3/A Ticaret Hukuku/Ticari İşletme 5. Hafta Ders Notları PDF

## Münhasıran AÜHF öğrencileri için hazırlanmıştır. Başka şekilde kullanılamaz. ### 3/A Ticaret Hukuku/Ticari İşletme 5. Hafta Ders Notları **Ancak gerçek kişi açısından daha farklı bir durum söz konusudur. 19.1, c. 2 bu karinenin gerçek kişiler açısından aksinin mümkün olabileceğini göstermektedir...

## Münhasıran AÜHF öğrencileri için hazırlanmıştır. Başka şekilde kullanılamaz. ### 3/A Ticaret Hukuku/Ticari İşletme 5. Hafta Ders Notları **Ancak gerçek kişi açısından daha farklı bir durum söz konusudur. 19.1, c. 2 bu karinenin gerçek kişiler açısından aksinin mümkün olabileceğini göstermektedir:** - Ancak, gerçek kişi olan bir tacir, işlemi yaptığı anda bunun ticari işletmesiyle ilgili olmadığını diğer tarafa açıkça bildirdiği veya işin ticari sayılmasına durum elverişli olmadığı takdirde borç adi sayılır. **Böyle bir hükme ihtiyaç duyulmasının sebebi; gerçek kişinin ticari işletmesinin dışında da bir hayatının olmasıdır. Örneğin, bir tacir balayına da gidebilir, konutunda kullanmak üzere mobilya satın alabilir vb. Bunların ticari işletmesiyle ilgisi yoktur. Ancak bunun için işlemi yaptığı anda;** - Ticari işletmesiyle ilgili olmadığını karşı tarafa bildirmesi gereklidir (ör. mobilya alırken konutu için aldığını beyan etmesi gerekir). - veya - İşin ticari sayılmasına durumun elverişli olmaması gerekir (ör. balayı için tatil aldığı zaman bunun özel hayatıyla ilgili olduğu açıktır. Ayrıca işlemin karşı tarafına bu işlemin işletmesiyle ilgili olmadığını belirtmesi gerekmez). **X TKHK'a göre ticari veya mesleki olmayan amaçlarla işleme taraf olan gerçek veya tüzel kişiler tüketici sayılır. Buna göre yukarıdaki örneklerde esasen tacir olan "alıcı" tüketici sayılacak ve bu TKHK'da düzenlenen hükümlerden yararlanabilecektir. Dernek, vakıf gibi tüzel kişiler de ticari olmayan bir işlem gerçekleştirdiği zaman tüketici sayılabilir.** **Ancak bir ilişkide, taraflardan biri için TKHK hükümlerinin uygulanıyor olması, o ilişkinin ticari iş olmaktan çıktığını söylememiz için yeterli değildir. Çünkü bu iş, TTK 19.2 uyarınca yine de ticari iş olmaya devam ediyor olabilir:** | TTK | | | Türk Ticaret Kanunu 19.2: | |---|---|---|---| | **3** | 1. TTK'da düzenlenen tüm hususlar ticari iştir (mutlak ticari iş kıstası) | | "Taraflardan yalnız biri için ticari iş niteliğinde olan sözleşmeler, Kanunda aksine hüküm bulunmadıkça, diğeri için de ticari iş sayılır." | | | 2. Bir ticari işlemeyi ilgilendiren işlem ve fiiller ticari iştir (nispi ticari iş kıstası) | | | | **19** | 1. fıkra: Tacirin borçlarının ticari olması asıldır. Gerçek kişi tacir bu karinenin aksini ispat edebilir. | | | | | 2. fıkra: Bir taraf için ticari iş niteliğindeki sözleşmeler, diğer için de ticari sayılır. | | | **TTK 19.2'nin uygulanabilmesi için** 1. Hükmün uygulanabilmesi için taraflar arasındaki ilişkinin bir sözleşmeye dayanıyor olması gerekmektedir. 