La Ofrenda de Ulpiano: El Valor Subjetivo de la Patrimonialidad del Contrato PDF

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LA OFRENDA DE ULPIANO: EL VALOR SUBJETIVO DE LA PATRIMONIALIDAD DEL CONTRATO ULPIAN’S OFFER: THE SUBJECTIVE VALUE OF THE PATRIMONIAL NATURE OF THE CONTRACT Freddy Escobar Rozas* ** Pontificia Universidad Católica del Perú y Universidad del Pacífico With respect to the patrimonial nature of the Respecto a la patrimonialidad del contrato, contract, derived from the patrimonial nature derivada de la patrimonialidad de la presta- of the benefit, a lot has been written and ción, se ha escrito y propuesto mucho. Auto- proposed. Authors from different periods and res de diversas épocas e ideas han tocado el with different ideas have addressed the subject, tema, siendo fundamental para entender los since it is fundamental to understand the conceptos básicos de obligación y relación basic concepts of obligation and contractual contractual. La postura mayoritaria encuen- relationship. The stance of the majority finds tra el fundamento de la patrimonialidad de the foundation of the patrimonial nature of the la prestación en ser un límite a la autonomía benefit in being a limit to private autonomy, privada, ya que lo patrimonial, aquello sus- since such nature, which is susceptible of ceptible de valor económico, no lo definen las economic value, is defined by the social context, partes, si no el contexto social. and not by the parties. En el presente artículo, el autor rechaza y dis- In this article, the author rejects and discusses cute dicha postura. Basándose en la libertad the mentioned stance. Based on the liberty que tiene cada persona de definir lo más con- that each person has to determine what is veniente para sí y lo más eficiente en términos more convenient for himself and what is more económicos, defiende una visión subjetiva de efficient in economic terms, the author defends la patrimonialidad de la relación contractual a subjective vision of the patrimonial nature of y le da a la patrimonialidad de la prestación the contractual relation, and gives a different una función y un fundamento diferente: El ser function and foundation to the patrimonial indispensable para el cálculo de la indemniza- nature of the benefit: Being essential for the ción en caso de incumplimiento. calculation of the compensation in case of breach. Key Words: Patrimonial nature of the Palabras clave: Patrimonialidad de la presta- benefit; patrimonial nature of the contract; ción; patrimonialidad del contrato; indemni- compensation for breach; private autonomy; zación por incumplimiento; autonomía priva- objective theory of patrimoniality. da; teoría objetiva de la patrimonialidad. * Abogado. Magíster en Derecho (LL.M.) por la Universidad de Harvard. Socio del Estudio Ferrero Abogados. Profesor del Departamento de Derecho de la Universidad del Pacífico y docente en la Maestría de Derecho Civil de la Escuela de Posgrado de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Contacto: fescobar@ferrero. com.pe ** He escrito este artículo rodeado de las voces y risas de Bárbara, Matías y Miranda. Si hay algo bueno en estas páginas, eso viene de ellos. Nota del Editor: El presente artículo fue recibido por el Consejo Editorial el día 23 de septiembre de 2014 y aceptado por el mismo el 15 de octubre de 2014. 245  LA OFRENDA DE ULPIANO: EL VALOR SUBJETIVO DE LA PATRIMONIALIDAD DEL CONTRATO Conflicting moralities serve as checks obtenerla5. Así vista, la patrimonialidad de la THEMIS 66 | Revista de Derecho against the tyranny of singular truth. I prestación constituye un límite a la libertad would not want to live in a world in which contractual de las personas6. Jeremy Bentham’s or even John Stuart Mill’s utilitarianism reigned supreme to the En este artículo, sostengo que la patrimonia- exclusion of all Kantian and neo-Kantian lidad de la prestación –y, por ende, del con- approaches; nor I would like to live in an trato– no puede ser entendida de manera entirely Kantian world in which categorical objetiva, ya que de esta manera se limita in- imperatives were always slavishly followed. justificadamente la libertad contractual de las Bentham serves as a check on Kant and personas. La patrimonialidad de la prestación vice versa, just as religion serves as a check ha de ser, como en sus orígenes, entendida de on science, science on religion, socialism manera subjetiva. Esto significa que será sufi- on capitalism, capitalism on socialism. ciente con que las partes contratantes asignen Rights serve as a check on democracy, and un valor económico a la prestación para que democracy as a check on rights1. ésta sea patrimonial. Así considerada, la patrimonialidad de la pres- I. INTRODUCCIÓN tación no constituye una herramienta que El artículo 1351 del Código Civil establece que limita el poder de contratar de las personas, la relación contractual debe ser patrimonial2. sino, por el contrario, una herramienta que En nuestro medio, la patrimonialidad de la re- amplía ese poder. lación contractual es derivada de la patrimo- nialidad de la prestación3. II. LA TEORÍA CLÁSICA A lo largo de décadas, la literatura legal ha con- “Ea enim in obligatione consistere quae pecu- siderado que la patrimonialidad de la presta- nia lui praestarique possunt”7. Este pasaje del ción debe ser entendida de manera objetiva4. Digesto, atribuido a Ulpiano, puede ser tradu- Esto quiere decir que cierta prestación será cido de la siguiente manera: “Puede constituir patrimonial sólo si la conciencia social impe- objeto de la obligación todo aquello que sea rante en el momento considera que es acep- convertible en dinero”8. La historia de la pa- table que alguien pague una suma de dinero trimonialidad de la prestación encuentra su –realice un sacrificio económico– a cambio de origen en este pasaje9. 1 DERSHOWITZ, Alan. “Rights from wrongs. A secular theory of the origins of rights”. Nueva York: Basic Books 2005. 2 El artículo 1351 del Código Civil establece lo siguiente: “El contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial”. 3 “Se ha visto que lo que determina la patrimonialidad de la relación jurídica es la valoración económica de la prestación”. En: DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. “El Contrato en General: Comentarios a la Sección Primera del Libro VII del Código Civil”. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. 1991. Primera Parte. Tomo I. p. 103. 4 “Qué significado y alcances tiene el que la relación jurídica sea patrimonial. No encuentro realmente mejores palabras que las de Diez-Picazo para contestar esta pregunta. Una relación jurídica es patrimonial, dice didácticamente este autor, cuando versa sobre bienes o intereses que posean una naturaleza económica. Los bienes e intereses poseen una naturaleza económica cuando pueden ser objeto de valoración. Esta va- loración debe medirse de una manera objetiva, es decir, con independencia de cual sea la postura o actitud del sujeto respecto a los bienes en cuestión”. En: Ibid. p. 101. 5 “La patrimonialidad de dicha prestación o conducta se establecerá en función a un criterio objetivo, y se hará teniendo en cuenta lo que un determinado ordenamiento jurídico y social considera patrimonial”. En: OSTERLING, Felipe y Mario CASTILLO. “Tratado de las Obligaciones”. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. 1994. Primera Parte. Tomo I. p. 164. 6 “La prestación debe ser apreciable en dinero, se dice, pero quien determina su carácter y la valora es la sociedad. Prestación patrimonial, en suma, es aquélla que se puede apreciar en dinero si dicha apreciación no repugna a la consciencia social del pueblo”. En: GROSSO, Giuseppe. “Las Obligaciones: Contenido y Requisitos de la Prestación”. Bogotá: Universidad Externado de Colombia. 1992. p. 203. 7 Digesto 40, 7, 9, 2. 8 MONTES, Ángel Cristóbal. “La Estructura y los Sujetos de la Obligación”. Madrid: Editorial Civitas. 1990. p. 45. 9 DE RUGGIERO, Roberto. “Istituzioni di Diritto Civile”. Mesina: Casa Editrice Giuseppe Principato. 1930. Vol. II. p. 13; BELTRAN DE HEREDIA Y ONIS, Pablo. “La Obligación”. Madrid: Editorial Revista de Derecho Pri- vado. 1998. p. 69. 246  THĒMIS-Revista de Derecho 66. 