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UNIVERSIDAD DE EL SALVADOR FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES DEPARTAMENTO DE CIENCIAS POLITICAS Y SOCIALES NIVELI - PLAN DE ESTUDIOS: 2007 REFORMADO CICLO II - 2024 CURSO: FUNDA...

UNIVERSIDAD DE EL SALVADOR FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES DEPARTAMENTO DE CIENCIAS POLITICAS Y SOCIALES NIVELI - PLAN DE ESTUDIOS: 2007 REFORMADO CICLO II - 2024 CURSO: FUNDAMENTOS SOCIOLÓGICOS Y ECONÓMICOS DEL DERECHO TEMAS DE LA UNIDAD I: = El Derecho Económico = La Sociología Jurídica BIBLIOGRAFÍA: ARIAS GÓMEZ, JORGE, La concepción marxista del derecho, Universidad de El Salvador, Editorial e imprenta Universitaria, 1998. CARVAJAL, Jorge. LA SOCIOLOGÍA JURÍDICA Y EL DERECHO. https://www.researchgate.net/publication/277271518 La sociologia juridica y el derecho/link/5 591e3e108ae15962d8e36a1/download RIUS, Economía al alcance de todos, Economía para ignorantes (en economía) y Lexikón Economikón, 82 reimpresión, Editorial Grijalbo, México, 2004. VILLA ORREGO, Hernán Alberto. EL DERECHO ECONÓMICO Y SU PAPEL COMO AGENTE VINCULANTE DE LA SOCIEDAD Y LA NATURALEZA EN LA PERSPECTIVA DE UN DESARROLLO INTEGRAL. https://www.researchgate.net/publication/321261702 El derecho economico y su papel co mo agente vinculante de la sociedad y la naturaleza en la perspectiva de un desarrollo integral/link/5a177e224585155c26a788d8/download WITKER V., Jorge. INTRODUCCIÓNAL DERECHO ECONÓMICO - Libro de texto en línea. https://www.academia.edu/19155050/INTRODUCCION AL DERECHO ECONOMICO - PDF DOCENTES RESPONSABLES: LICDA. ALMA DINORA AGUIRRE CASTRO (Coordinadora) MsC. MARÍ,A ESTHER RIVERA LIC. HERNAN BALTAZAR PEÑA CISNEROS LIC. NATIVIDAD JIMENEZ ALFARO Ciudad Universitaria, San Salvador, julio de 2024.-  WITKER, Jorge. INTRODUCCIÓN AL DERECHO ECONÓMICO I. Conceptos fundamentales de derecho económico INTRODUCCIÓN El derecho, como conjunto de normas coactivas que el Estado impone a la sociedad, constituye un fenómeno histórico en constante evolución y cam- bio. En su tarea reguladora, el Estado democrático recurre al derecho para: a) reglamentar las relaciones económicas; b) definir la organización de la sociedad y del propio Estado, y C) crear los mecanismos que resuelvan los conflictos y controversias de intereses dentro de un contexto de paz social.! En dicho contexto es posible discernir las relaciones que se dan entre el sistema económico y las instituciones jurídicas, en cualquier sociedad, operando una interacción dialéctica entre el derecho y la economía. Al efecto, la propiedad privada (románica-continental), la libertad de contratación y la libertad económica, fueron los pilares del modelo econó- mico liberal que se consolidó en el siglo xix y que se expandió universal- mente con base en una economía autorregulada por las fuerzas del merca- do en competencia libre, y descansa precisamente en tales instituciones jurídicas. Es decir, economía privada y derecho individualizado son las dos caras de un mismo proceso que opera en dicho lapso histórico y consolida la hegemonía de una clase social (burguesía), que nace de la sociedad feu- dal emprendiendo el tránsito a un sistema social más avanzado y progresis- ta: el capitalismo.? ! Alfonso insuela Pereyra, O diritto económico na ordem jurídic, José Bushatsky Editor, Sao Paulo, 1980. ? Joseph Lajugie, Los sistemas económicos, EUDEBA, Buenos Aires, 1963. 2 INTRODUCCIÓN AL DERECHO ECONÓMICO Para ello el Estado nacional se afianza jurídicamente; su función con- siste en custodiar externamente a los individuos, base indivisible de la so- ciedad liberal en lo económico y en lo jurídico. Históricamente ese modelo económico-jurídico muestra problemas in- superables. El Estado, como centro de poder y depositario de intereses plurales, es obligado a intervenir y participar en los mecanismos del mer- cado a fin de corregir los desequilibrios supuestamente naturales e indivi- sibles. Esta doble función estatal, intervención y participación, va a impactar los sistemas jurídicos, donde el derecho abarca nuevas funciones de orga- nización de unas relaciones sociales más equitativas, y del equilibrio entre las fuerzas económicas existentes en el contexto social. Este cambio de funciones del Estado, que abandona su papel anterior de “gendarme”, provoca en los sistemas jurídicos cambios relevantes como: a) laley pasa a ser el instrumento de programación económica; b) se sustituyen principios y técnicas jurídicas, y c) el poder ejecutivo, en desmedro del legislativo, pasa a formar un cen- tro importante de la producción jurídica. Aquí vemos nuevamente las relaciones recíprocas que se presentan entre la economía y el derecho. A una economía intervenida y dirigida por el poder público, corresponde un orden jurídico público y administrativo. Esto es, a normas inorgánicas individualizadas, aptas y funcionales para economías autorreguladas y descentralizadas, le suceden normas orgáni- cas funcionales penetradas por reglamentación y directriz estatal. Este nuevo derecho, un derecho de la intervención estatal, se estruc- tura sobre nuevos conceptos y categorías jurídicas: la propiedad como función social; los contratos de adhesión; los controles de precios y alqui- leres; la intermediación estatal entre el capital y el trabajo; la determina- ción del presupuesto; el control del dinero, crédito y comercio exterior, son indicadores de cambios profundos en las sociedades. Dicho proceso intervencionista no se detiene, sino, por el contrario, avanza hacía su racionalidad y permanencia. A la economía política que estudia y sistematiza las decisiones microeconómicas (empresas), le susti- tuye la política económica que sitúa al Estado como centro de decisiones macroeconómicas, a las cuales los agentes económicos deben atenerse y ajustarse. El Estado de bienestar (welfare state) se erige como el indicador del progreso social, y su participación se articula a la estructura misma de la nueva economía mixta (social de mercado), conformada por empresas privadas, públicas y trasnacionales.  l. CONCEPTOS FUNDAMENTALES DE DERECHO ECONÓMICO 3 La política económica, en efecto, se convierte en ciencia y técnica, y avanza hacia la planificación regulando democráticamente las decisiones y ejecuciones económicas de los grupos o individuos y empresas. En consecuencia, el sistema normativo sigue el sentido y ritmo de es- tos cambios. Para disciplinar y regular primero la política económica y después, pero de inmediato, regular jurídicamente la planificación, surge el derecho económico, que en su carácter instrumental y subordinado al Estado planificador registra, sistematiza y evalúa este prolífero universo de normas que por su propia naturaleza son creadas en forma empírica, coyuntural y no codificada3 En síntesis, en la evolución histórica de la sociedad actual ha habido una interacción entre los cambios económicos y las instituciones del dere- cho, de cuyos dinamismos, el derecho económico surge como una nueva rama del derecho público, de tal manera que su estudio supera los métodos formalistas y cae de lleno en el amplio campo de lo económico y social. Concluimos estas reflexiones, con las siguientes premisas: a) asistemas económicos liberales han correspondido sistemas jurídicos individualistas y privatistas; b) encambio, a sistemas económicos socializados corresponden sistemas jurídicos administrativistas y públicos. Dichos cambios han tenido como centro nodal el derecho de propiedad y sus consecuentes efectos jurídi- cos y económicos, y c) finalmente, a sistemas económicos mixtos corresponden sistemas jurí- dicos orgánicos e inorgánicos (coexistencia de derechos públicos y pri- vados). El derecho económico nace en los sistemas socializados y mixtos como instrumento que regula, disciplina y sanciona la política econó- mica y la planificación del desarrollo. La década de los noventa, de nueva cuenta plantea cambios significati- vos en la relación economía-derecho. El Estado de bienestar y la economía mixta son sometidos a una crítica estructural y todas las deficiencias de los sistemas productivos “centrales o periféricos” son atribuidas a la presencia interventora y reguladora de los gobiernos. Los procesos objetivos de globalización económica (comercial, finan- ciera, productiva y tecnológica) son presentados, ahora, como paradigmas arrolladores indiscutibles, a los cuales los países en desarrollo deben inser- tarse fatalmente a la manera “neoliberal”, es decir, con apertura comercial, 3 Esteban Cottely, Teoría del derecho económico, Frigerio Artes Gráficas, Buenos Aires, 1971. 4 INTRODUCCIÓN AL DERECHO ECONÓMICO liberalización de la inversión extranjera y retiro del Estado de sus funcio- nes económicas como orientador, regulador y promotor del crecimiento económico y el bienestar social, con la amenaza de quedar al margen del progreso y del tránsito al primer mundo. Con base en esa premisa de inserción neoliberal en la globalización contemporánea, los Estados nacionales han aplicado una disciplina —lla- mada cambio o ajuste estructural en América Latina—, basada en los si- guientes principios:. Liberalización de los precios. FER. Liberalización del comercio exterior.. Desincorporación y privatización de empresas paraestatales.. Liberalización y desregulación para la inversión extranjera, eliminan- do y reduciendo restricciones y requisitos de desempeño. 5. Reducción del gasto público productivo y asistencial (incluyendo la reducción o supresión de subvenciones a los alimentos, insumos y ener- géticos). 