2. Ayrıca kanunda aksine bir hüküm bulunmaması da aranmaktadır. - Örneğin TTK 8'e göre bazı hallerde bileşik faiz uygulanabilir. Ödünç sözleşmesinde bileşik faiz uygulanabilmesi için her iki tarafın da tacir olması, sözleşmenin her iki tarafın da ticari işletmesi ile ilgili olması gerekir. - TTK 3 uyarınca, TTK'da düzenlenen hususlar, başka bir kurala ihtiyaç duyulmaksızın ticari işe vücut verir (mutlak ticari iş) ve her iki taraf için de ticari iş niteliğindedir. - Örneğin acentelik sözleşmesi, cari hesap sözleşmesi, sigorta sözleşmesi, çatma vb. TTK'da düzenlenen hususlar olduklarından; tarafların sıfatına ve arada sözleşme olup olmadığına bakılmaksızın her iki taraf için de mutlak ticari iştir. ### ÖRNEKLER - **DERNEK (Beşiktaşlılar Derneği) -Ticari ve mesleki amaç yok Satım Sözleşmesi (Mobilya Satım Sözleşmesi) TACİR (Mobilyacı) Ticari iş** Yukarıda belirtilen örnekte ticari ve mesleki bir amaç gütmeyen dernek ile mobilyacı tacir arasında yapılan mobilya satım sözleşmesi vardır. Bu sözleşme satıcı tacirin ticari işletmesi ile ilgili olduğundan onun bakımından ticari iştir (TTK 3'e göre). Dernek için de bu iş ticari bir iştir, çünkü TTK 19.2 uyarınca, taraflardan biri için (olayda tacir için) ticari iş sayılan bir sözleşme diğeri için de (dernek için de) ticari iş sayılır. Ancak burada dernek ticari ve mesleki bir amaç gütmediğinden tüketici sıfatını da haizdir ve TKHK hükümlerinden yararlanabilecektir. Sonuç olarak, dernek bakımından TTK 3'e göre bir ticari iş yoktur, ancak diğer kriterimiz olan TTK 19.2'ye göre bir ticari iş vardır. Ancak TTK 19.2 uyarınca dernek bakımından da bir ticari iş söz konusu olsa bile, bu, derneğin TKHK hükümleri uyarınca "tüketici" sayılmasına ve TKHK'nun hükümlerine tabi olmasına engel olmaz. - **DERNEK (Beşiktaşlılar Derneği) Satım Sözleşmesi (Gıda Satım Sözleşmesi) TACİR (Gıda İşletmesi) Ticari iş - Lokal İşletmesi (Ticari Iş)** Bu örnekte ise; derneğe ait lokalin ticari işletmesinde satılmak üzere gıda işletmesi sahibi tacir ile aralarında yaptıkları satım sözleşmesi vardır. Bu sözleşme TTK 3 uyarınca her iki taraf bakımından da ticari iştir. Çünkü iki taraf da ticari işletmesi ile ilgili bir işlem yapmaktadır (nispi ticari iş ölçütü). Eğer dernek, işletmesinde satmak yerine dernek üyelerine dağıtmak üzere gıda işletmesinden lokum satın almış olsaydı, dernek tüketici sayılacaktı. Ancak bu durumda yine de TTK 19.2 uyarınca bir ticari işten söz etmemiz gerekecekti. - **ÖĞRENCİ (Gerçek Kişi) -Tüketici Satım Sözleşmesi (Gıda Satım Sözleşmesi) TACİR (Gıda İşletmesi)** Örnekte yer alan öğrenci ile gıda işletmesi olan tacir arasında yapılan gıda satım sözleşmesinde de, tacir açısından TTK 3 uyarınca bir ticari iş vardır. Öğrenci için de TTK 19.2 hükmü uyarınca bir ticari işten bahsetmek mümkündür. Ancak burada da öğrencinin tüketici sıfatı korunmaktadır. - **GERÇEK KİŞİ TACİR (Gerçek Kişi) Satım Sözleşmesi (Gıda Satım Sözleşmesi) TACİR (Gıda İşletmesi)** Karşılıklı iki tacir arasındaki bu örnekte; TTK 19.1, c. 2'de belirtilen; "[a]ncak, gerçek kişi olan bir tacir, işlemi yaptığı anda bunun ticari işletmesiyle ilgili olmadığını diğer tarafa açıkça bildirdiği veya işin ticari sayılmasına durum elverişli olmadığı taktirde borç adi sayılır" hükmü gereği bir adi işten bahsetmenin mümkün olup olmadığı tartışılmalıdır. Eğer 19.1 uyarınca ticari iş karinesinin aksinin ispatı söz konusu değilse, bu satım sözleşmesi, her iki tacirin de ticari işletmesi ile ilgili olacaktır ve TTK 3 uyarınca ticari iş sayılacaktır. Ancak eğer burada