Elaboración de Contratos Internacionales PDF

Machine Translated by Google Negociación Internacional 29 Contratación internacional 2. Elaboración de contratos internacionales La mayor parte de las operaciones internacionales se llevan a cabo mediante la firma de un contrato en el que se reflejan con detalle los pactos alcanzados por las partes. El contrato se configura así como un instrumento esencial en una triple vertiente: Negociación Acuerdo Seguridad jurídica Hay muchos tipos de contratos que necesita conocer. Por otra parte, y puesto que el inglés es la lingua franca actual, también le será necesario un conocimiento de la terminología comercial inglesa; imprescindible para un profesional del comercio internacional, en el desarrollo y seguimiento de sus tareas. Encontrará varios modelos de contratos internacionales, en la sección "Anexos" de esta unidad. 2.1 El contrato de compraventa internacional Entendemos por contrato de compraventa internacional el acuerdo entre operadores económicos de diferentes nacionalidades mediante el cual una parte (vendedor/ exportador) se obliga a entregar a otra (comprador/importador) unas mercancías concretas, de un país a otro, en condiciones pactadas y bajo un precio determinado. Las principales características de un contrato de compraventa son: Bilateralidad: puesto que surgen obligaciones recíprocas para ambas partes. El vendedor está obligado a entregar una mercancía mientras que el comprador está obligado a pagar el precio pactado. Carácter consensual: es suficiente con el consentimiento de ambas partes para perfeccionar el contrato, aunque el objeto del contrato (mercancía) todavía no se haya entregado. Obligatoriedad: cuando todavía no se ha entregado el objeto del contrato surge la obligación de transmitirlo, adquiriendo la propiedad sólo en el momento en que se entrega. Por tanto, debemos distinguir dos momentos en la vida de un contrato: el de su perfeccionamiento, que se da con la mera voluntad de las partes, y el de su perfeccionamiento Machine Translated by Google 30 Negociación Internacional Contratación internacional consumación, que se produce con la entrega, cuando el comprador toma posesión del objeto y adquiere su propiedad. El contrato internacional es necesario en el tráfico de comercio exterior debido a que en la interpretación y el desarrollo de las relaciones comerciales entre empresarios de distintos países se dan las siguientes situaciones: Gran diversidad de usos y costumbres comerciales entre los distintos países. Coexistencia, sin jerarquía, de distintos sistemas jurídicos que puede generar la aplicación de distintas normativas en cada situación. Inexistencia de un marco jurídico general que regule el contenido mínimo de los contratos internacionales. Falta de órganos jurisdiccionales internacionales que sean capaces de resolver los conflictos que puedan surgir entre las partes. Dada la gran disparidad de situaciones, éstas pueden quedar resueltas con el uso de los Incoterms siempre que la venta se rija por la Convención de Viena. Encontrará más información sobre los Incoterms en el apartado “La contratación internacional; aspectos legales” de esta misma unidad. 2.1.1 La Convención de Viena de 1980 La Convención de Viena contiene un régimen moderno, uniforme y, a su vez, equilibrado para los contratos de compraventa internacional. Sus disposiciones normativas son fruto de un proceso de negociación entre las distintas tradiciones jurídicas (la angloamericana, o Common Law, y la continental, o Civil Law) e intereses políticos y económicos diferentes (países desarrollados y países en vías de desarrollo, países capitalistas y países con un régimen político comunista). Aunque sus normas son disciplina del régimen jurídico completo de la compraventa internacional, éste regula: la formación del contrato de compraventa (Parte II) y los derechos y obligaciones del vendedor y del comprador que se derivan de este contrato (Parte III) 2.1.2 'Lex mercatoria' internacional A pesar del éxito del Convenio de Viena, todavía no puede afirmarse que exista una legislación única y mundialmente aceptada para el contrato de venta internacional. Por este motivo es necesario complementarlo con un conjunto normativo llamado lex mercatoria internacional, que ha sido construida sobre unos pilares básicos: Machine Translated by Google Negociación Internacional 31 Usos y costumbres mercantiles: son prácticas o hábitos comerciales que a lo largo de los años y su repetido uso por los comerciantes se han convertido en una fuente de derecho. Los más conocidos son los publicados por la Cámara de Comercio Internacional de París (Incoterms, normas uniformes relativas a cobros, normas y usos uniformes relativos a los créditos documentarios y normas uniformes para las garantías contractuales). Contratos tipos y condiciones generales: hacen referencia a la estandarización de los contratos elaborados por organismos y asociaciones profesionales, como por ejemplo las condiciones ECE, los modelos de contratos tipo para la venta de cereales y combustibles sólidos o los modelos de condiciones generales de contratos de explotación para sectores como el siderúrgico, la fundición, la madera o el papel. Jurisprudencia arbitral: consiste en resolver los conflictos que puedan surgir mediante un laudo arbitral emitido por un árbitro que ha gestionado y resuelto el litigio. 2.1.3 Documentos previos a la elaboración del contrato En la práctica internacional es frecuente operar mediante una serie de documentos que vayan preparando el terreno, fruto de la negociación entre partes. Documentos que sin ser algunos necesariamente válidos legalmente se consideran, sin embargo, comercialmente usuales en ciertos sectores. Son los siguientes: La carta de intenciones: es aquel documento escrito, sin formalidad de terminada, que tiene por finalidad dejar constancia de la voluntad de las partes de llevar a cabo —en un futuro próximo predeterminado— todos los actos necesarios para firmar un contrato que dé paso a una transacción o negocio internacional. Supone una declaración de voluntades recíprocas, sin efecto jurídico vinculante de carácter coercitivo, pero con alto valor ético para las partes que lo suscriben. El precontrato: es un convenio por el que dos o más partes se comprometen a celebrar en tiempo futuro un determinado y definitivo contrato que de momento no se puede o no quiere concluirse. Por tanto, las partes se reservan la facultad de exigir, en un momento posterior, la entrada en vigor de un contrato proyectado, cuyas bases trazaron a la hora de negociar el precontrato. Además: – Se caracteriza por tener un efecto para las partes no de otorgamiento de derechos concretos, pero sí de facultad para hacer factible el contrato definitivo mediante mera manifestación de la recíproca voluntad negociadora interpartes, fijada ya en el precontrato. – Por lo general, la forma del precontrato es libre, salvo pacto en contrario. La excepción que confirma esta regla sería el caso en que sea necesario cumplir cierta solemnidad formal en el contrato definitivo como constitutiva del mismo, habiéndose adaptado el precontrato. Contratación internacional Machine Translated by Google 32 Negociación Internacional Contratación internacional 2.2 Etapas del contrato de venta internacional; aspectos a acordar en la negociación Un contrato de venta internacional se realiza mediante una serie de etapas. Durante este proceso hay una serie de aspectos de la negociación que deben acordarse y por los que el contrato debe velar. Nos referimos, entre otros, a conceptos como la cantidad, precio y descripción del producto, así como los plazos y condiciones de entrega/ recepción, los plazos de pago/cobro... En cuanto a las etapas, podríamos resumirlas en tres: 1. Proponer una oferta comercial. 2. Aceptar la oferta y ponerle plazos. 3. Establecer las cláusulas del contrato. 2.2.1 La oferta comercial Una oferta comercial es una promesa o declaración de voluntad unilateral realizada por el ofertante, que se obliga a dar, cumplir o ejecutar una determinada prestación o negocio frente a la otra parte. Todo contrato de compraventa comienza con una oferta comercial, una propuesta a contratar, que requiere de ciertas condiciones para su validez y eficacia en la práctica mercantil. El destinatario de la misma puede ser una empresa o un comerciante individual, e incluso podría estar genéricamente abierta al público oa un colectivo predeterminado. Para que sea eficaz no basta con que se emita, sino que es necesario que su contenido íntegro llegue al destinatario interesado. La propuesta de celebrar un contrato, dirigida a una o varias personas determinadas, constituirá la oferta si es precisa e indica la intención del ofertante de quedarse obligado en caso de aceptar la oferta. Se considerará que la oferta es precisa si indica las mercancías, cantidad y precio. Toda propuesta dirigida a personas indeterminadas se considerará como una simple invitación, a menos que el sujeto que realice la propuesta diga lo contrario. En cualquier caso, la oferta no podrá ser revocada si el destinatario ya ha enviado la aceptación. Tampoco podrá revocarse: Si en la oferta se señala un plazo fijo para la aceptación o se indica que es irrevocable. Si el destinatario considera que la oferta es irrevocable y ha actuado en base a en ésta. Machine Translated by Google Negociación Internacional 33 Una oferta comercial debe contar con los siguientes requisitos básicos: Intención de obligarse al ofertante para concluir un contrato con el destinatario de la oferta. Ser clara y completa, en función del contrato a cumplir. Sin formalismos, salvo que el ofertante exija que la aceptación se formule de una manera determinada, a la que debe ajustarse el aceptante para su validez. Ser firme y definitiva, sin reservas generales que pudieran modificar sustancialmente las condiciones de un contrato, salvo excepciones. Un plazo de validez determinado o fijado por ley. Obligaciones generales de una venta de exportación Tradicionalmente, las principales obligaciones del vendedor consisten en la entrega de la mercancía, la transmisión de la propiedad, la entrega de documentos y la garantía por defectos en la mercancía vendida. Además, el vendedor debe cumplir otros requisitos igualmente importantes: Conservar la mercancía hasta su entrega. Entregar la mercancía vendida en el plazo, lugar y condiciones pactadas. Cuidar el saneamiento del objeto vendido, que se puede encontrar en las siguientes circunstancias: – Por defectos. En caso de mercancía defectuosa, el comprador podrá exigir la restitución del precio pactado más gastos y perjuicios. – Por defectos ocultos. Se entiende por defectos ocultos quienes tuviera la mercancía si la imposibilita o disminuye el uso al que se destina. Si el comprador lo hubiera sabido, no habría adquirido tal mercancía al precio acordado. El plazo que la legislación da al comprador para denunciar los defectos será de treinta días desde el día de la entrega. Enviar al comprador un aviso de expedición en el que se especifican las mercancías (el albarán). Concertar los contratos necesarios para realizar el transporte hasta el lugar acordado, con los medios adecuados. Suministrar toda la información disponible que sea necesaria para que el comprador pueda asegurar las mercancías. Entregar los documentos relacionados con la entrega de mercancías, en el sitio y la forma señalados en el contrato. Por su parte, las obligaciones del comprador son las siguientes: Contratación internacional Machine Translated by Google 34 Negociación Internacional Contratación internacional Recibir la mercancía contratada en la fecha prevista y en el lugar pactado. El comprador deberá hacerse cargo de las mercancías sin poder rechazarlas si no hay causa justificada, ya que comportaría un incumplimiento del contrato. Pago del precio pactado. El comprador debe pagar el precio de las mercancías y recibirlas en las condiciones establecidas. Debe pagar el precio acordado ya través del medio determinado, a menos que se indique lo contrario. Cuando el precio va en función del peso, será el peso neto, en caso de duda, el que determine el precio. Pago del precio en el sitio pactado. El comprador debe efectuar el pago en el lugar determinado del contrato. Si en el contrato no hay lugar preciso, éste será: – El establecimiento del vendedor. – El lugar en el que se efectúe la entrega. Si el comprador no está obligado a pagar el precio en un momento determinado, éste deberá pagarse en el momento en que se pongan a disposición las mercancías y documentos representativos. El comprador no está obligado a pagar el precio mientras no haya tenido la posibilidad de examinar las mercancías, a no ser que las modalidades de entrega o pago pactadas sean compatibles con esta modalidad. 