6. Deterioro de los salarios reales y de los ingresos de las mayorías nacio- nales. 7. Restricción de la oferta monetaria y crediticia. 8. Aumento de los ingresos públicos mediante reformas fiscales y la re- valorización de los bienes y servicios vendidos por el Estado. 9. Liberalización de los mercados financieros. 10. Reducción o supresión de las políticas industriales o de fomento eco- nómico. México, desde su ingreso al Acuerdo General de Aranceles y Comer- cio (GATT, por sus siglas en inglés) en 1986, y desde la creación del Pacto de Solidaridad Económica en diciembre de 1987, inició y consolidó un mode- lo económico neoliberal que culminó en 1994 con la vigencia y aplicación del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN), procesos ambos que impactan profundamente el sistema jurídico y especialmente el contenido y forma de un derecho económico que, surgido de la carta cons- titucional (especialmente de las reformas de 1983), hoy se percibe relega- do a normas dispersas y casuísticas, que privilegiando el mercado y la desregulación, forman un híbrido jurídico de discutible eficacia en la eco- nomía y sociedad actual. Ahora bien, este modelo neoliberal se ha realizado sin cambiar los su- puestos constitucionales vigentes, aunque como se verá más adelante en este libro, los cambios legislativos han sido numerosos y pragmáticos. En este sentido, tenemos en México una visión dual del derecho eco- nómico. En efecto, un marco constitucional de economía mixta con perfi-  1. CONCEPTOS FUNDAMENTALES DE DERECHO ECONÓMICO. 5 les nacionalistas y volcado en el mercado interno, y un marco legislativo secundario, desregulador y volcado en la economía y mercados externos. Aesa dualidad juseconómica, se suman los 22 capítulos del Tratado de Libre Comercio de América del Norte, que incorporados al orden jurídico interno vía el artículo 133 de la carta fundamental, zonaliza normas jurídi- co-económicas en torno a tres principios rectores de complicada articula- ción con la dualidad legal mencionada: trato nacional, trato de nación más favorecida y transparencia, a los cuales se dedica una sección especial más adelante. DEFINICIÓN DE DERECHO ECONÓMICO En el derecho comparado existen las siguientes definiciones de esta disci- plina: En palabras de Darío Munera Arango, el derecho económico es el con- junto de principios y de normas jurídicas que regulan la cooperación hu- mana en las actividades de creación, distribución, cambio y consumo de la riqueza generada por un sistema económico. R. Goldschmidt de manera breve la define como el derecho de la eco- nomía organizada. Para E. R. Huber, es el conjunto de estructuras y medidas jurídicas con las cuales, utilizando facultades administrativas, la administración pública influye en el comportamiento de la economía privada. El maestro Gustavo Radbruch lo señala como el derecho regulador de la economía mixta que tiene por finalidad conciliar los intereses generales protegidos por el Estado por un lado, y los intereses privados por otro. En palabras de Daniel More Merino, es el conjunto de principios jurí- dicos que informan las disposiciones, generalmente de derecho público, que rigen la política económica estatal orientada a promover de manera acelerada el desarrollo económico. Otra definición, de Fabio Donder Comparato es: conjunto de técnicas jurídicas que formula el Estado contemporáneo para la realización de su política económica. Para Alfonso Insuela Pereira significa el complejo de normas que re- gulan la acción del Estado sobre las estructuras del sistema económico y las relaciones entre los agentes de la economía. Una definición más amplia la da Quieiroz Nogueira: el derecho econó- mico como la rama del derecho cuyas normas y principios tienen por objeto la organización, disciplina y control de las actividades económicas del Esta- do y de emprendimientos privados en lo tocante a la producción, a la circu- 6 INTRODUCCIÓN AL DERECHO ECONÓMICO lación y al consumo de la riqueza tanto en el ámbito interno como en el ámbito internacional. Como corolario, para el autor del presente texto, el derecho económico mexicano, en el modelo neoliberal, es el conjunto de normas específicas de regulación cuyo objeto o finalidad es enmarcar los comportamientos eco- nómicos de las personas físicas o morales, tutelando intereses generales con criterios de economicidad y simplificación en el contexto de un merca- do zonal o tratado de libre comercio. En conclusión, las definiciones precedentes apuntan a: Organizar la economía macrojurídica a nivel zonal. AEE Asignar al Estado un poder regulador eficiente. Fomentar los mecanismos del mercado. Buscar conciliar intereses generales con los privados nacionales o ex- tranjeros. Sancionar las prácticas desleales y restrictivas o monopólicas. - Las normas tienen más carácter zonal e internacional que internos o nacional. OBJETIVOS METODOLÓGICOS El derecho económico es un derecho instrumental que está en función de la política económica, disciplina que postula una intervención del Estado en la economía selectiva o integral, según la fuerza o articulación de los gru- pos que controlan alternativamente el poder público. Los fines o metas de la política económica en los sistemas democráti- cos cambian periódicamente en función del Estado o del mercado, paradigmas que privilegian a los trabajadores manuales o intelectuales (prestadores de servicios) o a los empresarios privados (productivos o fi- nancieros). El derecho económico es bicéfalo debido a que tiene un aspecto nor- mativo y otro aspecto práctico-económico. Por ello debe abordarse con un método plural y no dogmático, pues debe armonizar el mandato legal con los fines de comportamiento económico específico de los destinatarios de ese mandato. OBJETO DEL DERECHO ECONÓMICO Como una disciplina bicéfala —regulación de la actividad económica—, el derecho económico actual se presenta como una disciplina mínima de  |. CONCEPTOS FUNDAMENTALES DE DERECHO ECONÓMICO 7 regulación que tiene como objeto normas jurídicas que enmarcan los com- portamientos económicos de agentes y operadores esencialmente privados, tutelando intereses generales con criterio de economicidad y simplificación. En esta nueva etapa de subordinación del Estado al mercado, el perfil del nuevo derecho económico es el de facilitar y estimular la actividad económica, sin mandatos burocráticos ni decisiones discrecionales, pro- moviendo la autorregulación y la intersubjetividad de las personas morales o físicas que operan el qué, el cómo y para quién producir. Este conjunto de regulaciones jurídicas se estructuran en torno a las siguientes fuentes generadoras en el caso del México actual, y que enmarcan a los sujetos del derecho económico nacional. 1. Vertientes macrojurídicas: a) Los 22 capítulos del Tratado de Libre Comercio de América del Norte. b) Residualmente la Constitución Política de los Estados Unidos Mexica- nos. c) Losacuerdos multilaterales o códigos de conducta de la Organización Mundial de Comercio. d) Las leyes secundarias y reglamentos zonales derivados del Tratado de Libre Comercio de América del Norte. e) Reglamentos y decretos de contenido económico. f Jurisprudencia atingente a las normas de regulación económica. 2. Vertientes microjurídicas: a) Contratos de asociaciones en participaciones (Ley del Impuesto sobre la Renta). b) Ley General de Sociedades Mercantiles, que regula los tipos de socie- dades que pueden realizar actividades económicas. c) El Código Civil para el Distrito Federal en Materia Común y para toda la República en Materia Federal. d) La Ley de Inversiones Extranjeras. e) La Ley Federal de Competencia Económica. S La Ley de Metrología y Normalización. 8) Ley Federal de Protección al Consumidor. h) Otras leyes de carácter sectorial y federal que regulan distintas activi- dades económicas, incluidas las referentes a comercio exterior y otros tratados de libre comercio suscritos por México. 8 INTRODUCCIÓ DERECHO ECONÓMICO En síntesis, de manera conceptual y descriptiva, el objeto del nuevo derecho económico lo conforma lo expuesto en los párrafos precedentes.* jETOS DEL DERECHO ECONÓMICO Los sujetos como centro de imputación de derechos y obligaciones para el derecho económico son los agentes económicos en general, sea cual fuere su forma juridica o naturaleza patrimonial, que actúen en la producción, distribución, circulación y consumo de los bienes y servicios. Es decir, las personas jurídicas estatales, las personas jurídicas privadas y los particula- res en cuanto productores y distribuidores para el mercado; toda persona, natural o jurídica, capaz de actos jurídicos que interviene en el proceso económico independientemente de su naturaleza y condición. Se puede afirmar que el Estado es sujeto del derecho económico cuan- do actúa como empresario o prestador de servicios en el mercado y cuando establece lineamientos de política económica en general. Los individuos y el patrimonio de la sociedad en su conjunto y en general las empresas en sus diferentes formas. Algunos autores consideran que el sujeto de esta disciplina es la empresa que en el mundo contemporáneo, en el contexto de la globalización, penetra en distintos mercados y actúa bajo una planeación que muchas veces es contraria a los intereses nacionales regulados, en lo que la doctrina francesa llama “orden público económico”3 Una vez precisados los sujetos del derecho económico habría que se- ñalar la función del Estado como director y rector, actuando activamente como depositario de los intereses globales del sistema y no como un eje ajeno a la propia sociedad. Aquí su papel es de mando y jerarquía, y los agentes afectados tienen la obligación de observar un acatamiento que ob- viamente estará previsto en las garantías individuales (derechos-autono- mía) de todo Estado social de derecho. En dicho contexto de legalidad, las violaciones o infracciones a las directrices estatales son sancionadas por las técnicas del derecho penal económico existente en todo sistema econó- mico.