Fuentes del Derecho - Universidad Nacional de Córdoba PDF

**Universidad Nacional de Córdoba** **Facultad de Derecho** **Tecnicatura Superior Universitaria en Asistencia en Investigación Penal** **Unidad III. Fuentes del Derecho.** **Profesora Delia Silvia Quiroga.** **02/11/2020** **I.-Fuentes del Derecho:** Se trata de un término **[multívoco]***.*...

**Universidad Nacional de Córdoba** **Facultad de Derecho** **Tecnicatura Superior Universitaria en Asistencia en Investigación Penal** **Unidad III. Fuentes del Derecho.** **Profesora Delia Silvia Quiroga.** **02/11/2020** **I.-Fuentes del Derecho:** Se trata de un término **[multívoco]***.* Una primera aproximación evidencia que las fuentes connotan a los orígenes de las normas, reglas, directivas y principios jurídicos vigentes en un determinado ordenamiento. Desde la concepción aludida se excluyen los documentos en que se plasman las reglas del derecho (no son fuentes los archivos donde pueden consultarse las reglas de una sociedad) o los antecedentes que llevaron al legislador a sancionar una determinada norma., ni los conflictos sociales que motivaron la sanción de una nueva regulación normativa. Se distinguen las **fuentes de producción** y las **fuentes de cognición del derecho**. **A.-[Fuentes de Producción]**: refiere a los mecanismos utilizados para crear el derecho. Ej. Un legislador es la autoridad que da origen a una norma legal a través de los procedimientos establecidos para la formación y sanción de las leyes. **B.- [Fuentes de cognición]**: son los instrumentos a partir de los cuales se conoce o descubre cual es el derecho vigente. Por ejemplo, una ley, una sentencia, la doctrina, en los cuales se pone en evidencia las normas que forman parte de un ordenamiento jurídico determinado. Desde la perspectiva del Modelo Jurídico Multidimensional, se reserva el término Fuentes para las fuentes de Producción. **Se entiende por fuentes a los procesos formalmente regulados que condicionan la producción de las normas jurídicas**. No corresponde llamar fuentes a la ley, a las sentencias, a la jurisprudencia, a las obras doctrinarias, pues éstas son un **modo de expresión del derecho**. **II.- Clasificación:** **Las normas, reglas, directivas y principios pueden ser producidas de un modo originario o derivado.** **A.- Fuentes de producción originaria** son, en el caso del Derecho Argentino, los poderes constituyentes que sancionaron la Constitución Nacional de 1853 y las constituciones Provinciales. También se consideran incluidas a las Convenciones Constituyentes que reforman esas constituciones, pues son soberanas y tienen amplias facultades para crear para crear, rectificar o innovar, a menos que la ley que habilita la modificación de la ley fundamental establezca restricciones acerca de que materia puede cambiarse y cual no. ***La importancia de estas fuentes es crucial, en tanto***: I.- Fijan los lineamientos y/o parámetros conforme a los cuales van a generarse las normas jurídicas del ordenamiento que se está instituyendo (77 a 84 Constitución Nacional). II\. Consagran los principios de justicia y los valores supremos de cada ordenamiento. De tal modo, el bienestar general que refiere el Preámbulo de la Constitución Nacional designa como objetivo del Estado el valor del bien común, la igualdad que se encuentra prevista en el art. 16 de la Constitución Nacional, la razonabilidad del criterio de justicia para reglamentar los derechos y garantías constitucionales (art. 28 de la C.N.). Asimismo la justicia distributiva se encuentra definida en el art. 14 bis, cuando estatuye la exigencia de igual remuneración por igual tarea, entre muchos otros. III\. Es la ley o estatuto fundamental del Estado y del Derecho positivo vigente. Es ley suprema. La primacía de la Constitución Nacional se encuentra consagrada en el art. 31 de la Constitución Nacional. B.- **Fuentes de producción derivadas:** son aquellas que producen normas en un sistema jurídico ya constituido, conforme a las competencias y procedimientos establecidos en aquel. Así, luego de establecido el Estado Nacional por la Constitución de 1853, pasaron a ser fuentes derivadas: El Congreso Nacional, en cuanto dicta las leyes, el Poder Ejecutivo, con referencia a los reglamentos, la Corte Suprema y los Tribunales inferiores con relación a las sentencias que dictan en cada caso, autoridades que tienen sus equivalentes en cada provincia, según las Constituciones Provinciales sancionadas por cada una de ellas. **III.