gerçek kişi tacir, 19.1, c.2'ye göre sözleşmenin ticari isletmesi ile ilgili olmadığını açıkça belirtmişse veya bu sözleşmenin ticari işletmesi ile ilgili olmadığı durumdan anlaşılıyorsa, onun bakımından artık bir 19.2 uyarınca bir ticari iş söz konusu olsa bile, yine de tüketici sayılacaktır. - **ANONİM ŞİRKET (Tüzel kişi Tacir) Satım Sözleşmesi TACİR (Gıda İşletmesi)** Anonim şirketin taraf olduğu bu satım sözleşmesinin, anonim şirketin adi sahasının olmadığı dikkate alındığında, hem TTK 3 hem de TTK 19.1 hükmünde belirtilen ticari iş karinesi uyarınca, ticari iş olduğu kabul edilir. Diğer tacir bakımından da bu iş ticari iştir. - **ÇİFTÇİ -Ticari ve mesleki amaç yok Satım Sözleşmesi TACİR** Çiftçi ile tacir arasında yapılan satım sözleşmesinin ticari iş olup olmadığında, yine çiftçinin yapmış olduğu sözleşmenin ticari ve mesleki bir amaç için mi, yoksa çiftçinin gerçek kişi olarak adi işleri ile ilgili mi olduğunu tespit ederek sonuca ulaşılır. Ticari ve mesleki bir amaç için yapılmışsa her iki tarafın da ticari işletmesi ile ilgili olduğundan TTK 3 uyarınca mutlak ticari iştir. Aksi halde 19.2 hükmü uyarınca ticari iş kabul edilir ancak çiftçi tüketici kabul edilir. Ancak çiftçi, mesleki amaçlarla hareket etmiş, örneğin zırai işletmesinde kullanmak üzere bir zırai ekipman satın almış ise, artık tüketici sayılamaz ve bu satım sözleşmesi 19.2 uyarınca çiftçi bakımından da ticari işe vücut verir. - **(X) (Gerçek kişi) Sebepsiz Zenginleşme (Havale) T. İş Bankası A.Ş. (Tüzel Kişi Tacir)** Bankanın gerçekleştirdiği havalenin yanlışlıkla yapıldığı bu örnekte (X) Ankara Üniversitesi öğrencisi, bir gerçek kişidir. Banka'nın ticaret şirketi olduğu düşünüldüğünde, havale işi banka açısından ticari iştir. Ancak öğrenci (X) gerçek kişisinin bir ticari işletmesi bulunmadığı ve havalenin de Türk Borçlar Kanunu'nda yer aldığı, TTK'da düzenlenmemiş olduğu dikkate alındığında; TTK 3' e burada (X) bakımından bir ticari iş yoktur. (X) gerçek kişisinin tacir olmaması sebebiyle, TTK'nın 19.1 hükmüne göre de onun açısından ortada bir ticari iş yoktur. Banka ile (X) gerçek kişisi arasında herhangi bir sözleşme de bulunmadığına göre, TTK 19.2 hükmüne de başvurulamaz. Bu nedenle bu havale (X) bakımından ticari iş değildir. Sadece banka bakımından ticari işe vücut verir (hem TTK 3 uyarınca işletmesiyle ilgili olduğu için hem de TTK 19.1 -ticari iş karinesi- uyarınca). - **(X) (Gerçek kişi Memur) Cari Hesap Sözleşmesi (T) (Tacir)** Taraflardan birinin memur, diğerinin ise tacir olduğu bu örnekte, cari hesap sözleşmesi TTK'da düzenlendiği için tarafların sıfatına veya sözleşmenin bir ticari işletmeyi ilgilendirip ilgilendirmediğine bakılmaksızın TTK 3'e göre mutlak ticari iş vardır. - **(X) (Gerçek kişi) Haksız Fiil (Araç ile Ticari İşletmeye Çarpma) (T) (Tacir)** Bu örnekte gerçekleşen haksız fiil, ticari işletme işleten tacir açısından ticari iş kabul edilir. Çünkü işletmesi ile ilgili bir haksız fiil gerçekleşmiştir. Ancak TTK 19.2 hükmünde belirtilen sözleşme unsurunu taşımadığından buradaki haksız fiil diğer taraf bakımından ticari işe vücut vermez. **Özetle:** 1. Bir işin, ticari iş olup olmadığını tespit etmek amacıyla, ilk önce bu işin TTK 3'e göre, TTK'da düzenlenip düzenlenmediğine bakılır (mutlak ticari iş). (Not: TTK' da düzenlenen sadece iki haksız fiil vardır. Bunlar çatma ve haksız rekabettir.) 