$ En cuanto a los sujetos restantes, la duda surge en la normatividad mercantil concurrente que es dable que se presente con normas del derecho *El estudio de las fuentes del derecho en México requicre tener a la vista un marco internacional amplio y prolífero que en el derecho económico es fundamental. * Pierre Monod Didier, Moyens et techniques de paiemient internationaux, Eska, Toulouse, 1993. * Esteban Righi, “Derecho penal económico”, en Estudios de Derecho Económico, núm. 1, UNAM, México, 1977.  l. CONCEPTOS FUNDAMENTALES DE DERECHO ECONÓMICO 9 económico. Pese a lo difícil del problema, y utilizando criterios de especi- ficidad, se puede sostener que la regulación mercantil apunta a normar re- laciones privadas de tipo subjetivo (comerciantes), que siguen en la órbita privada, pero que al actuar en el mercado regulado por normas de política económica de tipo general, los comerciantes a este nivel, estén regidos por el derecho económico. En estas normas el Estado, rector del proceso eco- nómico, impone a los agentes privados reglas de comportamiento a pro- ductores, distribuidores y prestadores de bienes y servicios para la colecti- vidad, al margen de su profesión de comerciantes o no. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO ECONÓMICO Lo que caracteriza al derecho económico es que es humanista; dinámico; complejo; nacional e internacional; concreto; multidisciplinario e inter- disciplinario; posee un enfoque micro y macroeconómico, y es instrumen- to para el cambio social. Humanista El derecho económico tiene como centro al hombre. Sus normas no tienen relación con los “ajustes estructurales” que limitan el gasto público y con- tienen los salarios, mientras los precios crecen en favor del capital.” Dinámico Con el proceso de la globalización, las normas cambian y se adaptan a los cambios tecnológicos y productivos. Ese dinamismo es distinto a la globalización. Por tanto, los subsidios para impulsar a las pequeñas empresas y a los productores agrícolas serán dinámicos y oportunos para los países en desarrollo, mientras serán deslea- les e injustos para los productores de los países desarrollados de la pista rápida de la globalización.* 7 Martín Díaz Díaz, “Derecho económico: un nuevo espacio metodológico para la rc- flexién jurídica”, en obra colectiva Lineamientos metodológicos y técnicos para el aprendi- zaje del derecho, Porrúa, México, 1987, p. 63. * Nafin, Programas de apoyo para micro y pequeña empresa que facilitan acceso a créditos privilegiados, documento oficial. - 10 INTRODUCCION AL DERECHO ECONÓMICO Complejo El derecho económico contemporáneo muestra facetas duales. Así, normas del ATT (sustituido por la Organización Mundial del Comercio) que libe- ran.v]é)s mercados para las exportaciones de los países en desarrollo, coexis- “ten junto a normas que sancionan a las empresas estatales estratégicas que son vitales para el crecimiento económico de los países de la pista lenta. Nacional e internacional’ El derecho económico mexicano se conforma por normas internas (arts. 30., 50., 25, 26, 27 y 28 de la carta fundamental); por normas zonales (los XXII capítulos del TLCAN que otorga trato nacional, trato de nación más favorecida y principio de transparencia a las empresas y ciudadanos de Estados Unidos y Canadá en el territorio mexicano), e internacional, las normas del Fondo Monetario Internacional, la omc, la ocpe (Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico), etc., que encuadran los comportamientos de gobernantes y gobernados en México. Concreto El derecho económico es concreto, pues su basamento constitucional y sus legislaciones secundarias se aplican a relaciones económicas que tienen como escenario el territorio nacional y zonal. Lo teórico en el derecho eco- nómico se plasma en los objetivos metajurídicos que están en los sistemas de economía mixta, como el vigente formalmente en México.' Multidisciplinario e interdisciplinario El término multidisciplinario hace referencia a que el derecho económico puede ser analizado desde diferentes áreas del conocimiento humano, es decir, por su misma naturaleza presenta implicaciones de tipo económico, jurídi- co, político, etc. Ello plantea el principal problema en las negociaciones in- ternacionales, que es el lograr armonizar las diferentes posturas e intereses de los países que en ellas intervienen, por los aspectos antes señalados. * El derecho económico mexicano tiene en el TLCAN un referente esencial para su estudio y aplicación. 10 En-México coexisten normas duales en materia de derecho econémico. 10  1. CONCEPTOS FUNDAMENTALES DE DERECHO ECONÓMICO- --11 Interdisciplinario. Como síntesis de la economía y el derecho, las nor- mas de contenido económico requieren un abordaje no formalista y esen- cialmente realista y sociológico. Así, una norma que devalúa la moneda no puede verse sólo como una medida que fomenta exportaciones, sino como una decisión de politica económica que expropia a los sueldos y salarios de - las mayorías, y afecta los ingresos para educación, vivienda, salud y ali- mentacién." Enfoque macroeconómico y microeconómico De manera formal, la política macroeconómica es —como han sugerido diversos autores— la contrapartida normativa de la teoría macroeconómi- ca. Su núcleo de atención son los agregados y variables macroeconómicas que explican los grandes equilibrios de una economía. Se acepta el supues- to de que las autoridades, o las agencias responsables de dirigir la política económica, pueden influir claramente sobre determinados agregados eco- nómicos y, en particular, moverlos en la dirección deseada de acuerdo con las metas establecidas para determinados objetivos, como la estabilidad de precios o la recuperación del equilibrio exterior. El logro de éstos y otros objetivos se supone que conduce a mejorar el bienestar económico de la sociedad en conjunto. Por su parte, las políticas microeconómicas pueden considerarse, tam- bién, como la contrapartida normativa de la teoría microeconómica, cuyo centro de atención es la toma racional de decisiones por parte de unidades económicas individuales; por ejemplo, las decisiones de una empresa o de los consumidores individuales. En consecuencia, las políticas explícitamente microeconómicas podrían identificarse con aquellas actuaciones de las au- toridades que pretenden influir o alterar dichas decisiones individuales con el fin de modificar la asignación de recursos. Como ejemplos de políticas de este tipo, en sentido estricto, podrían citarse tanto las acciones encami- nadas a influir en las decisiones de producción y/o de fijación de precios por parte de empresas singulares, como el establecimiento de impuestos sobre productos muy determinados para desincentivar el consumo, y las sanciones legales y otras medidas similares que afecten a productores o consumidores, o en grupos bien delimitados. La entrada del sector público en una empresa, por razones sociales o políticas, podría también conside- rarse, en este sentido, como una medida de política microeconómica.'? * José Luis Calva, El modelo neoliberal mexicano, Fontamara, México, 1993, p. 23. * Juan R. Cuadrado Roura et al., Introducción a la politica económica, McGraw-Hill, Madrid, 1995, p. 138. 11 12 INTRODUCCIÓN AL DERECHO ECONÓMICO Instrumento para el cambio social No todo derecho económico es por sí un instrumento para el cambio social. La liberación abrupta de las importaciones de productos no necesarios que consume divisas y plantas nacionales, no puede ser vista como una norma que impulsa el cambio social. En cambio, una norma que protege a los consumidores, que protege el empleo productivo y que fomenta la expansión de industrias nacionales sí conforma una norma de contenido económico que impulsa y dinamiza un cambio social, que conceptuamos como una transformación productiva que genera un crecimiento económico sustentable con equidad y justicia so- cial.3 En resumen, las características del derecho económico obedecen a la concepción que se tenga tanto de la economía en turno como del cometido que se asigne al derecho como disciplina de control social. México, en este fin de siglo, es un verdadero laboratorio para evaluar la praxis del derecho económico. Lu experiencia de aplicar un derecho ar- tificial de corte neoliberal sobre un sustrato de una economía mixta de cla- ro contenido social, es un hecho histórico que varias generaciones vivire- mos con la esperanza cierta de no volver a intentar entrar a la globalización de pista rápida, olvidando a las mayorías que aún transitan por la marginación y la pobreza. DIFERENCIAS ENTRE DERECHO ECONÓMICO, DERECHO DE LA ECONOMÍA Y ANALISIS ECONÓMICO DEL DERECHO Ubicado en la descripción histórica precedente, el derecho económico con- forma una realidad científica indiscutible, siempre que se le examine con una metodología interdisciplinaria amplia no formalista. Esto es, conside- rando a las normas jurídicas específicas como instrumentos que cumplan contenidos y finalidades económicos y sociales.