedações arroladas no parágrafo único do dispositivo. Ao tema, volta-se o n. 2 do Capítulo 4, infra. Não basta, apenas, que o órgão judiciário preexista ao fato a ser julgado. Isto, por si só, pode não garantir a realização concreta de todos os valores idealizados por aquele princípio. Também a pessoa física que ocupa o cargo de magistrado no órgão competente para julgamento deve ser imparcial. Imparcialidade, neste contexto, significa acentuar que o magistrado (o juiz, propriamente dito, e não o juízo, que é indicativo do órgão jurisdicional) seja indiferente em relação ao litígio. Seja, no sentido comum da palavra, um terceiro, totalmente estranho, totalmente indiferente à sorte do julgamento e ao destino de todos aqueles que, direta ou indiretamente, estejam envolvidos nele. PUBLICIDADE O princípio da publicidade vem expresso no inciso LX do art. 5° da Constituição Federal: "a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem". Ele também consta dos incisos IX e X do art. 93 da Constituição Federal, ambos com a redação que lhes deu a Emenda Constitucional n. 45/2004: "IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação"; "X - as decisões administrativas dos tribunais serão motivadas e em sessão pública, sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus membros" Trata-se, inequivocamente, de uma garantia política do exercício da função juris-dicional, forte na concepção de exercício de controle sobre ela, típica, portanto, dos «direios de primeira gerama". A publicidade viabiliza publicidade não só por aqueles e pelo Estado considerido como um todo. E clássica a expressão de celchre ple em orral que mam de onsiderado como um rio te destina capem oda cociel ide condora Rarolução francesa, Misabia e em que os ideais do Estado de Direito foram rigidos, pd primeira vi, ai parcial, conte as clusulas constitucionais , de que " Dem-me o juiz que desciarem: parcial, corrupto, meu inimigo mesmo, se quiserem: Pouco-me importa desde que ele nada possa fazer senão em público A publicidade, tal qual exigida constitucionalmente, tem sentido duplo. A primeira acepção é a de que o direito brasileiro não admite julgamentos "secretos'". Neste sentido, rodo o atuar do Estado-juiz é público no sentido de ser possível o aos so ene diato a ele. A segunda é no sentido de que todas as decisões, para serem entendidas come rais, devem ser publicadas, isto é, tornadas públicas, acessíveis ao público em geral. Tudo o que caracteriza o "processo" - e "processo". , sempre é bom destacar, é método de ma- nifetação do Estado - é público, e, como tal, tem que estar disponível para quem quer que seja. A publicidade do processo e dos atos processuais concretiza-se de variadas formas. Pelo acesso aos prédios em que atuam os magistrados de primeiro grau de jurisdição (fruns) ou os de segundo grau ou dos graus de sobreposição (Tribunais); pela possibilidade de exame, nos fóruns ou nos Tribunais, dos autos do processo; pela publicação de decisões e de despachos na imprensa oficial, e assim por diante. Mais recentemente, têm-se criado condições de, com vistas a sempre dar maior concretização a este princípio, divulgar o conteúdo das decisões e dos variados julgamentos em meios eletrônicos (internet), prática que veio a ser generalizada pela Lei n. 11.419/2006; de televisionar julgamentos os mais diversos, havendo, até mesmo, um canal de TV com tal propósito, além de outros de informação e formação sobre os mais variados assuntos relacionados ao Direito como um todo (a chamada "Rede Justiça", criada pela Lei n. 10.461, de 17 de maio de 2002, e que entrou no ar no dia 11 de agosto de 2002), ou o uso de mecanismos de audiovisual nas sessões de julgamento no âmbito dos Tribunais, mencionadas estas circunstâncias, a título apenas ilustrativo. O inciso IX do art. 93, contudo, admite expressas restrições ao princípio da pu-blicidade. Assim, nos casos de "preservação do direito à intimidade do interessado", desde que não haja prejuizo ao "interesse público à informação" - direito que decorre do modelo de Estado adotado pelo Brasil —, a prática do ato processual pode ser limita-da às próprias partes e a seus advogados ou somente a estes. A superação de eventual conflito entre estes dois princípios (entre estes dois direitos fundamentais) reclama a incidência do chamado "princípio da proporcionalidade", de que dá notícia suficiente o n. 2.1, supra. Mais aberta do que a do inciso IX do art. 93, é a enunciação do inciso LX do art. 5º. De acordo com o dispositivo, a publicidade dos atos processuais pode ceder espaço à intimidade e ao interesse social. Sobre o assunto, não há como deixar de mencionar o art. 155 do Código de Processo Civil, que, embora se afine com o inciso IX do art. 93, é bem mais restritivo do que o inciso LX do art. 5º da Constituição Federal. À luz do texto constitucional, não há vedação para que o magistrado, segundo as cue teris de cada caso conce dereisio pagarie o unis: justificando o porque desa Neste e contrapona n *direto de o temado de justo épico do regime republicatio este sentido, é conco o entendimento dequio r. 135 meramente exemplificativo nao ex lusão que se fora. lece com earo e, X, da Consiição Federal e, portanto, pas exclui outras hipote ses que de aco do com as necessidades de cada caso concreto, possam justificar a restri. são do direito à publicidade, pelo menos de parte dos ata ustiça lees No âmbito da Justiça Federal, a Resolução n. 507/2006, do Conselho da Justei sescral, que etabe-lece diretrizes para o tratamento de processos e investigações sigilosas ou que traniem em segredo de justiça, no âmbito da Justiça Federal de 1° e 2° graus", indlina-se expressamente a esta diretriz (v., em especial, seus arts. 2° e 3°). E também o entendimento que prevaleceu no julgamento do AgRg na MC 14.949/SP, pela 3- Turma do STT), rel Min. Nancy Andrighi, j.un. 19.5.2009, DJe 18.6.2009. O art. 93, IX, da Constituição Federal, enseja discussão interessante sobre a não observância do princípio da publicidade. É clara sua redação quanto a ser mulo o ato processual praticado em desrespeito ao princípio em exame. A "nulidade" referida no texto legal quer significar que o ato processual não é válido e, por isto, não pode pretender produzir seus efeitos regulares. O tema da nulidade dos atos processuais em geral, contudo, aceita diversos temperamentos. Mesmo que ausência de publicidade de um ato processual, princípio constitucional do processo, direito fundamental, não significa, por si só, necessariamente, em todo e em qualquer caso, nulidade. É preciso verificar o caso concreto e verificar em que condições que, a despeito da nulidade, a finalidade do ato foi atingido. Na medida em que se permitiu que os interessados tomasse ciência do ato, isto é, que o ato tenha, de alguma forma, se tornado público, não há por que falar em nulidade. Este Curso trata do tema relativo às nulidades dos atos processuais no n. 4.6 do Capítulo 3 da Parte III e no n. 4 do Capítulo 2 da Parte IV. Princípios do processo civil na constituição federal 1. PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES - Art 2º: são poderes da união independentes e harmônicos entre si o legislativo, o executivo e o judicário República brasileira constituída de: - executivo: executa a norma - legislativo: elabora as normas - judiciário: aplica a norma a um caso concreto que foi apresentado pela parte, exerce a jurisdição Quando o juiz aplica a lei ao caso concreto ele deve seguir um procedimento e é dentro deste que estão os 7 princípios - Princípio 1: cada poder tem sua própria função típica a que se limita 2 PRINCÍPIO DA INAFASTABILIDADE DO CONTROLE JURISDICIONAL - Art.5º, XXXV, CF e art.3º CPC: A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou a

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