2. Eger TTK'da düzenlenmemişse daha sonra aynı maddenin ikinci kısmına göre, işin bir tarafın ticari işletmesini ilgilendirip ilgilendirmediğine bakılır (nispi ticari iş). 3. İş, ticari işletme ile de ilgili değil ise, TTK 19.1 hükmüne göre tarafın tacir olup olmadığına bakılır, tacir ve ticaret şirketi ise, ticaret şirketlerinin adi sahası olmadığından ticari iş karinesinin aksi ispat edilemez. Gerçek kişi tacirse TTK 19.1 hükmünün 2. cümlesi uyarınca tacirin bu işin işletmesi ile ilgili olmadığını açıkça belirtip belirtmediğine veya bu hususun işin niteliğinden anlaşılıp anlaşılmadığına bakıp karar vereceğiz. 4. Son olarak, taraflar arasında bir SÖZLEŞME varsa, TTK 19.2 uyarınca bir taraf için ticari iş sayılıp sayılmadığını kontrol edeceğiz. Eğer yukarıdaki üç aşamadan birine göre bir taraf için ticari iş varsa ve arada da sözleşme varsa, bu sözleşme, diğer taraf için de ticari iş sayılır. Unutulmaması gereken nokta; diğer tarafın tüketici olduğu durumlarda, TKHK'nın tüketici lehine olan hükümlerinden faydalanacağıdır. ### TİCARİ İŞ OLMAYA BAĞLANAN SONUÇLAR 1. **Teselsül Karinesi (TTK 7)** TBK'da müteselsil borçluluk ve kefalet şu şekilde düzenlenmiştir: - TBK 162: "Birden çok borçludan her biri, alacaklıya karşı borcun tamamından sorumlu olmayı kabul ettiğini bildirirse, müteselsil borçluluk doğar. Böyle bir bildirim yoksa, müteselsil borçluluk ancak kanunda öngörülen hallerde doğar." TBK 162'de de belirtildiği üzere müteselsil sorumluluk, borç altına girecek olanın açık kabulüne bağlıdır. - **ALACAKLI (300.000,00 TL) BORÇLU (1) (1 *100.000,00 TL) BORÇLU (2) (100.000,00 TL) BORÇLU (3) (100.000,00 TL)** Yukarıda yer alan örnekteki gibi, borçlulardan her biri, borcun sadece 1/3'ünden sorumlu oldukları bir ödünç sözleşmesi kurmuşlar ise, borcun tamamından değil, sadece borçlu olacaklarını beyan ettikleri kısmından sorumlu olurlar. Aksine, sözleşmede müteselsil sorumluluğu kabul ettiklerine dair bir beyanları varsa, bu ihtimalde her biri borcun tamamından sorumlu olur. - **TBK 583/1-2. cümle: "Kefilin sorumlu olduğu azami miktarı, kefalet tarihini ve müteselsil kefil olması durumunda, bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini kefalet sözleşmesinde kendi el yazısıyla belirmesi şarttır."** - **TBK 586: "Kefil, müteselsil kefil sıfatıyla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girmeyi kabul etmişse alacaklı, borçluyu takip etmeden veya taşınmaz rehnini paraya çevirmeden kefili takip edebilir. Ancak, bunun için borçlunun, ifada gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olması gerekir. Alacak, teslime bağlı taşınır rehni veya alacak rehni ile güvenceye alınmışsa, rehnin paraya çevrilmesinden önce kefile başvurulamaz. Ancak, alacağın rehnin paraya çevrilmesi yoluyla tamamen karşılanamayacağının önceden hakim tarafından belirlenmesi veya borçlunun iflas etmesi ya da konkordato mehli verilmesi hallerinde, rehnin paraya çevrilmesinden önce de kefile başvurulabilir."