™ Se trata de una rama del derecho integrada por categorías jurídicas (elemento formal) y económicas (elemento material), de manera que su objeto de estudio es bicéfalo. Ambos elementos tienen como eje central el fenómeno del intervencionismo estatal en la economía (mixta o socializa- da), a fin de alcanzar metas definidas por el sistema político global, recogi- '* La Comisión Económica para América Latina (CEPAL) ha diseñado un modelo alterna- tivo al neoliberalismo que se califica de transformación productiva con equidad. ' Roberto Grau Eros, Planteamiento económico e regra juridica, Revistas dos Tribunais, Sao Paulo, 1978.  |. CONCEPTOS FUNDAMENTALES DE DERECHO ECONÓMICO 13 das en las constituciones nacionales. Este eje central será distinto en uno u otro sistema económico (mixto o socializado).'5 Este intervencionismo y dirección estatal ha dado lugar en la ciencia económica a una rama autónoma. La política económica que estudia, sistematiza y evalúa los instrumentos técnicos de intervención estatal con el fin de regular la producción, distribución, circulación y consumo en una comunidad que aún mantiene mecanismos de mercado para la asignación de recursos. Es más, cuando la política económica se racionaliza, se hace sistemática y permanente, avanza hacia la planificación democrática o con- certada. Para regular ambos matices del intervencionismo estatal en la socie- dad occidental, surge el derecho económico como un subconjunto norma- tivo que regula, disciplina y ejecuta la política económica y la planifica- ción en busca del desarrollo que equilibre necesidades sociales ilimitadas frente a recursos materiales escasos. Dicho intervencionismo estatal cuando es total y planificado, impe- rativamente como en los sistemas socializados, exige normas administrati- vas y económicas totales, dando al derecho económico una función hegemónica confundiéndolo con el derecho de la planificación. Es decir, en estos sistemas, derecho económico y derecho de la planificación se vuel- ven sinónimos.'* Aclarado lo anterior, volvemos a los modelos mixtos o de estado social de derecho,' en el cual se puede afirmar que el derecho económico es el derecho de dirección, de mando que se adscribe en el ámbito del derecho público, sin desconocer su incidencia normativa en áreas del derecho mer- cantil. Este carácter de “derecho fronterizo”, ha llevado a algunos autores a sostener que en los sistemas económicos mixtos este derecho es el de sínte- sis, que plasma los intereses privados (en cuanto agentes que cumplen ac- tividades económicas no estrictamente individualistas) con los intereses públicos de dirección.' Aun cuando para los autores italianos, más que de derecho económico de dirección, habría que hablar de derecho de la economía. Por ejemplo, para Giovanni Quadri y en general para la doctrina italia- na, el derecho de la economía se ubica en el derecho público de la economía, conceptualizado como una nueva disciplina que estudia y sistematiza las ' Jorge Witker, “Derecho económico”, en Introducción al derecho económico, UNAM, 1981. ' Agustín Gordillo, Derecho de la planificación, Jurídica Venezolana, Caracas, 1978. '7 Manuel García Pelayo, Las transformaciones del Estado contemporáneo, Alianza, Madrid, 1980. '* Roberto Grau Eros, op. cit. 13 14 INTRODUCCIÓN AL DERECHO ECONÓMICO normas juridicas por las cuales el poder público actúa en la economía.'* Para otro autor, el derecho de la economía es el derecho aplicable exclusivamen- te a la intervención de las personas públicas en la economía (empresas pú- blicas). Creemos que el derecho de la economía supone una noción amplia que configura el universo normativo disciplinando la actividad económica en general y admitiendo así una distinción entre el derecho privado de la eco- nomía y el derecho público de la economía. En efecto, el derecho privado de la economía registraría los controles, licencias y técnicas de policía con que el Estado regula a las empresas privadas, que si bien son reglamentadas por el derecho mercantil tradicio- nal, es el poder público el que las reglamenta y controla. Esta regulación ha dado lugar a algunas legislaciones para hablar del derecho industrial o de- recho corporativo.?? En cambio, el derecho público de la economía está referido a aquellas normas de derecho público que reglamentan la actua- ción de las personas estatales en la actividad económica. Esta opción llevó a la doctrina española a negar autonomía al derecho económico para ubicar esta normatividad en el derecho administrativo económico.?! El Análisis Económico del Derecho (AED) es el estudio de las normas a la luz de la eficiencia mercantil, situando al hombre como sujeto que actúa bajo racionalidad individual. Los valores humanos se relativizan a prefe- rencias que buscan satisfacer necesidades económicas y materiales lejos de utopías nacionales o regionales. “Los actores privados son motivados ex- clusivamente por el deseo de maximizar su propio interés econémico.” El mercado constituye la premisa básica del AED, en el cual el derecho cumple dos funciones: a) proveer las condiciones necesarias para una transacción efectiva, por ejemplo, delimitando los derechos de propiedad asegurando el cumpli- miento de los contratos, previendo el fraude y la justicia (jueces y tri- bunales deben maximizar la eficiencia mercantil a toda costa) y b) corregir las fallas del mercado, removiendo los obstáculos del inter- cambio al estilo de las leyes de competencia y las regulaciones esta- tales. Como expresión del realismo jurídico estadounidense, el conductismo corroe todo su encuadre epistemológico. Los economistas y abogados creen '9 Giovanni Quadri, Diritto publico della economia, Padua, Cedam, Bolonia, 1980. 20 André de Laubadere, Droit Public Economique, Dalloz, París, 1976. 2 Francisco Sosa Wagner y Ramón Martín Mateo, Derecho administrativo económico, Pirámide, Madrid, 1979. 14  1. CONCEPTOS FUNDAMENTALES DE DERECHO ECONOMICO 15 en los modelos conductuales y el derecho contribuye a moldear la conduc- ta humana al prescribir o permitir determinadas actividades. Fuera de su preocupación quedan la validez de las normas y la distin- ción entre el mundo del ser y del deber ser, tan arraigados en nuestra cultu- ra jurídica continental-románica. Igualmente la relación derecho y moral se excluye del análisis económico del derecho. Coincidimos al respecto con Rodolfo Vásquez, que expresa: “Que la equidad y la eficiencia puedan resultar compañeros de viaje en la empresa común de construir una mejor sociedad, que duda cabe. Pero no es a partir de una relativización de los valores ni de una especie de concepción del derecho como guardián del mercado como se logrará ese propósito. La equidad y la justicia deben prevalecer sobre la eficiencia y el mercado cuando lo que se pone en juego es la autonomía y la dignidad de las personas...”? La diferencia de los tres enfoques descritos es evidente. En los dos primeros hay relación con la presencia del Estado en la actividad económi- ca dotada de solidaridad y proyectos sociales o públicos. En el último hay un claro individualismo conductual y pragmático, lejos de valores y com- promisos nacionales y sociales. 22 Rodolfo Vásquez, “Comentarios sobre algunos supuestos filosóficos del análisis eco- nómico del derecho”, en Justicia con Eficiencia, AMDE, México, 1996, p, 33. 15  Revista Opinión Jurídica Universidad de Medellín El derecho económico y su papel como agente vinculante de la sociedad y la naturaleza en la perspectiva de un desarrollo integraf Hernán Alberto Villa Orrego™ Recibido: 12 de mayo de 2017 * Aprobado: 26 de mayo de 2017 DOI: 10.22395/0jum.v16n31a2 RESUMEN El presente artículo analiza el papel que debe cumplir el derecho económico como elemento articulador de las relaciones sociedad- naturaleza en la perspectiva de lograr un desarrollo integral para Colombia en el marco del Estado social de derecho. Este propósito implica establecer los orígenes del derecho económico a partir de las relaciones que surgen entre el derecho y la economía para presentarlo como una rama autónoma del derecho y distinguirlo del enfoque del análisis económico del derecho (AED). Desde esta visión el derecho económico se ha constituido en una importante herramienta para que el Estado intervenga en la economía con el objetivo de corregir los fallos del mercado, incluidos los generados por la contaminación. El gran desafío que enfrenta la humanidad en el siglo XXI es buscar soluciones a los problemas del deterioro ambiental, y en este senti- do este escrito presenta al derecho económico como una alternativa para reequilibrar las relaciones sociedad-naturaleza. Palabras clave: Derecho económico; medio ambiente; desarrollo inte- gral; sociedad; naturaleza; análisis económico del derecho; Estado social de derecho; intervención estatal y contaminación ambiental. Articulo resultado del proyecto de investigación titulado, "Biodiversidad: Protección de la biodiversidad como problema filosófico-jurídico". El autor del presente artículo participó en calidad de investigador y las instituciones que financiaron la investigación son: Universidad de Medellín, Universidad de Antioquia, Oregon State University y Zentrum fur Literturwissenschaft. " Abogado de la Universidad de Antioquia. Economista de la Universidad Autónoma Latinoamericana. Magís- ter en Gerencia del