סיכום חוקתי.pdf

‫משפט חוקתי‬ ‫תשפ"ד‬ ‫המשפט החוקתי‪ -‬חלק מהמשפט הציבורי‪.‬עוסק ביחסים שבין רשויות השלטון‪ :‬מחוקקת‪ ,‬מבצעת‬ ‫ושופטת‪ ,‬לעצמן וביחסים שבין פרט לרשויות השלטון ( לדוג' חקיקת חוק פוגעני)‪.‬‬ ‫פרמידת הנורמות של קלזן היא הבסיס למשפט החוקתי‪:‬‬...

‫משפט חוקתי‬ ‫תשפ"ד‬ ‫המשפט החוקתי‪ -‬חלק מהמשפט הציבורי‪.‬עוסק ביחסים שבין רשויות השלטון‪ :‬מחוקקת‪ ,‬מבצעת‬ ‫ושופטת‪ ,‬לעצמן וביחסים שבין פרט לרשויות השלטון ( לדוג' חקיקת חוק פוגעני)‪.‬‬ ‫פרמידת הנורמות של קלזן היא הבסיס למשפט החוקתי‪:‬‬ ‫חוקה‪ -‬בישראל חוקי יסוד‬ ‫נורמה לא יכולה לסתור את זו שמעליה‬ ‫חקיקה ראשית‬ ‫אי אפשר לחוקק חוק שהוא לא חוקתי‬ ‫תקנות‬ ‫לדוג‪ :‬אדם שמנסה לברוח מותר לירות בו‪,‬‬ ‫צווים‬ ‫נוגד זכות טבעית לחיים של האדם‪.‬‬ ‫עקרון שלטון החוק‪:‬‬ ‫פרשת קו ‪ :300‬עוררה את השיח העיקרי לראשונה בנוגע לעיקרון שלטון החוק והשוויון בפני החוק‪:‬‬ ‫חוטפים מחבלים את קו ‪ 300‬של "אגד" ומחזיקים את הנוסעים כבני ערובה‪.‬שני מחבלים נתפסים‬ ‫ושניים נוספים נלכדים ומובלים לשדה סמוך – שם מוצאים להורג ע"י כוחות השב"כ‪.‬היועץ‬ ‫המשפטי לממשלה‪ ,‬יצחק זמיר‪ ,‬מכריז כי אין אדם הנמצא מעל החוק‪.‬שלטון החוק קובע כי הדין‬ ‫חל על כולם‪.‬הממשלה‪ ,‬מבקשת להימנע מפגיעת אמון הציבור בכוחות הביטחון ומבקשת מהיועץ‬ ‫המשפטי למצוא דרך חלופית‪.‬זמיר פוטר‪ ,‬ומונה תחתיו יוסף חריש למשרת היועץ המשפטי‪.‬‬ ‫במסגרת ניסיון למצוא פתרון פנתה הממשלה לחוק יסוד נשיא המדינה ס' ‪(11‬ב)‪ :‬סמכות החנינה‬ ‫את ההוראה ביקשו ליישם על ראשי השב"כ ובכך לפטור אותם מעונש עוד בטרם משפט‪.‬ביקורת‬ ‫ציבורית רבה נגד המהלך בתואנה שמדובר בהפרת עיקרון השוויון בפני החוק‪.‬כנגד המהלך מוגשת‬ ‫עתירה המוכרת בשם פס"ד ברזילי‪.‬אכיפה לא שוויונית‪.‬עלתה השאלה המשפטית‪ :‬האם ניתן‬ ‫להעניק חנינה למי שכלל לא נשפט? העתירה לא נתקבלה ויש שרואים בכך פגיעה קשה בעיקרון‬ ‫השוויון בפני החוק‪.‬אחד הטעמים שעמדו בבסיס הדחייה הוא אינטרס הציבור‪ ,‬בכך שהעמדת מי‬ ‫שאמון על ביטחון הציבור לדין – מהווה למעשה פגיעה בביטחון‪.‬דעת המיעוט של ברק‪ :‬שלטון‬ ‫החוק אף הוא שומר הביטחון ופגיעה בו משמעה פגיעה בביטחון‪.‬‬ ‫נקודות חשובות‪ :‬פס"ד ברזילי (אכיפה לא שוויונית)‪ :‬עתירה נגד החנינה שניתנה לאנשי השב"כ‪-‬‬ ‫הטענות‪ :‬פגיעה בשלטון החוק‪.‬הקושי‪ :‬הנשיא מוסמך לחון עבריינים‪ ,‬במקרה דנן‪ ,‬לכאורה לא‬ ‫נעשתה עבירה‪.‬שמגר ובן פורת (דעת הרוב) בוחרים שלא להתערב בהחלטת הממשלה להמליץ‬ ‫לחנינה‪ ,‬ולא בהחלטת הנשיא לתת אותה‪.‬החנינה אקט א‪ -‬משפטי‪ ,‬בנוסף להגנה על אינטרס‬ ‫הציבור‪.‬‬ ‫‪1‬‬  ‫לעיקרון השוויון בפני החוק שני היבטים‪:‬‬ ‫א‪.‬מובן פורמלי –הרשויות והאזרחים כפופים לחוק‪.‬השוויון הפורמלי בפני החוק בא לידי ביטוי‬ ‫בתחולה שווה של החוק‪ :‬אכיפה שווה‪ ,‬הטלת סנקציה שווה‪.‬ישנם מקרים בהם החוק מבדיל‬ ‫קבוצות מסוימות‪ ,‬אבל זה מעוגן בחוק‪.‬כאשר רשות מרשויות המדינה מפרה את החוק‪ ,‬עשוי אזרח‬ ‫המפר את אותו חוק להיות מוגן תחת "סעד מן הצדק"‪ ,‬הציפייה היא שהמדינה תקיים את החוק‬ ‫בצורה מוקפדת‪ ,‬יותר מהפרט‪.‬פס"ד איל ניר (אכיפה בררנית)‪ -‬עתירה נגד החוק שפתר אנשים‬ ‫מרישומים פליליים במהלך ההתנתקות‪ ,‬החוק מיטיב עם קבוצה מסוימת‪.‬בית המשפט החליט לא‬ ‫להתערב‪ :‬החוק היה הצהרתי‪ :‬מינימלי ונקודתי‪ ,‬ההחרגה באכיפה הייתה באמצעות חוק‪.‬‬ ‫ב‪.‬מובן תורת משפטי – היבט זה מתייחס לדרישות יסודיות שעל החוק לקיים‪:‬‬ ‫פומביות החוק‪ -‬פרסום החוק‪ -‬ס' ‪ 10‬לפקודות סדרי השלטון והמשפט הקובע כי כל פקודה תקבל‬ ‫תוקף ביום פרסומה ברשומות‪.‬ס' ‪(11‬א) לפקודה משלים את האמור בס' ‪ 10‬ומגדיר חוק שאינו‬ ‫פורסם כחוק נסתר אשר אין לו תוקף‪.‬‬ ‫יציבות החוק‪ :‬ישנה ציפייה טבעית של האזרח להסתמך על החוק‪ ,‬ולכן השאיפה היא שהנורמות‬ ‫המשפטיות ואופן הפעלתן יהיו קבועים‪ ,‬כדי שהפרט יוכל לתכנן את צעדיו בהתאם לנורמות‪.‬‬ ‫בהירות לשון החוק‪ :‬במובן המילולי‪ -‬על החוק להיות ברור ובעל ניסוח מובן‪.‬נורמות יכולות להיות‬ ‫מעוצבות ככלל‪ -‬ברור ומדויק או כסטנדרט‪ -‬נורמות הניתנות לפרשנות‪.‬לדוגמה‪ :‬הדרישה ל"תום‬ ‫לב"‪ -‬החוק לא מגדיר מהו תום לב‪.‬במובן הפרשני‪ -‬דרישה למתן שיקול דעת סמכותית שאינו רחב‬ ‫מידי‪ ,‬על מנת ליצור אחידות בישום החוק ואכיפתו‪.‬פס"ד רובינשטיין‪ -‬כמות הפטורים מטעמי‬ ‫"תורתו אמונתו" עלתה‪ -‬האם העלייה בכמות פוגעים בשוויון בנטל ומפרה את האיזון? פס"ד‬ ‫רובינשטיין מבטא את אופי מערכת היחסים שבין הרשות המחוקקת לרשות המבצעת ‪,‬וכן מדגיש‬ ‫את הצורך לשמור על הפרדתן זו מזו‪.‬פסה"ד דן בדחיית שירותם הצבאי של אזרחים דתיים‬ ‫ש"תורתם אומנותם"‪.‬דחיית השירות מגיעה מהסמכה כללית של שר הביטחון מכוח חוק שירות‬ ‫הביטחון‪.‬מקור דחיית השירות מצוי עוד בהחלטת שר הביטחון הראשון למדינת ישראל‪ ,‬הלוא הוא‬ ‫דויד בן גוריון‪.‬אתה עת‪ ,‬לצד דחיית השירות עמדה מכסה מקסימלית של כ‪ -400‬תלמידי ישיבה‬ ‫בשנה‪.‬החל מ‪ -1970‬חלה תמורה בהסדר זה והורחבה מכסת הפטורים בהדרגה עד שהוגדשה הסאה‬ ‫ב‪ -1977,‬אז הוסרה ההגבלה על מספרם של הפטורים והורחבו הקריטריונים לזכאות; שוב לא היו‬ ‫בני‪-‬ישיבות לבדם פטורים משירות ‪,‬אלא אף בעלי תשובה‪ ,‬מורים בחינוך העצמאי ובוגרי בתי ספר‬ ‫תיכוניים ומקצועיים דתיים ‪.‬ניסיונות רבים להפוך החלטה זו של הממשלה מצאו ביטוי בעתירות‬ ‫‪2‬‬ ‫שהוגשו לבג"ץ‪ ,‬אך בזו אחר זו נדחו כולן מן הטעם כי לעותרים אין זכות עמידה‪.‬שינוי במדיניות זו‬ ‫של ביהמ"ש העליון התרחש רק בבג"ץ רסלר ואח' נ' שר הביטחון (פרשת רסלר)‪ ,‬אז סוף כל סוף‬ ‫הכירו שופטי העליון בזכות העמידה בעניין החלטה זו של שממשלה (הגם כי העתירה גופה נדחתה ‪(.‬‬ ‫כיוון שהוכשרה הקרקע לדון בהחלטה ממשלתית בבג"ץ‪ ,‬וכיוון שכמות הפטורים בפועל גדלה‬ ‫משמעותית )עד ש"הפכה הכמות לאיכות"( – עתר חבר הכנסת אמנון רובינשטיין כנגד שר‬ ‫הביטחון ‪.‬בעתירתו‪ ,‬ביקש רובינשטיין את ביהמ"ש להורות לשר הביטחון ליתן טעם מדוע לא‬ ‫תיקבע מכסה מקסימלית סבירה של תלמידי ישיבות שלהם ניתנת דחיית שירות צבאי‪.‬בדיון‬ ‫בפטורים שנתן שר הביטחון לבני ישיבה מכוח חוק מכוח שיקול דעתה המוקנה לו בחוק שירות‬ ‫הביטחון‪ ,‬הבחין השופט ברק בין הסדר ראשוני להסדר משני‪.‬הסדרים ראשוניים‪ ,‬פרי פעולותיה‬ ‫של הרשות המחוקקת‪ ,‬הם שנועדו לעגן נורמות בחוק‪ ,‬קל וחומר כשמדובר בזכויות אדם ובפגיעה‬ ‫הפוטנציאלית בהם‪.‬בניגוד אליהם‪ ,‬הסדרים משניים‪ ,‬פרי פעולותיה של הרשות המבצעת‪ ,‬תפקידם‬ ‫לקבוע יישומם ופירושם של ההסדרים הראשוניים‪.‬בפסה"ד נשאלה השאלה האם חקיקה בנושא‬ ‫קבלת פטורים מגיוס לצה"ל צריכה להתבצע במסגרת הסדר ראשוני או משני‪.‬נקבע כי פגיעה‬ ‫בזכויות אדם )במקרה זה‪ ,‬פגיעה בשוויון( באמצעות הסדר משני – היא קשה יותר מאשר באמצעות‬ ‫הסדר ראשי‪.‬אמת נכון הדבר‪ ,‬אין זכות מוחלטת וכל זכות היא יחסית ויש לאזן בינה לבין‬ ‫אינטרסים מנוגדים‪ ,‬אך ככל שמדובר בזכות אדם המעוגנת בחוק יסוד יש לאזן בינה לבין שאר‬ ‫האינטרסים במסגרת הסדר ראשי מכוח החלטת הכנסת ולא הסדר משני מכוח החלטת הממשלה‪.‬‬ ‫הכרעת סוגיה שכזו במסגרת הסדר משני יש בה אף פגיעה בדמוקרטיה‪ ,‬בהיותה נוגעת לאוכלוסייה‬ ‫כולה מחד אך מתקבל שלא על ידי נציגיה מאידך‪.