2014. pp. 245-261. ISSN: 1810-9934 En efecto, en base al referido pasaje y al hecho El Código Civil italiano de 1942 consagró literal- THEMIS 66 | Revista de Derecho que el Derecho Romano solamente concedía mente la tesis de Scialoja. En efecto, el artículo un remedio monetario en todos los procesos 1.174 de dicho código estableció lo siguiente: que terminaban con una condemnatio, Savig- ny llegó a la conclusión de que tanto la presta- “La prestación que es objeto de la obligación ción como el interés del acreedor debían ser debe ser susceptible de valoración económica patrimoniales10. y debe corresponder a un interés, aunque no sea patrimonial, del acreedor”. Ihering y Windscheid sostuvieron, por el con- trario, que el interés del acreedor podía o no En la Relazione del Ministro Guardasigilli, el le- tener valor patrimonial, citando diversas deci- gislador definió los alcances del requisito de la siones judiciales en las cuales la condemnatio patrimonialidad de la prestación de la siguien- protegía intereses carentes de contenido pa- te forma: trimonial11. Por tal razón, ambos defendieron férreamente la tesis de que, así como el inte- “La posibilidad de valoración económica no rés del acreedor podía o no ser patrimonial, la existe solamente si la prestación tiene un valor prestación podía o no ser susceptible de valo- patrimonial intrínseco, sino también cuando la ración pecuniaria12. recibe de reflejo de la naturaleza de la contra- prestación o de una valoración hecha por las Probablemente por el peso de las opiniones partes, como en el caso en que se conviene de estos dos últimos autores, el texto final del una cláusula penal”. BGB [el Código Civil alemán] omitió toda refe- rencia al requisito de la patrimonialidad de la III. LA CRÍTICA DE GIORGANNI prestación. Michele Giorgianni levantó la voz contra la te- Esta discusión sostenida en la Alemania del si- sis de Scialoja, que, como hemos visto, justi- glo XVIII fue retomada a inicios del siglo XIX en ficaba el requisito de la patrimonialidad de la Italia. Con la agudeza que caracterizó a buena prestación en la patrimonialidad del remedio parte de los académicos de este último país en resarcitorio y, por ende, en la patrimonialidad esa época, Scialoja, siguiendo a Windscheid y del daño. Ihering, sostuvo que el interés del acreedor podía ser patrimonial o extrapatrimonial, En un libro publicado en 1955, Giorgianni no dependiendo de la finalidad perseguida por sólo elaboró una objeción contra la referida aquél. La prestación, en cambio, sí debía ser tesis, que resultó letal; sino que, además, en- patrimonial, pues de lo contrario no sería po- sayó una nueva justificación para el requisito sible activar el mecanismo del resarcimiento en cuestión. patrimonial en caso de incumplimiento13. En términos simples, Giorgianni consideró que A diferencia de Windscheid y Ihering, Scialoja la patrimonialidad del daño no podía explicar no encontraba relación de dependencia al- la patrimonialidad de la obligación por dos Freddy Escobar Rozas guna entre la patrimonialidad del interés y la razones. Primero, porque el incumplimiento patrimonialidad de la prestación. La satisfac- de deberes no obligacionales también gene- ción moral o afectiva y la satisfacción econó- raba daños patrimoniales. Segundo, porque mica podían ser obtenidas de una prestación el incumplimiento de obligaciones también patrimonial. generaba daños no patrimoniales14. Esto im- 10 MONTES, Angel Cristóbal. Op. cit. p. 190; ZANNONI, Eduardo. “Elementos de la Obligación”. Buenos Aires: Editorial Astrea. 1996. p. 108. 11 “Windscheid primero y Ihering después demostraron que los romanos no desconocían la condemnatio en razón de intereses no económicos. Citaba [...] Ihering, entre otras cosas, la actio injuriarum, la actio de servo corrupto utilis [...], advirtiendo que en todas ellas, aunque no hubiera interés pecuniario en juego, se obligaba al juez a pronunciar una condena pecuniaria”. En: ZANNONI, Eduardo. Ibid. p. 109. 12 MONTES, Angel Cristóbal. Op. cit. p. 191; BELTRÁN DE HEREDIA Y ONIS, Pablo. Op. cit. p. 189. 13 MONTES, Angel Cristóbal. Ibid. p. 192. 14 “[...] de la pecuniaridad del daño no se puede remontar a la pecuniaridad de la prestación que constituye el contenido de la obligación cuyo incumplimiento ha producido el daño: En efecto, puede haber daños patri- moniales que constituyen una consecuencia de la violación de una obligación no patrimonial, como son los 247  LA OFRENDA DE ULPIANO: EL VALOR SUBJETIVO DE LA PATRIMONIALIDAD DEL CONTRATO plicaba que la patrimonialidad del daño no era ción servía para delimitar el territorio de cada THEMIS 66 | Revista de Derecho en absoluto privativa del ámbito obligacional. uno de los ámbitos señalados y, por tanto, el te- Así como el incumplimiento de deberes no rritorio de la autonomía privada. Así, si la pres- contractuales podía ocasionar daños mone- tación era patrimonial, los acuerdos adoptados tarios, el incumplimiento de obligaciones con- respecto de la misma generaban vínculos exi- tractuales podía también generar daños no gibles, ya que los interesados actuaban dentro monetarios. Siendo esto así, ¿cómo justificar del territorio en el que estaba permitido pactar. la patrimonialidad de la prestación en la patri- En cambio, si la prestación no era patrimonial, monialidad del daño? entonces los acuerdos adoptados respecto de la misma no generaban vínculos exigibles, pues A Giorgianni no le bastó cuestionar el funda- los interesados actuaban dentro del territorio mento normativo del requisito de la patrimo- en el que no estaba permitido pactar, dentro nialidad de la prestación. Desarmado el anda- del territorio en el que la decisión de cómo pro- mio conceptual que sostenía el artículo 1.174 ceder era tomada por el legislador. del Código Civil de 1942, Giorgianni propuso una nueva justificación para el referido requi- Si la función de la patrimonialidad de la presta- sito: Servir de límite a la autonomía privada15. ción era fijar los límites del territorio en el que reinaba la libertad contractual de las personas, Giorgianni observó que las leyes eran permisi- entonces no era admisible que la patrimoniali- vas o restrictivas según el ámbito –patrimonial dad de una prestación dada dependa de la de- o extrapatrimonial– en el cual las personas cisión de las partes de pactar una contrapres- tomaban decisiones. Cuando se trataba de tación, pues ello supondría conceder a quienes decisiones con contenido económico, las leyes están sujetos a una limitación legal la potestad dejaban en manos de las propias partes la re- de fijar los alcances de la misma17. Para que la gulación de sus intereses. En cambio, cuando patrimonialidad de la prestación cumpliese su se trataba de decisiones de carácter personal función, la determinación del valor patrimo- o familiar, las leyes regulaban directamente nial o extrapatrimonial de una prestación dada los intereses de las partes16. debía estar en manos de la sociedad18. En función de esta constatación, Giorgianni La tesis de Giorgianni tuvo éxito. La literatura consideró que la patrimonialidad de la presta- subsecuente adoptó tanto su objeción como daños derivados de la ruptura de la promesa de matrimonio [...]; mientras, por el contrario, el incumplimiento de una obligación con contenido patrimonial puede producir daños no patrimoniales”. En: GIORGIANNI, Michele. “La Obligación”. Barcelona: Bosch Casa Editorial. 1958. p. 39. 15 “La verdad es que, a nuestro juicio, la ratio de la norma contenida en el art. 1.174 es otra. Debe buscarse en la exigencia, propia de todo ordenamiento jurídico, de regular la convivencia pacífica de modo particular respecto de los bienes que tengan un valor económico”. En: Ibid. p. 40. 16 “[...] debe notarse que, mientras respecto a los bienes patrimoniales, el ordenamiento deja de ordinario en libertad a los individuos para que regulen sus relaciones [...], respecto a los bienes de otra clase, éste escoge algunos que considera más merecedores de protección y los tutela eficazmente sustituyéndolos a la iniciativa de los particulares (como en el derecho de familia), mientras respecto de los demás bienes no patrimoniales éste asume una postura de absoluta indiferencia. La norma del art. 1.174 debe, por ello, ponerse en relación tanto con la que afirma el carácter patrimonial de los bienes tomados en consideración por la ley como sobre todo con la que establece que el contrato debe tener por objeto una relación jurídica patrimonial. Se trata, por ello, en definitiva, de un límite a la autonomía negocial de los particulares”. En: Ibídem. 