2.2.2 La aceptación y los plazos Se entiende por aceptación toda declaración o manifestación de la voluntad que indique afirmación de una oferta. El silencio o la inacción, por sí mismos, no constituyen aceptación. El destinatario puede indicar su asentimiento ejecutando un acto, en virtud de sus usos habituales, que se entienda como aceptación. La respuesta a una oferta que pretenda ser aceptada y contenga adiciones y limitaciones y otras modificaciones se considerará como un rechazo a la oferta; por tanto, se entenderá como una contraoferta. Hacer una contraoferta La aceptación de la oferta surtirá efecto, es decir, tendrá validez, en el momento en que llegue Se estima que las al conocimiento del ofertante. Sin embargo, no surtirá efecto si no llega al oferente dentro del variaciones relativas al precio, plazo fijado, o bien dentro de un plazo razonable, según las circunstancias de la transacción y pago, calidad y cantidad de las mercancías, lugar y rapidez de los medios de comunicación. fecha de entrega y grado de responsabilidad de una parte respecto a otra alteran sustancialmente los La aceptación de la oferta verbal deberá ser inmediata, y así será válida la aceptación vía elementos del oferta. telefónica. El plazo de aceptación fijado por el ofertante a través de medios electrónicos se inicia desde el momento en que se ha recibido esa comunicación. Los días no laborables se contabilizan dentro del cómputo del plazo de aceptación. Por tanto, en caso de día no laborable se prorrogará el plazo al siguiente día laborable. Y en caso de demora en la aceptación, el ofertante podría retirar la oferta o aceptar expresamente las condiciones pactadas. Machine Translated by Google Negociación Internacional 35 2.2.3 Cláusulas del contrato Cada contrato de compraventa posee unas peculiaridades en función de los productos, de los mercados y también según la nacionalidad de las partes. De forma general, casi todos los contratos se realizan bajo unas condiciones o cláusulas. Siguiendo un enfoque crítico e internacional (orientado fundamentalmente hacia la empresa exportadora), las cláusulas más habituales serían: 1. Preámbulo 2. Identificación de las partes 3. Objeto del contrato 4. Precio 5. Revisiones de precios 6. Medios de pago 7. Reserva de propiedad 8. Penalizaciones 9. Fuerza mayor 10. Garantías Preámbulo El preámbulo tiene una gran importancia en contratos de venta importantes o complicados, tales como bienes de equipo de elevado coste. Debe utilizarse para hacer referencia a la conexión originaria que pueda tener con el contrato principal, si es que antiguamente ya había contrato pasados. En caso de empresas subcontratadas, el preámbulo tiene una clara aplicación, permitiendo exponer el alcance de sus prestaciones y responsabilidades, ya que es corriente que un suministrador principal trate de desviarlas o imponerlas sobre sus subcontratistas. Por tanto, hará falta armonizar las condiciones del subcontrato con las existentes en el contrato principal de exportación. Identificación de las partes Será necesario que las partes, tanto las físicas como las jurídicas, fijen sus respectivas identidades, a efectos de capacidad y legitimación. Esto es así porque en el comercio internacional existen una serie de intermediarios (brokers, comisionistas, dealers...) que a veces pueden plantear problemas de cara a la responsabilidad ante posibles incumplimientos contractuales, ya que en estos casos se pueden superponer las figuras del comprador y del vendedor. Por tanto, en todo contrato hay que definir: Contratación internacional Machine Translated by Google 36 Negociación Internacional Contratación internacional El vendedor El comprador Los organismos que intervienen Los agentes mediadores o intermediarios La naturaleza del importador influirá notablemente en el tipo de acuerdo al que se pretenda llegar. Sucede con frecuencia, por ejemplo, que un agente o un distribuidor en Estados Unidos tiene una fuerza económica y comercial claramente superior a la del fabricante o exportador catalán. Igualmente se planteará cuando el importador sea una sociedad estatal o un organismo público, por ser una situación similar de desequilibrio. Objeto del contrato El objeto es una de las cláusulas esenciales en toda transacción junto con el precio. Partiendo de la clase y el tipo de producto, se trata de que el contrato defina esencialmente aspectos como: La cantidad La calidad Las obligaciones complementarias La presentación (embalaje, marcas, colores...) Los trabajos preparatorios necesarios Las modalidades de entrega Las transferencia de la propiedad En la contratación internacional tiene especial relevancia el aspecto de las obligaciones complementarias. Este área, que normalmente no es problemática en ventas inferiores, cobra un significado especial cuando opera en mercados alejados y poco desarrollados. En todo caso, nada debe darse por sobreentendido. Estamos hablando, por ejemplo, de las distintas prestaciones y obligaciones del vendedor (que el importador podría entender que forman parte de los productos adquiridos), especialmente en sectores industriales como: Manuales de trabajo, catálogos o boletines explicativos Piezas de repuestos Servicios postventa Montaje Instrucciones o formación a usuarios o personal Machine Translated by Google Negociación Internacional 37 Contratación internacional Por tanto, de ello se deriva la importancia de definir con precisión y detalle las características del producto vendido. Si esto fuera demasiado amplio, la solución es trasladar la descripción a un anexo que forme parte del contrato. Esta cláusula debe redactarse con rigor, detalle y objetividad. No basta con decir, por ejemplo, que la mercancía es de la mejor calidad; sería necesario hacer referencia a tipos o normas conocidas, como las ISO (International Organization for Standardization) y UNE (Una Norma Española). Los trabajos preparatorios constituyen un área de atención, especialmente cuando se opera con países de economías poco desarrolladas. La venta de máquinas o de una instalación no es suficiente si no va acompañada de preparativos, tan simples en ocasiones como conexiones eléctricas, o accesos a otros servicios elementales de difícil prestación en estos países. Finalmente, debe tenerse en cuenta la posible exigencia de que se hagan inspecciones de mercancías. Será necesario certificados de inspección emitidos por entidades privadas internacionales que avalen la conformidad de la mercancía objeto de venta según lo estipulado en el contrato. Precio El precio debe ser determinado, puesto que si no se fija en contrato se podría determinar nulo. El Convenio de Viena sobre los contratos de compraventa internacional de mercancías sigue la influencia anglosajona. Así, el precio internacional variará según se haga el reparto de los gastos susceptibles de ser añadidos al coste de las mercancías; hablamos de aduanas, seguros, transporte, documentos y trámites necesarios desde que el emisor envía las mercancías hasta su llegada al importador, el embalaje, la manipulación o la inspección de las mercancías... También se examinará si se incluye en el precio alguna de las prestaciones o trabajos preparatorios que el suministrador o exportador esté obligado a realizar. La divisa del contrato no será objeto de juego especulativo por parte del exportador. La variación en los cambios se convertirá en una incertidumbre más ajena a la experiencia del vendedor. Por eso, si se pacta otra divisa distinta del euro debe intentar cubrirse contractualmente el riesgo de cambio, bien mediante una tasa fija o bien a través de la suscripción de una póliza de riesgo de cambio con la CESCE (Compañía Española de Seguros de Crédito en la Exportación). Revisiones de precios El vendedor debe protegerse de un aplazamiento en el pago o en los suministros del contrato. Esta protección se realiza a través de una fórmula de ajuste de precios. Debido a la actual volatilidad de los mercados internacionales, cada vez es más importante prever las contingencias que puedan afectar al precio. En este sentido existen dos opciones: CESCE es, en el caso español, el organismo oficial de garantía de las exportaciones. Machine Translated by Google 38 Negociación Internacional Contratación internacional Introducir en el contrato una cláusula de revisión, recogiendo las principales variables en el coste del producto, como son las materias primas y la mano de obra. Introducir una cláusula de salvaguardia. Esta opción puede introducirse en contratos de medio o largo plazo si se prevé que puedan variarse condiciones exteriores al contrato de tipo técnico, comercial, financiero o jurídico, de forma tal que el acuerdo primitivo quedaría seriamente desequilibrado; por ejemplo, la subida desmedida del precio del petróleo. Medios de pago Las partes deben preguntarse cómo, cuándo y dónde deben realizar el pago. Este hecho está relacionado con una serie de factores que tienen que ver con el tiempo, el sitio, la moneda y la fórmula bancaria escogida para llevar a cabo las operaciones de compraventa. Hay que distinguir, pues, entre tres conceptos: El plazo de pago: es el tiempo que concede el exportador al importador para que efectúe el pago de los bienes adquiridos. Influye necesariamente en la naturaleza de los bienes; según sean bienes de consumo o bienes de equipo, pueden distinguirse en el corto plazo (de 90 días a 2 años), el medio plazo (de 2 a 5 años) y el largo plazo (más de 5 años). La forma de pago: se refiere a cuándo, cómo y dónde se efectuará el pago en relación con la entrega, que puede ser pago antes de la entrega (pago anticipado), durante la entrega (pago simultáneo) o después de la entrega (pago posterior). Los medios de pago: son aquellos instrumentos que cancelan el pago. Los principales medios de pago son: – Transferencia – Cheque bancario – Cheque personal – Orden de pago simple – Remesa simple – Remesa documentaria – Orden de pago documentario – Crédito documentario El crédito documentario es un método de pago “a la entrega de los documentos”. Dicho de otra forma, consiste en que el importador ordena a su banco que pague al vendedor cuando éste haya presentado ciertos documentos representativos de la mercancía. El crédito documentario se estudia en el módulo medios de pago internacional La mejor cobertura que