‬בנוסף‪ ,‬גם פגיעה בעיקרון שלטון החוק יש כאן‬ ‫בהיות ההחלטה ליתן פטור לא מגובה בקריטריונים ברורים לעניין מיהו הזכאי לו – ובכך פוגע‬ ‫בבהירות החוק העומדת במרכז עיקרון שלטון החוק‪.‬אולם‪ ,‬הואיל והחלטת שר הביטחון לפטור‬ ‫את תלמידי הישיבה משירות ביטחון עולה בקנה אחד עם פסיקה קודמת של בג"ץ בפרשת רסלר‪,‬‬ ‫והואיל וההחלטה שואבת את כוחה מחוק שירות הביטחון שחוקקה הרשות המחוקקת – הרי שאין‬ ‫בה פגיעה בהפרדת הרשויות‪.‬מכאן‪ ,‬שאין גם מקום לחייב את שר הביטחון לפעול בדרך זו או אחרת‬ ‫למימוש החלטתו‪ ,‬בין היתר‪ ,‬על ידי חיוב ליתן טעמים למהלכיו בכלל (ובפרט‪ ,‬במקרה זה‪ :‬אי קביעת‬ ‫מכסה מקסימלית למקבלי הדחייה(‪.‬‬ ‫‪3‬‬ ‫איסור חקיקה פרסונאלית‪ :‬תפקידו של החוק לקבוע אמות מידה כלליות ולא טיפול נקודתי לבעיה‬ ‫קונקרטית‪.‬בחקיקת חוק המשפיע על הכלל‪ ,‬יש לשקול את אינטרס הציבור הכללי ולא הפרט‬ ‫הספציפי‪.‬חוק התפור למידותיו של פלוני נחשד להיות פרסונאלי‪".‬מסך הבערות"‪ /‬ג'ון רולס‪:‬‬ ‫חקיקה במצב של אי ידיעה תשקף באופן אופטימלי את הדאגה לכלל חלקי האוכלוסיה‪.‬דוגמאות‬ ‫לחקיקה פרסונלית‪.‬חוק טבריה‪ :‬החוק ביטל את המגבלה שמי שכהן ברשות מתוך ועדה רואה‬ ‫ימונה לראש עיר‪.‬פוגעת בשוויון ובאמון הציבור‪.‬בית המשפט קבע‪ -‬חקיקה פרסונלית ולכן יחול רק‬ ‫מהקדנציה הבאה‪.‬הש' שטיין‪ :‬לחקיקה הפרסונלית שתי צורות‪ -‬מתן הטבה או הרעת מצב "קח‬ ‫ותן" חוק יגאל עמיר‪ -‬חוק שאוסר הענקת חנינה למי שרצח ראש הממשלה‪.‬חוק הגברת התעסוקה‪-‬‬ ‫בגץ אורון חוק למניעת נפגעי אסבסט‪ -‬מי מנקה את האסבס טענה לחקיקה פרסונלית‬ ‫ורטרואקיבית חוק אייל ניר‪ -‬מחיקה של רישומים פליליים בזמן ההתנתקות‪.‬חוק הגברת‬ ‫התעסוקה‪ -‬בגץ אורון‪ -‬חוק הסדרים תיקנו את חוק בזק ונקבעו תנאים למכרז זיכיון‪-‬שידור‪ ,‬שרק‬ ‫ערוץ ‪ 7‬עומד בהם ככל הנראה בשל אופיו האידאולוגי (פלורליזם באמצעות פרסונליות‪ -‬שגוי)‪.‬חוק‬ ‫גרוניס‪ -‬מינוי שופטים לעליון רק למי שנותרו לו שלוש שנים לכהונה‪.‬‬ ‫איסור חקיקה למפרע (רטרואקטיביות)‪ :‬החוק חייב לצפות פני עתיד‪.‬הכוונה לחוק המטיל‬ ‫חובה‪/‬איסור ולא חוק המעניק זיכוי‪.‬חקיקה רטרו' פוגעת באינטרס הציפייה‪.‬בגץ איל ניר‪ -‬נשאלה‬ ‫השאלה ‪,‬האם חוק‪ ,‬הקובע אכיפה בררנית ביחס לקבוצת אוכלוסייה מסוימת וביחס לעבירות‬ ‫מסוימת‪ ,‬פוגע בעיקרון השוויון בפני החוק בפרט‪ ,‬ובכך בעיקרון שלטון החוק בכלל? דעת הרוב‪:‬‬ ‫חוק מידתי‪ ,‬נועד לתכלית ראויה‪.‬השופט ג'ובראן‪.1:‬החוק פוגע במבצעי עבירות דומות שאינם‬ ‫כלולים בחוק רק בשל העובדה שלא ביצעו את העבירה במסגרת תכנית ההתנתקות ‪.2‬אינטרס‬ ‫הציבור הוא שוויון‪ ,‬ולכן אין לטעון כי החוק מקדם אינטרס ציבורי ולפיכך תכליתו נחשבת תכלית‬ ‫ראויה‪.‬חקיקה פרוספקטיבית‪ :‬חקיקה הצופה פני עתיד‪.‬פס"ד גניס‪ -‬חקיקה בדבר הנחה לרכישת‬ ‫דירה בירושלים‪.‬דחיית תוקף ההנחה‪.‬הש' חשין‪ -‬יש לפרק את החוק לשני חלקים‪ :‬חלק ב' החלק‬ ‫הרטרו'‪ -‬להתעלם מלשון החוק‪ ,‬התכלית הסובייקטיבית‪.‬פונה לפירוש התכליתי האובייקטיבי‪.‬‬ ‫השופט מתערב בחקיקה‪ ,‬יוצר משהו שלא קיים כדי למנוע פגיעה בעקרון שלטון החוק‪ -‬הפרט צריך‬ ‫לדעת שהחוק יציב‪.‬‬ ‫‪4‬‬  ‫תחולת החוק המתקן על הבחירות הקרובות‬ ‫דיון בתיקון מס' ‪ 53‬לחוק הרשויות המקומיות בו‬ ‫התנועה‬ ‫והמניע העיקרי שמאחוריו הופכים את החוק‬ ‫בוטלה המגבלה שהייתה קבועה בסעיף ‪(7‬א‪ )1‬לחוק‪,‬‬ ‫לטוהר‬ ‫לחוק פרסונלי שהכנסת אינה מוסמכת לחוקק‪.‬‬ ‫כך שמי שמכהן כיושב ראש ועדה או כחבר ועדה‬ ‫מטעם זה‪ ,‬ועל‪-‬מנת לצמצם התערבות בג"ץ‬ ‫למילוי תפקידי ראש רשות מקומית ומועצת הרשות או‬ ‫המידות‬ ‫במעשה חקיקה של הכנסת‪ ,‬יש לדחות את‬ ‫למילוי תפקידי המועצה יוכל להיכלל ברשימת‬ ‫תחולת החוק המתקן ליום שיפתח את תקופת‬ ‫מועמדים ולהיבחר כחבר מועצה בבחירות שייערכו‬ ‫הבחירות לרשויות המקומיות שתבואנה אחרי‬ ‫באותה רשות מקומית לאחר מינויו‪.‬‬ ‫הבחירות הקרובות‪(.‬השופט שטיין)‬ ‫פס"ד טוהר המידות‪ -‬חקיקה פרסונלית היא מעשה שלטוני נפסד‪.‬היא פוגעת בשוויון בפני החוק‬ ‫ובאמון הציבור‪.‬‬ ‫מושגים חשובים‪ -‬חקיקה פרוספקטיבית‪ :‬חקיקה הצופה פני עתיד‪ ,‬חלה מכאן וקדימה‪.‬לעומת‬ ‫רטרו'‪ -‬החוק חל על מצב עובדתי בעבר‪ ,‬משנה מעמד משפטי של שפעולה שהחלה והסתיימה בעבר‪.‬‬ ‫ג‪.‬מובן מהותי תוכני‪ -‬בשלטון החוק המהותי החוק מתקבל על פי כללי הדמוקרטיה הפורמלית‪-‬‬ ‫עקרון הרוב‪ ,‬אך הוא גם ממלא דרישה דמוקרטית מהותית‪ -‬זכויות אדם‪.‬מדינה שיש בה שלטון רוב‬ ‫אבל התכנים שלה פוגעים בזכויות אדם‪ ,‬לא מקיימת את המובן המהותי תוכני‪.‬‬ ‫עקרון הפרדת הרשויות‪:‬‬ ‫מדובר ברעיון שהגה מונטסקיה‪.‬עניינו‪ :‬פיזור הסמכויות השלטוניות בין כמה גורמים הבולמים זה‬ ‫את זה‪.‬חלקו הראשון של הרעיון עוסק בהפרדה בין הרשויות וחלוקת הסמכות ביניהן (בפועל‬ ‫ההפרדה אינה מוחלטת)‪.‬בישראל ‪,‬זכתה כל רשות משלוש הרשויות לחוק יסוד הקובע את סמכותה‬ ‫והיקף פעילותה‪ :‬חוק יסוד השפיטה‪ -‬הרשות השופטת‪ ,‬גוף עצמאי ובלתי תלוי‪.‬הרשות השופטת‬ ‫מכריעה בסכסוכים באשר לאופן הפעלת סמכויותיהן של הרשויות האחרות‪.‬חוק יסוד הממשלה‪-‬‬ ‫הרשות המבצעת את ההסדרים שנקבעו ע"י הרשות המחוקקת‪.‬וחוק יסוד הכנסת‪ -‬הרשות‬ ‫המחוקקת‪ ,‬לכנסת סמכות חקיקה‪.‬סע' ‪ 15‬לחוק יסוד השפיטה‪ -‬סמכותה של הרשות השופטת‬ ‫להוציא צווים נגד שאר הסמכויות‪.‬‬ ‫החלק השני של הרעיון עוסק בגומלין שבין הרשויות‪ ,‬מערכת איזונים ובלמים‪.‬השיח בין הרשויות‬ ‫בא לידי ביטוי הן בחקיקה והן בפסיקה‪.‬דוגמאות בחקיקה‪ :‬ס' ‪ 28‬לח"י הממשלה קובע הצבעת‬ ‫אי‪-‬אמון של הממשלה בכנסת‪ ,‬ס' ‪ 29‬מתייחס לסמכות ראש הממשלה לפזר את הכנסת וס' ‪36-‬א'‬ ‫הכולל את פרוצדורת אישור התקציב –קובעים סמכויות המבטאות את סוג השיח שבין הרשות‬ ‫מחוקקת למבצעת בפסיקה‪ :‬שיח שבין הרשות השופטת לשאר הרשויות מתבטא בביקורת ביהמ"ש‬ ‫על חוקי הכנסת וביטול חוק של הכנסת – באלה יש משום איזונים ובלמים בין הרשות השופטת‬ ‫למחוקקת‪.‬ח"י השפיטה הוא המעגן את סמכות הרשות השופטת ודרך מינויה‪.‬ס' ‪ 2‬לחוק מייצג את‬ ‫עיקרון אי תלות מערכת השפיטה בקבעו כי אין מרות על מי שבידו סמכות שפיטה זולת מרותו של‬ ‫הדין‪.‬ס' ‪ 3‬משרת את עיקרון הפומביות בקבעו כי המשפט יתנהל בדלתיים פתוחות ככלל למעט‬ ‫‪5‬‬ ‫סייגים שבדין‪.‬ס' ‪ 4‬הוא מקור השיח הציבורי בדבר מינוי שופטים‪ ,‬שם נקבע כי אופן מינויים של‬ ‫שופטים יעשה בדרך של ועדה המייצגת את הנפשות הפועלות במגרש השפיטה‪.‬פס"ד רובינשטיין‬ ‫(מופיע בפרק הקודם) מבטא את אופי מערכת היחסים שבין הרשות המחוקקת לרשות המבצעת ‪,‬‬ ‫וכן מדגיש את הצורך לשמור על הפרדתן זו מזו‪.‬פס"ד ולנר עוסק בהסדר קואליציוני המבטל‬ ‫למעשה את השפעת בתי המשפט בענייני דת ‪,‬מהווה דוגמה ליחסים שבין הרשות המבצעת לרשות‬ ‫השופטת‪.‬‬ ‫חוקה‪ ,‬חוקי יסוד וביקורת שיפוטית‪ -‬חוקה (חוקי יסוד)‪ -‬הרובד העליון בפרמידה של קלזן‪.‬חוק‬ ‫שאינו חוקתי‪ -‬חוק שנוגד את החוקה‪.‬מבחינה מהותית החוקה משקפת ערכים כלליים‪ ,‬בלי קשר‬ ‫למי שנמצא בשלטון‪.‬החוקה מנוסחת באופן הניתן לפרשנות‪.‬חוקי היסוד‪ -‬נחקקו בשנת ‪,1992‬‬ ‫מטרתם‪ -‬לחזק את הכלכלה בישראל לאור משבר עולמי‪ -‬הגנה חיצונית‪ :‬עידוד משקיעים זרים‬ ‫ומניעת השפעה של קבוצות אינטרס פוליטיות‪.‬על פי המאמר של בנבניסטי‪ -‬לחוקה יש גם‬ ‫תפקידים שנוגעים לאיתותים כלפי חוץ‪.