17 “[...] la valorabilidad económica debe constituir un carácter objetivo de la prestación y no puede derivar de la configuración de la relación dada por las partes [...] Cuando se dice que la obligación de no tocar el violín, asumida por el vecino, se hace jurídicamente relevante sólo cuando se pacta una contraprestación en dinero o una cláusula penal, se dice algo que podría ser también en cierto sentido exacto. Pero cuando se añade que tal transformación tiene lugar cuando la contraprestación en dinero o la cláusula penal atribuyen a aque- lla obligación naturaleza patrimonial, se dice algo, a nuestro juicio, no sólo inexacto, sino también peligroso: Inexacto frente a la clara disposición del artículo 1.174; peligroso porque disminuiría notablemente el valor de esta disposición, dado que con aquel razonamiento cualquier prestación no patrimonial podría formar parte del contenido de una obligación solo cuando los interesados establezcan una contraprestación en dinero o una cláusula penal”. En: GIORGIANNI, Michele. Op. cit. p. 43. 18 “[...] para averiguar si una determinada prestación es patrimonialmente valorable, debe ser tomado en con- sideración el ambiente jurídico social en el que la obligación surge. La valorabilidad pecuniaria de una pres- tación viene a indicar que, en un determinado ambiente jurídico-social, los sujetos están dispuestos a un sacrificio económico para gozar de los beneficios de aquella prestación y que esto pueda tener lugar sin ofender los principios de la moral y de los usos sociales, además de, por supuesto, la ley”. En: Ibid. pp. 43-44. 248  THĒMIS-Revista de Derecho 66. 2014. pp. 245-261. ISSN: 1810-9934 su proposición19. A partir de Giorgianni, la pa- aceptable la idea de que la patrimonialidad de THEMIS 66 | Revista de Derecho trimonialidad de la prestación pasó a consti- prestación se derive del remedio monetario tuir un límite de la autonomía privada. Las otorgado por la ley en caso de incumplimien- personas sólo podían contraer obligaciones to, pues tal remedio no es privativo del ámbito contractuales en la medida en que las presta- obligacional. ciones fuesen, de acuerdo con la conciencia colectiva interpretada por el juez, susceptibles El argumento, sin embargo, desnuda sus fallas de sacrificios patrimoniales20. cuando se presta atención al rol que juegan el contenido de la obligación y el contenido del IV. EL ERROR DE LA CRÍTICA deber en la fijación del monto indemnizato- rio. En el caso de la obligación contractual, el La primera objeción a la tesis de Scialoja se basa valor de la conducta debida –prestación– es en el hecho que el incumplimiento de deberes determinante para establecer el monto de no obligacionales genera daños patrimoniales la indemnización por incumplimiento. Por el y, por consiguiente, remedios monetarios. contrario, en el caso del deber no obligacional el valor de la conducta debida es irrelevante Giorgianni correctamente argumenta que no para determinar el monto en cuestión. Este sólo cuando se incumple una obligación el hecho, inadvertido por Giorgianni, es crucial acreedor tiene derecho a exigir el pago de una para entender la lógica de la tesis tradicional. indemnización monetaria por los daños patri- moniales que han sido ocasionados. Cuando Imaginemos un caso muy simple. B debe en- se incumple un deber no obligacional, la par- tregar a C el bien X a cambio de US$100. B in- te afectada también tiene derecho a exigir el cumple su obligación. ¿Qué hace C? Acude al pago de una indemnización monetaria por los mercado y adquiere de un tercero (E) un bien daños patrimoniales que han sido ocasiona- sustituto, pagando US$150. ¿A cuánto ascien- dos. Si en ambos casos se aplica el mismo re- de la indemnización que debe pagar B? Ascien- medio, ¿por qué éste tendría que definir una de a US$50. Dicha indemnización es el resulta- característica de la obligación y no del deber do de restar el precio de mercado del sustituto en cuestión? –precio de mercado– del precio del contrato del bien prometido –precio de contrato. En otras palabras, si tanto el incumplimiento de una obligación como el incumplimiento de Si C acude al mercado y adquiere de E el bien un deber no obligacional otorgan derechos sustituto a cambio de US$90, B no tendrá que indemnizatorios por los daños patrimoniales, pagar indemnización alguna, pues el precio de ¿por qué el remedio monetario es sólo rele- mercado es menor al precio de contrato. En vante para definir la característica de uno de realidad, el incumplimiento de B habrá bene- los elementos de la obligación? ¿No debería ficiado a C. definir la composición de ambas relaciones? En materia contractual, el valor de la presta- Evidentemente, el argumento de Giorgianni ción es determinante para calcular la indem- Freddy Escobar Rozas es atractivo. Si el incumplimiento de un deber nización por incumplimiento. Como veremos no obligacional también genera un remedio más adelante, tanto los sistemas legales como monetario por el daño patrimonial, no parece los sistemas de soft law se basan en la regla 19 “È intuibili che la nozione di ‘patrimonialità’ della prestazione sia destinata a dividere gli interpreti [...] A coloro che considerano decisivo il punto de vista delle parti sono contrappongono coloro che rinviano a un criterio oggettivo conforme a valutazioni dell’ambiente sociale. La seconda è forse l’opinione prevalente”. En: BREC- CIA, Umberto. “Le Obbligazioni”. Milán: Dott. A. Giufrè Editore. 1991. p. 47. “La patrimonialità discende dalla considerazione obbiettiva che viene effettuata in seno alla società”. En: INZI- TARI, Bruno. “Obbligazioni: Fonti e Disciplina Generale”. En: BESSONE, Mario. “Istutizioni di Dirrito Privato”. Turín: G. Giapichelli Editore. 1999. p. 466. 20 “Il giudizio sulla patrimonialità della prestazione, come si ritiene dalla più autorevole dottrina, deve esprimersi in termini obiettivi, adeguandoloalle convinzioni generalmente accettate nell’ambiente sociale con riguardo alla deducibilità in rapporto di un comportamnto individuale. Occorre controllare se sotto il profilo sociale sia considerato ammisibile, e positivamente apprezzato che quel comportamento costituisca materia di un rapporto vincolante di fronte al diritto, giustificandosi così il sacrificio patrimoniale di un soggeto (il debitore, la cui libertà è limitata dal vincolo) e l’utilità di un altro soggeto (il creditore, cui viene attribuita la pretesa ed è garantita l’aspettativa)”. En: RESCIGNO, Pietro. “Obbligazioni”. En: Enciclopedia del Diritto. Milán: Giuffrè Editore. 1979. Vol. xxIx. p. 186. 249  LA OFRENDA DE ULPIANO: EL VALOR SUBJETIVO DE LA PATRIMONIALIDAD DEL CONTRATO de la comparación del precio de mercado y del en caso que dicha conducta no sea realizada. THEMIS 66 | Revista de Derecho precio de contrato para calcular el monto del Esta particularidad no se presenta en el ám- daño resarcible. bito extracontractual. Si bien es cierto que el incumplimiento de un deber no contrac- ¿Qué ocurre con los deberes extracontrac- tual genera un remedio monetario, también tuales? Imaginemos que B destruye acciden- es cierto que el valor de semejante deber es talmente el bien sustituto adquirido por C de irrelevante para el cálculo de la indemnización E. Imaginemos que el juez considera que B in- en caso de incumplimiento. En este ámbito, la cumplió con su deber de tomar precauciones indemnización se fija en función del valor de razonables para evitar el daño producido, por la situación alterada por la inobservancia del lo que condena a B a pagar a C una indemni- deber en cuestión22. zación por el daño patrimonial ocasionado. ¿A cuánto asciende la referida indemnización? La semejanza entre obligaciones contractuales Asciende a US$150, pues ese es el valor de y deberes extracontractuales que Giorgianni reposición del bien sustituto. En este caso el usó para criticar a la teoría clásica es, pues, su- valor del comportamiento debido –tomar pre- perficial, ya que ignora el rol único que la va- cauciones razonables para evitar el daño– es loración de la prestación cumple a la hora de irrelevante para fijar el monto indemnizatorio. determinar el monto indemnizatorio. ¿No es ésta una diferencia sustancial entre los La segunda objeción se basa en el hecho que remedios monetarios ante el incumplimiento el incumplimiento de las obligaciones produ- de obligaciones contractuales y deberes extra- ce, además de daños patrimoniales, daños no contractuales? ¡Por supuesto que lo es!21 patrimoniales. El valor monetario de la prestación es deter- Giorgianni argumenta que, cuando se incum- minante para efectos del cálculo de la indem- ple una obligación, el acreedor tiene derecho nización en caso de incumplimiento, pues las a exigir el pago de una indemnización mone- cortes ordenarán a la parte que incumple pa- taria tanto por los daños patrimoniales como gar la diferencia entre dicho valor y el valor del por los daños no patrimoniales. Si el acreedor bien sustituto adquirido en el mercado. Con- puede ser compensado por daños que care- trariamente, el valor