un exportador puede obtener para el riesgo de impago es el crédito documentario irrevocable y confirmado. Este medio estará plenamente justificado cuando se opere con países que posean monedas no convertibles, pero Machine Translated by Google Negociación Internacional 39 también con importadores de mercados desarrollados con garantías y solvencias desconocidas. La forma ideal sería siempre el pago al contado, pero contractualmente los usos y prácticas mercantiles varían en función de la competencia. Cuanto mayor sea el aplazamiento en los cobros, mayor será el riesgo de morosidad o incluso de solvencia. Si no fuera posible el recurso a las cartas de crédito indicadas anteriormente, es imprescindible buscar otras garantías: un tercer colaborador, una compañía de seguros o un organismo oficial como la CESCE que cubra los riesgos comerciales. Reserva de propiedad El interés de la reserva de dominio sobre las mercancías exportadas consiste en que el vendedor dispone de un medio de presión sobre el comprador para efectuar el cobro. Según el clausulado, el vendedor podrá recuperar la mercancía en caso de que el comprador no haya satisfecho la integridad del precio. Así, al realizarse el pago se transfiere la propiedad al comprador. Ahora bien, la mercancía debe ser fácilmente identificable. Si está destinada a su transformación o reventa, el efecto de la cláusula se vería debilitado a causa de la naturaleza de la mercancía. Penalizaciones Los contratos propuestos por los compradores, especialmente los pertinentes en áreas industriales, suelen incluir con frecuencia alguna disposición de penalización. Su inclusión será de carácter contractualmente intimidatorio frente a un posible incumplimiento de las obligaciones por parte del exportador. Por ejemplo, en el caso de retrasos en las entregas, en los pagos, por defectos de calidad o rendimientos... También se aplica a la inversa, como es el caso de la demora en la recepción por parte del comprador. De esa forma, esta condición contractual puede ser utilizada también por parte del exportador; por ejemplo, por incentivar que el comprador pague puntualmente en previsión de los intereses de demora. Fuerza mayor Se considerará bastante mayor cualquier acontecimiento imprevisible e irresistible, ajeno a la voluntad de las partes, que haga imposible el cumplimiento de las obligaciones asumidas en el contrato. Dada la diversidad de enfoques legales posibles del concepto, según los países, adquiere mayor interés la solución adoptada por el Convenio de Viena de 1980, que afirma: “Una parte no será responsable de la falta de cumplimiento de cualquiera de sus obligaciones si se prueba que la falta de cumplimiento se debe a un impedimento ajeno a su voluntad”. Contratación internacional Machine Translated by Google 40 Negociación Internacional Contratación internacional Garantías Mediante esta cláusula, el exportador garantiza el cumplimiento de todas o, como mínimo, de las siguientes condiciones: Entrega dentro de plazo. Mercancía o producto no defectuoso, o exención de riesgo en caso de responsabilidad del producto. Prestaciones, funciones o rendimientos previstos en las especificaciones y en el contrato. Debe tenerse en cuenta que, en el contrato de exportación, las condiciones descritas serán en función de la ley aplicable en cada contrato. Un ejemplo lo encontramos en la duración de las garantías, que según ley aplicable puede oscilar entre 6 meses y 3 años, dependiendo del tipo de contrato. Es importante establecer de forma precisa el momento de inicio de la garantía. El momento de la entrega para el suministrador del bien de equipo constituye una referencia válida y objetiva; mientras que desde el punto de vista del cliente no está tan claro. Las garantías contractuales básicas en el comercio internacional son las que establece la CCI (Cámara de Comercio Internacional), y son estas: Garantía de oferta: se utiliza cuando una empresa acude a una licitación o concurso internacional para la adjudicación de obras o suministros de equipos o materias. Garantías de reembolso: garantiza la devolución al comprador de los anticipos recibidos por el vendedor cuando no se cumplan las obligaciones. Garantías de ejecución: cubre los riesgos derivados del posible incumplimiento por el vendedor de las obligaciones contractuales en los plazos previstos. Garantía de mantenimiento: cubre al comprador de posible defectos del equipo adquirido, así como el incumplimiento del contrato de mantenimiento del mismo por parte del vendedor ¿Pero qué ocurre cuando existe un incumplimiento del contrato de compraventa? En caso de incumplimiento contractual, los ordenamientos jurídicos reaccionan con objeto de establecer recursos con los que poder dejar el patrimonio del perjudicado en la misma posición que si hubiera cumplido el contrato, o de la forma menos perjudicial posible. Por su parte, el Convenio de Viena distingue entre incumplimiento esencial, capaz de provocar la resolución del contrato, y los incumplimientos solucionables, no susceptibles de provocar la ruptura contractual. En caso de incumplimiento del vendedor, el comprador podrá exigir una serie de condiciones: Machine Translated by Google Negociación Internacional 41 Incumplimiento del vendedor; si el vendedor no cumple las obligaciones, el comprador podrá: – Exigir la entrega de otras mercancías en sustitución de aquéllas, sólo si la falta de conformidad constituye un incumplimiento esencial del contrato y la petición de sustitución de las mercancías se realiza dentro de un plazo razonable. – Exigir que repare las mercancías para solucionar la falta de conformidad, a no ser que según las circunstancias no sea razonable. – Rebajar el precio proporcionalmente a la diferencia existente entre el valor de las mercancías efectivamente entregadas y el valor de las mercancías según contrato. Incumplimiento del comprador; si el comprador no cumple con las obligaciones, el vendedor podrá fijar un plazo suplementario de duración razonable para el cumplimiento de las obligaciones. Durante este plazo no podrá ejercitar ninguna acción a causa del incumplimiento del contrato. Indemnización de daños y perjuicios; comprenderá el valor de la pérdida y la de la ganancia que haya dejado de obtener como consecuencia del incumplimiento. Resolución. La resolución del contrato libera a ambas partes de sus obligaciones, a excepción de la indemnización de daños y perjuicios que pudiera derivarse. Además: – La parte que haya cumplido total o parcialmente el contrato podrá reclamar a la otra parte la restitución de lo entregado o pagado según el contrato. – El vendedor, si está obligado a restituir el precio, abonará también los intereses correspondientes a partir de la fecha en que se haya efectuado el pago. – El comprador deberá abonar al vendedor el importe de todos los beneficios que haya obtenido de las mercancías o parte de las mismas. 2.3 Los contratos de intermediación comercial En un contrato de intermediación comercial, el exportador (empresa) encarga a una persona física o jurídica (intermediario) la gestión, asesoramiento y negociación de operaciones concretas con un cliente previamente determinado (el comprador). Los contratos de intermediación comercial se utilizan en operaciones de comercio internacional en las que ya se han identificado los clientes potenciales. Una vez finalizadas las operaciones, el contrato se extingue, siendo la remuneración del intermediario únicamente una comisión sobre las operaciones realizadas. Contratación internacional Machine Translated by Google 42 Negociación Internacional Contratación internacional Existen tres formas de contratos internacionales; son estas: Contrato de comisión o representación Contrato de mediación o corretaje Contrato de agencia 2.3.1 El contrato de comisión o representación El Código de comercio parte de la definición del contrato de mandato que establece el Código civil (art. 1709), donde queda definido como un contrato en el que una persona se obliga a prestar algún servicio o hacer algo por cuenta o encargo de otra”. Por su parte, el arte. 244 del Código de comercio determina en qué casos este contrato adquiere naturaleza mercantil: "Cuando tenga por objeto un acto u operación de comercio y sea comerciante o agente mediador del comercio el comitente o el comisionista". Por tanto, un contrato de comisión hace referencia a la relación entre dos empresarios, o un empresario y otra persona, en el que una parte (el comisionista) se obliga a hacer un negocio jurídico o un acto de comercio por cuenta de otra (el comitente). Comisionista y comitente Un comisionista es la persona que se dedica a ejercer comisiones mercantiles, vendiendo a cuenta de otro y cobrando una comisión, mientras que un comitente es el cliente que encarga a un comisionista comprar o vender mercancías por su cuenta, con encarecimiento de las mismas. 2.3.2 El contrato de mediación o corretaje En un contrato de mediación, el mediador se obliga frente a otra persona a promover la celebración de un contrato determinado a cambio de una remuneración. La finalidad de este contrato es buscar a la persona con la que pueda contratar la parte que utiliza los servicios del mediador. En este contrato, el mediador se compromete a hacer todo lo posible por conseguir la conclusión del contrato, pero no está obligado a obtener un resultado. Además, el mediador actúa con total independencia de la persona que le ha hecho el encargo y no contrata en nombre de nadie (propio o ajeno), simplemente pone en contacto a las partes. Los servicios del mediador suelen ser retribuidos sólo cuando se logra el resultado deseado. 2.3.3 El contrato de agencia Según el arte. 1 de la Ley 12/92, un contrato de agencia es aquél según el cual “una persona natural o jurídica denominada 'agente' se obliga ante otra Machine Translated by Google Negociación Internacional 43 de forma continuada o estable, a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta propia o ajena, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo de estas operaciones”. Por tanto, a diferencia del contrato de comisión, éste supone una colaboración estable y continuada entre el comitente y el agente. Además, el agente es un empresario independiente; por tanto, no existe una relación laboral y su remuneración normalmente es la comisión que se haya pactado previamente. El agente comercial en el extranjero puede desarrollar dos funciones distintas: la prospección de clientes extranjeros (es lo habitual), es decir, buscar posibles compradores, y la conclusión de contratos de venta en nombre y por cuenta del fabricante. En todo caso, el agente no adquiere la mercancía, puesto que son responsabilidad del fabricante las operaciones que se deriven de los contratos y las relaciones que lleve a cabo el agente en un territorio determinado. Existen dos categorías generales de intermediario reconocidas: Agente comercial independiente. Cuando una empresa decide exportar mediante un agente comercial internacional obtiene dos grandes ventajas: – Reducción de costes, ya que al agente se le remunera mediante una comisión sobre las ventas que ha realizado. – La diversificación de riesgos, ya que un agente sirve a varios clientes, mientras que un distribuidor constituye un solo cliente. Representante comercial asalariado. Éste, a diferencia del agente, actúa como trabajador de la empresa, siendo ésta la que organiza el trabajo y las actividades de este representante. Lo remunera con un salario fijo o prorrateo de los pedidos, y habitualmente tendrá derecho a la seguridad