** TBK 162 hükmüne benzer bir hüküm olan 583.1 hükmünde de, müteselsil kefaletin, kefilin açık beyanına bağlı olduğu belirtilmiştir. Kural olarak, alacak asıl borçludan tahsil edilemediğinde kefile gidilebileceği; kefilin sadece açıkça müteselsil kefaleti kabul ettiği hallerde alacaklının doğrudan kefile başvurabileceği gösterilmiştir. Bu durumun istisnası yine TBK 586'da belirtilmiştir. Şöyle ki; alacak hem taşınmaz rehniyle hem de müteselsil kefaletle teminat altına alınmışsa, asıl borçluya başvurmadan veya taşınmaz rehnini paraya çevirmeden müteselsil kefile başvurulabilir. Ancak bu durum taşınır rehni veya alacak rehni için geçerli değildir. TBK özetle; kural olarak adi sorumluluğu, istisna olarak müteselsil sorumluluğu düzenlemiştir. Türk Ticaret Kanunu'nda ise ticari bakımından bunun tam tersi söz konusudur. 2. **Teselsül Karinesi (TTK 7)** - "İki veya daha fazla kişi, içlerinden yalnız biri veya hepsi için ticari niteliği haiz bir iş dolayısıyla, diğer bir kimseye karşı birlikte borç altına girerse, kanunda veya sözleşmede aksi öngörülmemişse müteselsilen sorumlu olurlar. Ancak, kefil ve kefillere, taahhüt veya ödemenin yapılmadığı veya yerine getirilmediği ihbar edilmeden temerrüt faizi yürütülemez. Ticari borçlarda kefalet halinde, hem asıl borçlu ile kefil, hem de kefiller arasındaki ilişkilerde de birinci fıkra hükmü geçerlidir." TTK 7'de düzenlenen müteselsil sorumluluğa ve kefalete ilişkin hüküm, TBK'nın aksine, müteselsil sorumluğu kural, adi sorumluluğu istisna olarak düzenlemiştir. Ticari işlerde adi sorumluluk sadece tarafların sözleşmede bu durumu açıkça bildirmesi; ya da kanunda bunun aksinin açıkça gösterilmesi halinde geçerlidir. Kanunda aksi öngörülen hallerden bir örnek vermek gerekirse, TKHK 4/6 hükmü uyarınca: "[t]üketici işlemlerinde, tüketicinin edimlerine karşılık olarak alınan şahsi teminatlar, her ne isim altında olursa olsun adi kefalet sayılır. Tüketicinin alacaklarına ilişkin karşı tarafça verilen şahsi teminatlar diğer kanunlarda aksine hüküm bulunmadıkça müteselsil kefalet sayılır." TTK 7'nin şartlarını toparlamak gerekirse; 1. İşlemin iki veya daha fazla tarafı olmalı, 2. Bunlardan birisi ya da hepsi için ticari bir iş söz konusu olmalı, (TTK 19.2 hükmü de uygulanabilir. -Ancak bu durumda TKHK hükümleri de devreye girebilir-) 3. Kanunda veya sözleşmede teselsülün bulunmadığına ilişkin açık bir düzenleme bulunmamalı, 4. Kefalete ilişkin TBK 583 ve 584. madde hükümlerinin karşılanıyor olması gerekir. Alacak, ticari işletme rehni ile güvence altına alınmış ise? - Türk Ticaret Kanunu'nun 7.1, 3. cümlede düzenlenen husus. Kefillere borcun ödenmediğinin ihbar edilmedikçe, onlara karşı temerrüt faizi işletilemez. Alacaklının borçluya başvurmasına rağmen kefile başvurmadan, uzun müddet bekleyip, temerrüt faizi işletmesinin önüne geçmek amacıyla, öngörülmüş bir hükümdür. Böylece kefil, kendisine süresinde ihbar edilmeyen alacak için işleyen temerrüt faizini ödemekten kurtulur. Kefil, asıl borçlunun temerrüde düştüğünün, kendisine ihbar edilmesinden sonra borcunu ödeyecek veya temerrüde düşecektir. 