‬עיתוי החקיקה של חוקי היסוד מלמד שהרעיון היה לחזק‬ ‫בין היתר את הכלכלה של מדינת ישראל‪ ,‬להשיג יצבות כלכלית לאור משבר כלכלי עולמי שפקד את‬ ‫המדינה והעולם בשנות ה ‪.80‬‬ ‫‪6‬‬  ‫מאפיינים של חוקה‪-‬‬ ‫‪.1‬דרך היווצרות‪ -‬החוקה נוצרת ברגעים היסטוריים‪.‬בישראל הכוונה הייתה לכונן חוקה עם הקמת‬ ‫המדינה‪.‬החלטת הררי‪ -‬לפיה החוקה תחוקק בשלבים ולא במעשה אחד‪.‬שלבים – משמע‪ ,‬חוקי‪-‬‬ ‫יסוד‪ ,‬כשעם סיום חקיקת כלל חוקי‪-‬היסוד תוקם חוקה אשר כוללת את כולם‪.2.‬דרך אישור‬ ‫החוקה‪ -‬בעולם‪ :‬משאל עם או גוף נבחר‪ ,‬בישראל‪ :‬אסיפה מכוננת‪ ,‬התפזרה בלי להשיג את המטרה‪,‬‬ ‫אז נוצרה הכנסת‪ -‬גוף שנועד לכונן ולחוקק‪.3.‬נוקשות ויציבות החוקה‪ -‬קבועה עם שינויים מעטים‪.‬‬ ‫בעולם‪ -‬חוק שיריון‪ ,‬חוק יסוד החקיקה‪.‬בישראל‪ -‬אין סע' נוקשות‪.‬לעיתים נדרש רוב של ‪.61‬חוקי‬ ‫היסוד אינם יציבים‪.4.‬עליונות החוקות‪ -‬בד"כ נורמה עליונה בפרמידה‪.‬בישראל‪ -‬עד ‪ :92‬אין‬ ‫עליונות לחוקי יסוד‪ ,‬אחרי ‪ -92‬חוקי יסוד עליונים על חוק רגיל‪.‬פס"ד מזרחי‪ -‬נקבע כי חוקי היסוד‬ ‫הם פרקים בחוקה‪ ,‬ולכן יש להם עליונות על חוק רגיל‪.‬‬ ‫שני סוגים של חוקות‪ -‬פורמאלית‪ :‬מסמך כתוב‪ ,‬בעולם‪ -‬רובד עליון של השיטה המשפטית‪.‬‬ ‫מהותית‪ :‬חוקה לא כתובה (אנגליה)‪.‬מכלול הנורמות המשפטיות שתכליתן‪ :‬לקבוע את מערכת‬ ‫הרשויות הציבוריות במדינה‪ ,‬להגדיר את זכויות היסוד של האדם‪.‬‬ ‫הכרזת העצמאות‪ -‬האסיפה המכוננת‪ -‬בהכרזת העצמאות נקבע כי ייבחר גוף מכונן שכל מטרתו‬ ‫לכונן חוקה‪.‬לצד האסיפה המכוננת נקבע בהכרזה שתעמוד מועצת המדינה הזמנית (הייתה מועצת‬ ‫העם לפני קום המדינה) כגוף המחוקק‪.‬הרעיון היה להפעיל את שתי הרשויות במקביל כרשות‬ ‫מכוננת נבחרת לצד רשות מחוקקת זמנית ממונה‪.‬כאשר תסיים הרשות המכוננת את מלאכת‬ ‫החוקה – תתפרקנה שתיהן ויקבעו בחירות לממשלה‪.‬בפועל‪ ,‬אותם שנבחרו לאסיפה המכוננת הם‬ ‫אותם שישבו במועצת המדינה הזמנית‪.‬מועצת המדינה הזמנית חוקקה את פקודת המעבר לאסיפה‬ ‫המכוננת‪ ,‬אשר פיזרה את מועצת המדינה הזמנית עצמה עוד בטרם קמה חוקה‪.‬בנוסף‪ ,‬קבעה כי כל‬ ‫סמכויותיה‪ ,‬לרבות סמכותה המכוננת‪ ,‬יעברו כולן לאסיפה המכוננת‪.‬בכך‪ ,‬למעשה‪ ,‬קיבלה עליה‬ ‫האסיפה המכוננת את תפקיד מועצת המדינה הזמנית‪ ,‬שבמילא הורכבה מאותן נפשות פועלות‪.‬‬ ‫לאחר איחודן של שתי רשויות אלה לכדי גוף אחד בשם האסיפה המכוננת‪ ,‬חוקק חוק המעבר‬ ‫שהסמיך את האסיפה המכוננת להיות הכנסת הראשונה אשר ציריה יקראו חברי כנסת ‪.‬התוצאה‬ ‫הסופית היא הכנסת הראשונה המחזיקה בסמכות מחוקקת ומכוננת‪.‬‬ ‫מעמדה המשפטי של הכרזת העצמאות‪ -‬אם נכיר במעמדה של הכרזת העצמאות‪ ,‬ניתן יהיה להכיר‬ ‫גם בזכויות יסוד שאינן מנויות בחוקי היסוד אך מוזכרות בהכרזה‪ ,‬דוגמת חופש דת וזכות השוויון ‪.‬‬ ‫היחס כלפי הכרזת העצמאות מתרכז בשלוש גישות ‪:‬א‪.‬יש הרואים בה כיום כאמנת "אני מאמין"‬ ‫של המדינה ולאו דווקא כמסמך משפטי– חזון אך לא יותר‪.‬פס"ד זיו נ' גוברניק ‪.‬ב‪.‬גישה אחרת‬ ‫ההכרזה היא כלי פרשני‪ ,‬משמעות גבוהה יותר‪.‬פס"ד רוגוזנסקי – זו הגישה הרווחת ביותר‪.‬לפיה‪,‬‬ ‫ביהמ"ש יכול להידרש להכרזת העצמאות בבואו לפרש חוקים‪.‬היא הרוח מאחורי החוק ולאורה יש‬ ‫לפרשו ‪.‬ג‪.‬השופט דב לוין‪ :‬ההכרזה היא במעמד מחייב כחוקה על משקל מגילת זכויות אדם‪.‬גם‬ ‫בפס"ד מזרחי‪ ,‬גם בפס"ד כלל חברה לביטוח וגם בפס"ד עמותת שוחרי גילת – טוען שאם מסתכלים‬ ‫על חוקי היסוד החדשים העוסקים בזכויות אדם ‪,‬ניתן ללמוד ששניהם מאזכרים בס'‪ 1‬עקרונות‬ ‫יסוד את ההכרזה‪.‬לדברי לוין‪ ,‬המחוקק לא השחית את מילותיו לריק –לא לשווא הוזכרה ההכרזה‬ ‫בחוק יסוד‪.‬הזכרתה משמעה אימוצה‪ ,‬נורמה ממש‪.‬‬ ‫‪7‬‬ ‫סמכותה המכוננת של הכנסת ומעמד חוקי היסוד‪ -‬הכנסת הראשונה אינה מצליחה להרכיב חוקה‪.‬‬ ‫מתקבלת החלטה המכונה החלטת הררי‪ ,‬בזאת מתפזרת הכנסת הראשונה וכך גם האסיפה‬ ‫המכוננת – עוד בטרם הושלם התפקיד לשמו הוקמה‪.‬לקראת פיזורה‪ ,‬מחוקקת את חוק המעבר‬ ‫לכנסת השנייה‪ ,‬בו קבעה כי יעברו מלוא סמכויותיה של הכנסת הראשונה (המחוקקת והמכוננת)‬ ‫לאלו שאחריה‪.‬כנגד אותו מעבר יש הטוענים (חשין פס"ד מזרחי) כי לכנסת הראשונה לא הייתה‬ ‫היכולה להעביר את הסמכות המכוננת לכנסות הבאות אחריה‪.‬כלומר‪ ,‬הסמכות המכוננת הופקעה‬ ‫מן הכנסת חזרה אל העם‪ ,‬ואין השליח מוסר שליחותו לשליח אחר‪ ,‬אלא משיבה לשולחו‪.‬על העם‬ ‫היה להכריע כיצד תוקם חוקה ומי יהא המכונן‪.‬השופט ברק‪ :‬אכן העם הוא שקבע את אופן‬ ‫הקמתה של החוקה – בכך שבחר לכנסת השנייה את אותם שהציעו במצעם להקימה‪(.‬מסתמך על‬ ‫המצעים ההיסטוריים למפלגות) הן הרציפות החוקתית והן ההכרה הציבורית נותנות גושפנקא‬ ‫לסמכותה המכוננת של הכנסת (תיאוריית שני הכובעים)‪.‬השופט שמגר (שותף לדעתו של ברק)‬ ‫הנימוק להכרת סמכותה של הכנסת לכונן הוא מעיקרון ריבונות הפרלמנט‪ ,‬עיקרון אנגלי לפיו‬ ‫הפרלמנט הוא בעל כוח בלתי מוגבל בחקיקה‪.‬כל מה שלא נאסר‪ -‬מותר‪.‬משמעות הדיון באם לכנסת‬ ‫סמכות מכוננת או לא – הוא מעמד חוקי היסוד‪ ,‬כאשר במידה ויימצא כי לכנסת אין סמכות מכוננת‬ ‫הרי שאז יהא מעמדם של חוקי היסוד כחוק רגיל לכל היותר‪.‬החלטה‪ :‬לכנסת יש סמכות מכוננת‬ ‫לצד סמכות מחוקקת‪.‬הכנסת אוחזת בשתי הסמכויות‪.‬‬ ‫‪8‬‬ ‫סע' ‪ 4‬לחוק יסוד‪ :‬הכנסת‪ " -‬הכנסת תיבחר בבחירות כלליות‪ ,‬ארציות‪ ,‬ישירות‪ ,‬שוות‪ ,‬חשאיות‪,‬‬ ‫ויחסיות‪ ,‬לפי חוק הבחירות לכנסת; אין לשנות סעיף זה‪ ,‬אלא ברוב של חברי הכנסת‪".‬‬ ‫ביקורת שיפוטית לפני המהפכה החוקתית (לפני ‪-)92‬‬ ‫להבדיל מחוקות העולם‪ ,‬חוקי היסוד אינם משוריינים באופן גורף‪.‬הכרזת העצמאות קיבלה משנה‬ ‫תוקף עם חקיקת חוקי היסוד העוסקים בזכויות אדם ב‪- 1992‬כאשר החוק התייחס אל ההכרזה‬ ‫כאל מקור פרשני‪.‬עד ‪ 1992‬הופנתה הביקורת השיפוטית בייחוד כלפי הרשות המבצעת ולא כלפי‬ ‫הרשות המחוקקת‪.‬העיקרון הדומיננטי באותה עת היה עיקרון ריבונות הפרלמנט‪.‬המחוקק רשאי‬ ‫לפגוע בזכויות אדם – הדרישה היא רק שיבוצע במסגרת חוק ראשי‪.‬שריון צורני‪ -‬מגבלה פנימית‬ ‫שקבעה שלא ניתן לשנות חוקים‪ ,‬אלא ברוב או ברוב מיוחד‪.‬הביקורת המוקדמת אופיינה‬ ‫בהתמקדות בצורה ולא במהות‪ ,‬בצד הטכני‪ ,‬מבלי להיכנס למהותו‪.‬‬ ‫שני חריגים שאפשר לזהות בתקופה של לפני ‪ 1992‬בהם הופנתה ביקורת כנגד המחוקק‪ :‬א‪.‬פס"ד‬ ‫תנועת לאו"ר מימון מפלגות בהתאם לגודלן‪.‬המפלגות הגדולות חרגו‪ -‬הגדלת המימון בדיעבד‪".‬חוק‬ ‫בלתי נסבל" – רעיון לפיו גם לעיקרון ריבונות הפרלמנט יש גבול‪.‬החוק נחשב למפלה בשל העדפתו‬ ‫את המפלגות הקיימות על פני החדשות ולפיכך פוגע בדרישה לשוויון על פי סע' ‪ 4‬לחוק יסוד‪:‬‬ ‫הכנסת‪.‬ב‪.‬פס"ד ברגמן הכנסת קבעה בחוק שמימון ינתן רק למפלגות קיימות‪.‬פגיעה בסע' ‪ 4‬לחוק‪.‬‬ ‫המחוקק לא עמד בדרישת הרוב שהוא עצמו דרש לקבלת חוק המנוגד לחובת השוויון שבח"י‪:‬‬ ‫הכנסת‪.‬אי עמידה במגבלה פנימית של שריון צורני – מדובר במגבלה שהחוק עצמו קובע‪ ,‬היא‬ ‫פנימית לחוק‪ ,‬הקובעות את דרך שינוי החוק עצמו‪.‬דרישה זו לשוויון שוריינה בחוק ונקבע כי היא‬ ‫תופר רק בחקיקה ראשית וברוב מוחלט בכל שלבי החקיקה‪.‬בעוד רוב שכזה הושג במהלך‬ ‫הקריאות‪ ,‬הרי שבקריאה הטרומית לא – וכאן מצא לו ביהמ"ש עילה לפסול את החוק ‪.‬הביקורת‬ ‫נעשית באמצעות שיריון צורני‪ -‬החוק החדש לא עבר ברוב הנדרש‪.‬‬ ‫‪9‬‬ 10  ‫ביקורת שיפוטית לאחר המהפכה החוקתית (אחרי ‪-)92‬‬ ‫בשנת ‪ 1992‬התקבלו שני חוקי יסוד העוסקים בזכויות אדם‪ :‬חופש העיסוק וכבוד האדם ‪.