social ya otras prestaciones sociales. En todo caso, las empresas que quieren acceder a mercados exteriores o introducen sus productos en el mercado internacional mediante un agente comercial internacional suelen cumplir las siguientes condiciones: La empresa se encuentra en una fase inicial en el proceso de expansión exterior. Los recursos de la empresa son insuficientes para instalarse directamente en mercado. La empresa quiere introducirse en mercados lejanos con un potencial de clientes reducido. Los productos que se exportan no requieren servicio postventa. Contratación internacional Machine Translated by Google 44 Negociación Internacional Contratación internacional Cláusulas del contrato de agencia Existen varios elementos a tener en cuenta en la negociación del contrato de agencia, que deben figurar como cláusulas dentro del contrato; son los siguientes: Objetivo de las ventas: cuando se trata de un nuevo mercado, es aconsejable fijar un mínimo de ventas anuales en función de la cuota de productos competidores en mercados similares. Remuneración: la remuneración del agente se establece en forma de comisión sobre las ventas realizadas y es distinta en cada mercado y cada producto. Suele oscilar entre el 1 y el 10%. Además, es necesario aclarar sobre qué base del precio se establece la comisión: EXW, FOB, CIF, divisa de pago, período de liquidación, devolución de comisiones sobre ventas no cobradas... Exclusividad: se convierte en un aspecto muy importante que beneficia a ambas partes, ya que el agente se compromete a no representar otros productos competidores en la zona de exclusividad y al exportador a no contratar a otro agente para aquella zona geográfica. Pactos de no competencia: se debe establecer en el documento qué productos representará al agente y la definición de los productos competidores. Duración: la duración puede ser indefinida o por un período determinado que se renueva automáticamente en caso de no existir discrepancia alguna entre las partes. Extinción anticipada del contrato: para justificar la cancelación anticipada del contrato debe darse alguna de estas causas: – No cumplimiento de las obligaciones esenciales. – Competencia desleal. – No cumplir los objetivos mínimos. Obligaciones de las partes: – Son obligaciones del agente: Actuar lealmente y de buena fe en el ejercicio de su actividad profesional, velando por los intereses de la empresa a la que repre sienta. Actuar con la diligencia de un comerciante. Comunicar a la empresa toda la información de la que disponga. Cumplir con las instrucciones recibidas. Recibir, en nombre de la empresa, cualquier reclamación de terceros. Llevar una contabilidad independiente. – Son obligaciones de la empresa: En sus relaciones con el agente, la empresa debe actuar leal mente y de buena fe. Poner a disposición del agente toda la documentación necesaria para el ejercicio de su actividad. Machine Translated by Google 45 Negociación Internacional Procurará el agente toda la información necesaria para la ejecución del contrato. Satisfacer la remuneración pactada. Aceptar o rechazar las operaciones propuestas por el agente. Remuneración del agente: uno de los elementos esenciales del contrato de agente es que el trabajo debe estar siempre remunerado. La remuneración puede consistir en una cantidad fija, en una comisión o ambos a la vez. Por otra parte: – Entendemos por comisión cualquier remuneración variable según el volumen o valor de los actos u operaciones objeto del contrato. – La remuneración se deducirá cuando se ejecuta la operación o el acto propuesto por el agente, y se pagará de la forma pactada en el contrato. Y salvo pacto en contrario, el agente no tendrá derecho al reembolso de los gastos que le origine el ejercicio de su actividad. Pactos de no competencia: entre las estipulaciones del contrato se puede incluir una prohibición de representar productos competidores de otras empresas. Puede incluir también una prohibición de competencia por parte del agente, una vez terminado el contrato, por un período no superior a dos años. Debe constar por escrito. Extinción y duración del contrato: los contratos de agencia se pueden pactar por un período determinado o con carácter indefinido. Por otra parte: – En los contratos con duración limitada es habitual que las partes firmen su prórroga con anterioridad al plazo pactado. – Asimismo, es habitual establecer un período de prueba (de tres a seis meses) durante el cual el exportador se reserva el derecho a pedir la libre resolución del contrato sin tener que indemnizar al agente. – Además, para justificar el final anticipado del contrato se puede incluir una lista de motivos que puedan dar lugar a su finalización. Las causas pueden ser de resolución (falta de cumplimiento de los servicios esenciales, retraso sistemático en la gestión comercial, no conseguir los objetivos mínimos de venta...) y de rescisión (competencia desleal, retraso en el pago de las comisiones, no cumplimiento) de la exclusividad...). Tipo de agentes comerciales internacionales En función de la especialización se pueden distinguir los distintos tipos de agentes; son los siguientes: Agentes de importación (Import agentes): su función es localizar fabricantes de productos en el exterior que satisfagan las demandas de sus clientes, establecidos en su propio país. Agentes de exportación (Export agentes): su función es buscar clientes en los mercados exteriores para fabricantes de productos de su propio país. El éxito Contratación internacional Machine Translated by Google 46 Negociación Internacional Contratación internacional se encuentra en la competitividad de los productos que ofrecen, tanto en calidad como en precio. Agentes de importación/exportación (Brokers): su función se basa en las dos anteriores; buscan empresas fabricantes en el extranjero para satisfacer la demanda en su país y promocionan los productos de los fabricantes de su país en el extranjero. Agentes generales (General agentes): son aquellos que sólo trabajan para fabricantes que les garantizan la exclusividad de una zona geográfica y para toda la gama de productos, presentes y futuros, en un período determinado. Agentes de compra (Buying agents): su función consiste en buscar proveedores extranjeros que suministren productos a precios inferiores a los que sus clientes pagan a sus proveedores habituales. Trabajan con cadenas de hipermercados, grandes almacenes, centrales de compra y fabricantes que consumen gran cantidad de materias primas. 2.4 Los contratos de distribución comercial; la franquicia Los contratos de distribución comercial son contratos bilaterales mediante los cuales una parte (distribuidor) se compromete, frente a otra parte, a comprar sus productos para, posteriormente, revenderlos en su territorio. Hay dos tipos: la concesión y la franquicia. Para cada tipo de distribución, sea por concesión o por franquicia, existe una serie de cláusulas y rasgos para cumplimiento de cada una de las partes, además de una serie de inconvenientes y ventajas a tener en cuenta. 2.4.1 El contrato de distribución o concesión Se trata de la relación de colaboración entre fabricantes y distribuidores de productos de marca; se puede nombrar de diferentes formas: venta en exclusiva, concesión en exclusiva o distribución exclusiva. Consiste en un acuerdo mediante el cual un empresario concede a otro el derecho de vender, sea a título exclusivo o no, los artículos que fabrica o comercializa en nombre y cuenta propia, siendo el concesionario un empresario independiente, con una cartera de clientes propia, y su actividad consiste en comprar para revender, siendo esta reventa lo que genera su beneficio. El uso de esta red comercial de distribuidores puede ser muy recomendable para el fabricante exportador, especialmente en los siguientes casos: Machine Translated by Google Negociación Internacional 47 La empresa pertenece a sectores industriales que exijan un servicio de mantenimiento, reparación o atención a los clientes. Si los plazos de entrega de la mercancía son complejos. Si hay mucha frecuencia de entregas y se exige rapidez. La dificultad del exportador para organizar y financiar en el exterior un volumen significativo de ventas. Por otro lado, un contrato entre fabricante y concesionario local permite al exportador centrar toda su capacidad y atención en la fabricación, delegando los riesgos financieros de la comercialización al distribuidor. El exportador se liberará de los obstáculos y riesgos de la negociación de las ventas y su posterior seguimiento, así como de la prestación de servicios, conectada a la venta de equipos, maquinaria o mercancías que impliquen un servicio de posventa. Son responsabilidad del distribuidor la elección de los compradores, la promoción de las ventas, la fijación de los precios y servicios a los clientes. Dentro de la Comunidad Europea (UE) existen unas normas muy estrictas respecto a estos acuerdos, y su incumplimiento comporta la nulidad y penalizaciones proporcionales al volumen de negocio generado a partir de su violación. Los acuerdos de distribución pueden adoptar diversas formas: El fabricante o proveedor puede nombrar a un distribuidor sin conceder ni imponer condiciones restrictivas ni obligaciones relativas a la exclusividad o territorio de actuación, aunque lo habitual es que el proveedor conceda un derecho exclusivo a distribuir los productos en un territorio determinado. El distribuidor acepta comprar al proveedor unas existencias de un producto determinado en virtud de un acuerdo de compra exclusiva. El proveedor desea tener un gran control sobre los medios de distribución de sus productos, así que exige que éstos se comercialicen sólo en determinados puntos de venta que reúnan determinadas condiciones (sistema de distribución selectivo). Todos estos acuerdos implican, por naturaleza, una restricción de la competencia, prohibida, en principio, por la UE en los arts. 85 y 86 del Tratado de Roma. Sin embargo, la Comisión ha dictaminado que aquellos acuerdos que, a pesar de incidir en las prohibiciones establecidas, supongan ventajas para los consumidores o la competencia, podrán beneficiarse de exenciones por categorías a través de diferentes reglamentos que se han ido aprobando o exenciones individuales. Estos reglamentos comunitarios condicionan la estructura de los contratos de distribución, permitiendo sólo tres clases de restricciones comerciales: No fabricar o vender productos competidores. No desarrollar una política de ventas activa fuera del territorio contractual. Contratación internacional Machine Translated by Google 48 Negociación Internacional Contratación internacional Comprar los productos objeto del contrato sólo en la otra parte. Cláusulas típicas del contrato de concesión Las obligaciones más comunes del contrato de concesión son las siguientes: Promoción y comercialización de los productos contractuales: atraer la clientela, mantener una superficie mínima, prestar servicio técnico de venta y postventa y mantener un stock mínimo. Cláusulas de control sobre el concesionario: sobre su actividad para la salvaguardia de la calidad y el prestigio de los productos, sobre la política de suministros, sobre la política de servicios técnicos a la clientela, sobre la información periódica de las cifras de ventas , sobre la prestación y acondicionamiento del local y la presentación de los productos. En los acuerdos de distribución de vehículos, fijación de mutuo acuerdo de una cuota mínima de ventas anuales y stock mínimo. Cláusulas de lealtad y protección de