2. **Faiz** - Faiz iktisadi açıdan paranın getirisidir. Hukuki açıdan ise belli bir para alacağından dolayı kişinin o paradan belli bir süre yoksun kalmasının karşılığıdır. Bir medeni semeredir. Faiz işletilebilmesi için ortada bir para alacağının olması gerekir. Faiz asıl alacağa bağlıdır. Faizin kusur ve zarar şartından bağımsız bir tür tazminat olduğunu söyleyebiliriz. - Neden faiz ödenmesine ihtiyaç duyulmuştur? - Öncelikle temerrüt faizini düşünelim; temerrüt faizi, belli bir miktar paranın borçlusunun zamanında bu borcu ödememesi nedeniyle alacaklının uğradığı farazi zararının karşılığı olarak kanunkoyucunun öngördüğü maktu bir tazminattır. - Kanunkoyucu, özellikle temerrüt faizi gibi otomatik işlemeye başlayan, talep koşulundan bağımsız olan faizi neden öngörüyor? - Çünkü eğer alacağın ödenmesi gecikirse alacaklı bundan zarar görür. Alacaklı alacağını zamanında almış olsaydı onu mutlaka değerlendirecekti. Dolayısıyla alacağından yoksun kaldığı zaman zarfında belli bir zarara uğradığını kabul ediyoruz. Öte yandan borçlunun borcu geç ödeyerek menfaat elde etmesini önleyecek, borcunu zamanında ödemeye teşvik edecek bir uygulamaya ihtiyaç var. Ayrıca alacaklının da kredi vermeye teşvik etmek gerekiyor. Faizin asıl gördüğü işlev budur. Borçluyu borcu zamanında ödemeye teşvik eder, alacaklının da borç verdiği, kredi açtığı için pişman olmasının önüne geçer. Faizin üstlendiği iktisadi görev budur. Faiz özellikle enflasyon dönemlerinde etkili bir piyasa düzenleyicisidir. Tabi zamanında müdahale etmek koşuluyla. Merkez Bankası buna müdahale eder ama eğer müdahalede gecikir ise piyasada reel faizin artmasının önüne geçemez. - Faiz çeşitli yönlerden tasnif edilebilir: - A) Hesaplanma Şekline Göre Faiz Türleri - 1- Basit Faiz: Belirli bir miktar alacağa belirli bir dönem boyunca işletilen faizdir. - 2- Bileşik Faiz: Anapara ve faizden oluşan alacağa yeniden faiz işletilmesidir. Adi işlerde bileşik faiz kesin olarak yasaktır (TBK 388). Bazı ticari işlerde ise, belli koşulların gerçekleşmesi üzerine bileşik faz işletilmesine izin verilmiştir (TTK 8). - B) Hesaplanma Dönemine Göre - 1- Kapital (Anapara) Faizi: Alacaklıya vadeye kadar alacağından mahrum kalması nedeniyle ödenen faizdir. Özellikle kredi kuruluşları kapital faizi elde edebilmek için kredi verirler. Adi işlerde kapital faiz ödenebilmesi için mutlaka sözleşmede bir hüküm olması gerekir. Adi işlerde sözleşme hükmü yoksa kapital faiz talep edilemez. Ticari işlerde, sözleşmede öngörülmemiş olsa bile kapital faizi talep edilebilir. - 2- Temerrüt (Gecikme) Faizi: Gecikmeye bağlı olarak, vadeden sonra, temerrüde düşüldüğünde işleyen faizdir. Borçlunun temerrüde düştüğü andan ödeme anına kadar işletilen faizdir. Borcun vadesinde ödenmemesinden dolayı, kanun koyucunun kusur ve zarar şartından bağımsız tanımladığı, kendiliğinden ortaya çıkan bir sonuçtur. Adi işlerde de ticari işlerde de sözleşmede hüküm olmadan da temerrüt faizi talep edilebilir. - Temerrüt faizi, alacaklıların aksi ispat edilemeyen farazi zararının asgari oranda giderilmesine yönelik, maktu ve götürü bir tazminat olarak kabul edilir. Alacaklının zararı temerrüt faizi ile karşılanamıyorsa temerrüt faizini aşan zararının tazminini talep edecektir. - Faizin talep edilebilir olması ile hangi oranda falzin talep edilebileceği başka meseieierdir. Hukuki ihtilaf karşımıza çıktığında ilk önce hangi faizin talep edilebileceğine bakacağız. İkinci olarak ise, eğer faiz talep edilebiliyor ise hangi oranda talep edilebilir