de la conducta materia cen de naturaleza patrimonial, ¿por qué la del deber extracontractual es absolutamente prestación ha de tener tal naturaleza? irrelevante para efectos del cálculo de la in- demnización, pues el sujeto que daña debe Al igual que el argumento anterior, este argu- pagar el costo de reposición del bien afectado mento de Giorgianni es atractivo sólo a la vista. por el incumplimiento del deber en cuestión. El monto del resarcimiento del daño extrapa- La teoría clásica de la patrimonialidad de la trimonial no se determina en función del valor prestación puede ser válidamente defendida de la prestación, sino más bien en función de en base a este hecho determinante: El valor lo que el acreedor razonablemente necesita de la conducta materia del acuerdo contrac- para aliviar el sufrimiento generado por el in- tual incide en el cálculo de la indemnización cumplimiento23. En otras palabras, el resarci- 21 Mientras la responsabilidad contractual busca colocar a la parte afectada en la situación que ésta debió haber tenido, la responsabilidad extracontractual busca colocar a la parte afectada en la situación que ésta debió haber mantenido. Mientras la responsabilidad contractual mira hacia el futuro, ordenando la construcción de un estado de cosas, la responsabilidad extracontractual mira hacia el pasado, ordenando la reconstrucción de un estado de cosas. 22 “Both tort law and contract law rectify losses through corrective justice. In both branches of law, the plaintiff alleges the violation of a right that the defendant is duty-bound to observe. In both, damages compensate for the defendant’s infringement of the plaintiff’s right. The difference between tort law and contract law lies in the origin of the right. In tort law, the plaintiff’s right exists independently of the defendant’s action; the damages award therefore aims at eliminating the effects on the plaintiff of the defendant wrong. In contract law, the parties themselves create the plaintiff’s right to the defendant’s performance of the promised act; the damage award therefore gives the plaintiff the value of that performance”. En: WEINRIB, Ernest J. “The Idea of Private Law”. Cambridge: Harvard University Press. 1995. p. 136. 23 “Prior to his accident he had ‘x’ capacity to live a normal life [...] After the accident his ability to do this is only ‘x-Y’. The victim has lost ‘Y’ capacity [...] should loss of ‘Y’ be compensable? [...] The money awarded cannot really compensate or be equivalent to the lost of ‘Y’. Pain and suffering is not like ‘loss of bargain’; 250  THĒMIS-Revista de Derecho 66. 2014. pp. 245-261. ISSN: 1810-9934 miento del referido daño depende de factores ción de la prestación, entonces la crítica de THEMIS 66 | Revista de Derecho ajenos a lo que cuesta la prestación debida. Giorgianni sería correcta. Esto, sin embargo, Por tal razón, los sistemas legales limitan se- no ocurre. La cuantía de la referida indemni- veramente el resarcimiento de daños no patri- zación es fijada al margen de la prestación. Por moniales en materia contractual24. consiguiente, no es inconsistente, por un lado, exigir el requisito de la patrimonialidad de la La compensación monetaria de los daños no prestación; y, por el otro, permitir el resarci- monetarios es simplemente imposible. Cuan- miento del daño extrapatrimonial en caso de do una persona sufre un daño extrapatrimo- incumplimiento. nial, el sistema legal puede ordenar el pago de una suma de dinero a su favor con un solo V. LA INMORALIDAD DEL CONTROL SOCIAL fin: Incrementar sus recursos financieros para darle la opción de adquirir bienes o servicios La crítica de Giorgianni a la teoría clásica del que puedan generarle algún placer25. Se parte requisito de la patrimonialidad de la presta- de la premisa de que el placer que se adquiera ción generó un vacío en el plano de la justifi- con el dinero entregado razonablemente ayu- cación de ese requisito. Si la patrimonialidad dará a mitigar el sufrimiento impuesto con el del daño y del resarcimiento no justificaban incumplimiento de la obligación contractual o la patrimonialidad de la prestación, una razón del deber extracontractual. Por esta razón, el diferente debía servir de sustento a este requi- monto de la indemnización es fijado en fun- sito. Esa razón era, para Giorgianni, limitar la ción de los niveles de sufrimiento que expe- autonomía privada. rimenta la víctima. La persona que sufre por haber quedado inválida como consecuencia Giorgianni consideró que el sentido del requi- de una operación defectuosamente practica- sito de la patrimonialidad de la prestación no da y la persona que sufre por la ruptura de era otro que delimitar el ámbito en el que las esponsales no pueden recibir el mismo monto personas podían establecer sus propias re- indemnizatorio. glas. Todo lo que tuviera valor monetario co- rrespondía a ese ámbito y, por consiguiente, No es inconsistente exigir la patrimonialidad podía ser objeto de contratación. Todo lo que de la prestación para poder calcular el monto no tuviera valor monetario quedaba fuera del de la indemnización por daño patrimonial y re- alcance de la libertad de contratar. currir a factores ajenos al contrato para poder calcular el monto del resarcimiento del daño Planteadas así las cosas, el requisito de la pa- extrapatrimonial. La patrimonialidad de la trimonialidad de la prestación no podía, pues, prestación sirve para determinar cuánto debe como en sus inicios, ser entendido de mane- recibir el acreedor por el hecho de no haber ra subjetiva. Con fineza, Giorgianni hizo notar obtenido la prestación. La patrimonialidad de que, si es que la patrimonialidad de la pres- la prestación no sirve para determinar cuánto tación constituía un límite a la autonomía de debe recibir el acreedor por el sufrimiento que las personas, entonces las partes contratantes le causa el no haber obtenido la prestación. no podían, mediante la fijación de una con- Freddy Escobar Rozas traprestación o de una cláusula penal, dotar Si es que la cuantía de la indemnización por de patrimonialidad a una prestación dada, los daños extrapatrimoniales se fijara en fun- pues eso supondría aceptar que las partes on the contrary, it is unique, but specific performance cannot be had for loss of ‘Y’. Few would argue that it is less valuable than possessions that can be bought and sold. Rather most would consider it more valuable even though its value is not easily calculated in dollars. However, so long as money is considered a ‘good’ by our society, money should be given to the victim in an attempt to counteract hiss loss of something good”. En: OLENDER, Jack. Proof and Evaluation of Pain and Suffering in Personal Injury Litigation. En: Duke Law Journal 344. 1962. p. 377. 24 Tanto el Código Civil alemán como el italiano de 1942 establecen que los daños no monetarios son resarci- bles solo en aquellos casos expresamente contemplados por la ley. 25 En McDougald v. Garber (1989), la Corte de Apelaciones de Nueva York justificó de la siguiente manera la compensación económica del daño no económico: “An economic loss can be compensated in kind by an economic gain; but recovery for non-economic losses such pain and suffering and loss of enjoyment of life rests on the legal fiction that money damages can compensate for a victim’s injury. We accept this fiction, knowing that although money will neither ease the pain nor restore the victim’s abilities; this device is as close as the law can come in its effort to right the wrong. We have no hope of evaluating what has been lost, but a monetary award may provide a measure of solace for the condition created”. 