intereses recíprocos. Cláusulas relativas a los productos contractuales: aprovisionamiento exclusivo para quien concede, prohibición de aprovisionamiento de terceros sin autorización previa de quien concede y distribución selectiva, el distribuidor debe ser libre de obtener los productos contractuales de otras fuentes de aprovisionamiento, de otros distribuidores de la red o de otros canales de distribución establecidos por el fabricante o de productos fabricados por un tercero con consentimiento de quien concede. Cláusulas de protección territorial. Cláusulas sobre precios de reventa. Prohibición de competencia en la finalización del contrato. Cláusulas de garantía por vicios o defectos de los productos. Cláusulas relativas a los derechos de propiedad industrial. Por otra parte, las obligaciones de la empresa fabricante son: No suministrar sus productos a otros vendedores o usuarios en el territorio concedido. No vender activamente sus productos en el territorio concedido. Vender con carácter exclusivo sus productos al distribuidor en el territorio concedido. No fijar precios de reventa, que el distribuidor determine libremente el precio. Mientras, las obligaciones de la empresa distribuidora son las siguientes: Machine Translated by Google Negociación Internacional 49 No fabricar o distribuir bienes que puedan competir con los productos objeto de contrato, incluso durante el período posterior al vencimiento del contrato. Comprar los productos para su reventa con carácter exclusivo al fabricante. No realizar ventas activas de productos fuera del territorio concedido. Comprar unas cantidades mínimas de los productos. Vender los productos bajo las normas y nombres comerciales del fabricante. Promocionar la venta de productos. Prestar servicios de reparación y garantía de productos. Mantener las instalaciones adecuadas. Utilizar personal especializado. En cualquier caso, las ventajas para el exportador serán, entre otras, las siguientes: El uso de distribuidores organizados con una red comercial propia genera numerosas ventajas para el fabricante exportador, puesto que le permite liberarse de los obstáculos y los riesgos inherentes. Negociación de la venta del producto. Gestión de créditos concedidos a los compradores del producto. Prestación de servicios de mantenimiento. Prestación de servicios de posventa. Proceso de selección de una empresa distribuidora El proceso de selección es muy importante, puesto que es muy difícil encontrar una empresa distribuidora que cumpla todos los requisitos necesarios para poder introducir nuestros productos en el mercado exterior. Los puntos a seguir son similares a los necesarios para seleccionar a un buen agente comercial: 1. Búsqueda de los candidatos a través de distintas fuentes. Se puede conseguir una lista de candidatos asistiendo a ferias internacionales a donde acuden todas las empresas distribuidoras, en las bases de datos del Instituto de Comercio Exterior (ICEX), en las oficinas españolas en el extranjero, en las cámaras de comercio o en Internet, o consultando las bases de datos internacionales. 2. En la segunda fase se realizará una preselección de candidatos con el perfil que mejor se adapte a las necesidades del producto de la empresa y se iniciará un contrato mediante carta, fax o correo electrónico. 3. Con la lista de distribuidores preseleccionados es necesario acudir al mercado en cuestión a comprobar las cualidades de éstos, así como sus instalaciones. Contratación internacional Machine Translated by Google 50 Negociación Internacional Contratación internacional 4. Consultar los informes de solvencia de la empresa distribuidora. 5. Finalmente, se seleccionará aquella empresa que mejor cumpla con los objetivos que pretenda conseguir el empresario en el sector y que disponga de un mayor conocimiento del mercado y mayor red de distribución del produc té. Puntos a considerar en la negociación del contrato de distribución No olvidemos que cualquier contrato es un acuerdo entre dos partes en el que ambas obtienen un beneficio. Partiendo de ahí, los puntos a negociar con el posible distribuidor son los siguientes: Objetivos de ventas anuales: cantidades mínimas a comprar por la empresa distribuidora, que serán fijas el primer año y en los años consecutivos se establecerán mediante acuerdo entre ambas partes. Exclusividad: el distribuidor realizará las ventas únicamente en el territorio indicado en el contrato, y la empresa fabricante venderá únicamente al distribuidor de ese territorio. Duración: generalmente indefinida, pero las partes pueden dar por terminado el contrato dentro de un período estipulado con previo aviso. Forma de pago de las mercancías: se definirá el medio de pago y el plazo para pagar las mercancías. Puede ser desde transferencia hasta crédito documentario irrevocable y confirmado. Extinción anticipada del contrato: el contrato se extingue por incumplimiento de las obligaciones de cualquiera de las partes. Además, pueden estipularse otros casos de disolución del contrato, como la disolución o liquidación del distribuidor, o su modificación o transformación por cesión o transmisión de más del 25% de las acciones de capital social del distribuidor, o por traspaso del negocio. Gastos relativos al marketing: debe fijarse a quién y en qué porcentaje corresponden los gastos relativos al marketing para la promoción del producto en el mercado. En cuanto a los aspectos fiscales del contrato de distribución, el contrato, como tal, no está sujeto a ningún impuesto, puesto que es un simple contrato de regulación de relaciones, pero los resultados económicos sí pueden estar sometidos al IVA. El contrato de distribución en exclusiva y las normas de la libre competencia Los contratos de distribución en exclusiva pueden plantear problemas desde el punto de vista del derecho de la competencia, tanto a nivel nacional como a nivel de la UE, según sea el territorio afectado por el contrato. Machine Translated by Google Negociación Internacional 51 Estos contratos implican restricciones y coinciden en el ámbito de aplicación de esta normativa en la medida en que puedan tener efectos negativos sobre la libre competencia. El acuerdo de distribución en exclusiva impide a las restantes empresas del mercado establecidas en el territorio del distribuidor adquirir los productos del fabricante. Por otra parte, los consumidores no pueden aprovisionarse directamente sino acudiendo al distribuidor oficial del territorio. Esto puede dar lugar a una protección territorial absoluta en el mercado, y esto está prohibido. No debemos olvidar que los contratos de distribución presentan también unas ventajas evidentes: regularización de la oferta, adaptación de la oferta a las exigencias del mercado, servicio postventa, mejor servicio al consumidor... Esto permite, una vez cumplidos ciertos requisitos, la licitud de estos contratos desde el punto de vista del derecho de la competencia. Un caso especial es el de los contratos de distribución selectiva. La selección de los distribuidores tiene lugar en función de distintos criterios, tanto cualitativos como cuantitativos. Por ejemplo, es el caso de los distribuidores o concesionarios del sector del automóvil. La naturaleza del producto y la exigencia del riguroso servicio postventa justifica la limitación de los distribuidores. En definitiva, se trata de contratos que, aunque suponen restricciones a la libre competencia, implican, por otra parte, una mejora en la producción y distribución de los productos. Por ello, la UE ha dictado unos reglamentos de exención por categorías para estos contratos una vez cumplidos determinados requisitos. Diferencias entre un agente y un distribuidor Las pequeñas y medianas empresas (pymes) suelen trabajar con un agente comercial o un distribuidor para introducir sus productos en mercados exteriores. Entre ambas figuras existen algunas diferencias (véase la tabla 2.1). Aparte de las relaciones contractuales propias establecidas, las diferencias para la empresa exportadora son: El agente no asume riesgos, mientras que el distribuidor sí. El agente es remunerado mediante comisión, y el distribuidor por la diferencia entre los precios de compra y venta. El distribuidor tiene servicio postventa, y el agente no. La información de los clientes es más directa con el agente. En las decisiones sobre marketing, las empresas distribuidoras aportan la su experiencia, mientras que el agente no. Contratación internacional Machine Translated by Google 52 Negociación Internacional Contratación internacional Tabla 2. 1. Diferencias entre el agente y el distribuidor Forma jurídica Asunción del riesgo Remuneración Agent Distribuidor Profesional autónomo y con poca estructura estructura desarrollada No asume riesgos en las Asume el riesgo de las operaciones operaciones, porque compra la mercancía en firme Comisión sobre las ventas hechas Sociedad mercantil con una Margen comercial entre el precio de compra y el precio de venta Control del mercado por parte de El exportador conoce a los clientes el exportador Los clientes son del distribuidor, no del exportador Información del mercado ofertada en Debe informar del mercado a Se reserva la información más el exportador el exportador valiosa sobre su mercado y los sus clientes Servicios postventa No los hace Estrategias de marketing No decide Los hace Participa activamente en las estrategias y acciones de marketing Legislación Normativa de la UE No existe una regulación legal. Se basa en los pactos que establecen las partes 2.4.2 El contrato de franquicia El contrato de franquicia es una de las formas de distribución más modernas y dinámicas. Representa una forma de expansión internacional para conseguir una rápida introducción a los mercados sin el coste que supone una expansión por medios propios, a través de agencias propias o construyendo filiales y sucursales, creando una red de distribución de productos o servicios identificable en el mercado con una imagen uniforme. De este modo, el franquiciado es un empresario independiente al que se le concede el derecho de actuar en el mercado conforme a un plan o sistema de actuación y gestión del negocio creado por el franquiciador, por lo que las operaciones del negocio del franquiciado están asociadas con la marca, el logotipo y la publicidad del franquiciador. El contrato de franquicia es el elemento esencial que regula las relaciones entre franquiciador y franquiciado, como contrato de compra o/y distribución exclusiva; contiene, además, otros elementos que le convierten en un contrato específico. El éxito de este sistema radica en buena medida en la relación que se establece entre el franquiciador y el franquiciado, los cuales, manteniendo su independencia jurídica y patrimonial, colaboran conjuntamente en el desarrollo del negocio que, bien planificado, repercute positivamente en la situación empresarial de ambos. En un contrato de franquicia intervienen dos partes: El franquiciador: es el propietario de una marca comercial acreditada, proveedor de productos o poseedor de unas técnicas y servicios que concede Machine Translated by Google Negociación Internacional 53 al franquiciado a cambio de unas retribuciones económicas y la posibilidad de explotar estas marcas, productos o técnicas. El franquiciado: es el empresario que, una vez firmado el correspondiente acuerdo con el franquiciador, pone en funcionamiento o explota el negocio, desarrollado por éste en una zona determinada y utilizando su marca, su nombre y las técnicas comerciales asociadas al mismo. Además: – Remunera