olduğuna bakacağız. - Türkiye'de seksenler ve doksanlar da yüksek enflasyonun etkili olduğu dönemlerdi. O dönemdeki bir hukuki tartışma: - Alacaklının yüksek enflasyon nedeniyle uğradığı zarar, kanuni temerrüt faizi ile karşılanabilir mi yoksa ayrıca tazmin edilmesi gerekir mi? - Enflasyonun etkilerinin ayrıca ispatlanması gerekir mi? - Usul hukukuna göre herkes tarafından bilinen ve sonuçları kolayca bulunabilen meselelerin ispatına gerek yoktur (umumen maruf olan vak'a). Memlekette ağır enflasyon koşullarının hüküm sürdüğünü alacaklının ayrıca ispatlamasına gerek yoktur, herkes tarafından bilinen, malum bir olgudur enflasyon. - Daha sonra alacaklının enflasyonist etki nedeniyle faizle karşılanamayan bir zararının her zaman mevcut olduğu ve bunu ayrıca ispat etmesinin gerekmediği HGK kararıyla kabul edildi. - Temerrüt faizi temerrüt tarihinden itibaren işlemeye başlar. Anapara faizinin ödenmesinde temerrüde düşülürse icraya konulduğu veya davanın açıldığı tarihten itibaren faiz işler. - Temerrüt faizi vaktinde ödenmezse bunun için ayrıca temerrüt faizi işlemez. Çünkü temerrüt faizi zaten borç ödenmediği tarihten itibaren işlemeye başlar. İstisna olarak kambiyo senetlerinde müracaat hakkı kullanılırken, fiilen temerrüt faizine temerrüt faizi işletilmektedir. - Temerrüt faizi asıl alacağın zamanaşımı süresine tabiidir. Zira faiz, fer'i bir borçtur. - TBK 117 düzenlemesinden önce, haksız fiil ve sebepsiz zenginleşme nedeniyle talep edilen faizin 'kanuni faiz mi yoksa temerrüt faizi mi' olduğu tartışması vardı. TBK 117 ile haksız fiilin işlendiği; sebepsiz zenginleşmede de zenginleşmenin gerçekleştiği andan itibaren faiz talep edileceği açıkça öngörüldü. Bu tazminat faizi de esasen temerrüt faizi niteliğindedir. - C) Düzenlendiği Yere (Kaynağına) Göre - 1- Kanuni Faiz - Miktarı sözleşme ile belirlenmemiş olan faizdir. TTK ve TBK gereğince faiz ödenmesi gereken durumlarda miktar sözleşme ile tespit edilmemişse bu hallerde tamamlayıcı kural olarak ödenecek faiz oranını 3095 sayılı Kanuna göre tespit etmek gerekir. Bu oran, kanunen %9'dur (ancak CB kararıyla artırılabilir). Taraflar dilerseler, faiz oranını kendileri sözleşmede kararlaştırabilirler. - 2- Sözleşmesel Faiz - TTK 8 hükmü, ticari işlerde faiz oranının serbestçe belirlenebileceğini belirtmiştir. Üst sınır yoktur. TBK madde 88 ve madde 120 adi işlerde faiz oranının belirlenmesine ilişkin hükümler içermektedir. Adi işlerde üst sınırlar vardır. - TTK 8: - "(1) Ticari işlerde faiz oranı serbestçe belirlenir. - (2) Üç aydan aşağı olmamak üzere, faizin anaparaya eklenerek birlikte tekrar faiz yürütülmesi şartı, yalnız cari hesaplarla her iki taraf bakımından da ticari iş niteliğinde olan ödünç sözleşmelerinde geçerlidir. Şu şartla ki, bu fıkra, sözleşenleri tacir olmayanlara uygulanmaz. - (3) Tüketicinin korunmasına ilişkin hükümler saklıdır. - (4) Bu maddenin ikinci ve üçüncü fıkralarına aykırı olarak işletilen faiz yok hükmündedir." - TBK 88: - "(1) Foiz ödeme barcında uygulanacak yıllık faiz oranı, sözleşmede karariaştırmamışsa jaiz borcunun doğduğu tarihte yürürlükte olan mevzuat hükümlerine göre belirlenir." [bu fıkra kanuni faizi (3095 s. K.) ifade ediyor] - (2) Sözleşme ile kararlaştırılacak yıllık faiz