251  LA OFRENDA DE ULPIANO: EL VALOR SUBJETIVO DE LA PATRIMONIALIDAD DEL CONTRATO establezcan los alcances de los límites legales o el pueblo estuviese o no de acuerdo con la THEMIS 66 | Revista de Derecho aplicables a sus decisiones, lo que es lógica- decisión de las partes. Por consiguiente, según mente inadmisible. Para que el requisito de el referido legislador, las partes podían acce- la patrimonialidad de la prestación cumpliese der a la protección del Derecho contractual la función asignada, esto es, limitar la autono- pactando un precio o una cláusula penal. No mía privada, un tercero debía determinar si lo era necesario, para tal fin, que el grupo social que las partes querían era o no patrimonial. aprobara la valoración patrimonial efectuada Ese tercero era, para Giorgianni, la sociedad, por las partes. el pueblo, el grupo colectivo. De esta forma nació la teoría objetiva de la patrimonialidad En un contexto democrático se puede dis- de la prestación. crepar de las razones del legislador, e incluso se pueden cuestionar, en base a los distintos La tesis de Giorgianni es, desde una perspec- métodos de interpretación, si es que la nor- tiva formal, atractiva. Lamentablemente, tam- ma aprobada por el legislador posee en efec- bién es profundamente inmoral. to todos los alcances que éste tuvo en mente. Lo que no se puede hacer es, a través de un El requisito de la patrimonialidad de la presta- discurso exclusivamente formal, más aún si ción fue establecido por el legislador italiano es errado, imponer una conclusión radical- en base a una consideración ajena a la limita- mente opuesta a la que el legislador tuvo en ción de la autonomía privada. Equivocada o mente28. no, la fundamentación legislativa del requisito en cuestión permitía a las partes contratantes La tesis de Giorgianni, abrazada de manera cumplirlo pactando una contraprestación o acrítica por la literatura legal, generó una si- una cláusula penal. ¿Es admisible que el intér- tuación paradójica. El legislador italiano in- prete, a través de un juego conceptual, impon- cluyó el requisito de la patrimonialidad de la ga la conclusión opuesta? prestación para extender el ámbito de actua- ción de la autonomía privada. Los académicos, Los legisladores son individuos que, de acuer- sin representación democrática alguna, de- do con las leyes aplicables, tienen legitimidad construyeron y distorsionaron el requisito en y autoridad para, respetando ciertos paráme- cuestión, imponiendo una interpretación que tros, adoptar reglas que afecten las decisiones más bien reducía el ámbito de actuación de la de las personas. Sabemos que las leyes pue- autonomía privada. den ser interpretadas en base a diferentes métodos, por lo que el recurso a la intención Lo que ocurrió con la patrimonialidad de la de los legisladores no es determinante. Aun prestación no fue algo aislado dentro de la así, ¿es admisible una interpretación absolu- estrategia política del fascismo y del nazismo. tamente contraria a la intención de los legis- Exactamente lo mismo ocurrió con la causa. ladores?26 Entendida en un primer momento como fina- La patrimonialidad de la prestación fue deriva- lidad de las partes contratantes, la causa pasó da de la patrimonialidad del daño y, por ende, a ser considerada como función económica de la patrimonialidad del remedio legal apli- social del contrato. De esta manera, la exigi- cable al incumplimiento27. Para el legislador bilidad del contrato dependía, ya no de que italiano, la prestación era patrimonial cuan- la finalidad perseguida por las partes no con- do las partes pactaban una contraprestación traviniese norma imperativa alguna, sino de o una penalidad. No importaba si la sociedad que el resultado de la transacción contractual 26 “[...] statutes should be read, not according to what judges believe would make them best, but according to what the legislator who actually adopted them intended”. En: DWORKIN, Ronald. “Law’s Empire”. Cambridge: The Belknap Press of Harvard University Press. 1986. p. 314. 27 “[...] l’oggetto della prestazione deve necessariamente aver un contenuto economico o comunque essere idoneo ad una valutazione patrimoniale: Mancherebbe diversamente alla ragione del creditore la concreta possibilità di realizzarsi, nel caso d’inadempimento, sul patrimonio del debitore [...]”. Ver: DE RUGGIERO, Roberto. Op. cit. p. 14. 28 “[...] legislative intent is an important element of any normatively compelling interpretative method and, more importantly, any interpretative system that real world lawmakers, judges and civil servants are likely to adopt”. En: WEINGAST, Barry L. “Legislative Intent: The Use of Positive Political Theory in Statutory Interpretation”. En: Law and Contemporary Problems 57. 1994. p. 15. 252  THĒMIS-Revista de Derecho 66. 2014. pp. 245-261. ISSN: 1810-9934 fuese “meritorio” según la perspectiva del por otros, las personas difícilmente podrán ser THEMIS 66 | Revista de Derecho pueblo, del colectivo29. lo que desean ser o hacer lo que desean hacer. Si yo deseo ser músico, debo poder adquirir Los contratos debían, en consecuencia, supe- en el mercado conocimientos, instrumentos, rar dos barreras: La de la licitud, establecida partituras. Si yo deseo dedicarme a la pintu- por el legislador; y la de la función económica ra, debo poder adquirir en el mercado conoci- social, establecida por el pueblo30. mientos, bastidores, telas, pinturas, pinceles. En una sociedad civilizada, yo no puedo for- Obviamente, detrás de la teoría objetiva de la zar a las personas a que me transmitan sus causa y de la teoría objetiva de la patrimonia- conocimientos. Tampoco puedo tomar uni- lidad de la prestación se esconde el discurso lateralmente sus bienes. Si deseo tener esos fascista, controlador de las libertades de los recursos, yo los debo adquirir contratando con ciudadanos. quienes los tienen32. Mientras más amplia mi libertad de contratar, más posibilidades ten- Desde una perspectiva económica, los contra- dré de convertirme en quien quiero ser o de tos benefician a las partes y, por consiguiente, hacer lo que alimenta mi espíritu. Mientras a la sociedad31. No obstante, el reconocimiento más reducida mi libertad de contratar, menos legal de los contratos ha de basarse únicamente posibilidades tendré de lograr mis metas per- en el beneficio que dispensan a los contratantes. sonales y de tener una vida plena. Las personas necesitan contratar para acceder Cada persona sabe qué es lo mejor para ella. a recursos valiosos que les permitan alcanzar Pero aun cuando no lo supiera, cada persona sus objetivos, realizar sus propósitos, hacer tiene derecho a elegir, a optar, a decidir; aun efectivas sus elecciones. Sin recursos provistos cuando los resultados no sean los esperados. La 29 “[...] la causa o razón del negocio se identifica con la función económico-social del negocio entero [...] el Derecho no presta su apoyo al capricho individual, sino sólo a funciones merecedoras [...] de ser estable- mente organizadas, por su constancia, normalidad e importancia social. En esta valoración de las diferentes manifestaciones de la autonomía privada, la respectiva función no sólo forma parte del juicio, sino también el fundamento de una conclusión afirmativa o negativa. Así, la causa sin cesar de ser por ello una entidad social y extrajurídica, se convierte en el fundamento, la ratio juris, de la norma que declara el reconocimiento jurídico. La conciencia social, tras de cuyos rumbos marcha el orden jurídico, toma en consideración varios tipos de intereses en el cambio de estado de hecho, y va elaborando criterios para prevenir y resolver las diferentes especies de conflictos de intereses a que el cambio daría lugar; criterios que la apreciación normal de los mismos interesados en pugna reconoce idóneos para justificar el cambio, compensar la pérdida o el vínculo, legitimar la adquisición o la expectativas”. En: BETTI, Emilio. “Teoría General del Negocio Jurídico”. Granada: Editorial Comares. 2000. pp. 169 -170. “Il contratto nacionalsocialista viene in questo modo ridimensionato nel ruolo assunto all’interno del sistema privatistico. Esso costituisce lo strumento attraverso cui si provvede allo scambio di singoli beni e servizi ma non alla formazione di accordi rilevanti per la posizione dei consociati nei confronti delle formazioni sociale. Non costituiscono pertanto contratti le fattispecie del diritto di famiglia e le figure del diritto del lavoro [...] La valorizzazione del vincolo nei confronti dell’atto conduce peraltro a limitare l’autonomia privata anche nel diritto delle obbligazioni. Lo scambio di beni e servizi rileva in effetti come rapporto tra soggetti che devono informare il Freddy Escobar Rozas loro agire ad interessi superindividuali e sottoporre il patto al vaglio dell’ordinamento”. En: SOMMA, Alessandro. “Autonomia Privata e Struttura del Consenso Contrattuale”. Milán: Dott. A. Giuffrè Editore. 2000. pp. 341-342. 30 “[...] durante la vigencia del modelo de la ideología dirigista, en el cual se inspiraba el legislador del 42, y con la cual se intentó teñir el sistema del Código Civil italiano, la causa fue degradada [...] a instrumento de control de la circulación de la riqueza (circulación realizada mediante el negocio); ello en la medida en la cual –siempre según una visión del ciudadano como funcionario– la fórmula de la función económico-social [...] era utilizada para controlar los momentos estático y productivo de la riqueza (como lo eran justamente la propiedad y la empresa)”. En: FERRI, Giovanni B. “El Negocio Jurídico”. En: BETTI, Emilio. “Teoría General del Negocio Jurídico. Cuatro Estudios Fundamentales”. Lima: Ara Editores. 