al franquiciador mediante la cuota de entrada y un porcentaje. taje sobre las ventas. – El franquiciado es el propietario de su negocio y, como tal, aporta el capital y el trabajo necesarios para que éste funcione adecuadamente. Las características del contrato de franquicia son las siguientes: Es una forma de cooperación comercial entre dos empresas independientes. El titular de la franquicia suministra asistencia técnica o knowhow comercial. Supone una concesión de licencias y/o marcas. El contrato incluye una cesión de un conjunto de métodos y medios para que la empresa franquiciada los explote con exclusividad en un territorio: exclusividad comercial y en suministros. El franquiciado vende bienes o servicios bajo la marca y nombre comercial del titular de la franquicia y utilizando sus métodos comerciales y operativos. El franquiciador le proporciona la formación, iniciación a la técnica comercial y documentación. Es un contrato de arrendamiento de bienes y/o servicios que incluyen la cesión en uso y no sólo de bienes materiales sino también de derechos de propiedad intelectual o industria. La publicidad se considera como elemento a definir en el contrato. Tiene unas obligaciones financieras de pago entre las partes. El franquiciado debe pagar: – Un canon inicial fijo, o derecho de entrada en la red (no siempre se da). Cubre el derecho a utilizar la marca, la exclusividad territorial, la transmisión inicial del knowhow y la asistencia en el lanzamiento. – Unos royalties, habitualmente un porcentaje sobre las ventas realizadas por el franquiciado, que cubre los servicios y la asistencia permanente que recibe del franquiciador. Debe incluir la duración del contrato, la renovación del mismo y las pos idades de rescisión y aceptación de un sucesor. Respecto a su naturaleza jurídica, sus puntos destacados tienen carácter consensual. Contratación internacional Machine Translated by Google 54 Negociación Internacional Contratación internacional Ventajas e inconvenientes de la franquicia Las ventajas para el franquiciador son las siguientes: Rápido crecimiento: la imagen de la marca permite atraer a nuevos franquiciados, en diferentes zonas del mercado, generando nuevos puntos de venta con relativa facilidad. El franquiciado corre con los gastos de inversión. Disminución de los gastos de gestión. Los franquiciados gestionan los puntos de venta. La motivación del franquiciado en el éxito de la franquicia es muy elevada. Menores gastos de personal que si se tratara de una sucursal. Facilidad para acceder a los mercados exteriores. Rentabilidad de los esfuerzos en marketing y comunicación: se aprovechan las economías de escala que ofrece que varios establecimientos vendan con la misma marca e imagen un mismo producto. Diversidad de ingresos que provienen de las cuotas de entrada y royalties. Control de distribución a causa de los pactos del contrato. Las ventajas para el franquiciado son: Venta de productos con reconocida notoriedad. Exclusividad de productos y territorio. Reducción del riesgo comercial por un mal aprovisionamiento real. Asesoramiento técnico y de gestión. Asistencia al franquiciado en la realización de estudios de mercado, localización del lugar más adecuado, formación del personal, decoración del local... Conocimiento a priori de la rentabilidad y posibilidad del negocio que se pretende llevar a cabo. Renovación de las técnicas comerciales. Ventajas financieras. El prestigio de la marca podrá facilitar el acceso al crédito en condiciones de plazo, tipos de interés y garantías. Formación del personal. El franquiciador ofrece a sus franquiciados ya su personal programas de formación y reciclaje que les permitan conocer las nuevas tecnologías. Rentabilidad de los esfuerzos en marketing y comunicación. La coexistencia de distintos establecimientos que desarrollan la misma actividad bajo una misma marca permite aprovechar economías de escala. Machine Translated by Google Negociación Internacional 55 Por otra parte, los inconvenientes para el franquiciado son los siguientes: El derecho de entrada y los royalties de funcionamiento y publicidad suponen un coste adicional a la apertura de un negocio independiente. Reducido margen de creatividad, ya que es necesario cumplir con las condiciones impone desde por el franquiciador. Ciertas dificultades para vender el establecimiento sin la conformidad del franqui ciado. El funcionamiento del negocio de cada franquiciado condiciona el funcionamiento de las demás franquicias, en la medida en que todas ellas influyen en la imagen de marca general de la franquicia. Los inconvenientes para el franquiciador son: Riesgo inherente a la cesión de uso de las marcas. Posibilidad de que el franquiciado abandone la red de establecimientos franquiciados y compita con el sistema de franquicias. Menor capacidad de control del negocio. El rendimiento del negocio depende del rendimiento de la red, por lo que la exposición a los errores que puedan cometer los establecimientos franquiciados es elevada. Tipo de contrato de franquicia Las formas de los contratos de franquicia son muy distintas, pero existen unas clases principales: Franquicia de distribución: en este caso, el acuerdo de franquicia tiene por objeto la distribución de los productos e implica una venta de bienes utilizando el nombre comercial y las técnicas comerciales del titular de la franquicia. Existen dos categorías: – Franquicia de bienes fabricados por el titular: de esta forma, el fabricante actúa de franquiciador, distribuyendo los productos mediante una red de tiendas en franquicia. – Mayorista como franquiciador: el franquiciador no fabrica sus productos, sino que los distribuye. La franquicia, en este caso, se basa en una marca comercial y en un sistema de ventas original y probado. Franquicias de servicios: el franquiciado ofrece servicios bajo el nombre comercial o marca del titular. Los servicios que pueden franquiciarse son muy distintos. Por ejemplo, los restaurantes de comida rápida, hoteles, agencias de alquiler de coches, agencias de viajes... Contratación internacional Machine Translated by Google 56 Negociación Internacional Contratación internacional Franquicias de fabricación: el franquiciado fabrica bienes siguiendo las instrucciones del titular y vende los bienes bajo el nombre comercial del mismo titular. Tiene como a principal característica las licencias de fabricación basadas en las patentes. La duración de los contratos de este tipo suele ser prolongada, puesto que supone importantes inversiones para el franquiciado. Máster franquicia: es una figura intermedia entre el franquiciador original y los posteriores franquiciados. Se trata de una persona física o jurídica que es franquiciado de la empresa franquiciadora y, a su vez, es franquiciador dentro de una zona o país determinado. Es una fórmula utilizada por empresas que buscan su expansión en otros países; en lugar de establecer en ese país la infraestructura necesaria para desarrollar su actividad, vende los derechos de explotación de una marca y unos productos o servicios determinados a una empresa, que será la que actúe como franquiciador en ese país. Franquicia corner: la franquicia corner consiste en desarrollarla en una parte del establecimiento franquiciado. Se respetan las características más destacadas del contrato de franquicia, excepto el referente a la exclusividad de la actividad del establecimiento. Obligaciones y extinción del contrato Las obligaciones de la empresa franquiciadora son las siguientes: Ceder el derecho para utilizar el nombre comercial, sus marcas y la transmisión. sión de knowhow. Facilitar una asistencia técnica comercial propia inicial. No otorgar el derecho de explotar la franquicia a otras empresas en el mismo territorio. Controlar la actividad de la empresa franquiciada cuando pueda afectar al buen nombre comercial de la empresa concedente. Facilitar información técnica comercial. Ejecutar los pedidos en el tiempo acordado y asegurar el suministro en el franquiciado. Las obligaciones de la empresa franquiciada son: Pagar la remuneración convenida. No aceptar la franquicia fuera del territorio concedido. No vender bienes competidores con los de la empresa titular de la franquicia. Adquirir los bienes facilitados por la empresa titular de la franquicia de forma exclusiva. Machine Translated by Google Negociación Internacional 57 Vender bienes que tengan el nivel mínimo de calidad exigido por la empresa titular de la franquicia. Proteger los derechos de propiedad intelectual o industrial de la empresa titular de la franquicia. No hacer competencia a la empresa titular de la franquicia ni a sus bienes o servicios durante unos años determinados después del vencimiento del contrato. No utilizar el knowhow de la franquicia después del vencimiento del contrac té. Mantener un nivel mínimo de ventas y existencias en el almacén. Guardar el secreto de la información facilitada. Informar al franquiciador de forma periódica de la gestión y el control de su establecimiento. Por otra parte, la extinción del contrato puede ocurrir por: Mutuo acuerdo. Expiración del plazo convenido una vez finalizado lo previsto por la duración del contrato. Cuando el contrato no tiene una duración determinada, suele exigirse un plazo de preaviso. Incumplimiento de las obligaciones. 2.5 Los contratos de transferencia de tecnología El contrato de transferencia tecnológica es uno de los más importantes y frecuentes dentro de los contratos internacionales de servicios, puesto que el flujo de tecnología es constante entre los países industrializados. Entendemos por transferencia de tecnología el conjunto de conocimientos sistemáticos necesarios para la fabricación de productos, la aplicación de procedimientos o la prestación de servicios, vendidos o cedidos en el marco de transacciones comerciales, pagando royalties o cánones como contraprestación por el uso de las tecnologías. 