‬חוקי‬ ‫היסוד העניקו לביהמ"ש כלי עוצמתי מבחינת ביקורת שיפוטית‪.‬הכנסת‪ ,‬למעשה‪ ,‬הגבילה עצמה‬ ‫ומסרה את הפיקוח על הגבלה לביהמ"ש‪.‬להבדיל מהשריון הצורני הכולל את האופן הטכני שבו‬ ‫ניתן לפגוע בחוק‪ ,‬פסקת ההגבלה שנקבעה בחוקי היסוד החדשים מהווה שריון מהותי; היא מנחה‬ ‫את ביהמ"ש להיכנס לתוכנם של חוקים בבוחנו אם הם עומדים בסתירה לחוק יסוד‪.‬פסקת ההגבלה‬ ‫מבטאת איזון בין הרצון להגן על זכויות אדם לבין הרצון לקדם אינטרסים‬ ‫מדיניים‪/‬ביטחוניים‪/‬ציבוריים‪/‬כלכליים כאשר עשוי האחד לבוא על חשבון השני פסקת ההגבלה‬ ‫כוללת ארבעה תנאים לפגיעה בזכות הנובעת בחוק יסוד ‪:‬א‪.‬הפגיעה תהיה מכוח חוק או הסמכה‬ ‫מפורשת שבו‪ :‬מדובר בדרישה הדומה בצורתה לדרישה שעמדה לפני ‪.'92‬תיתכן פגיעה בחוק ראשי‬ ‫או בתקנה שנחקקה מכוח חוק שהסמיך אותה מפורשות לפגוע בזכות המוגנת בחוק היסוד (תוספת‬ ‫משנת ‪ )94‬ב‪.‬החוק הפוגע הולם את ערכי המדינה כיהודית וכדמוקרטית‪ :‬עיקר הדרישה בא לידי‬ ‫ביטוי בפסיקה בהתנגשות שבין חופש הדת בישראל כמדינה יהודית‪ ,‬לבין החופש מדת ‪,‬ישראל‬ ‫כמדינה דמוקרטית‪.‬ג‪.‬החוק הפוגע נועד לתכלית ראויה‪ :‬החזקה היא כי כל חוק נועד לתכלית ראויה‬ ‫עד כי הוכח אחרת‪.‬ד‪.‬מידתיות הפגיעה‪ :‬הדרישה למידתיות לשלושה מבחני משנה‪.1 :‬ההתאמה‪,‬‬ ‫‪.2‬אמצעי שפגיעתו פחותה ‪.3‬יחסי נזק‪-‬תועלת‪.‬מבחן ההתאמה ‪:‬דרושה התאמה בין המטרה‬ ‫שהחוק מבקש להשיג לבין האמצעי שנבחר כדי להשיגה ‪.‬מבחן הפגיעה הפחותה‪ :‬האם האמצעי‬ ‫שנבחר הוא זה הפוגע פחות בזכות הנפגעת‪ ,‬האם יש אמצעי אחר להשיג את המטרה שפגיעתו‬ ‫פחותה‪.‬מבחן יחסי הנזק תועלת‪ :‬זהו המבחן בו שיקול הדעת הרחב ביותר‪.‬המבחן בודק את‬ ‫התועלת שתצמח מקבלת החוק אל מול הנזק שייגרם מעצם הפגיעה בזכות על ידי החוק‪.‬התנאים‬ ‫צריכים להיות מצטברים‪ -‬מספיק שאחד לא מתקיים ואז החוק לא חוקתי‪.‬‬ ‫‪11‬‬  ‫מודל בחינת חוקתיות הפגיעה בחוק יסוד אחרי שנת ‪-92‬‬ ‫‪.1‬ראשית יש לאתר באילו זכויות פוגע החוק המדובר ‪.2‬היכן מעוגנת הזכות‪ ,‬מה היא המסגרת‬ ‫הנורמטיבית שלה‪ ,‬באיזה חוק ובאילו סעיפים ‪.3‬מהו המנגנון המגביל בחוק הרלוונטי‪ ,‬דוגמת‬ ‫פסקת ההגבלה או שמירת הדינים ‪.4‬האם ניתן להכשיר את החוק הפוגע על פי המנגנון‪.‬בדוגמה‬ ‫הנ"ל‪ ,‬מבחני פסקת ההגבלה ‪.5‬תוצאת משוקללת של המבחנים כשבסופה – האם הפגיעה עומדת‬ ‫או לא עומדת בפסקת ההגבלה‪.‬‬ ‫פסקת ההגבלה‪ -‬חלה בשני חוקי היסוד והנוסח זהה (סע'‪ )8 ,4‬פסקה זו עשתה השינוי המהותי‬ ‫בביקורת השיפוטית‪.‬החוק נוקט לשון "פגיעה בחוק זה" ולא "שינוי" חוק זה‪.‬בפסיקה ובספרות‬ ‫נקבע כי שינוי משמעו חזית רחבה בעוד פגיעה משמעה עניין צר‪ ,‬תחום ונקודתי‪.‬שינוי חוק יסוד‬ ‫ניתן לביצוע באמצעות חוק יסוד‪ ,‬בעוד פגיעה בחוק יסוד ניתן לבצע באמצעות חוק‪.‬פסקת ההגבלה‬ ‫מתייחסת לפגיעה בחוק ולא לשינויו‪.‬לא מדובר באיון החוק אלא פגיעה נקודתית בהיבט מסוים‬ ‫שבו‪.‬על ביהמ"ש להבחין אם בפועל מדובר בפגיעה או בשינוי חוק יסוד‪ ,‬ובהתאם לפסוק אם הפגיעה‬ ‫כשרה או אם על הכנסת לחוקק חוק יסוד‪.‬‬ ‫פס"ד המפקד הלאומי‪ -‬בייניש‪ -‬מתעכבת על התנאי הראשון של פסקת ההגבלה‪ ,‬לדעתה הדרישה‬ ‫מבוססת על עקרון שלטון החוק ובתוכו עקרון חוקיות המנהל שקובע שלרשויות אסור הכל‪ ,‬אלא‬ ‫אם החוק התיר‪.‬החלק השני "לפי חוק"‪ -‬מעורר בעיה מהי הסמכה מפורשת? תלוי בפוטנציאל‬ ‫הפגיעה בזכויות האדם‪ ,‬לא ניתן לקביעה מראש‪ ,‬תלוי הקשר‪.‬דגש על הפגיעה בחופש הביטוי‪ -‬זכות‬ ‫יסוד‪ ,‬לכן הפגיעה צריכה להיות בהסמכה מפורשת ע"י מתווה ומדיניות‪.‬יש סיבה להגביל את‬ ‫הפרסומים אבל צריך לעגן זאת בחוק‪.‬‬ ‫‪12‬‬ ‫פס"ד התנועה למען איכות השלטון‪ -‬ויכוח האם האמצעי מצדיק את המטרה‪.‬עד לנקודה זו אף‬ ‫פעם אף חוק לא נבחן על מבחן המטרה‪.‬זו לא אמורה להיות שאלה משפטית אלא רציונלית‪.‬בתנועה‬ ‫למען איכות השלטון היה חוק בלי שיניים‪.‬חוק שדוחה גיוס לבחורי ישיבות‪ ,‬תקופה ראשונה – רק‬ ‫הטמעת הרעיון‪ ,‬תקופה שניה – לא כתוב בחוק מה קורה אם לא עומדים ביעדי הגיוס‪.‬תקופה‬ ‫שלישית – החוק לא מדבר על זה‪.‬נאור‪ :‬אם אין סנקציה האמצעי שנבחר אין לו תכלית‪.‬אם התכלית‬ ‫היא לעמוד ביעדי גיוס והחוק לא אומר מה יקרה אם אל עומדים‪ ,‬אין פה שום כלי להשגת המטרה‪.‬‬ ‫המבחן הראשון לא מתקיים‪.‬סולברג‪ :‬התכלית היא ההדרגתיות‪.‬לטענת השופט תכלית החוק היא‬ ‫כניסתו ההדרגתית‪ ,‬זה "שאין לו שיניים" לא מהותי‪(.‬דחיית גיוס בחורי הישיבות‪ -‬חוק בלי שיניים‪:‬‬ ‫האם האמצעי מתאים להשגת המטרה)‬ ‫פסקת שמירת הדינים‪ -‬מדובר בהוראה המפרידה בין הדין הקיים ערב חקיקת חוקי היסוד של ‪'92‬‬ ‫לבין כל הדין הבא להיחקק אחריהם‪ :‬כל דין הקיים עד החקיקה יעמוד בתוקפו ויהא חסין מביטולו‬ ‫במסגרת ביקורת שיפוטית‪.‬פיסקה זו הייתה בתחילה בשני חוקי היסוד של ‪ ,'92‬בסע' ‪ 10‬לחוק‬ ‫הבדל משמעותי שהיה ביניהם‪ :‬בח"י חוה"ע פסקת שמירת הדינים מלכתחילה הייתה פסקה זמנית‬ ‫והוגבלה לשנתיים בלבד‪.‬בפועל‪ ,‬הוארך תוקף הפסקה עד ‪ 10‬שנים‪.‬בתום ‪ 10‬שנים נפתחו כל‬ ‫החוקים לביקורת מכוח ח"י חוה"ע‪.‬לעומת זאת‪ ,‬פיסקת שמירת הדינים בח"י כבוה"א עומדת‬ ‫בעינה ועודנה יוצרת חיץ בין חקיקה טרומית ל‪ '-92‬לבין חקיקה המאוחרת לה‪.‬פס"ד גנימאת‪ -‬גגנב‬ ‫שנעצר עד תום ההליכים בגלל שהתקופה התאפיינה בפריצות רבות‪.‬האם "מכת מדינה" יכולה‬ ‫לשמש עילה למעצר עד תום ההליכים?‬ ‫פס"ד גנימאת‪ :‬המעצר הוא מכוח פקודת המעצרים אשר נחקקה לפני ‪.'92‬ביהמ"ש דן בפגיעה‬ ‫בזכות לחירות על פי ח"י כבוה"א מכוח הפקודה‪.‬ברק טוען כי פסקת שמירת הדינים מגן רק על‬ ‫תוקפם של החוקים הישנים אך לא על הפרשנות שלהם – את פרשנותם יש לבצע לאור חוקי היסוד‪.‬‬ ‫הזכות לחירות הועלתה לרמה חוקתית במהפכה של ‪ '92‬ובשם ההרמוניה החקיקתית אי אפשר‬ ‫להתעלם מהם ככאלה ‪.‬לעומתו‪ ,‬חשין טוען כי הן החוק והן פירושו – היינו הך‪.‬מהו חוק אם לא‬ ‫פירושו? שינוי הפירוש משמע שינוי החוק ושינוי החוק מרוקן את הוראת פסקת שמירת הדינים‬ ‫מתוכן‪' ".‬שמירת הדינים" חלה הן על התוקף והן על הפירוש מכיוון שאין הפרדה בין השניים ‪.‬חוק‬ ‫טרומי ל‪ -92‬יש לפרש כיום כשם שהיה מתפרש אז‪.‬לפי גישה זו‪ ,‬ברק מכרסם בשמירת הדינים‪.‬אף‬ ‫על פי שדעתו של ברק היא דעת מיעוט בפס"ד זה – כיום הלכה כדעתו‪.‬‬ ‫‪13‬‬ ‫פסקת ההתגברות‪ -‬מנגנון המאפשר למחוקק להתגבר על פסקת ההגבלה של ח"י חוה"ע‪.‬הרציונל‬ ‫הוא לאפשר למחוקק מרחב פעולה לקדם אינטרסים שאינם עומדים בתנאי פסקת ההגבלה‪.‬זה הוא‬ ‫למעשה כלי מאזן לכוחו של ביהמ"ש הניתן מפסקת ההגבלה‪.‬משמעות פסקת ההתגברות היא כי‬ ‫חוק הפוגע בחוה"ע יהיה תקף גם אם אינו עומד בתנאי פסקת ההגבלה אם‪.1 :‬הוא יתקבל ברוב‬ ‫של חברי כנסת – מדובר ברוב מוחלט של ‪ 61‬ח"כ הקיימים ולא רוב רגיל ‪.2‬הוצהר בחוק המתגבר‬ ‫כי הוא תקף על אף האמור בכל חוק יסוד‪.‬חוק אשר קיים את תנאי ההתגברות יהיה תקף לכל‬ ‫היותר לארבע שנים‪.‬פסקת ההתגברות נוספה בעקבות פרשת מיטראל‪.‬מיטראל עסקה בייבוא בשר‬ ‫לא כשר לארץ‪.‬איסור שחוקקה הכנסת דאז לייבא בשר לא כשר נפל תחת ביקורת ביהמ"ש בשל‬ ‫פגיעה בחוה"ע – ועורר את הכנסת להוסיף את פסקת ההתגברות על מנת לתת תוקף לאיסור שכזה‬ ‫על אף פגיעתו בחוה"ע‪.‬הלכה למעשה‪ ,‬גם לאחר הוספת פסקת ההתגברות‪ ,‬בוטל חוק ייבוא הבשר‬ ‫ע"י העליון בהיותו פוגע בח"י אחר שאינו כולל פסקת התגברות‪ :‬כבוה"א ‪.