oram, birinci fikra uyarınca belirlenen yıllık faiz oramının yüzde elli fazlasını aşamaz." [bu fıkra adi işlerde sözleşmesel kapital faizinin üst s sınırımı gösteriyor] - TBK 120: - "(1) Uygulanacak yıllık temerrüt faizi oranı, sözleşmede kararlaştırılmamışsa, faiz borcunun doğduğu tarihte yürürlükte olan mevzuat hükümlerine göre belirlenir. [bu fikra kanuni faizi (3095 s. K.) ifade ediyor] - (2) Sözleşme ile kararlaştırılacak yıllık temerrüt faizi oranı, birinci fıkra uyarınca belirlenen yıllık faiz oranınım yüzde yüz fazlasını aşamaz. [bu fıkra adi işlerde sözleşmesel temerrüt faizinin üst sınırını gösteriyor] - (3) Akdi faiz oranı kararlaştırılmakla birlikte sözleşmede temerrüt faizi kararlaştırılmamışsa ve yıllık akdi faiz oranı da birinci fıkrada belirtilen faiz oranından fazla ise, temerrüt faizi oranı hakkında akdi faiz oranı geçerli olur." - Kanuni faiz oranı %9'dur. Bu durumda adi işlerde kapital faiz sözleşmede en fazla yıllık %13,5 olarak kararlaştırılabilir (TBK 88/2). Temerrüt faizi en fazla yıllık %18 kararlaştırılabilir (TBK 120/2). - Eğer taraflar sözleşmede kapital faizi oranını %9'dan daha fazla belirlemiş (ör. % 11) ancak temerrüt faizini ise kararlaştırmamışlarsa, kapital faiz oranı olarak kararlaştırmış oldukları oran, temerrüt faiz olarak da kabul edilir (%11)-TBK120/3. Kanunkoyucu, borçlunun kapital faiz oranından daha düşük bir temerrüt faizi dolayısıyla menfaat elde edeceğini ve bunun borcunu ödemesinde bilerek gecikmesine neden olacağını öngördüğü için böyle bir düzenleme yapma ihtiyacı duymuştur. Böylece iki oranı da eşitleyerek bu riski bertaraf etmektedir. - Ticari işlerde faiz oranı serbestçe belirlenebilir (TTK 8); ancak bu serbestlik, ahlâk kurallarıyla sınırlıdır. Borçlunun ekonomik olarak mahvolmasına neden olacak faiz oranı ahlâka aykırıdır. İlk sınırlama budur. İkinci sınır ise TBK 28'de düzenlenmiş olan aşırı yararlanma halidir (gabin). Ancak tacirler gabin konusunda sadece borçlunun müzayakası (zor durumda kalma) haline dayanabilir. Çünkü tacirin basiretli bir işadamı olduğu kabul edilmiştir. Bu nedenle düşüncesizliği veya zayıflığı söz konusu olamaz. Sadece zor durumda kalabilir. Ticari işlerde faiz belirlenirken esas alınacak sınırlar bunlardan ibarettir. - Ticari işlerde faizin arz ettiği özellikler: - 1- Kapital faizi sözleşmede öngörülmemiş olsa bile istenebilir. - 2- Bazı hallerde bileşik faizin işletilmesine izin verilmiştir. - Bileşik Faiz: - TTK 8 uyarınca cari hesap sözleşmesi ile ödünç sözleşmelerinde bileşik faiz işletilebilir. Ancak bunların da koşulları bulunmaktadır. - Cari hesap sözleşmesi için; hesap kesim tarihleri arasında en az üç ay olmalı ve her iki tarafın da tacir olması gerekmektedir. - TTK 89: - "(1) İki kişinin herhangi bir hukuki sebep veya ilişkiden doğan alacaklarını teker teker ve ayrı ayrı istemekten karşılıklı olarak vazgeçip bunları kalem kalem alacak ve borç şekline çevirerek hesabın kesilmesinden sonra çıkacak artan tutarı isteyebileceklerine ilişkin sözleşme cari hesap sözleşmesidir. - (2) Bu sözleşme yazılı yapılmadıkça geçerli olmaz." - Ödünç sözleşmelerinde ise her iki taraf tacir olmalı ve aralarında ticari bir ilişki bulunmalıdır. Bunun dışındaki durumlarda bileşik faiz yasaktır.