2.5.1 Acuerdos de licencia de patente Los acuerdos de licencia de patente son acuerdos en los que una parte (licenciador, titular de la patente) permite a otra (licenciatario) explotar una invención Contratación internacional Machine Translated by Google 58 Negociación Internacional Contratación internacional patentada, ya sea mediante su fabricación, utilización o comercialización, pero siempre dentro de los límites establecidos por la legislación de patentes. Este contrato recae sobre las invenciones patentadas públicas y que estén inscritas en las oficinas nacionales de patentes. A través de estos acuerdos, el licenciatario espera: Incrementar cualitativa y cuantitativamente su producción. Sustituir la importación de un producto por su fabricación bajo licencia, de modo que podrá motivar al mercado nacional, e incluso, en algunos casos, enviar parte de esta producción a mercados exteriores. Mejorar la gestión de su empresa cuando se aporte asistencia técnica. Generar desarrollo tecnológico a corto plazo. Establecer un sistema simple de pagos a través del canon sobre ventas. Y por su parte, el licenciador intentará asegurarse: La confidencialidad. La no competencia de terceros. La cuantía y rapidez del pago. Establecer obligaciones y responsabilidades para el licenciatario. Las patentes son bienes inmateriales que recaen sobre invenciones a las que un organismo nacional o supranacional concede un derecho de exclusiva, llamado “monopolio legal”. Los requisitos de patentabilidad, que son similares en el derecho comparado, requieren que la invención sea: Realmente una invención, es decir, una solución técnica a un problema técnico. Innovadora, es decir, que no esté a nivel mundial. Este requisito es sin duda llamativo, ya que con independencia del ámbito geográfico de protección de la patente, la novedad y los avances que se den no pueden limitarse a un espacio geográfico concreto; la comunidad científica es una y por eso se requiere una novedad mundial a la hora de valorar una invención. Fruto de una actividad inventiva, es decir, se requiere un proceso intelectivo que comporte un avance respecto al estado del arte, esto es, que para un especialista en la materia la invención vaya más allá de una creación que pueda deducir el estado de la ciencia actual. De aplicación industrial. Este requisito se concreta en el destino que debe darse a la patente. La patente puede ser un procedimiento o producto, pero con capacidad de ser empleado en cualquier tipo de industria e incluso en la agricultura, donde tienen alta incidencia las patentes biotecnológicas. Machine Translated by Google Negociación Internacional 59 A pesar de estos requisitos de patentabilidad, llamados positivos, la normativa de patentes establece una serie de exclusiones: Los descubrimientos, teorías científicas y métodos matemáticos. Las obras literarias, artísticas o cualquier otra creación estética, así como las obras científicas. Los planes, reglas y métodos para el ejercicio de actividades intelectuales, para juegos o para actividades económicocomerciales, así como los programas de ordenador. Las formas de presentar informaciones, para entender la normativa de patentes de que estas creaciones son objeto de protección por otras normas sobre bienes inmateriales, como pueden ser los derechos de autor. Igualmente, se debe valorar la patente desde los denominados requisitos negativos o exclusiones en materia de patentes, que impiden el registro de la invención aún reuniendo los requisitos positivos antes descritos. Estos límites son: – Los procedimientos de clonación de seres humanos. – Los procedimientos de modificación de la identidad genética germinal de el ser humano. – La utilización de embriones humanos con fines industriales o comerciales. – Los procedimientos de modificación de la identidad genética de los animales que supongan sufrimientos sin utilidad médica o veterinaria sustancial para el hombre o el animal, y los animales resultantes de estos procedi mentes. – Las variedades vegetales y las razas animales. Sin embargo, serán patentables las invenciones que tengan por objeto vegetales o animales si la viabilidad técnica de la invención no se limita a una variedad vegetal oa una raza animal determinada. – Los procedimientos esencialmente biológicos de obtención de vegetales o animales. A estos efectos, se considerarán esencialmente biológicos aquellos procedimientos que consistan íntegramente en fenómenos naturales, como el cruce o la selección. – El cuerpo humano, en los distintos estadios de su constitución y desarrollo, así como el simple descubrimiento de uno de sus elementos, incluyendo la secuencia o secuencia parcial de un gen. Como consecuencia del requisito de novedad de la invención a nivel mundial, se desprende que la información sobre cómo es el estado de la técnica resulta un elemento esencial a la vez, no ya de registrar, sino de llevar a cabo el desarrollo de la invención. Para ello constituye un elemento esencial en cualquier empresa de base tecnológica la búsqueda de información técnica sobre patentes que permite conocer el estado actual de la ciencia y evitar llevar a cabo investigaciones no protegibles. Esta búsqueda ejerce varias funciones: Contratación internacional Machine Translated by Google 60 Negociación Internacional Contratación internacional Sirve para formular la política de I+D en la empresa. Permite realizar un análisis del mercado y de la competencia. Da a conocer la tecnología que podemos necesitar en nuestra empresa, así como también su titular; al que podemos solicitar una transferencia de tecnología. El acceso al conocimiento supone un estímulo para la innovación. En materia de registro de patentes, una vez llevada a cabo la fase de desarrollo, es fundamental contar, dentro de la empresa, con especialistas en la tramitación de patentes, o buscar este apoyo al exterior. La patente europea En la actualidad, en la Unión Europea existen dos formas de garantizar la protección de las patentes: Los sistemas nacionales de patentes El sistema europeo de patentes La patente europea se rige por el Convenio de Munich de 1973, un Convenio sobre Concesión de Patentes (CPE, en adelante), al que se han adherido todos los estados miembros de la UE y otros estados europeos hasta alcanzar sus actuales 31 miembros. En el Convenio de Múnich se establece un procedimiento único de concesión de patente europea. Mediante este convenio se creó la Oficina Europea de Patentes (OEP), que concede una patente que se convierte inmediatamente en patente nacional en las oficinas nacionales de la Organización Europea de Patentes. La patente comunitaria conferirá a su titular el derecho de prohibir a cualquier tercero que no tenga su consentimiento tanto la explotación directa de la invención (en concreto, fabricarla, ofrecerla, introducirla en el mercado o importarla) como la explotación indirecta, por ejemplo suministrándola. La patente europea tiene una duración de veinte años contados desde la fecha de presentación de la solicitud. Estado actual de la futura patente Europea En la Unión Europea, la protección de la patente puede obtenerse a través de las oficinas de patentes de los Estados miembros, que conceden patentes nacionales, oa través de la Oficina Europea de Patentes (OEP), en el marco del CPE. Sin embargo, toda patente europea concedida por la OEP debe ser validada en cada uno de los Estados miembros. Para validar una patente europea en el territorio de un Machine Translated by Google Negociación Internacional 61 Estado miembro, la legislación nacional puede exigir, entre otras cosas, que el titular de la patente presente una traducción de la misma a la lengua oficial de ese Estado. Por ello, el sistema de patentes vigente en la Unión, sobre todo en lo que se refiere a los requisitos de traducción, se caracteriza por sus elevados costes y su gran complejidad. Sin embargo, la UE no ha sido capaz de llevar a buen puerto la promulgación de una normativa comunitaria sobre patentes. En agosto de 2000, la Comisión Europea presentó por vez primera una propuesta de Reglamento del Consejo sobre la patente comunitaria, pero no pudo llegarse a un acuerdo definitivo. El Tratado de Lisboa introdujo una base jurídica más específica para la creación de derechos de propiedad intelectual europeos. De conformidad con el artículo 118, párrafo primero, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), el Parlamento Europeo y el Consejo deben establecer, de acuerdo con el procedimiento legislativo ordinario, las medidas relativas a la creación de títulos europeos. Sin embargo, el párrafo segundo de este mismo artículo establece una base jurídica específica para los regímenes lingüísticos de estos títulos europeos, que deberá establecer el Consejo de acuerdo con un procedimiento legislativo especial, pronunciándose por unanimidad, previa consulta en el Parlamento Europeo. Así pues, las disposiciones en materia de traducción de un régimen de patente unitaria en la UE deben establecerse en un acto legislativo aparte. Por el momento parece difícil obtener un acuerdo definitivo sobre este asunto. Hay dos puntos de desacuerdo: El principal escollo es la cuestión de la traducción de las reivindicaciones de la patente. En efecto, el texto proyectado prevé que las reivindicaciones de la patente (en realidad, la parte más corta pero la más importante de la solicitud de patentes, puesto que define los límites de la protección) deberán traducirse a todas las lenguas oficiales de la UE. Sin embargo, en el momento en que nos encontramos, los ministros europeos no han llegado a un compromiso sobre la cuestión de quién debe decidir la validez jurídica de la traducción y cómo gestionar los efectos de una traducción errónea. Un segundo punto de desacuerdo gira en torno al establecimiento del plazo de presentación de las traducciones. Esta cuestión es fundamental, dado que, según el sistema propuesto, si las traducciones no se presentan en los plazos establecidos, la patente comunitaria queda sin efecto. 2.6 Los contratos de 'jointventure' o de empresa conjunta La Comisión Europea ha definido el jointventure como “una empresa sujeta al control conjunto de dos o más empresas que son económicamente independientes una de otra”. Contratación internacional Machine Translated by Google Negociación Internacional 62 Contratación internacional Los contratos de empresa conjunta o jointventure ('riesgo compartido', en terminología inglesa) son aquellos que se forman como resultado de un acuerdo entre dos o más sociedades o empresarios individuales con el fin de realizar una operación de negocio distinto y generalmente complementaria, y bajo el control o poder común. Ejemplo de empresa 'jointventure' Una sociedad que lleva funcionando un tiempo determinado y de forma autónoma, bajo el control de sus socios, se convierte en una empresa conjunta para que otras empresas compren sus acciones para dirigirla según intereses estratégicos comunes, sin tener que ser una empresa nueva. El riesgo suele compartirse al cincuenta por ciento entre ambas sociedades, y también es bastante usual que se trate de un acuerdo entre una sociedad de alta tecnología y otra de capital. Las principales características de este tipo de contrato son: Consiste en un proyecto único o un grupo de proyectos relacionados entre sí. Se crea un negocio permanente para las partes integrantes. El riesgo es común, y normalmente participarán dos empresas, o grupos de empresas, al cincuenta por ciento, tanto en riesgo como en inversión o beneficios. Las empresas se asocian para que una aporte tecnología y otra capital. Dirección conjunta de la empresa. Se forma una nueva sociedad independiente con personalidad jurídica propia y con una finalidad distinta de las que la forman. Los motivos para la creación de una jointventure son variados. La creación de una empresa conjunta es útil si la intención es introducirse en mercados de países del Tercer Mundo, donde es difícil realizar negocios sin la participación o aprobación del Gobierno oficial. De modo que haciendo participar a una empresa gubernamental del país donde se quiere comercializar y la otra que aporta capital o tecnología es más fácil acceder a estos mercados. Otros motivos son: Cuando una determinada sociedad o nación quiere desarrollarse en un nuevo mercado y no posee el conocimiento técnico necesario o knowhow, o cuando tiene la tecnología pero no tiene el capital necesario se da el contrato jointventure con transferencia de tecnología. Para compartir responsabilidades para hacer frente a un proyecto que normalmente supera el mercado geográfico o material de cada uno de los socios por separado para atender una nueva demanda. Exportación de mercancías a un nuevo mercado, estableciendo la fabricación total o parcial en el territorio del país donde se comercializará para evitar aranceles. 