Desarrollo Social de la Universidad de Antioquia. Maitrise de Sciences de Leducation de la Université Paris-Est Créteil (ex-Université Paris 12) en Francia. Especialista en Derecho Público de la Universidad Autónoma Latinoamericana. Especialista en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad Pontificia Bolivariana. Especialista en Derecho del Medio Ambiente de la Universidad Externado de Colombia. Doctor en Derecho Procesal Contemporáneo de la Universidad de Medellín. Docente e inves- tigador de tiempo completo e integrante del Grupo de Investigación: Derecho y Sociedad de la Facultad de Derechoy Ciencias Políticas en la Universidad de Antioquia, calle 70 N* 52-21, Medellín, Colombia. E-mail: [email protected] Opinión Juridica, Vol. 16, N* 31, pp. 49-66 - ISSN 1692-2530 « Enero-Junio de 2017 / 220 p. Medellin, Colombia 16  El derecho económico y su papel como agente vinculante de la sociedad y la naturaleza en la perspectiva... — 51 INTRODUCCIÓN El artículo está estructurado en tres par- La sociedad contemporánea se enfrenta tes: en la primera, se aborda el derecho a una disyuntiva compleja de resolver: económicoy las relaciones entre derecho de un lado, la urgencia de satisfacer las y economía, haciendo una distinción en- necesidades individuales y colectivas de tre el análisis económico del derecho y el los seres humanos; y del otro, la obliga- derecho económico; en la segunda, se de- ción de realizar dicha tarea sin compro- sarrolla más profundamente el concepto meter los recursos de las generaciones de derecho económico y su función en el futuras, ni generar un impacto que, de Estado social de derecho; y en la tercera forma puntual y acumulativa, pueda llegar parte, se analiza al derecho económico a poner en riesgo la salud, el bienestar y como elemento articulador de las rela- hasta la misma vida de las generaciones ciones entre sociedad, medio ambiente actuales. El presente artículo contribuye y desarrollo. a la investigación sobre la protección de la biodiversidad como problema filosófi- 1. El DERECHO ECONÓMICO Y LAS RELACIONES co- jurídico, en la medida en que plantea ENTRE DERECHO Y ECONOMÍA cómo el derecho económico podría hacer aportes significativos en la búsqueda de Estudiar el derecho económico como un modelo de desarrollo alternativo que objeto de conocimiento implica necesa- se construya en una lógica que posibili- riamente remitirse a las dos disciplinas te una mayor armonía en las relaciones: científicas que lo integran: la economía sociedad-naturaleza. y el derecho; pero ¿es el derecho eco- nómico una nueva área de conocimiento La investigación es de tipo cualitativo; que goza de autonomía e independen- la selección, organización y análisis de cia, o es simplemente la denominación las fuentes de conocimiento se hizo de teórica que se le da a una sumatoria de forma sistemática, y las decisiones de reflexiones académicas que surgen como inclusión o exclusión de los materiales consecuencia lógica de las relaciones que recopilados estuvieron condicionadas por se establecen entre estas dos disciplinas? la pertinencia de estos con el objeto de Como punto de partida, la respuesta a la investigación y de conformidad con la este interrogante será (til y necesaria en naturaleza crítica, dinámica y exploratoria tanto permite definir y clarificar el objeto que requiere una investigación cualitativa. de estudio y delimitar su campo de ac- Uno de los propósitos del presente artícu- tuación, antes de presentar y desarrollar lo es que genere en aquellas personas que cualquier temática que se pueda derivar lo lean el interés de continuar haciendo de este saber interdisciplinario. aportes con nuevas investigaciones, en la misión fundamental de encontrar nue- En un contexto general, se puede afirmar vos caminos que conduzcan a proponer que antes de que surgiera teóricamente la opciones viables para la solución de los denominación “derecho económico”, los problemas del deterioro ambiental. vínculos entre el derecho y la economía Opinión Jurídica, Vol. 16, N* 31, pp. 49-66 - ISSN 1692-2530 - Enero-Junio de 2017/ 220 p. Medellín, Colombia 17 52 Hernan Alberto Villa Orrego ya estaban presentes de forma práctica disciplinada de la materia prima y los bie- en las relaciones que emergen entre los nes, mediante la organización del proceso miembros de la sociedad, hecho verifica- productivo en las etapas de extracción, ble mediante la observación de la realidad producción, distribución, consumoy dis- de la existencia del ser humano, el cual, posición final de residuos (Villa Orrego, al estar condicionado por la posibilidad 2013a, p. 107). de satisfacer sus necesidades, obliga- toriamente pone en funcionamiento la Es así como se establece un orden lógico lógica operativa de la ciencia económica de interacciones en las cuales primero en la medida en que tiene que utilizar se identifican los factores productivos racionalmente los recursos escasos que originarios: la naturaleza y el hombre; y le suministra el entorno natural que lo posteriormente, mediante el uso del len- rodea para obtener los bienes y los ser- guaje y en el marco de la interacción social vicios necesarios para su supervivencia. y ambiental, emergen saberes como la De igual modo, la relación con las cien- filosofía, la teología, la historia, la antro- cias jurídicas será concomitante toda vez pología, la ciencia política, la sociología, que este proceso estará sometido a una la economía, el derecho, la psicología, lógica de comportamiento soportada entre otros que, sumados al surgimiento en un conjunto de normas que, acordes y avances de las ciencias exactas y na- con un momento histórico, social y polí- turales como la física, las matemáticas, tico, harán que las relaciones sociales de la química, la biología, dieron origen, producción se acepten como legalmente mediante la observación, el análisis, la válidas para esa población. experimentación y la investigación aplica- da, al tercer factor productivo; el capital, Es, además, necesario advertir que al entendido en su acepción económica, es binomio “economía y derecho” se debe decir, maquinaria, equipos, herramientas, agregar una tercera variable: la naturaleza, infraestructura productiva y en general componente implícito y sin el cual sería todo clase de tecnología incorporada al prácticamente imposible este análisis; lo proceso productivo. que en su conjunto permite establecer Las interacciones entre los seres huma- que entre la economía y el derecho, en nos y de estos, a su vez, con su entorno su significación de ciencias o disciplinas natural han sido la constante a lo largo del conocimiento, y el entorno o sistema de la historia de la humanidad, lo cual natural que habitan los seres humanos, implica que la sobrevivencia de la especie siempre han existido relaciones, pero humana ha estado condicionada a dos que estas solo se consolidaron institu- elementos: primero, la convivencia social, cionalmente a partir del momento en y segundo, la transformación y el impac- que el derecho fue utilizado socialmente to a la naturaleza. En los últimos siglos y como el instrumento más adecuado para particularmente desde el siglo XVIII, el ser posibilitar la explotación de los recursos humano ha logrado un gran desarrollo en naturales y posteriormente la posesión todas las ciencias y disciplinas del cono- Revista Opinión Jurídica Universidad de Medellín 18  El derecho económico y su papel como agente vinculante de la sociedad y la naturaleza en la perspectiva... 53 cimiento, con el propósito de mejorar las armonía todas las relaciones mercantiles condiciones de vida de la sociedad, pero, que se adelantan; para esto se apoya en paradójicamente, el modelo económico su herramienta natural: “la norma Jurídi- capitalista (economía) que privilegia el ca"” (Leguizamón A., 2002, p. 20). Poste- capital sobre los otros dos factores pro- riormente, desde la visión procesal del ductivos, humanoy natural, y su sistema derecho, afirma que: “la norma jurídica no jurídico correlativo (derecho), que enalte- acaba su función con la simple regulación ce los derechos individuales por encima de estas actividades; también se encarga de los colectivos, no solo ha generado de hacer cumplir las obligaciones natura- un deterioro en la naturaleza y en las les y las contractuales en cada negocio o condiciones de vida del ser humano, sino actividad económica en particular” (Le- que, además, está poniendo en riesgo la guizamén A., 2002, p. 21). vida en todas sus manifestaciones como consecuencia de los riesgos inherentes Una vez presentadas estas breves consi- de los avances científicos y tecnológicos. deraciones acerca de las relaciones entre economía y derecho, desde su obser- Ahora bien, desde el punto de vista teó- vancia tanto práctica como teórica, será rico algunos autores han descrito especí- pertinente determinar el vínculo que tie- ficamente las relaciones entre el derecho nen estas con el derecho económico. Es y la economía de la siguiente manera: importante establecer que las relaciones “La economía fija y jerarquiza los fines y entre la economía y el derecho han dado señala los medios económicos mediante lugar a una variada posibilidad de teorías, los cuales pueden alcanzarse aquellos. enfoques y discusiones, y en ese contex- Pero el derecho, traduciendo todo ello en to, el derecho económico es el resultado normas jurídicas, se encarga de disciplinar de solo una forma particular de relación. el proceso” (Moore Merino, 1962 citado