‬ההלכה מפס"ד מיטראל‪:‬‬ ‫(מבחן כפל הזכויות) פסקת ההתגברות נפרשת מעבר לגבולות חוה"ע גם במקום בו קיימת פגיעה‬ ‫בזכות שאינה מנויה בח"י חוה"ע – אך רק כאשר מרכז הכובד של הפגיעה הוא בחוה"ע‪.‬כאשר‬ ‫הפגיעה בחוה"ע היא משנית והפגיעה העיקרית היא בזכות אחרת‪ ,‬אין מקום להחיל את פסקת‬ ‫ההתגברות‪.‬את משניות הפגיעה בחוה"ע ניתן לחלק לשלושה מבחנים שבהתקיימם תוחל פסקת‬ ‫ההתגברות על זכויות אחרות‪.1 :‬הפגיעה בזכויות אחרות היא נלווית לפגיעה בחוה"ע ומהווה‬ ‫תוצאה לוואי שלה ‪.2‬הפגיעה המרכזית היא בחוה"ע ‪.3‬הפגיעה בחוה"ע היא בעלת עוצמה ממשית‬ ‫לעומת הפגיעה בזכויות האחרות‪.‬‬ ‫ביקורת שיפוטית על הסמכות המכוננת‪ -‬הסמכות המכוננת היא לא כל יכולה‪.‬‬ ‫דוקטרינת התיקון החוקתי הלא חוקתי‪ :‬הסמכות המכוננת כפופה לערכי היסוד של החוקה עצמה‪.‬‬ ‫אי אפשר לבצע תיקונים חוקתיים לערכים הקבועים בחוקה או מנוגד לחוקה‪.‬ההנחה היא‬ ‫שהסמכות לתקן את החוקה נמוכה מהסמכות לתת אותה מלכתחילה‪.‬הדוקטרינה תופעל רק בשני‬ ‫מקרי קצה‪ ,‬אם תיקון מאיים על הזהות היהודית או הדמוקרטית של המדינה‪-‬פס"ד אכרם חסון‪:‬‬ ‫דעת הרוב קבעה שעל הכנסת חלה מגבלה צרה ביותר בכובעה המכונן‪ -‬היא לא יכולה לשלול בחוק‬ ‫יסוד את שני מאפייני המדינה הבסיסיים‪ -‬יהודית ודמוקרטית‪.‬‬ ‫‪14‬‬  ‫בג"ץ פסק‪ ,‬בדעת רוב‪ ,‬כי אין‬ ‫בג"ץ הדיון נסב אודות השאלה האם חוק‪-‬‬ ‫בהוראות חוק‪-‬יסוד‪ :‬ישראל –‬ ‫אכרם יסוד‪ :‬ישראל – מדינת הלאום של העם‬ ‫מדינת הלאום של העם היהודי‪,‬‬ ‫חסון היהודי הוא חוקתי‪.‬על מנת להידרש‬ ‫משום שלילה של המאפיינים‬ ‫לסוגיה זו נבחנו השאלות הבאות‪:‬‬ ‫הדמוקרטיים הגרעיניים של‬ ‫האם מוטלות על הכנסת‪ ,‬בכובעה‬ ‫מדינת ישראל‪ ,‬ואף כי חלק‬ ‫כרשות מכוננת‪ ,‬מגבלות מהותיות‬ ‫מהוראות חוק היסוד מעוררות‬ ‫כלשהן; אף אם קיימות מגבלות כאלה‪,‬‬ ‫קשיים‪ ,‬יש להם מענה בדרך של‬ ‫האם בג"ץ מוסמך לקיים ביקורת‬ ‫פרשנות מקיימת ואין מקום‬ ‫שיפוטית על מנת לברר אם המכונן חרג‬ ‫להורות על בטלותו או להתערב‬ ‫מאותן מגבלות‪.‬כן נבחנו טענות‬ ‫בהוראה מהוראותיו‪.‬נוכח‬ ‫העותרים נגד חוק יסוד‪ :‬הלאום‬ ‫האמור‪ ,‬ואף מבלי להכריע‬ ‫בכללותו ונגד סעיפים ספציפיים בחוק‬ ‫בשאלות של ביקורת שיפוטית‬ ‫היסוד‪ ,‬ובפרט סעיפים ‪ 4 ,1‬ו‪ 7-‬שבו‪.‬‬ ‫על חוק יסוד‪ ,‬העתירות כנגד‬ ‫חוק היסוד נדחו‪.‬‬ ‫אכרם חסון‪ -‬הש' חיות‪ -‬הנשיאה חיות עמדה על דוקטרינת התיקון החוקתי שאינו חוקתי הנוהגת‬ ‫בשיטות משפט אחרות‪ ,‬אך ציינה כי באשר למפעל החוקתי הישראלי‪ ,‬שאלת אימוצה של דוקטרינה‬ ‫מקיפה לבחינת חוקתיות של תיקונים לחוקה‪ ,‬מן הראוי שתוכרע עם השלמת מפעל חוקי היסוד‬ ‫לכדי חוקה מלאה‪.‬עם זאת‪ ,‬משמעות הדבר אינה בהכרח כי בהיעדר דוקטרינה מקיפה כזו‪ ,‬סמכויות‬ ‫הרשות המכוננת בישראל הן בלתי‪-‬מוגבלות‪.‬נפסק כי בשלב זה של המפעל החוקתי הישראלי קיימת‬ ‫מגבלה אחת‪ ,‬צרה ביותר‪ ,‬החלה על הכנסת בכובעה כרשות מכוננת והיא כי אין ביכולתה לשלול‬ ‫בחוק יסוד את עצם היותה של ישראל מדינה יהודית ודמוקרטית‪.‬אשר לסוגיית סמכותו של בג"ץ‬ ‫לערוך ביקורת שיפוטית על תוכנו של חוק יסוד‪ ,‬הציגה הנשיאה חיות את המורכבויות ואת‬ ‫השיקולים הנוגעים לעניין‪ ,‬אך הותירה את ההכרעה בסוגיה לעת מצוא‪ ,‬משום שאף בהנחה‬ ‫שסמכות כזו אכן נתונה לבימ"ש‪ ,‬חוק יסוד‪ :‬הלאום אינו שולל את אופייה של מדינת ישראל‬ ‫כיהודית ודמוקרטית‪ ,‬ומשכך הוא אינו מקים עילה להתערבות שיפוטית בתוכנו‪.‬הנשיאה חיות‬ ‫דחתה את טענות העותרים נגד חוק היסוד אשר‪ ,‬לגישתם‪ ,‬מבקש לעגן את אופייה היהודי של‬ ‫המדינה‪ ,‬תוך פגיעה בערכיה הדמוקרטיים‪.‬נפסק כי חוק היסוד אינו שולל את אופייה של מדינת‬ ‫ישראל כמדינה דמוקרטית‪ ,‬הוא אינו משקף העדפה של הזהות היהודית של מדינת ישראל על פני‬ ‫זו הדמוקרטית; הוא אינו גורע ממעמדו של עקרון השוויון בשיטתנו המשפטית‪.‬הנשיאה חיות ציינה‬ ‫כי המכונן מיטיב היה לעשות אילו עיגן בחוק היסוד‪ ,‬לצד הערכים המשקפים את זהותה של מדינת‬ ‫ישראל כמדינה יהודית‪ ,‬גם הצהרה בדבר ערך השוויון‪.‬‬ ‫‪15‬‬ ‫שימוש לרעה בסמכות המכוננת‪ -‬אסור לעשות שימוש לרעה בסמכות שניתנה‪.‬השימוש בסמכות‬ ‫יעשה רק לשם המטרה שניתנה‪.‬פס"ד המרכז האקדמי למשפט ועסקים‪ :‬תיקון לחוק יסוד‪ :‬משק‬ ‫המדינה באמצעות חוק יסוד אחר‪.‬התיקון הופך את התקציב מחד שנתי לדו שנתי‪.‬העותרים טענו‬ ‫להחלשת כוחה של הכנסת בצורה לא ראויה‪.‬בית המשפט לא התערב‪ ,‬אבל הזהיר שהדברים נעשים‬ ‫לא כחוק‪.‬‬ ‫ההבדלים בין שתי הדוקטרינות‪ :‬הדוקטרינה של שימוש לרעה בסמכות המכוננת מתייחס להיבט‬ ‫של מתי הופעלה הסמכות‪.‬אם יש ניצול בחוסר תום לב של הטקסט החוקתי משיקולים לא ענייניים‪,‬‬ ‫אז יהיה לבקר את זה‪.‬לעומת זאת הדוקטרינה של התיקון הלא החוקתי מתעניינת במהות‪ ,‬כלומר‬ ‫האם יש עמידה בתנאי היסוד הקבועים בחוקה‪.‬על פי הדוקטרינה יש פסקאות נצחיות שלא ניתנות‬ ‫לשינוי‪ ,‬ויש פסקאות שאינן נצחיות אך מהוות בסיס מבני‪.‬‬ ‫הכפפת הסמכות המכוננת למגילת העצמאות‪( -‬פס"ד אכרם חסון‪" ,‬מגילת העצמאות והכנסת‬ ‫כרשות מכוננת"‪ /‬ברק) מאיפה נוצרה מקור הסמכות המכוננת? (מה המקור החוקתי לסמכות)‬ ‫המקור הראשון הוא הכרזת העצמאות שנתנה סמכות לאסיפה המכוננת‪.‬ההכרזה מחולקת‬ ‫לשלושה חלקים מרכזיים‪.1 :‬אופייה של המדינה כיהודית ‪.2‬חלק אופרטיבי‪ -‬ההסדר החוקתי‬ ‫והחוקי הזמני ‪.3‬אופייה של המדינה כבעלת ערכים דמוקרטיים‪.‬פרופ' ברק‪ :‬הסמכות המשפטית‬ ‫כפופה לסמכות שיצרה אותה‪ ,‬לערכי היסוד‪ :‬מדינה יהודית ודמוקרטית‪.‬בפס"ד אכרם חסון הש'‬ ‫חיות‪ -‬מקור הסמכות המכוננת‪ -‬חוקי היסוד והכרזת העצמאות‪.‬עם השנים מעמדה של ההכרזה‬ ‫השתנה‪ ,‬היא מוזכרת בחוקי היסוד‪ ,‬היא חלק מהם‪.‬הסמכות המכוננת כפופה להכרזה‪.‬בפפס"ד‬ ‫אכרם חסון קבע בית המשפט שיש לו הסמכות לבקר את הסמכות המכוננת‪ ,‬אך הוא נדרש לזהירות‪.‬‬ ‫בית המשפט לא פוסל את חוק הלאום‪ ,‬הוא משתמש בפרשנות מקיימת‪.‬בית המשפט קובע שחוק‬ ‫הלאום אינו עומד בניגוד לשוויון‪.‬הזכות לשוויון לא כתובה בחוק יסוד‪ ,‬אלא היא נגזרת מחוק יסוד‪:‬‬ ‫כבוד האדם‪.‬‬ ‫‪16‬‬ 17 18  ‫החלת זכויות האדם במשפט הפרטי‪-‬‬ ‫חוקי היסוד העיקריים העוסקים בזכויות אדם הם כבוה"א וחוה"ע‪.‬כל אחד מהחוקים מכיל‬ ‫"פסקת כיבוד" הקובעת כי כל רשות מרשויות השלטון חייבת לכבד את הזכויות לפי חוקים אלה‪.‬‬ ‫נשאלת השאלה‪ ,‬האם פסקת הכיבוד מחילה את חובת כיבוד זכויות האדם גם על מי שאינו רשות‬ ‫מרשויות המדינה‪ ,‬במילים אחרות‪ ,‬האם גם גופים פרטיים חבים בהם?‬ ‫כאשר מדובר בגופים פרטיים ניתן לאכוף את המשפט החוקתי‪ H‬באמצעות שלוש דרכים‪ :‬ראשית‪,‬‬ ‫נפנה לחוק ספציפי המטפל בנושא במידה וקיים; שנית‪ ,‬גוף בעל סממנים מעין ציבוריים הרומזים‬ ‫על היותו גוף דו‪-‬מהותי‪ ,‬יש לבחון את המקרה לאור ערכי החוקה במישרין‪.‬שלישית‪ ,‬במידה וקיים‬ ‫ספק באשר לדו‪-‬מהותיות של הגוף‪ ,‬נפנה למודל התחולה העקיפה ונשתמש במושגי שסתום דוגמת‬ ‫הפרת חובה חקוקה‪ ,‬תקנות הציבור או תום לב‬ ‫ישנם ארבעה מודלים של החלת המשפט החוקתי במשפט הפרטי‪.1 :‬מודל התחולה הישירה –‬ ‫זכויות האדם מוחלות במשפט הפרטי במישרין מן החוקה ‪.‬מוכר בחנות יחויב לנהוג שוויון בין קוניו‬ ‫כשם שמשרד ממשלתי ינהג בפוניו ‪.2‬מודל היעדר התחולה – זכויות האדם אינן חלות במשפט‬ ‫הפרטי ‪.‬החוקה מכוונת כלפי רשויות השלטון בלבד ותפקידה בהגנת הפרט מפני הרשות‪.