2001. p. 226. 31 “[...] the conception of social welfare is based on individuals’ well-being. Specifically, social welfare is postula- ted to be an increasing function of individuals’ well-being and to depend on no other factors. It is also generally supposed that each individual’s well-being affects social welfare in a symmetric manner, which is to say that the idea of social welfare incorporates a basic notion of equal concern for all individuals”. En: KAPLOW, Louis y Steven SHAVELL. “Fairness versus Welfare”. Cambridge: Harvard University Press. 2002. pp. 25-25. 32 “The issue of initial acquisition of entitlements in real and chattel resources is dealt with primarily in property law; tort law concerns the protection of and proper limits on resource use; and contract law deals with trans- fers of rights between rights holders [...] Contract law concerns ways in which rights are transferred or aliena- ted. Accordingly, the enforceability of all agreements is limited by what rights are capable of being transferred from one person to another”. En: BARNETT, Randy E. “A Consent Theory of Contract”. En: Columbia Law Review 86. 1986. pp. 292-293. 253  LA OFRENDA DE ULPIANO: EL VALOR SUBJETIVO DE LA PATRIMONIALIDAD DEL CONTRATO dignidad supone encargarse de la propia vida, cumplimiento, la parte afectada tiene derecho THEMIS 66 | Revista de Derecho con decisiones acertadas o desacertadas33. a exigir el pago de una indemnización35. No es moralmente aceptable que las decisio- A diferencia de lo que ocurre en otros ámbitos nes contractuales de las personas estén su- del Derecho, en materia contractual, la finali- jetas a la validación de la colectividad34. Eso dad de la indemnización es colocar a la parte supone privar a las personas de dignidad y afectada con el incumplimiento en la situación libertad. Son los legisladores, esto es, los in- que esa parte hubiese tenido en caso de cum- dividuos elegidos por las personas para tomar plimiento36. El Derecho contractual no preten- decisiones que afecten la vida en sociedad, los de desalentar cualquier incumplimiento, por únicos que, sobre la base de objetivos consti- eso no sanciona37. El Derecho contractual sólo tucionalmente reconocidos, pueden eventual- busca que la parte afectada por el incumpli- mente limitar la libertad de contratar. miento obtenga, a través de la indemnización, lo que habría obtenido a través del cumpli- miento. Dos razones justifican esta orientación. VI. LA PRESTACIÓN Y LA INDEMNIZACIÓN Desde una perspectiva filosófica, la reparación Los contratos permiten a las personas acce- del daño sufrido por la parte que no recibe lo der a recursos valiosos que se encuentran en que se le prometió no puede otorgar a dicha manos de otros. Los contratos, sin embargo, parte menos de lo que debió haber recibido, pueden no ser cumplidos. A pesar que son le- ni tampoco más de lo que debió haber reci- galmente vinculantes, los contratos no consti- bido, pues ello sería injusto38. Para que el de- tuyen título suficiente para forzar a las partes recho afectado sea reivindicado en justicia, la a cumplir lo prometido si es que ello colisiona reparación ha de consistir en la entrega del con la libertad individual. Por esta razón, los equivalente de lo que el titular de tal derecho sistemas legales establecen que, en caso de in- debió haber obtenido39. 33 “It is a first principle of liberal political morality that we be secure in what is ours –so that our persons and property not be open to exploitation by others, and that from a sure foundation we may express our will and expend our powers in the world. By these powers we may create good things or low, useful articles or luxu- ries, things extraordinary or banal, and we will be judged accordingly –as saintly or mean, skillful or ordinary, industrious and fortunate or debased, friendly and kind or cold and inhuman. But whatever we accomplish and however that accomplishment is judged, morality requires that we respect the person and property of others, leaving them free to make their lives as we are left free to make ours”. En: FRIED, Charles. “Contract as Promise. A Theory of Contractual Obligation”. Cambridge: Harvard University Press. 1981. p. 7. 34 “I believe that a democratic society is not and cannot be a community, where by a community I mean a body of persons united in affirming the same comprehensive, or partially comprehensive, doctrine. The fact of reaso- nable pluralism which characterizes a society with free institutions makes this impossible”. En: RAWLS, John. “Justice as Fairness: A Restatement”. Cambridge: The Belknap Press of Harvard University Press. 2001. p. 3. 35 Incluso cuando los contratos constituyen título suficiente para forzar a las partes a cumplir con lo prometido, la parte afectada por el incumplimiento puede optar por el remedio indemnizatorio. 36 “Si el deudor no cumple su obligación cuando y como debía, el acreedor tiene derecho a obtener una suma de dinero equivalente al provecho que hubiera recibido de haberse cumplido efectiva y puntualmente la obli- gación”. En: PLANIOL, Marcel. “Tratado Elemental de Derecho Civil”. Puebla: José M. Cajica Editores. 1945. Tomo III. pp. 161-162. 37 En materia extracontractual, la finalidad puede consistir en compensar a la víctima o en generar desincenti- vos. En el primer caso, el monto de la indemnización es necesariamente equivalente al monto del daño. En el segundo caso, el monto de la indemnización puede ser superior al monto del daño si es que resulta necesario eliminar los efectos de la baja probabilidad de detección. 38 La justicia correctiva es aquella que exige la recomposición de la situación injustamente alterada. Se basa en una doble identidad: de sujetos y de objeto. Si B causa a C un daño de 10, entonces B (y no D) debe pagar a C (y no a F) 10 (y no 8 ó 12). No interesa, para estos efectos, si la situación injustamente alterada era una situacion justa según los principios de la justicia distributiva. En: MURPHY, Jeffrie G. y Jules L. COLEMAN. “Philosophy of Law”. San Francisco: Westview Press. 1990. p. 157. 39 “If I make a promise to you, I should do as I promise; and if I fail to keep my promise, it is fair that I should be made to hand over the equivalent of the promised performance. In contract doctrine this proposition appears as the expectation measure of damages for breach. The expectation standard gives the victim of a breach no more no less than he would have had had there been no breach”. En: FRIED, Charles. Op. cit. p. 17. “The unity of the contractual relationship consists in the fact that contractual performance is the content of both the defendant’s duty and the plaintiff’s right. Because a breach of the defendant’s duty is an infringement of the plaintiff’s right, the law requires the defendant, though expectation damages or specific performance, to place the plaintiff in the same position he or she would have been in the contract had been performed”. En: WEINRIB, Ernest J. Op. cit. p. 136. 254  THĒMIS-Revista de Derecho 66. 2014. pp. 245-261. ISSN: 1810-9934 Desde una perspectiva económica, la repara- los activos, aislándolos del riesgo de variación THEMIS 66 | Revista de Derecho ción del daño sufrido por la parte que no re- por cambios en la oferta y la demanda. cibe lo que se le prometió no puede otorgar a dicha parte menos de lo que debió haber reci- A debe entregar diez toneladas de harina de bido, pues en tal caso se crean incentivos para pescado a la empresa B el 17 de octubre. El incumplir el contrato, aun cuando ello resul- precio pactado es 10,000 por tonelada. ¿Qué te ineficiente. La reparación tampoco puede ocurrirá si A deja de entregar las toneladas de otorgar a dicha parte más de lo que debió ha- harina de pescado en la fecha prevista? B re- ber recibido, pues en tal caso se crean incenti- currirá al mercado y contratará con un tercer vos para cumplir el contrato, aun cuando ello proveedor. Muy probablemente, el precio que sea ineficiente40. Sólo si es que la reparación este proveedor exija sea superior al pactado del daño es compensatoria, los incentivos de con A. Si el referido proveedor cobra 15,000 las partes estarán alineados para ejecutar el por tonelada, la indemnización se calculará contrato únicamente en caso que ello resulte comparando el precio del contrato con el pre- eficiente41. cio del mercado. En el ejemplo propuesto, el precio del contrato es 100,000 y el precio de Los sistemas legales establecen diversas fór- mercado es 150,000. Por consiguiente, la in- mulas que desarrollan el principio rector en demnización ascenderá a 50,000. Si B efecti- materia indemnizatoria, que consiste en colo- vamente recibe este monto de A, B estará en car a la parte afectada con el incumplimiento una situación similar a la que hubiese tenido en la posición que hubiese tenido de haberse en caso de cumplimiento de A, pues si bien ejecutado el contrato42. La fórmula general B inicialmente pagó 150,000, al recibir los obliga a calcular la indemnización en función 50,000 de A, habrá pagado, en términos ne- de la diferencia entre el precio del contrato y tos, 100,000, que es precisamente el precio el precio de mercado del bien sustituto43. En pactado con A. El contrato, en consecuencia, términos económicos, la referida fórmula no habrá estabilizado el precio del activo –harina hace otra cosa que estabilizar los precios de de pescado– para las dos partes contratantes. 