En este sentido, se pueden encontrar dos por Sierralta, 1968, p. 17). "Si la economía categorías de relaciones entre la econo- propone, la ley debe disponer. Los fines mia y el derecho que se sintetizan de la del economista se convierten en política siguiente manera: solamente a través de los medios sumi- nistrados por la ley” (Rostow, 1962, citado A. Los vínculos entre la ciencia jurídica por Sierralta, 1968, p. 17). y económica: en esta categoría se toman ambas áreas del conocimiento Otros autores establecen una relación como ciencias y posteriormente se implícita entre el derecho y la economía analizan las clases de relación que directamente desde la perspectiva del pueden surgir entre ellas, a saber: 1) derecho económico; es el caso del pro- De causalidad, en la que se establece fesor Leguizamón quien desde un enfo- que la economía prima sobre el dere- que sustancial determina que “la función cho en la medida en que los hechos del derecho en el proceso productivo ya económicos son el origen y la causa de descrito es la de mantener en completa las demás manifestaciones que surgen Opinión Jurídica, Vol. 16, N* 31, pp. 49-66 - ISSN 1692-2530 - Enero-Junio de 2017 / 220 p. Medellin, Colombia 19  54 Hernán Alberto Villa Orrego en la sociedad, incluido el derecho; 2) somete en su lógica analítica al derecho, De interacción, en la que se presentan el cual adoptará como institucién, el rol unos vínculos recíprocos de acción y de objeto de estudio. El campo del AED es reacción, de manera que un cambio muy amplio; sin embargo, se puede enten- en alguna de las disciplinas, bien sea der de manera general que las relaciones juridico o económico, genera un efecto que se establecen entre la economía y el en la otra y, 3) De integración, en esta derecho se construyen en una lógica en se da una relación de complementarie- la cual, “la economía ofrece una teoría del dad, en razón a que tanto la economía comportamiento para pronosticar cóno como el derecho actúan de manera responderán los individuos ante los cam- coordinada para cumplir con los fines bios de las leyes. (...) Además la economía sociales en una comunidad (Sierralta, ofrece un criterio normativo útil para la 1988, pp. 12-15). evaluación del derecho y de las políticas públicas” (Cooter E Ulen, 1998, p. 14.) En B. El derecho y la economía tomados síntesis, se puede afirmar que el principal como ciencia y objeto de conocimien- objetivo del AED es “aplicar los méto- to: en esta segunda clase de relaciones dos de la ciencia económica al derecho” se forma un conjunto integrado por la (Bullar G, 2003, p. 37) y para ello, “Utiliza economía y el derecho; el tipo de rela- los supuestos de la microeconomía para ciones que surjan dependerá del papel explicar el comportamiento de los indi- que asuma una u otra disciplina. De viduos ante la ley” (Rubio, 2007, p. 45). esta forma, se obtienen dos subcon- juntos: en uno de ellos, una disciplina Frente al origen del AED existe una ten- actuará como ciencia, analizando a dencia que lo presenta como una creación la otra como objeto de conocimien- de la Escuela de Chicago en 1960 (Bullar to; y en el otro, se intercambian las G., 2003, p. 37); sin embargo, esta pos- funciones. Esto da lugar a dos formas tura deja por fuera importantes estudios distintas de relación que, dependiendo que conducen al nacimiento de la ciencia de los roles asumidos, se denomina- económica y que pueden considerarse rán “análisis económico del derecho como la base fundamental de lo que en (AED)” o “derecho económico”, como la actualidad se conoce como AED (Caba- sigue: nellas, 2006, p. 23). En este sentido para Richard Posner, un destacado exponen- 1.1 Análisis económico del derecho (AED) te contemporáneo de este movimiento, el análisis económico del derecho tiene En el tipo de relaciones que dan lugar a dos ramas, las cuales se remontan a los esta denominación, la economía asume orígenes de la economía en el siglo XVIII; su condición de ciencia y con fundamento la primera, está asociada a Adam Smith en todas sus herramientas metodológicas (1723-1790), porque sus estudios sobre los efectos económicos de la legislación ' Análisis Económico del Derecho (AED). mercantilista fueron realmente análisis Revista Opinión Jurídica Universidad de Medellín 20  El derecho económico y su papel como agente vinculante de la sociedad y la naturaleza en la perspectiva... 55 económicos aplicados a las leyes que re- conclusiones, utilizaron un "método -en gulan el mercado (sistema económico); y este caso económico- para analizar aque- la segunda rama tiene sus orígenes en los llas conductas humanas que se encuen- trabajos adelantados por Jeremy Bentham tran relacionadas, de algún modo, con el (1748-1832) porque realizó análisis econó- derecho” (Cossio Díaz, 2002, p. 228). micos de las leyes que regulan aspectos diferentes de los mercados, como el ma- 1.2 Derecho económico trimonio, los accidentes, la delincuencia, la contaminación, los procesos políticos En las relaciones que dan lugar a esta y legales, entre otros (Roemer, 2001, p. 6). calificación, se invierten los roles pre- sentados en el AED, de forma que el En la segunda variante del AED, de asun- derecho asume su condición de ciencia tos ajenos al mercado, no se puede des- y con fundamento en sus instrumentos conocer la obra de Cesare Beccaria (1764) teóricos y metodológicos procura atrapar porque, al realizar “el análisis de los deli- en su lógica analítica a la economía, la tos y las penas, lejos de la costumbre de cual adoptará como institución el rol de su época, desde la perspectiva del daño objeto de estudio. Es decir, el derecho y el beneficio que proporcionan a la so- económico tiene como pretensión funda- ciedad” (Torres L., 1987, p. 16), contribuyó mental someter los asuntos económicos, a que se “abandonaran las justificaciones que sean susceptibles de regulación, a la más o menos irracionales de la existencia dinámica funcional del derecho, mediante de las penas, (...) y que más bien se per- la creación de normas y principios dirigi- siguieran criterios utilitarios, tales como dos a disciplinar las relaciones entre las la efectividad de la pena en la disuasión instituciones económicas de la sociedad. de los futuros delincuentes y el costo de En este orden de ideas, para el profesor la Administración de Justicia, junto con el Rojo (1980) citado por Ariño Ortiz (2003): grado de eficiencia de la misma” (Nuñez, 2000, p. 69). [...] el derecho económico se pre- senta así como un conjunto de En épocas más cercanas, el AED tuvo normas jurídicas relacionadas entre sí, no solo con arreglo a simples cri- un renacimiento gracias a los escritos de terios de jerarquía, sino también en Gary Becker sobre discriminación racial función de la estructura del sistema (1959) y economía del crimen y el castigo económico y de la conexión y re- (1968); el ensayo de Ronald Coase (1960) laciones de dependencia entre los acerca del problema de los costos socia- distintos sectores del sistema (pp. les; y el primer artículo de Guido Calabresi 258 y 259). (1961) sobre distribución de riesgos y ley de agravios (Posner, 2002, p. 68). Estos Ni desde la perspectiva del AED ni desde trabajos fueron catalogados como impor- la del derecho económico, se discute la je- tantes manifestaciones contemporáneas rarquía o la dominación de la una sobre la del AED porque con el fin de llegar a sus otra; simplemente se definen los roles que Opinión Jurídica, Vol. 16, N* 31, pp. 49-66 - ISSN 1692-2530 - Enero-Junio de 2017 / 220 p. Medellín, Colombia 21  56 Hernán Alberto Villa Orrego necesitan asumir en una u otra dirección ello, además de otras reflexiones teóricas, y se reconoce la necesidad, importancia sentó las bases para el nacimiento de la y validez científica, de los resultados ob- escuela clásica del liberalismo económico. tenidos en la realización de las investiga- Asuvez, el derecho económico puede ge- ciones en ambos enfoques; sin embargo, nerar modificaciones estructurales en la debe quedar claro que, aunque el AED y economía y en la política, y con ello mejo- el derecho económico son dos formas de rar las condiciones de vida de la población relación entre la economía y el derecho, desde las dimensiones económica, social no son lo mismo. y ambiental; en este último enfoque está centrado el objetivo del presente escrito. En este sentido Márquez (2005) explica: Por lo tanto, en lo sucesivo se dará es- pecial atención al derecho económico. [...] como podemos ver, las re- laciones antes descritas tienen 2. El DERECHO ECONÓMICO Y SU FUNCIÓN EN El su origen en los distintos mo- ESTADO SOCIAL DE DERECHO dos de comprender las palabras “derecho” y "economia”. Por ello, cuando se hace derecho La función del derecho económico se económico, que es la resultante puede inferir, de manera general, a partir de un tipo de relación entre el de la utilidad que brinda para el adecuado derecho y la economía, no se está funcionamiento de las instituciones esen- haciendo análisis económico del ciales del sistema económico; o deducir, derecho. Por lo mismo, cuando se de forma especial, cuando se reconoce la está haciendo análisis económico del derecho no se hace derecho necesidad de las disposiciones mediantes económico. Son disciplinas dis- las cuales el poder estatal interviene en tintas, con objetivos y modos los asuntos económicos con el objetivo de comprender el derecho y la de alcanzar ciertas metas o propósitos economía distintos (p. 37). que sean convenientes para la sociedad. Además, es fundamental tener presente Ahora bien, es posible establecer rela- que en materia económica todo clase de ciones entre el derecho económico y el organización política, “sea capitalista, AED sin que cada una de estas disciplinas socialista o mixta, requiere para su fun- pierda su esencia teórica y metodológica; cionamiento armonioso cierto número en este sentido, la realización de estu- de normas jurídicas que permitan a los dios de análisis económico del derecho diferentes actores de la vida económica podrían conducir a la creación de nuevas la adquisición y el uso de los factores de estructuras jurídicas de derecho económi- producción, de los productos y de los co. Fue el caso de Adam Smith, quien “al servicios de una manera segura” (Velilla observar las conspiraciones que se urdían Moreno, 2013, p. 101). para restringir el comercio internacional, dio pie a la creación de una legislación an- En este orden de ideas, la funcionalidad timonopólica” (Roemer, 2001, p. 6) y con del derecho económico en las sociedades Revista Opinión Jurídica Universidad de Medellín 22  El derecho económico y su papel como agente vinculante de la sociedad y la naturaleza en la perspectiva... 