‬מודל זה‬ ‫שם דגם על האוטונומיה של הפרט‪.‬להבדיל מפקיד במשרד ממשלתי‪ ,‬זכותו של מוכר בחנות שלא‬ ‫למכור לנשים ‪.3‬מודל התחולה העקיפה – אמנם זכויות האדם חלות במשפט הפרטי‪ ,‬אך התחולה‬ ‫היא בעקיפין; בין החוקה לבין המשפט הפרטי קיים כלי דרכו זכויות האדם מחלחלות אל המשפט‬ ‫הפרטי בתהליך של התאמה‪.‬הכלי הוא למעשה דוקטרינות המצויות בתוך המשפט הפרטי – אלה‬ ‫הם מושגים בתוך החוק‪ ,‬אשר פרשנותם מהווה פתח לערכי היסוד להיכנס אל תוך המשפט הפרטי‬ ‫באצטלה אחרת‪.‬כך לדוגמה‪ :‬חוק החוזים קובע כי חוזה הנוגד את תקנת הציבור בטל‪".‬תקנת‬ ‫הציבור" – מהווה מושג שסתום דרכו ניתן להזרים נורמות של המשפט החוקתי אל המשפט הפרטי‪.‬‬ ‫מוכר בחנות יהיה חייב לנהוג שוויון בלקוחותיו‪ ,‬אך לא מפני כפיפותו הישירה לחוקה – אלא מפני‬ ‫כפיפותו לחוק החוזים המחייבת "תום לב"‪ ,‬מושג אשר ערכים מן החוקה חוסים בו‪.‬מודל זה הוא‬ ‫המודל החל בישראל ‪.4‬מודל התחולה על הרשות השופטת – אמנם זכויות האדם אינן חלות על‬ ‫המשפט הפרטי ‪,‬אך הן חלות על ביהמ"ש כרשות ציבורית‪.‬לפיכך‪ ,‬בבואו לפסוק את הדין‪ ,‬חייב‬ ‫ביהמ"ש לנהוג על פי ערכי החוקה ואינו יכול להוציא תחת ידיו פסק דין שאינו עומד בקנה אחד עם‬ ‫זכויות האדם החוקתיות‪.‬כאן‪ ,‬שני מוכרים שהתנו ביניהם שאין הם מוכרים לנשים – אף אחד מהם‬ ‫לא יוכל לתבוע את חברו אם הוא הפר את ההסכמה ומכר לאישה‪ ,‬כיוון שאין ביהמ"ש יכול להכשיר‬ ‫חוזה בלתי חוקתי‪.‬מודל זה הוא תיאורטי בלבד ואינו מיושם באף שיטת משפט; הוא מרוקן למעשה‬ ‫מתוכן את אוטונומיית הפרט לנהוג בניגוד לחוקה ‪,‬בהיותו מונע את אכיפתה על ידי הרשות‬ ‫השופטת‪.‬‬ ‫בישראל חל מודל התחולה העקיפה‪ -‬לפי המודל‪ ,‬יש צורך במושגי שסתום אשר יהוו צינור בין‬ ‫המשפט החוקתי למשפט הפרטי‪.‬מושגי שסתום שכאלה ניתן למצוא‪ ,‬לדוגמה‪ ,‬בחוק החוזים הכולל‬ ‫מושגים כמו תום לב ותקנת הציבור‪.‬פקודת הנזיקין הכוללת ראש נזק בשם הפרת חובה חקוקה‬ ‫ורשלנות‬ ‫‪19‬‬ ‫פס"ד קסטנבאום – מדובר בחוזה אחיד בין אם שביקש לקבור את יקירתו לבין חברת קדישא‪.‬אחד‬ ‫מסעיפי החוזה מחייב כיתוב עברי בלבד על המצבה‪.‬כאשר קסטנבאום דורש לחרוט בלועזית הוא‬ ‫מסורב‪.‬הטענה היא כי הסירוב מהווה פגיעה בכבוד האדם (או כבוד המת)‪.‬אהרון ברק מיישם ערך‬ ‫כללי זה בתוך דיני החוזים על דרך מודל התחולה העקיפה ‪,‬בקישורו בין עיקרון השוויון והכבוד‬ ‫לבין הדרישה לתקנת הציבור‬ ‫פס"ד נעמנה – משפחה של ערבים ישראלים מנועים מלהיכנס לתוך פארק מים יום לאחר‬ ‫התרחשותו של פיגוע‪.‬אותם ימים טרם חוקק החוק הספציפי שיכול היה לשמש את המשפחה ועל‬ ‫ביהמ"ש היה להשתמש בתחולה עקיפה של המשפט החוקתי על דיני הנזיקין – הפרת חובה חקוקה‪.‬‬ ‫המושג חובה חקוקה מתייחס לחיקוק שנועד להגנתו או טובתו של אדם‪ ,‬כך שהנזק שנגרם בגין‬ ‫ההפרה הוא אותו נזק שהחוק ביקש למנוע‪.‬במקרה זה החיקוק הוא כבוה"א‪ ,‬אשר מבקש למנוע‬ ‫מצב בו נפגע כבודו או שוויונו של אדם‪.‬מצב זה נגרם בשל ההפרה –מנעה מהמשפחה להיכנס‬ ‫פס"ד ניבי אטיאס – הילדה ניבי אטיאס מבקש לסעוד במסעדה אשר מתירה כניסה לבני ‪ 16‬ומעלה‪.‬‬ ‫גם כאן היה ניסיון לקשור בין הזכות הכללית לשוויון לבין הפרת חובה חקוקה ‪.‬אולם‪ ,‬ביהמ"ש קבע‬ ‫שלא הייתה כאן הפרה של הזכות לשוויון מפני שלא מדובר בהפליה פסולה אלא בהבחנה מותרת‪.‬‬ ‫גיל אינו מהווה אחד מאותם קריטריונים בגלעין השוויון‪ ,‬אשר התייחסות שונה לאדם בגינם מהווה‬ ‫הפלייה פסולה‪.‬גיל אינו קבוע‪ ,‬הוא משתנה‪ ,‬בגרות היא שלב שכל אדם יגיע אליו‪.‬‬ ‫הרעיון של מודל התחולה העקיפה הוא שזכויות האדם מאוזנות עם הזכות לחירות‪.‬המקום הנכון‬ ‫לבצע את האיזון הוא במשפט הפרטי‪.‬הזכויות עוברות התאמה למשפט הפרטי והן אינן מוחלות‬ ‫באופן ישיר‪ ,‬אלא דרך מושגי שסתום‪.‬‬ ‫‪20‬‬  ‫החלת המשפט החוקתי באמצעות גוף מעין ציבורי‪( -‬דו מהותי)‬ ‫על הסקאלה שבין גוף פרטי לבין גוף ציבורי ממוקמים גופים דו מהותיים המכונים בפסיקה "גופים‬ ‫מעין ציבוריים"‪.‬אלו הם למעשה גופים פרטיים אשר מאפיינים שבהם משכו אותם לאמצע‬ ‫הסקאלה‪.‬הכרה בגוף פרטי כמעין ציבורי היא הכרה לעניין מסוים‪ ,‬ולא באופן כללי‪.‬על גוף "מעין‬ ‫ציבורי" חלה שתי מערכות של נורמות בו זמנית‪ -‬המשפט הפרטי עם חלקים מהמשפט הציבורי‪.‬‬ ‫בניגוד למודל התחולה העקיפה‪ ,‬הכרה בגוף פרטי כמעין ציבורי תחיל עליו זכויות אדם מן החוקה‬ ‫למישרין‪ ,‬בדומה למודל התחולה הישירה‪.‬גוף פרטי שמבצע פעולות בעלות אופי ציבורי לא יכול‬ ‫להסתתר בצל עקרון הקניין הפרטי‪.‬‬ ‫פס"ד קסטנבאום ‪ -‬נקבעו המאפיינים להפיכת גוף פרטי לגוף דו מהותי‪.‬נידון גם מעמדה של חברה‬ ‫קדישא כגוף מעין ציבורי‪.‬האם שירות מטרות ציבוריות ללא מטרות רווח יחשב למאפייניו של גוף‬ ‫דו מהותי? לא עליו לבדו‪ ,‬שאם היה כן‪ ,‬היה הדבר מרתיע כל עמותה המעוניינת לפעול למען הציבור‬ ‫בחשיפתה לחובות ציבוריות‪.‬גם בקשת רישיון אינה מאפיין מספיק‪ ,‬בהיות רישיון ניתן גם לעוסקים‬ ‫פרטיים כמו נהגי מוניות ‪.‬המאפיין המרכזי שאותר הוא‪ :‬סמכויות סטטוטוריות‪.‬היינו‪ ,‬סמכות‬ ‫רחבה של גוף המעוגנת בחוק לקידום עניין כלשהו‪.‬במקרה זה‪" ,‬כל פעולה סבירה לשם קבורה" וכן‬ ‫"גביית אגרה"‪.‬זו סמכות הדומה לזו של רשות שלטונית‪.‬‬ ‫במאמרו של אסף הראל "גופים מעין ציבוריים"‪ ,‬זיקק את המאפיינים של גופים דו מהותיים‪:‬‬ ‫‪.1‬הפעלת סמכות שלטונית על פי דין ‪.2‬מילוי פונקציה שלטונית שהופרטה ‪.3‬זיקה מוסדית לשלטון‬ ‫באה לידי ביטוי במימון ציבורי‪ ,‬פעילות מול מוסד שלטוני‪.‬‬ ‫החלת המשפט החוקתי מכוח חקיקה של הכנסת‪-‬‬ ‫ישנם מקרים בהם זכות חוקתית הוחלה ע"י המחוקק במישרין על המשפט הפרטי‪.‬במקרים אלו‬ ‫אין צורך במודלים המחילים את המשפט החוקתי במשפט הפרטי‪ ,‬מכיוון שהמחוקק עשה זאת‬ ‫במישרין במסגרת חוק‪.‬העילה לתביעה תהיה מתוך החוק ולא מתוך ערכי המשפט החוקתי‪.‬‬ ‫לדוגמה‪ :‬חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות או חוק איסור הפלייה במוצרים‪ ,‬בשירותים‬ ‫ובכניסה למקומות בידור ומקומות ציבוריים )מכונה חוק המועדונים(‪.‬החוק מגדיר ברשימה מה‬ ‫ייחשב להפליה‪.‬בישראל קיימת חקיקה ספציפית המטילה חובות חוקתיות על גופים פרטיים‪.‬‬ ‫פס"ד פרוז'נסקי‪( -‬חוק המועדונים) עסק בקביעת גיל שונה בכניסה למועדון מתוך סטריאוטיפים‬ ‫הנוגעים לגברים‪.‬נשאלת השאלה‪ -‬האם מדובר על אותו שוויון בחוק איסור הפליה? דעת הרוב‪-‬‬ ‫דנצינגר‪ :‬חוק היסוד וחוק האפליה זה לא אותו דבר‪.‬האיזון בין השוויות לחירות אינו שווה‪.‬מעמד‬ ‫השוויון בספירה הפרטית הוא נחות מאשר במשפט הציבורי‪ ,‬כי החירות עולה על השוויון‪.‬דעת‬ ‫המיעוט‪ -‬גובראן (הגישה המקובלת)‪ :‬יש שוויון אחד שמיושם באופן שונה‪.‬ההבדל הוא שהחוק‬ ‫‪21‬‬ ‫מקנה כלים וסעדים אופרטיביים פרטקולריים במשפט הפרטי‪.‬המחוקק משקף באמצעות חוק‬ ‫איסור אפליה את האופן שבה החליטו שראוי להתמודד במשפט הפרטי‪.‬המחוקק רוצה להביא את‬ ‫השוויון למשפט הפרטי‪ ,‬זה בא לידי ביטוי גם בדברי ההסבר לחוק‪.‬‬ ‫הסייג הקבוע בחוק המועדונים להפליה הוא כאשר ההבחנה מתבקשת לפי אופיו או מהותו של‬ ‫המוצר או השירות‪.‬סייג אחר הוא קיומן של מסגרות נפרדות לגברים ולנשים‪ ,‬כאשר אי קיומה של‬ ‫הפרדה תימנע מחלק מהציבור את האספקה של השירות‪.‬‬ ‫ס' ‪ 6‬לחוק המועדונים דן בנטל ההוכחה‪.‬הס' מניח מספר חזקות אשר די בהוכחתן להעביר את נטל‬ ‫ההוכחה על הצד השני להראות שלא הפלה‪.‬לדוגמה ‪:‬א‪.