- [Fuentes formales y fuentes materiales]**: El proceso de creación de las normas puede responder a autoridades y procedimientos establecidos en el ordenamiento o a factores y fenómenos que derivan de la vida social, ajenos a las regulaciones, los cuales imponen criterios y reglas jurídicas por su propia fuerza o espontáneamente, todo lo cual da lugar a identificar las fuentes formales o fuentes materiales del derecho. **Las fuentes formales** son los órganos reconocidos expresamente como fuentes del derecho positivo. El Congreso de la Nación junto al Poder Ejecutivo son las autoridades habilitadas para sancionar y promulgar efectivamente una ley. García Máynez señala al respecto la conveniencia de insistir en una cuestión terminológica. En este sentido suele decirse que la ley es una de las fuentes formales del derecho. Pero bien vistas las cosas no es una fuente sino el fruto de la actividad legislativa. **Fuentes materiales:** La génesis de normas, reglas, directivas y principios no depende exclusivamente de los órganos y procedimientos instituidos en un ordenamiento jurídico. Se reconocen como fuentes materiales del derecho a aquellos grupos o individuos que originan normas o reglas jurídicas que no son reconocidos por el sistema jurídico para producirlas. **Son fuentes materiales del derecho**: **A**.-Los grupos de presión o factores de poder. Se trata de individuos o un colectivo de sujetos con relevancia social, económica o política que influye, condiciona o impone normas a través de las fuentes formales sobre las que actúa. Ingresan aquí: los sindicatos, grupos empresariales, lobistas, partidos políticos, etc. El mecanismo utilizado consiste en incidir sobre las fuentes formales (Poder Ejecutivo, Congreso o legislatura) en la toma de decisión para producir una norma jurídica, modificarla o derogarla. B.- Los sistemas de creencias, tradiciones o ideologías. Las concepciones políticas, filosóficas, éticas, económicas, sociales, religiosas, entre muchas otras, que imperan en una comunidad, son factores que inciden sobre los sujetos que componen las fuentes formales, a la hora de generar reglas para regular la organización general. **IV.- [Los usos y costumbres.]** Otra importante fuente del derecho es la **costumbre jurídica** de la que surge el derecho consuetudinario. El **derecho consuetudinario** es entonces "el derecho introducido por la costumbre, y ésta es engendrada por el uso, que no es más que el modo habitual con que las personas nos conducimos en el campo del derecho. Teniendo en cuenta este aspecto de la costumbre, se la considera una fuente del derecho. **A.- Caracteres fundamentales de la costumbre:** 1\) Es una repetición de idénticas conductas frente a condiciones y circunstancias iguales. 2\) Tiene la aprobación expresa o tácita de los órganos estatales competentes. 3\) Sus normas no pertenecen a ningún cuerpo legal. 4\) Expresa un punto de vista sobre la justicia. 5\) La sociedad la acepta como una forma conveniente de la vida social. 6\) Su función es regular con justicia las relaciones sociales. 7\) Su contenido justo crea una conciencia de obligatoriedad acerca de su cumplimiento. **B.- [ ] Clasificación de la costumbre**: **La costumbre según la ley** (secundum legem). Se forma con los principios y disposiciones de las leyes escritas. **La costumbre fuera de la ley** (extra legem o praeter legem): regula aquellas situaciones que no han sido contempladas por las leyes para salvar una determinada omisión legislativa. **La costumbre contra la ley** (contra legem): resuelve ciertas situaciones jurídicas contrariando los principios o disposiciones legislativas. Este tipo de costumbre se vincula con la fuerza derogatoria del derecho consuetudinario respecto de alguna norma del derecho escrito. **C.- La costumbre, los usos y las prácticas como fuente del derecho. El art. 1 del C.C. y C.** El art. 1 del C.C. y C. expresa: "*Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho*". Cabe tener en cuenta que los usos y prácticas tienen una función interpretativa e integradora del contrato. **Costumbre según la ley:** Es de advertir que el art. 1 del CC y C considera vinculante a la costumbre, usos y prácticas cuando las partes se refieren a ellos. Esto es muy importante en el ámbito de los negocios mercantiles internacionales, pues la denominada lex mercatoria es un derecho consuetudinario basado en usos y prácticas **Costumbre fuera de la ley**: cuando el comportamiento social se refiere a acciones no contenidas en el sistema jurídico. En el caso de reproducción asistida contemplada en los arts. 560 a 575 CC y C, la maternidad subrogada está implícitamente prevista sin regularse las relaciones anteriores al parto entre el padre y la madre subrogada con respecto a la madre subrogante. **Conducta contra la ley**: cuando el comportamiento social se opone al mandato de una norma. La costumbre contra la ley está condicionada a no contradecir el derecho. Es decir, los valores, principios y fundamentos del ordenamiento jurídico. Es decir que una costumbre que se oponga al oren y moral pública, es inadmisible por oponerse al art. 19 de la C.N. y con los principios básicos del sistema. Ej. Una práctica discriminatoria contra una minoría. **Bibliografía**: Martínez Paz, Fernando. Introducción al Derecho. Eda. Edición actualizada, reestructurada y revisada. Ed. Ábaco de Rodolfo Depalma. Bs. As. 2004. Azar Aldo y otros. Derecho Constitucional y Administrativo con orientación en Ciencias Económicas. Ed. J.C.I. córdoba, 2018. Rivera, Julio César- Crovi- Luis Daniel. Derecho Civil Parte General. La Ley. Buenos Aires, mayo 2016.