40 “I promise to mow your lawn on Saturday for $10. It will cost you $15 to have someone else do it [...] The expectation damages rule is thus uniquely sensible when transaction costs prevent renegotiation. If damages were less, I would have an incentive to breach even when my time was best spent mowing your lawn. If dama- ges were greater, I would sometimes still mow your lawn, even though my time was better spent elsewhere. Only a regime of expectation damages ensures that the promise is kept if, and only if, keeping the promise remains mutually beneficial”. En: BAIRD, Douglas G. “Reconstructing Contracts”. Cambridge: Harvard Uni- versity Press. 2013. p. 60. “The threat of a larger remedy might deter a promisor from deliberately breaking his promise, while a reduc- tion in the remedy might reduce that incentive”. En: CRASWELL, Richard. “Against Fuller and Perdue”. En: University of Chicago Law Review 67. 2000. p 101. 41 “From the vantage point of economics, the expectation damages remedy encourages efficient breach and discourages inefficient breach. The economic reasoning here is straightforward and can be generalized. The expectation remedy requires the breaching party to pay damages equal to the value of the good or resource to the victim of the breach. If some other buyer enters the arena and values the good or resource more than the Freddy Escobar Rozas initial buyer, then it is efficient for that third party to acquire the good –that is efficiency dictates that goods and resources should gravitate to their highest-value uses. Consequently if the parties anticipate that the court will impose an expectation damages remedy, the seller will have an incentive to breach in order to obtain the higher offer, pay the victim his expectation damages, keep the surplus, and thereby end up better off –with no one worse off. On the other hand, if a prospective buyer who did not value the good as much as the initial buyer entered the arena, the expectation remedy would appropriately and efficiently discourage the breaching of the contract”. En: MERCURO, Nicholas y Steven G. MEDEMA. “Economics and the Law. From Posner to Post-modernism and Beyond”. Princeton: Princeton University Press. 2006. p. 141. 42 “There are three measures of money damages available, from which the plaintiff must usually make an election: expectation damages, reliance damages, and restitution. Roughly, expectation damages are meant to put the plaintiff (the nonbreaching party) in the same position it would have been had there been full per- formance; reliance damages are meant to put the plaintiff in the same position it would have been in had the contract not been agreed; and restitution is meant to put the breaching party in the same position it would have been had the contract not been agreed”. En: BIx, Brian. “Contract Law. Rules, Theory and Context”. Cambridge: Cambridge University Press. 2012. p. 99. 43 “[...] expectation damages are meant to put the nonbreaching party in the same position it would have been in had the agreement been performed. To transform this general principle into specific damage awards, a variety of formulas have been offered. One standard measure of expectation damages is the difference between “con- tract” and “market”: that is, at the time of breach, the difference between the price set by the contract and the price that would have been available in the marketplace from alternative suppliers or purchasers”. En: Ibídem. 255  LA OFRENDA DE ULPIANO: EL VALOR SUBJETIVO DE LA PATRIMONIALIDAD DEL CONTRATO La función de estabilización de los precios es su trabajo; mientras que incumplirá dicha pro- THEMIS 66 | Revista de Derecho sumamente importante por dos razones. Pri- mesa si recibe una oferta en el mercado por mero, porque es consistente con el compor- más de 120 por su trabajo44. tamiento racional que las partes adoptarían ante cambios de circunstancias. Segundo, por- En el mundo de los negocios, la planificación es que permite la contratación diferida y con ella determinante. Las empresas adquieren recursos la maximización de la producción. para producir en función de la demanda proyec- tada. Salvo casos excepcionales, las empresas Imaginemos que B se obliga a trabajar para C a no consiguen clientes para luego producir; las cambio de 100. C puede contratar a E para que empresas producen para luego conseguir clien- realice el mismo trabajo, pero E demanda 120. tes. Es por eso que los negocios son riesgosos. Imaginemos, además, que las leyes asignan a C el derecho de exigir lo prometido por B. En Las empresas, al planificar su producción, este escenario C puede liberar a B de su obli- pueden decidir adquirir un bien –por ejem- gación a cambio de 120, pues con esa suma plo, trigo– a precio futuro; esto es, al precio C puede contratar a E. B, por su parte, puede de mercado vigente en el momento en que di- pagar 120 a C para conseguir su liberación solo cho bien les sea entregado (T+1). Pero pueden si es que tiene la oportunidad de trabajar para también fijar el precio del trigo desde ya, aun otro por más de 120. cuando este producto les sea entregado algu- nos meses después. Si optan por lo primero, Imaginemos ahora la situación opuesta: Las pueden terminar pagando un precio mayor a leyes no asignan a C el derecho de exigir a B su precio de reserva45, si es que la curva de la lo que éste prometió. En este escenario, C no demanda del trigo se muestra ascendente en puede impedir el incumplimiento de B. Por tal el momento T+1. Si optan por lo segundo, otro razón, C ofrecerá a B hasta 120 para que cum- riesgo surge. Es posible que en el momento pla lo ofrecido. C no ofrecerá más de 120 a B T+1, la curva de la demanda del trigo se mues- porque por esa suma puede contratar a E. B, tre descendente. En tal escenario, las empre- por su parte, solo aceptará la oferta de C si es sas terminarán pagando un precio mayor al que no tiene la oportunidad de trabajar para precio de mercado vigente en el momento de otro por más 120. la entrega del insumo. Sin costos de transacción, cualquiera sea la Algunas empresas asumirán el riesgo de con- asignación de derechos –a favor de C o a favor tratar a precio futuro. Otras preferirán fijar el de B–, las partes adoptarán el mismo acuerdo, precio por anticipado. En este último caso, sin dependiendo de si C tiene una oferta por más embargo, el riesgo de incumplimiento se torna de 120. Si ello ocurre, C no trabajará para B; mucho más relevante. ¿Qué ocurre si llegado mientras que si ello no ocurre, C trabajará para el momento T+1 el trigo no es entregado? Las B. No será relevante quién tiene el derecho. empresas compradoras tendrán que recurrir al mercado y pagar el precio vigente en ese en- Cuando existen costos de transacción, la ne- tonces, esto es, el precio que justamente no gociación no siempre es posible o no siem- querían asumir. La fórmula general elimina este pre genera resultados eficientes. La regla in- riesgo debido a que permite que las empresas demnizatoria que ordena entregar a la parte compradores exijan el pago de la diferencia en- afectada una suma de dinero que la coloque tre precio del mercado y precio del contrato. en la situación que hubiese tenido en caso de cumplimiento, no hace otra cosa que inducir Para que vendedores y compradores fijen pre- a las partes contratantes a actuar de la misma cios en un momento anterior al de la entrega forma en que lo harían si no existieran costos de los activos, es fundamental que el sistema de transacción. Al amparo de esta regla, C legal asigne “derechos de propiedad” sobre los cumplirá su promesa contractual si es que no referidos precios46. Esos derechos inducen a puede obtener del mercado más de 120 por celebrar contratos de ejecución diferida, pues 44 “A regime of expectation damages leads me to behave as I would if negotiations were possible and we could reach a deal with another one [...] if bargaining is not possible, we still end up in the same place we would if bargaining were costless”. En: BAIRD, Douglas G. Op. cit. p. 59. 