‬סירוב לספק שירות לאחר שאילת שאלה‬ ‫הנוגעת לאחד מהקריטריונים המהווים הפליה ‪.‬החזקה העוסקת בהוכחה זו היא חזקת "בירור‬ ‫הפרטים"‪ ,‬אשר הוכחתה תעביר את נטל ההוכחה לצד השני להוכיח שלא התשובות על השאלות הן‬ ‫שגרמו לו להפלות‪.‬ב‪.‬חזקה אחרת קובעת כי די בסירוב לתת שירות למי שנמנה עם אחד‬ ‫הקריטריונים המפלים בעוד לא קיים סירוב דומה כלפי אחרים ג‪.‬דרישת מי שנמנה עם אחד‬ ‫הקריטריונים לעמוד בתנאי אשר לא נדרש מאחר ‪.‬ד‪.‬חזקה נוספת להפליה שהוכנסה לחוק כתיקון‬ ‫היא חזקת "העיכוב"‪.‬מקומות ציבוריים המודעים לאיסור ההפליה‪ ,‬החלו לנקוט בטקטיקה של‬ ‫"עיכוב כניסה" במקום איסור כניסה‪ ,‬או "עמדת המתנה" שאין לה סוף‪.‬החזקה שנוספה לס' ‪6‬‬ ‫לחוק המועדונים באה לפתור עקיפה זו על ידי קביעה כי עיכוב כניסה או אספקת מוצר רק כלפי מי‬ ‫שנמנה עם אחד הקריטריונים רואים אותו כאילו הפלה לכל דבר ועניין‪.‬השופט דנצינגר‪ :‬לשון החוק‬ ‫לא מבחין בין קבוצות שלא מופלות היסטורית‪ -‬אפליה אסורה בכל מקרה‪.‬הש' ג'ובראן לא מכריע‬ ‫בשאלה הזו‪.‬לדעתו מי נוצרת מציאות במועדון שהנשים נתפסות כחלשות לעומת הגברים‪ ,‬ולכן‬ ‫הסטריאוטיפ הוא כלפיהן‪.‬לדעתו הש' דנצינגר אימץ את העיוורו לשונות‪.‬‬ ‫סע' ‪ " -3‬מי שעיסוקו באספקת מוצר או שירות ציבורי‪ "...‬סע' ‪(3‬א)‪ -‬תוספת נוספת‪ -‬הפליה על‬ ‫בסיס מקום מגורים‪.‬‬ ‫ישנן עילות שלא מפורשות‪ :‬פס"ד גלי גיל‪ -‬האם רשאי בעל מועדון ספורט לאסור כניסתו של אדם‬ ‫לבריכה‪ /‬מועדון בגלל מחלת הפסוריאזיס? התובעת ביקשה לבסס את התביעה על סע' ‪ ,3‬אלא‬ ‫שבסע' לא מופיע קריטריון של מחלה‪ -‬האם מותר להפלות אם הקריטריון לא מופיע? בית המשפט‬ ‫קובע שתכלית החוק לאסור הפליה על רקע מאפיין שרירותי כלשהו‪ ,‬הפליה על רקע מחלה היא על‬ ‫רקע השתייכות לקבוצה‪.‬בית המשפט מיישם את החוק בהרחבה‪ ,‬על פי מטרת החוק אין מקום‬ ‫להפליה‪.‬פס"ד צבע הקשת הנתבעת‪ ,‬בית דפוס‪ ,‬סירבה לתת שירות ולהדפיס פירסום הקשור‬ ‫בקהילת הלהט"ב‪.‬הניסיון לעקוף את החוק במקרה זה היה ע"י פירוש המילה "מוצר" בדרך‬ ‫מצומצמת‪ ,‬לטענתם החוק חל על מוצרים מוגמרים ולא על מוצרים הדורשים הכנה‪.‬בי המשפט‬ ‫דוחה את הפרשנות הזו בטענה שזה יעקר את החוק מתוכן‪.‬‬ ‫‪22‬‬ ‫פס"ד רונן מירב נדון המושג "שירות ציבורי"‪ -‬חברת הביטוח נתבעה בגלל שירות החלפת גלגל‬ ‫שניתנה חינם לנשים ולגברים בתשלום של ‪ ,₪ 80‬לטענתו השירות מפלה בין גברים לנשים‪.‬בית‬ ‫המשפט קבע שתכלית החוק מרחיבה ולכן זה נחשב כשירות ציבורי‪.‬שירות ביטוח נחשב כשירות‬ ‫פיננסי‪ -‬חלק מהקריטריונים הנכללות בחוק‪ ,‬הפרשנות היא לטובת הפרט ונועדה להגן עליו‪ ,‬ולכן‬ ‫מדובר בהפליה‪.‬החוק קובע שגם עמותה שלא למטרת רווח השירות צריך להיות בשוויון‪.‬ההגנה‬ ‫משתמשת בסע' ד(‪ -)1‬מתחייב מאופיו של המוצר‪ ,‬העדפה מתקנת לנשים‪.‬בית המשפט קובע ששירות‬ ‫החלפת הגלגל לא משיגה העדפה מתקנת‪ ,‬אלא מקבעת את הסטריאוטיפ ולא מטפלת בו‪.‬מדובר‬ ‫באקט שיווקי בלבד‪.‬‬ ‫פס"ד דוידיאן דן במקרה בו נמנע מאישה להספיד את אביה מעצם היותה אישה‪.‬קדישא מבקשים‬ ‫להתגונן מפני הטענה להפליה באמצעות סייג המסגרות הנפרדות סע' ד(‪.)3‬ביהמ"ש קבע כי אי‬ ‫הפרדה בהלוויה לא תימנע מהציבור "ליהנות" משירות ההלוויות של קדישא‪.‬‬ ‫מבוא לזכויות אדם‪-‬‬ ‫לצד השאלה מי חייב בזכויות אדם‪ ,‬דיון בנושא מעלה את השאלה העיקרית השנייה‪ :‬מי זכאי‬ ‫לזכויות אדם‬ ‫הבחנה בין זכויות אדם לזכויות אזרח‪ :‬זכויות האדם‪ ,‬המוענקות לכל אדם מטבע היותו אדם‪ ,‬לבין‬ ‫זכויות האזרח ‪,‬אשר מצריכות זיקה משפטית למדינה כגון אזרחות‪.‬רוב הזכויות הבסיסיות ניתנות‬ ‫לכל אדם באשר הוא אדם‪.‬ניתן ללמוד זאת מנוסח החוק הנוקט לשון "אדם"‪ ,‬דוגמת ח"י כבוד‬ ‫האדם וחירותו‪.‬לצד זאת‪ ,‬בני אדם המקיימים זיקה מסוימת עם המדינה זכאים לזכויות נוספות‬ ‫מעבר לזכויות הבסיסיות‪ ,‬אשר קשורות לניהול המדינה‪ ,‬כגון‪ :‬הזכות לבחור ולהיבחר‪.‬זכות‬ ‫הכניסה לארץ ניתנת לאזרחים בלבד‪ ,‬בעוד זכות היציאה ממנה ניתנת לכל אדם‪.‬כך אף חופש‬ ‫העיסוק מגדיר את זכותו של כל אזרח או תושב‪ ,‬אך לא כל אדם‪.‬זכויות אדם מתמלאות תוכן אשר‬ ‫משתנה בהתאם לזמן ולמקום‪.‬כך לדוגמה‪ ,‬הזכות לחיים יכולה להתבטא בהעדר עונש מוות או‬ ‫בהגנה על הביטחון‪.‬כך גם חופש העיסוק אשר יכול לקבל פנים סוציאליות אם משמעו רגולציה‬ ‫ענפה או לחלופין פנים קפיטליסטיות אם משמעו תחרות חופשית‪.‬מעמדן של זכויות האדם מתרחב‬ ‫עם התקדמות החברה‪ ,‬ובייחוד ניתן לראות זאת במישור המשפט הבינלאומי‪ ,‬שם ניכר הרצון לקבוע‬ ‫זכויות אקסיומטיות (שאינן תלויות במקום ואשר אין עליהן עוררין)‪ ,‬ואשר ימנעו מכל מדינה‬ ‫לחוקק דבר הסותר אותן‪.‬זכויות אדם במשפט הבינלאומי מחלחלות לתוך המשפט המדיני על דרך‬ ‫האמנה עליה חתומה כל מדינה‪.‬ניתן לומר כי זו היא גם שאיפתה של כל מדינה להעניק לזכויות‬ ‫האדם שבה מעמד פוזיטיבי בהכללתן בחוקה‪ ,‬מתוך ראייה כי מדובר בזכויות טבעיות‪.‬‬ ‫‪23‬‬  ‫הבחנה בין זכויות אדם פוזיטיביות לזכויות אדם טבעיות‪-‬‬ ‫זכות פוזטיבית‪ :‬זכות כתובה‪.‬זכויות שמערכת המשפט מגינה עליהן ברגע נתון‪.‬זכויות אדם טבעיות‬ ‫או מוסריות‪ :‬הטענה לגביהן נובעת ממוסר‪.‬עד שנת ‪ 92‬זכויות כבוד האדם לא היו מעוגנות‪ ,‬אך‬ ‫למרות זאת הייתה הבנה שהן מגיעות לאדם מעצם היותו אדם‪.‬‬ ‫הבחנה בין זכויות אזרחיות פוליטיות‪ ,‬חברתיות וקיבוציות‪ :‬הבחנה זו מבוססת על ההתפתחות‬ ‫ההיסטורית של זכויות האדם‪ -‬זכויות מדור ראשון – זכויות אזרחיות פוליטיות‪ :‬התפתחו בסוף‬ ‫המאה ה‪ ,18‬על רקע מאבקים לדמוקרטיזציה‪.‬הזכויות הראשונות התפתחו על רקע ההבנה‬ ‫שלשלטון יש כוח‪ ,‬ולכן צריך לעגן את הכוח של השלטון בחוקה בפעולות אל תעשה‪.‬כלומר השלטון‬ ‫לא יכול להתערב בחיי הפרט‪ ,‬במעשיו או להגביל את חירותו‪.‬ב‪.‬זכויות מדור שני – הן יותר בעלות‬ ‫אופי כלכלי‪-‬חברתי‪.‬כאן ניתן לזהות את הזכות לקניין‪ ,‬זכות לחופש עיסוק‪.‬כמו כן זכויות חברתיות‬ ‫דוגמת הזכות לבריאות‪ ,‬לדיור‪ ,‬לחינוך‪ ,‬ביטחון סוציאלי‪ ,‬חיי משפחה ‪.‬אם זכויות מדור ראשון נוטות‬ ‫להתנסח על דרך השלילה‪ ,‬הרי שזכויות אלו מדור שני הן זכויות חיוביות‪ ,‬היינו המצריכות את‬ ‫המדינה לפעול באופן אקטיבי על מנת לשמרן‪.‬חובות אקטיביות של עשה‪ -‬הזכות לקיום מינמאלי‬ ‫בכבוד‪.‬זכויות אלה בקושי ניתן למצוא בחוקות‪.‬זכויות אלו מחייבות הקצאת משאבים‪.‬לאורך‬ ‫שנים היתה תפיסה שיש מאבק בין דורי בעדיפות שיש לתת לכל אחד מהדורות‪.‬עם השנים הבינו‬ ‫שהגישה המפרידה ניתנת לביקורת בגלל ההבנה שגם זכויות אזרחיות עולות כסף‪.‬פס"ד סלאח‬ ‫חסן ג‪.‬זכויות מדור שלישי – הן בעיקר זכויות קיבוציות‪ ,‬כלומר זכויות הניתנות לקבוצה ולא‬ ‫לפרט‪ :‬איגוד בעלי מלאכה‪ ,‬קהילת בני מיעוט‪.‬זכויות שניתנות למיעוט ומעניקות להן את האפשרות‬ ‫לנהל את חייהם על פי תפיסתם ואמונתם‪.‬הביקורת על חוק הלאום‪ :‬לא מגן על קבוצות המיעוט‪.‬‬ ‫פס"ד סלאח חסן‪ -‬הש' בייניש‪ :‬העתירות תוקפות את חוקתיותו של סעיף ‪9‬א(ב) לחוק הבטחת‬ ‫הכנסה‪.‬הטענה המרכזית המועלית בעתירות היא כי סעיף ‪9‬א(ב) קובע חזקה חלוטה לפיה רואים‬ ‫במי שבבעלותו או בשימושו כלי רכב כמי שיש לו הכנסה בגובה הגמלה‪ ,‬ולפיכך נשללת זכאותו‬ ‫לגמלת הבטחת הכנסה‪.‬חזקה זו‪ ,‬מכוחה נשללת הגמלה‪ ,‬נטען בעתירות‪ ,‬פוגעת פגיעה שאינה‬ ‫חוקתית בזכות למינימום של קיום אנושי בכבוד‪.