57 modernas estará condicionada por el tipo En términos generales, el modelo a ul- de Estado y por el sistema económico tranza de economía de libre mercado ha que una comunidad decida establecer mostrado cronológicamente los siguien- constitucionalmente. Sobre este asunto el tes fallos e inconsistencias: primero (S. profesor Witker (1985) afirma: “el sistema XVIII y XIX), el surgimiento de monopolios jurídico, conforma aquel subsistema de económicos y las profundas inequidades control social, que dimana del Estado en sociales, generados en la implementa- forma de normas jurídicas y disciplina al ción del modelo; segundo (S. XX y XXI), cuerpo social con base en una ideología los problemas de desempleo, inflación y de aceptación" (p. 24) y agrega que a cada estanflación, fruto de la inestabilidad ma- sistema económico le corresponderá un croeconómica de los mercados; y tercero respectivo sistema jurídico. En la histo- (S. XX), la contaminación ambiental, la ria reciente se identifican dos modos de cual se constituye en el principal proble- producción: el capitalismo y el socialis- ma y el reto más importante que enfrenta mo; sin embargo, dentro del capitalismo la humanidad en el siglo XXI. se pueden reconocer varias escuelas del pensamiento político y económico, las En estas circunstancias, se pueden inferir cuales han oscilado entre el puro libe- a su vez, tres situaciones: 1) El derecho ralismo económico (economía de libre económico se constituye en el principal mercado) y un marcado intervencionismo instrumento con el que cuenta el Estado estatal (economía mixta). para intervenir la economía y corregir los fallos de mercado, incluidos los que ge- Estos sistemas económicos han estado neran deterioro del medio ambiente; 2) acompañados de sus respectivos siste- El derecho económico no está dirigido mas jurídicos, los cuales constitucional y exclusivamente a resolver los problemas legalmente han definido el papel que el derivados de la contaminación y, por lo Estado debe asumir. La manifestación del tanto, no puede ser equiparable a derecho derecho económico desde la perspectiva ambiental; 3) Todo el conjunto de normas del intervencionismo económico estatal que busca proteger el medio ambiente y en el capitalismo surge después de la Gran que se constituye en el derecho ambiental Depresión de 1929, ante la incompetencia es realmente derecho económico. de la economía de libre mercado para autorregular y corregir sus desequilibrios En el siglo pasado se discutió mucho macroeconómicos (Márquez Robledo, acerca de la pertinencia o no de la in- 2007, p. 16), en este caso, el desempleo. tervención del Estado en la economía Con esta situación y gracias a las teorías mediante el uso de la política económica; de Keynes se replanteó el rol del Estado en la actualidad esa controversia no es en la economía, y “el papel de las finan- viable porque hoy, por el contrario, hay zas públicas como instrumento estabi- consenso acerca de esta importante ta- lizador empezó a cambiar” (Restrepo, rea estatal y, por lo tanto, el debate gira 2012, p. 36). en torno a los tipos de intervención, las Opinión Juridica, Vol. 16, N* 31, pp.49-66 - ISSN 1692-2530 - Enero-Junio de 2017 / 220 p. Medellín, Colombia 23  58 Hernán Alberto Villa Orrego áreas de actuación y el nivel de intensi- 1) Para regular, racionalizar y estabilizar dad con que tendrá que actuarse. Por tal la economía, lo cual implica promover razón, en la Carta Política de Colombia la libre competencia económica, dar en 1991, se pretendió corregir los proble- pleno empleo a los recursos humanos mas anteriormente mencionados con una y mantener la capacidad adquisitiva de ponderación entre libertad de mercado e la moneda?. intervención del Estado y no se consagró expresamente ningún sistema económico 2 Para redistribuir la riqueza y generar en general. Esto se debe a que su cons- desarrollo social, lo cual se logra adop- trucción fue el “fruto del consenso entre tando medidas en favor de grupos dis- diversas fuerzas orientadas por las más criminados y marginados; asegurando variadas ideologías, a tal punto que es que todas las personas, en particular verdad reconocida por todos, que no es las de menores ingresos, tengan ac- viable encontrar en la nueva Carta una ceso efectivo a los bienes y servicios concepción idéntica que oriente la tota- básicos y, en general, mejorando la lidad de sus normas” (Plazas Vega, 2006, calidad de vida de los habitantes®. pp. 213 y 214). 3 Para que haya crecimiento y desarrollo Posteriormente, la práctica constitucional económico, lo que supone fortalecer ha permitido que la Corte determine tres las organizaciones solidarias, estimu- clases de intervencionismo económico lar el desarrollo empresarial, promover estatal a saber: la productividad y competitividad y lograr el desarrollo armónico de las [...] conformativa, que establece regiones* los requisitos de existencia, for- malización y funcionamiento de 4 Para alcanzar el desarrollo sostenible, los actores econémicos; finalista, lo cual se consigue materializando la que señala los objetivos generales función ecológica que debe tener la olas metas concretas a las cuales propiedad privada, planificando el ma- han de propender los actores nejo y aprovechamiento de los recur- económicos; y condicionante, que propiamente fija las reglas del sos naturales y, en general, logrando juego del mercado o de un sector la preservación de un medio ambiente económico (Corte Constitucional sano”. de Colombia, 2003). 2 Enlos términos de los artículos 333, 334 y 373 de En este sentido, la función del derecho la Constitución Política de Colombia de 1991. constitucional económico en la perspec- ? Enlostérminos de los articulos 13, 334 y 366 de la Constitución Política de Colombia de 1991 tiva de alcanzar el anhelado Estado social * Enlos términos de los artículos 333, 334 y 366 de de derecho está consagrada en la Carta la Constitución Política de Colombia de 1991. Política del 1991 y establece que es deber * Enlostérminos delos articulos 58, 79, 80, 334 y 366 del Estado colombiano intervenir: de la Constitución Política de Colombia de 1991. Revista Opinión Jurídica Universidad de Medellín 24  El derecho económico y su papel como agente vinculante de la sociedad y la naturaleza en la perspectiva... 59 3. El DERECHO ECONÓMICO COMO ELEMENTO creación de una legislación más adecuada ARTICULADOR DE LAS RELACIONES ENTRE a esta realidad que induzca correlativa y SOCIEDAD, MEDIOAMBIENTE Y DESARROLLO complementariamente a un cambio en la sociedad y que permita la incorporación Uno de los desafíos más importantes que de una nueva cultura medioambiental enfrenta la sociedad de hoy, tanto en el (Villa Orrego, 2013b, pp. 296 y 297). Este ámbito nacional como en el internacional, análisis convoca a la reflexión sobre el es encontrar una forma equilibrada de tipo de desarrollo que necesita esta so- conciliar dos realidades: la satisfacción ciedad, porque de acuerdo con Novoa de las necesidades de la población, y la (1987) citado por Velilla (2013): preservación del medio ambiente. Esto necesariamente implicará reconstruir las [...] si se trata de buscar los in- relaciones sociedad-naturaleza, las cua- strumentos jurídicos mejores les, y como consecuencia de la adopción para un desarrollo económico avanzado dentro de los marcos de un modelo de desarrollo fundado privi- de un Estado social de derecho, legiadamente en el crecimiento económi- hemos de precisar, ante todo, co a ultranza, se tornaron insostenibles. cual ha de ser ese desarrollo Esta situación está dejando un medio económico, para luego indagar ambiente deteriorado con consecuen- sobre las formas como puede ser cias ampliamente conocidas por todos instrumentado y seleccionar, por como la contaminación del agua, el aire fin, los instrumentos más apro- piados" (p. 103). y la tierra, la pérdida de biodiversidad, la deforestación, el cambio climático y el aumento y exacerbación de enfermedades En las actuales circunstancias es evidente de todo tipo, con lo cual se está poniendo que el modelo vigente de desarrollo y el en peligro el bien más preciado y esencial ordenamiento jurídico que lo implementa, de todos: la vida (Villa Orrego, 2013a, pp. tanto al nivel nacional como al internacio- 27 y 159). nal, no