45 El precio de reserva es la cantidad máxima que un sujeto está dispuesto a pagar para adquirir un bien o la cantidad mínima que un sujeto está dispuesto a recibir por transferir un bien. 256  THĒMIS-Revista de Derecho 66. 2014. pp. 245-261. ISSN: 1810-9934 las partes saben que la violación de los com- de 1,400 miembros pertenecientes a 86 paí- THEMIS 66 | Revista de Derecho promisos de entrega generará un remedio ses, la GAFTA es una de las organizaciones monetario a ser calculado en función del valor gremiales más importantes del mundo47. La contractualmente fijado por los activos. Si pro- GAFTA elabora sus modelos contractuales, sus metiste entregarme X a 100, entonces tengo reglas de resolución de controversias y sus li- un derecho de propiedad de obtener X a 100. Si neamientos de calidad. Estos documentos son no cumples tu promesa y violas mi derecho de constantemente revisados y actualizados por propiedad, entonces obtendré X de otro ven- los propios miembros de la GAFTA, de modo dedor. Y si tengo que pagar 150, me pagarás 50 que razonablemente reflejan el estado del de- a título de indemnización, pues el contrato me sarrollo de la industria. ha otorgado el derecho de adquirir X a 100. Actualmente, la GAFTA cuenta con más de 80 La contratación diferida es socialmente valiosa modelos de contratos. Cuando menos el 80% porque permite maximizar la producción. En del comercio mundial de granos y alimentos un mundo en el que solamente pueden cele- se realiza en función de los términos contrac- brarse contratos de ejecución inmediata, los tuales de la GAFTA. vendedores sólo producirán los activos que puedan colocar al contado. Los compradores, El GAFTA Contract 100 establece, como regla ge- por su parte, sólo demandarán los activos que neral, que el incumplimiento de cualquiera de puedan pagar al contado. Los niveles de con- las partes genera el derecho de comprar o ven- sumo estarán definidos por los niveles de li- der el bien a un tercero. La diferencia entre el quidez monetaria. precio del contrato y el precio pactado con ese tercero constituye el monto indemnizatorio48. La contratación diferida permite comprar bienes Por ejemplo, si C vende a D trigo a 200 y al sin la necesidad de tener que pagar el precio de momento de la entrega D se niega a pagar, C inmediato. Los compradores interesados, pero puede vender el trigo a E al precio de mercado sin recursos suficientes para adquirir al contado, vigente en ese momento. Si es que este precio agregarán su demanda al mercado. Ante ello, los asciende a 180, entonces D deberá pagar 20 a vendedores producirán un mayor volumen de C. De ese modo, C estará en la misma condi- unidades. El crédito fluirá hacia ambos sectores, ción en la que hubiese estado de haber sido financiando la compra y la mayor producción. cumplido el contrato. La bondad de la fórmula general no sólo es Si es que el contrato entre C y D estuviese so- considerada de manera positiva por los le- metido a la ley peruana, la solución sería la gisladores. Organizaciones gremiales de dife- misma. Al amparo del artículo 1219.2 del Có- rentes industrias también la han hecho suya. digo Civil, el acreedor afectado con el incum- plimiento del deudor puede contratar a un ter- La Grain and Feed Trade Association [en ade- cero para que le procure la prestación, a costa lante, GAFTA] es una organización dedicada a del deudor. C, en consecuencia, puede vender la promoción del comercio internacional de el trigo a E, trasladando a D el costo de la even- Freddy Escobar Rozas productos agrícolas y de alimentos. Con más tual pérdida por la diferencia de precios. 46 “When a promisee successfully meets the conditions of the promise, he justly acquires a property interest in the promised performance. In other words, the promisee acquires property in the promisor’s future actions through his relation to the promise’s terms”. En: GOLD, Andrew S. “A Property Theory of Contract”. En: Nor- thwestern University Law Review 103. 2009. p. 103. “The contract-market differential remedy [...] allows the parties to assert a ‘property right’ in the price, just as a patent allows the patentee to assert a property right in an idea”. En: GOLDBERG, Victor. “Framing Contract Law. An Economic Perspective”. Cambridge: Harvard University Press. 2006. p. 221. 47 La GAFTA agrupa una gran variedad de actores: productores, procesadores, brokers, importadores, exporta- dores, analistas, agentes, árbitros, entre otros. 48 “In default of fulfilment of contract by either party, the following provisions shall apply: (a) The party other than the defaulter shall, at their discretion, have the right, after serving notice on the defaulter, to sell or purchase, as the case may be, against the defaulter, and such sale or purchase shall establish the default price; (b) If either party be dissatisfied with such a default price or if the right at (a) above is not exercised and damages cannot be mutually agreed, then the assessment of damages shall be settled by arbitration; (c) The damages payable shall be based on, but not limited to, the difference between the contract price and either the default price established under (a) above or upon the actual or estimated value of the goods, on the date of the de- fault, established under (b) above [...]”. 257  LA OFRENDA DE ULPIANO: EL VALOR SUBJETIVO DE LA PATRIMONIALIDAD DEL CONTRATO La misma situación se presentaría si el contra- El Código Civil establece limitaciones de carác- THEMIS 66 | Revista de Derecho to entre C y D estuviese sometido a la Conven- ter general y de carácter particular. Las prime- ción de las Naciones Unidas sobre Venta Inter- ras impiden contratar a quienes no tienen ca- nacional de Bienes49. Al amparo del artículo 75 pacidad de ejercicio, pactar reglas contrarias de la convención, en caso de incumplimiento a normas imperativas, reglas indeterminadas el vendedor o el comprador, según correspon- o reglas que sean inejecutables. Las segundas da, puede proceder, de un modo razonable y impiden dar en arrendamiento bienes por dentro de un plazo razonable, a vender el bien más de diez años, cobrar intereses –compen- a un tercero o a comprar el bien de un terce- satorios y moratorios– por encima de las tasas ro. La diferencia entre el precio del contrato y máximas fijadas por el Banco Central de Re- el precio pactado con el tercero constituye el serva, conceder opciones por plazos mayores monto indemnizatorio a ser pagado. a un año, etcétera. Otras leyes establecen di- versas limitaciones adicionales. Para que la fórmula general funcione, la presta- ción –en términos generales, el activo materia Las personas conocen o están en posibilidad del contrato– debe tener contenido patrimo- razonable de conocer las limitaciones esta- nial, pues de otro modo no será posible com- blecidas por las leyes. Por sentido común, las parar el precio del contrato con el precio del personas saben que, salvo ciertas excepciones, mercado, a efectos de determinar la indemni- no pueden contratar con menores de edad51; zación debida en caso de incumplimiento. no pueden adquirir legalmente ciertos bienes en el mercado52; no pueden considerar exigi- La patrimonialidad de la prestación cumple, bles acuerdos sustancialmente incompletos53, en consecuencia, una función instrumental de etcétera. Por sentido común también saben suma importancia: Hace posible la aplicación de que para realizar transacciones no ordinarias, la fórmula general de cálculo de la indemniza- como constituir una empresa o un fideicomi- ción, que es el único remedio siempre disponi- so, requieren asesoría legal especializada. Esta ble para la parte afectada por incumplimiento. asesoría les permite tomar conciencia de limi- taciones legales eventualmente inimaginables. VII. LA PATRIMONIALIDAD A LA LUZ DE LA CONSTITUCIÓN En función de las referidas limitaciones, las personas tomarán decisiones en uno u otro La Constitución garantiza la libertad de con- sentido. Si la ley limita la posibilidad de fijar tratar, siempre que sea ejercida dentro de los libremente tasas de interés, muchas perso- límites establecidos en un momento determi- nas, en lugar de prestar su dinero, preferirán nado por las leyes50. comprar activos y especular con la variación 49 Esta convención, elaborada por la United Nations Commision on International Trade [UNCITRAL], fue