‬מצאנו כי הוראת סעיף ‪9‬א(ב) לחוק הבטחת‬ ‫הכנסה‪ ,‬לפיה יש לראות בבעלות ברכב או שימוש בו כהכנסה שסכומה אינו נמוך מגובה הגמלה‪,‬‬ ‫פוגעת בזכות לקיום מינימאלי בכבוד פגיעה שאינה מידתית‪.‬שלילתה של רשת המגן האחרונה‬ ‫ה דרושה להבטחת קיום אנושי בכבוד מאלה הזקוקים לה ביותר‪ ,‬ובאופן גורף וכוללני‪ ,‬סותרת את‬ ‫חוק יסוד‪ :‬כבוד האדם וחירותו‪.‬התוצאה המתבקשת היא כי יש להכריז על בטלותו של סעיף ‪9‬א(ב)‬ ‫לחוק הבטחת הכנסה‪.‬‬ ‫יחסיות הזכויות‪ -‬זכויות הן לעולם יחסיות‪.‬הזכויות מתאזנות עם זכויות ואינטרסים אחרים‪.‬‬ ‫השאלה המשפטית היא תמיד של איזונים‪ :‬האם הפגיעה היא מידתית‪ ,‬האם זה האמצעי שפגיעתו‬ ‫‪24‬‬ ‫פחותה‪.‬כששתי זכויות נפגעות יש לעשות איזון אופקי‪ -‬שתי הזכויות שוות מעמד (הזכות להפגין‬ ‫מול הזכות לפרטיות)‪.‬כשזכות נפגעת מאינטרס של המדינה יש לעשות איזון אנכי (הזכות להפגין‬ ‫מול אינטרס שלום הציבור)‪.‬‬ ‫מבוא כללי כבוד האדם‪ -‬המושג כבד האדם מופיע בחוק יסוד כבוד האדם בשני סעיפים‪ :‬סע' ‪-2‬‬ ‫פאסיבי‪ ,‬סע' ‪ -4‬אקטיבי‪.‬זכויות אלה הן הגרעין החשוב של זכויות האדם‪.‬מצד אחד אסור לפגוע‪,‬‬ ‫מצד שני זכות להגנה על החיים‪ ,‬הכבוד והגוף‪.‬חובת המדינה היא לא רק בהימנעות‪ ,‬אלא גם‬ ‫באקטיביות‪.‬זכויות אלה הן טבעיות ומגיעות לכל אדם‪.‬הזכות לכבוד היא בסיסית והייתה גם לפני‬ ‫שנת ‪.92‬מהמאה ה‪ 20-‬יש שיח משפטי ברמה הבינלאומית בעניין כבוד האדם‪ ,‬יש שלושה טקסטים‬ ‫חשובים בתחום‪ -1945 :‬מבוא למגילת האומות המאוחדות‪ 1948 ,‬הכרזה לכל באי עולם‪ 1949 ,‬חוק‬ ‫היסוד הגרמני המעגן את הזכות לכבוד כזכות נצחית‪.‬בישראל עוד לפני חוק יסוד‪ :‬כבוד האדם‬ ‫התפתחה זכות הלכתית בנושא כבוד האדם‪.‬פס"ד קטלן‪ -‬ביצוע חוקן באסיר ללא הסכמה‪.‬לפני ‪92‬‬ ‫קבע הש' ברק‪ :‬כל אדם בישראל נהנה מזכות יסוד לשלמות גופנית‪ "..‬ביצוע חוקן ללא הסכמה יש‬ ‫בה פגיעה בכבודו ובזכות לשלמות הגוף‪ ,‬ולכן היא אסורה‪.‬‬ ‫מה נכלל בזכות החוקתית לכבוד האדם? פרשנות רחבה של המושג כוללת כמעט הכל‪.‬מודל רחב‪-‬‬ ‫כבוד האדם הוא הבסיס לכל זכויות האדם (המודל לא אומץ בישראל)‪.‬מודל מצומצם‪ -‬כבוד האדם‬ ‫משתרע רק על פגיעות מובהקות בכבוד הקשורות לאנושיותו של אדם‪ -‬ביזוי השפלה (לא אומץ‬ ‫בישראל)‪.‬מודל הביניים‪ -‬לא מצמצם את כבוד האדם רק להשפלה וביזוי‪ ,‬אך גם אינו מרחיק לכת‬ ‫לכלל הזכויות‪.‬ההכרה היא באדם כיצור חופשי‪.‬המושג "כבוד" הוא עמום ובית המשפט נדרש‬ ‫להבינו מפסיקה לפסיקה‪.‬‬ ‫פס"ד התנועה לאיכות השלטון‪ -‬עוסק בדחיית השירות של תלמידי ישיבה‪.‬השאלה המשפטית‪:‬‬ ‫האם חוק דחיית שירות לתלמידי ישיבות הוא חוקתי? הש' ברק‪ :‬בחינת חוקתיות החוק נעשית‬ ‫בשלושה שלבים‪.1 :‬בחינה אם החוק פוגע בזכויות אדם המעוגנות בחוק יסוד‪ -‬חוק טל פוגע בשוויון‪,‬‬ ‫פגיעה בכבוד האדם‪.2.‬האם הפגיעה בזכויות האדם היא כדין (בחינה על פי פסקת ההגבלה)‪.3.‬‬ ‫בחינת תוצאות אי החוקתיות‪.‬ביקורת שיפוטית‪ :‬חוק טל אינו פוגע בליבת הדמוקרטיה‪.‬הוא אינו‬ ‫שולל את תכונות המינימום הדרושות למשטר דמוקרטי‪.‬הש' גרוניס‪ -‬יש לצמצם את הביקורת‬ ‫השיפוטית על חקיקה רק למצבים שבהם יש להגן על מיעוט ועל יחידים מפני עריצותו של הרוב‪ ,‬זה‬ ‫לא המקרה‪.‬‬ ‫הזכות לחופש ביטוי‪-‬‬ ‫הזכות לביטוי היא אחת הזכויות הבסיסיות בחברה דמוקרטית‪ ,‬אך יחד עם זאת היא אינה מעוגנת‬ ‫בח"י כבוה"א‪ ,‬אלא נגזרת ממנו בהליכים פסיקתיים‪.‬בספרות שמנתחת את חופש הביטוי יש ארבע‬ ‫הצדקות להגנה על חופש הביטוי‪:‬‬ ‫‪.1‬גילוי האמת – ביטוי זה מיוחס לג'ון סטיוארט מיל בחיבורו 'על החירות'‪ ,‬ולפיו אם משתיקים‬ ‫את בעליה של דעה מסוימת אי אפשר לומר בוודאות כי היא אינה נכונה ‪.‬מבחנה הטוב ביותר של‬ ‫האמת היא כוחה של המחשבה להתקבל בתחרות החופשית בשוק הרעיונות‪.2.‬הבטחת ההליך‬ ‫הדמוקרטי – נימוק המיוחס למייקל ג'והן ולפיו‪ ,‬זרימה של מידע היא חיונית לקיום הדמוקרטיה‬ ‫המקדשת חופש דעה ומידע‪ ,‬שכן דמוקרטיה מבוססת על נציגים ויש ליצור הזדמנות לקלוט דעה על‬ ‫אודותיהם כדי לבצע בחירה טובה יותר‪.‬גורם זה הוא אמצעי להגשמת הדמוקרטיה ‪.3‬הגשמת‬ ‫‪25‬‬ ‫ה'אני' – הביטוי הוא מכשיר להגשמה עצמית‪.‬ביטוי זה משמש בעיקר להגנה על החופש האומנותי ‪.‬‬ ‫‪.4‬שכנוע בדרכי נועם‪ -‬שחרור הקיטור –מיוחס לאמרסון‪.‬חופש הביטוי מעניק אפשרות נוחה‬ ‫להמרת שכנוע בכוח לשכנוע בנועם‪.‬צידוק זה מציג תפיסה לפיה מניעת ביטוי בדרכי נועם תגרור‬ ‫ביטוי בדרכי כוח‪.‬‬ ‫הבחנה בין היקף ההגנה להיקף ההשתרעות‪ :‬היקף ההשתרעות‪ -‬אילו ביטויים נכללים בתוך חופש‬ ‫הביטוי המוגן במשפט‪.‬היקף ההגנה‪ -‬באיזו מידה מוגן כל ביטוי‪.‬הבחנה בין היקף ההגנה להיקף‬ ‫ההשתרעות‪.‬היקף ההשתרעות מתייחס לשאלה האם הביטוי נכנס לרשימת הביטויים שביהמ"ש‬ ‫מגן עליהם‪ :‬אומנותי‪ ,‬מסחרי ‪,‬פורנוגרפי וכו'‪.‬היקף ההגנה מתייחס לשאלת מידת ההגנה הניתנת‬ ‫לאותם ביטויים החוסים בהיקף ההשתרעות‪.‬הבחנה בין מניעה מראש לענישה בדיעבד‪ :‬ביהמ"ש‬ ‫מבצע הבחנה בין מניעת ביטוי מראש‪ ,‬בה הפגיעה קשה יותר לביטוי אשר נמנע לחלוטין כמו‬ ‫בצנזורה‪ ,‬לבין סנקציה בדיעבד‪ ,‬בה ניתן פיתחון לביטוי אך נקבעה סנקציה בגינו (לשון הרע)‪.‬‬ ‫הבחנה בין הזכות להתבטא לבין הזכות לקבל מידע‪-‬‬ ‫היבט נוסף בחופש הביטוי הוא הזכות לקבל ולצרוך מידע‪.‬ההצדקות סביב צורך זה הן בעיקר הטעם‬ ‫הדמוקרטי שעל בסיסו אדם יוכל לקבל החלטות מושכלות‪.‬וטעם הבעלות‪ ,‬משמע לאף אחד אין‬ ‫בעלות על המידע‪.‬פס"ד עיתון הארץ נ' שירות בתי הסוהר‪ :‬עיתון הארץ מבקש צו לשב"ס שיסביר‬ ‫את הסירוב לאשר ראיון עם מרואן ברגותי‪.‬העיתון טוען שלציבור יש עניין בדמות‪ ,‬ויש ערך רב‬ ‫לדעות והעמדות שלו‪.‬השב"ס טוען שהוא גורם לאי סדרים בבית הסוהר‪ ,‬ובעיות ביטחוניות‪.‬ברגותי‬ ‫מצידו לא מתנגד להתראיין‪.‬השאלה המשפטית‪ :‬מי הגורם שצריך לעצור נגד האיסור של שב"ס‪,‬‬ ‫של מי הזכות לעתור? (האסיר או העיתון)‪.‬דעת הרוב‪ -‬דוחה את העתירה וקובעת שהאסיר עצמו‬ ‫צריך לעתור‪.‬דפנה ברק ארז (מיעוט)‪ :‬מדגישה את תפקיד העיתונות במדינה דמוקרטית‪.‬היא‬ ‫מדגישה את חופש הביטוי מבחינת השומע‪ ,‬לציבור יש זכות לדעת‪.‬לגישה של דעת הרוב‪ ,‬יש השפעה‬ ‫שלילית על חופש העיתונות‪.‬‬ ‫הבחנה בין הגבלה על תוכן לבין הגבלה על צורה‪-‬‬ ‫המחוקק יכול להחליט להגביל תוכן מסוים‪.‬לדוג' תוכן גזעני‪.‬לעומת זאת מגבלה על צורה מכוונת‬ ‫כלפי צורת הביטוי‪ ,‬ולא כלפי התוכן‪.‬פס"ד המפקד הלאומי נ' היועמ"ש ורשות השידור העותרת‬ ‫היא חברה פרטית הפועלת לקידום הסכסוך הישראלי פלסטיני‪ ,‬קונה זמן שידור לפרסומת המפנה‬ ‫את המאזינים לטלפון ולאתר כדי לקבל מידע על הפעולות שלהם‪.‬השאלה המשפטית‪ :‬האם ניתן‬ ‫להגביל אותם מלבטא ביטוי פוליטי‪.‬הש' פורקצ'ה‪ :‬אין פגיעה בחופש הביטוי‪.‬אין להם זכות‬ ‫מוקנית להתבטא דווקא בזמן הפרסומות‪.‬מגבלה על צורה‪ -‬אין זכות מוקנית להתבטא בכל צורה‪.‬‬ ‫הזכות להתבטא לא מולידה את הזכות להתבטא דרך פרסומות‪.‬מבחינה משפטית‪ -‬מגבלה על צורה‬ ‫חלשה יותר ממגבלה על תוכן‪.‬‬ ‫‪26‬‬  ‫הבחנה בין הגבלות מסוג "כלל" לבין הגבלות מסוג "סטנדרט"‪-‬‬ ‫המחוקק משלב בחקיקה סטנדרטים (קביעה כללית ורחבה) וכללים (קביעה מדויקת וספציפית)‬ ‫מטעמים של יעילות ועלויות‪.‬בחופש הביטוי יש מקרים בהם המחוקק משתמש בסטנדרטים לדו'‬ ‫טעם טוב‪ ,‬פגיעה ברגשות ואז בית המשפט נדרש ליצוק תוכן‪.‬בשימוש בסטנדרט‪ ,‬תפקידו של בית‬ ‫המשפט משמעותי בהגנה על חופש הביטוי‪.‬ההבנה היא שאי א