está permitiendo ver alternativas de solución al problema de la contamina- Ahora bien, el orden entre las relaciones ción; de hecho, el funcionamiento actual naturaleza, sociedad y desarrollo está del modelo muestra una disyuntiva entre determinado por el conjunto de normas protección del medio ambiente y gene- de derecho económico que definen las ración de empleo, con lo cual la relación condiciones bajo las cuales se darán sociedad-naturaleza entra en un terreno las relaciones sociales y ambientales en de rivalidad. Esta premisa es fácilmente el proceso de extracción, producción, verificable, basta analizar la siguiente distribución, consumo y disposición fi- realidad: con la pasada crisis económica nal de residuos, en el escenario de una mundial (2008), la cual no logra resolverse determinada clase de desarrollo. Por lo adecuadamente, la economía mundial de- tanto, es evidente que una parte de la creció y, con esto, paradójicamente para solución al problema está asociada a la bien de la naturaleza, disminuyeron las Opinión Jurídica, Vol. 16, N* 31, pp. 49-66 - ISSN 1692-2530 - Enero-Junio de 2017 / 220 p. Medellin, Colombia 25  60 Hernán Alberto Villa Orrego emisiones contaminantes y la irracional va dinámica podría ser una realidad, como explotación de los recursos naturales. sugiere el economista Gunter Pauli, quien en su libro La economía azul, plantea: Desafortunadamente para el hombre, con “Si nuestras economías se desarrollaran la crisis económica el desempleo aumentó con la naturaleza como modelo, podría- y la situación ambiental nuevamente em- mos emplear la energía y los recursos de peoró, porque en la actualidad la política manera eficiente y sin generar residuos, económica en la mayoría de los países del y además crearíamos cientos de millones mundo está orientada a la reactivación de puestos de trabajo” (Pauli, 2012, p. 37) de la economía para la generación de empleo, dejando en un segundo plano Los avances que se han dado en mate- la problemática ambiental. En Colombia ria de modelos alternativos de desarro- la situación no es diferente; se puede llo sostenible desde las ciencias antes observar la coyuntura actual de la mine- mencionadas, en particular la economía, ría (tanto artesanal como industrial) y su necesitan correlativamente un progreso ambivalencia entre la contaminación, los en el campo jurídico; por tal razón, es riesgos que genera, y la decisión guber- necesario conformar grupos de estudio namental de adoptarla como una de las y formular investigaciones interdisciplina- locomotoras del desarrollo, a lo que se rias que tengan como objetivo inmediato, suman las manifestaciones de los mine- mejorar las relaciones entre la sociedad ros invocando su derecho al trabajo, aun y la naturaleza, con base en el derecho a costa de su propia vida. económico existente y, a mediano y largo plazo, discutir y revisar los actuales sis- Por todo lo anterior, se requiere un de- temas jurídicos, políticos y económicos sarrollo sostenible integral, entendido en aras de proponer reformas legislativas como una construcción colectiva donde que comprendan estas nuevas visiones se armonicen las potencialidades eco- del desarrollo, pudiendo armonizar la nómicas, las necesidades sociales y los protección del medio ambiente, la gene- deberes ambientales, bajo una nueva re- ración de empleo y el desarrollo integral lación sociedad-naturaleza en la cual, el del ser humano en un escenario de libre subsistema económico y social funcione competencia económica bajo parámetros condicionado a los límites y la lógica de claros de sostenibilidad, tanto en el con- un sistema mayor que es el ecosistema texto nacional como en el internacional. (Martínez Alier, 1994). Este tipo de pro- En este sentido, le corresponderá puestas plantean un desafío enorme para su materialización, pero afortunadamente [...] al derecho económico, por las grandes facultades que posee existen investigaciones en economía, que y su enorme poder regulador, que con apoyo de la ecología, la biología, la trasciende todos los campos de física y la química, entre otras áreas del las actividades sociales, ejercer conocimiento, presentan alternativas in- un papel de la mayor importancia teresantes que demuestran que esta nue- para obtener los fines y los obje- Revista Opinión Jurídica Universidad de Medellin 26  El derecho económico y su papel como agente vinculante de la sociedad y la naturaleza en la perspectiva... 61 tivos propios de sus principios [...] el proceso continuo de fundamentales, que se encuen- generación e implementación tran en perfecta interacción con de medidas y acciones sociales, el desarrollo de las políticas am- comunitarias, ciudadanas y de bientales (Leguizamón A., 2002, gestión pública para la creación, p. 339). provisión y fortalecimiento de condiciones, capacidades En este orden de ideas, el derecho eco- y medios materiales, sociales nómico debe ser entendido como un ins- y espirituales, en el marco de prácticas y de acciones cultural- trumento al servicio del reconocimiento mente adecuadas y apropiadas, legal que el modelo político y económico que promuevan relaciones soli- contemple para la protección del medio darias, de apoyo y cooperación ambiente y de esta manera reivindicar los mutua, de complementariedad derechos a un medio ambiente sano ya re- y de fortalecimiento de víncu- conocidos al hombre desde una perspec- los edificantes comunitarios y tiva funcional o instrumental del derecho colectivos para alcanzar el Vivir ambiental; sin embargo, es necesario abrir Bien en armonía con la Madre Tierra (Estado Plurinacional de formalmente el debate, al nivel nacional y Bolivia. Asamblea Legislativa al internacional, acerca de la necesidad de Plurinacional, 2012). elevar al sistema natural (seres humanos y naturaleza) a la categoría integral de suje- En ese mismo sentido y para una mejor to de derechos en un acto de vindicación comprensión del alcance del desarrollo de derechos para la naturaleza (valoración integral planteado en la Ley de la Madre intrínseca) en forma complementaria con Tierra, es fundamental conocer los con- los derechos humanos. ceptos de Madre Tierra y Vivir Bien que se plasmaron en los dos primeros párrafos Ahora bien, para enriquecer el anterior del artículo 5: debate en cuestión y, asimismo, plantear una posible ruta de materialización en Madre Tierra: Es el sistema vivi- el marco del desarrollo de la presente ente dinámico conformado por la investigación o de otras encaminadas a comunidad indivisible de todos los proponer modelos alternativos al desarro- sistemas de vida y los seres vivos, llo, es necesario e importante considerar interrelacionados, interdependientes propuestas como las planteadas por los y complementarios, que comparten pueblos indigenas®, que definen el desa- un destino común. La Madre Tierra rrollo integral como: es considerada sagrada; alimenta y es el hogar que contiene, sostiene y reproduce a todos los seres vivos, los ecosistemas, la biodiversidad, las sociedades orgánicas y los individuos $ Esta propuesta alternativa al desarrollo es apropia- da del concepto de desarrollo integral contenido que la componen (Estado Pluri- en la Ley de la Madre Tierra. Ley 300 de 2012 del nacional de Bolivia. Asamblea Estado Plurinacional de Bolivia. Legislativa Plurinacional, 2012). Opinión Jurídica, Vol. 16, N* 31, pp. 49-66 - ISSN 1692-2530 « Enero-Junio de 2017 / 220 p. Medellin, Colombia 27 62 Hernán Alberto Villa Orrego El Vivir Bien (Sumaj Kamaña, Sumaj lado al desarrollo con la naturaleza; -por Kausay, Yaiko Kavi Páve): Es el hori- tanto- se hace inaplazable un contrato zonte civilizatorio y cultural alterna- natural basado en la alianza de la ciencia, tivo al capitalismo y a la modernidad el desarrollo y la preservación del medio que nace en las cosmovisiones de las naciones y pueblos indígena origi- ambiente” (Mínguez E Ortega, 2003, p. nario campesinos, y las comunidades 272); y segundo, el papel de la educación interculturales y afrobolivianas, y es es fundamental para que la sociedad concebido en el contexto de la inter- comprenda que la forma en que se esta- culturalidad. Se alcanza de forma blecen las relaciones sociedad-naturaleza colectiva, complementaria y solidaria es el resultado de aprendizajes históricos integrando en su realización práctica, que deben estar condicionados por las entre otras dimensiones, las sociales, las circunstancias especiales que vive una culturales, las políticas, las económicas, las ecológicas, y las afectivas, para per- sociedad en un momento determina- mitir el encuentro armonioso entre el do. Por lo tanto, estas dos perspectivas conjunto de seres, componentes y recur- serán cruciales si se desea garantizar el sos de la Madre Tierra. Significa vivir derecho al desarrollo mediante una ade- en complementariedad, en armonía y cuada protección de la vida, presente en equilibrio con la Madre Tierra y las los ecosistemas del planeta. sociedades, en equidad y solidaridad y eliminando las desigualdades y los mecanismos de dominación. Es Vivir CONCLUSIONES Bien entre nosotros, Vivir Bien con lo que nos rodea y Vivir Bien consigo Las relaciones entre la economía y el de- mismo (Estado Plurinacional de recho pueden dan origen a dos campos Bolivia. Asamblea Legislativa distintos del conocimiento; esta catego- Plurinacional, 2012). rización dependerá del rol que cada una de estas disciplinas adopte; en aquellas Finalmente, es importante recordar que investigaciones d