2.6.1 Cláusulas típicas del contrato 'jointventure' Un contrato de empresa conjunta o jointventure incluye las siguientes cláusulas: Machine Translated by Google Negociación Internacional 63 Descripción y características de las compañías que formarán parte. Objeto social (actividad que desean llevar a cabo), teniendo en cuenta que en los países de la Comunidad Europea este objeto debe ser muy claro y determinado, quedando prohibidas las generalidades. Denominación de la sociedad y su duración. Domicilio social (el país en el que se instale) y las posibles sucursales. Capital social aportado por cada una de las sociedades y la forma y el plazo máximo en el que deben satisfacerse los dividendos pasivos. Número de acciones en las que se encuentra el dividido el capital social. Estructura del órgano de administración de la sociedad y determinando los admi nistradores con poderes de representación. Teniendo en cuenta las especiales características de la jointventure, se suele imponer unas limitaciones de venta de acciones, estableciendo las cláusulas de tanteo y retracto. E incluso en algunos países existe una prohibición absoluta de vender o ceder las acciones durante un período de tres años. Si se crean en una esfera que se denomina “de alta tecnología”, la parte que posea la patente o el knowhow suele registrar la marca, la patente o el diseño, otorgando un contrato de transferencia de tecnología a la sociedad de jointventure. Los posibles aumentos de capital, con el objetivo de evitar que la sociedad más fuerte exija aportaciones desmedidas de capital y consiga una mayoría de acciones con sus correspondientes ventajas en los órganos de la sociedad. 2.7 Los contratos informáticos internacionales Los contratos informáticos son aquellos cuyo objeto está constituido por bienes, ya sean corporales o incorporales, que permiten el tratamiento automatizado de la información, como la compraventa, el leasing o el arrendamiento de equipos de hardware , compraventa o alquiler de bases de datos, licencias de uso de programas de ordenador... Su especialidad radica en su objeto, puesto que suelen ser bienes incorporales y pueden causar vulnerabilidades a la intimidad de las personas. El carácter internacional de estos contratos viene dado por la distinta nacionalidad de las partes o por la internacionalización de los medios de transmisión de la información y la libre circulación de la información fuera de los mercados nacionales. Dentro de los contratos informáticos internacionales podemos encontrar cinco clases, diferenciadas por su objeto: Contratación internacional Machine Translated by Google 64 Negociación Internacional Contratación internacional 1. Contratos sobre hardware: tienen por objeto un sistema electrónico que permite elaborar las informaciones dadas al sistema por el usuario y le dará los resultados deseados. Comprende la adquisición o cesión del sistema y de las unidades periféricas necesarias para el funcionamiento de la unidad (disco duro, módem, memorias...), ya sea mediante la compraventa, el arrendamiento o el leasing. 2. Contratos de software: tienen por objeto los programas informáticos, que pueden ser estándares o individualizados. Las formas de contratación del software más habituales son la licencia de uso, alquiler y contratos de distribución. La empresa propietaria de los derechos sobre el software cede a otra los derechos de explotación, obligándose a promover su distribución ya pagar un precio. Se trata de un contrato de licencia o concesión, puesto que se transmiten unos derechos de comercialización, pudiendo ser exclusiva durante un tiempo y en determinados países. 3. Contratos de prestación de servicios informáticos: tienen por objeto la prestación de servicios informáticos por empresas especializadas, pudiendo encontrarlo se bajo diversas modalidades de contratación: Contratos de tratamiento de bases de datos. Contratos de acceso a bases de datos. Contratos de cesión de personal técnico especializado. Contratos de mantenimiento y asistencia de hardware y software. 4. TurnKey Computer Contracts: son contratos de múltiplo objeto en los que una parte adquiere un paquete operativo, formado por diferentes contratos informáticos. 5. Facilities Management o contrato de Outsourcing: es un acuerdo de colaboración en el que una empresa informática diseña la estrategia de gestión informática de otra empresa. La empresa cliente confía total o parcialmente su área de informática (adquisición de material, desarrollo y mantenimiento de aplicaciones y tratamiento de datos) a una empresa informática ajena. La obligación principal de la empresa informática es la consecución de unos resultados técnicos identificables, pudiendo subcontratar con una tercera empresa la ejecución de alguna o todas las actividades del contrato principal. Las actividades más frecuentes que contiene el contrato son: Adquisición y mantenimiento de software y hardware Implantación de redes e interfaces Desarrollo de nuevo software de aplicación Servicios de backup Servicios de asesoramiento Formación de personal Seguridad de datos y programas Documentación Seguros Auditorías Machine Translated by Google 65 Negociación Internacional 2.7.1 Fases del contrato Un contrato informático internacional sigue un proceso dividido principalmente en tres etapas: 1. Fase precontractual: se realiza un estudio técnico previo de las necesidades de la empresa cliente para poder identificar los servicios que desea contratar y se elabora un plan de acción con los objetivos y el orden de las prioridades (plan de acción o protocolo de acuerdo que se anexa al contrato). 2. Celebración del contrato: se fijan los módulos contratados y el precio bajo diferentes modalidades: Los servicios informáticos se dan en el local de la empresa cliente, aportando recursos humanos y tecnológicos. El área informática de la empresa cliente se transfiere al centro de tratamiento de la empresa tecnológica para su uso exclusivo. Los tratamientos de datos y en su caso el software de la empresa cliente son recolocados en el sistema de la empresa informática (transferencia técnica y de personal), pudiendo compartir los recursos. En esta modalidad se pueden generar problemas cuando llega la extinción del contrato en relación con la titularidad de los derechos de uso del software, puesto que los programas de ordenador utilizados por el cliente se transfieren a la empresa tecnológica. 3. Ejecución del contrato: Las obligaciones de la empresa de servicios o tecnológica son: Obligaciones de información y asesoramiento. Obligaciones de resultado. Obligaciones de seguridad de los sistemas. Obligaciones de confidencialidad de las informaciones transmitidas. Las obligaciones de la empresa cliente son: – El pago del precio. – Colaborar con la empresa de servicios notificando los problemas que aparezcan durante la ejecución del contrato y la entrega de información. 2.8 Los contratos de suministro Los contratos de suministro se conocen internacionalmente como con tratos OEM (Original Equipment Manufacturer), en los que una de las partes es el comprador y la otra el vendedor, que también se llama suministrador o Contratación internacional Machine Translated by Google 66 Negociación Internacional Contratación internacional fabricante. Estos contratos son por lo general de larga duración, y hacen referencia al suministro de productos que el fabricante incorpora, en una medida más o menos significativa, a sus propios productos. En los contratos de suministro, el suministrador concibe y fabrica los productos, pero es el fabricante quien actúa como productor en el exterior. Los contratos OEM pueden clasificarse en tres categorías, en función de la medida en que los productos estén integrados en los del fabricante; se pueden referir al suministro de: Componentes a incorporar a los productos del fabricante (ej.: el eje de un vehículo). Bienes de equipo a integrar en un sistema vendido por el fabricante (ej.: los periféricos para un gran sistema de informática). Productos “autónomos” que el fabricante vende bajo su propia marca comercial, sin otro tipo de tratamiento o transformación para completar su gama de productos. Uno de los aspectos más complicados de estos contratos es que las partes suelen ser potencialmente competidoras, ya que el suministrador vende frecuentemente un producto más o menos similar, a través de otras vías o bajo su propio nombre, y esto dificulta los contratos”. Por eso, cualquier restricción impuesta a una de las partes y que determine cómo ya quién podrá vender el producto será determinante. Estas restricciones podrán, si no están tratadas explícitamente y claramente definidas, ser causa de conflicto. Además, las partes contratantes tendrán que tener en cuenta que cualquiera de estas restricciones es susceptible de entrar en conflicto con la Ley sobre la competencia. 2.9 Los contratos de prestaciones de servicios y resultado La diferencia entre el contrato de prestación de servicios y el contrato de compraventa consiste en que la contraprestación al pago del precio no es un bien tangible, sino la realización de una actividad. Los contratos de servicios y resultado se caracterizan por tener un objeto consistente en prestaciones de servicios, ya sea el desarrollo de la actividad, la obtención de un resultado distinto de una obra o el suministro. De esta forma se delimita su ámbito de aplicación mediante una cláusula residual, de aplicación cuando la prestación no pueda quedar englobada en el ámbito propio de contratos de obras o de suministros. Machine Translated by Google 67 Negociación Internacional 2.10 Contratación mediante concursos o licitaciones internacionales La contratación mediante concursos o licitaciones internacionales consiste en una subasta donde se encuentran las partes interesadas en ofrecer un precio sobre la necesidad de suministro de bienes y servicios, proyectos y ejecución de obras, instalaciones... para determinados organismos públicos, y donde la adjudicación recae en la empresa que ha formulado la mejor oferta. Cuando los organismos y empresas que participan son de ámbito superior al nacional estamos ante una licitación o concurso internacional. Las empresas interesadas en la participación en estos contratos buscan establecerse en el país o países donde se llevarán a cabo proyectos mediante: La apertura de un establecimiento propio. A través de intermediarios en el propio país. 2.10.1 Fases y procedimientos en la adjudicación de proyectos Desde la licitación de un proyecto hasta su ejecución, distinguimos cuatro fases: 1. Fase previa a la licitación. Consiste en el conocimiento y la evaluación del mercado. Esta fase implica la localización de las fuentes de información donde deben identificarse las licitaciones internacionales, dado que todas ellas se anuncian en publicaciones periódicas, mediante boletines por Internet o en servicios de información. La empresa debe investigar: El volumen de negocio El tamaño de la empresa La identificación de las oportunidades 2. Fase preparativa del proyecto. Tiene cuatro etapas: (a) Obtención de las bases de licitación. Son documentos donde se desarrollan las bases de la convocatoria, y debe ser lo antes posible, ya que el plazo para la presentación de las ofertas suele ser bastante limitado (uno o dos meses). El modelo estándar es el siguiente: Datos de la licitación (entidad organizadora y participantes). Instrucciones para los licitadores (objetivos y procedimientos). Condiciones generales y especiales del contrato. Fechas de inicio y límite de presentación de la documentación. Lugar y hora de presentación de la documentación. Documentación a presentar (planos, certificados, maqueta, balance ces...). Contratación internacional Machine Translated by Google 68 Negociación Internacional Contratación internacional Lista de productos y servicios y plan de entrega. Especificaciones técnicas. Requisitos para las empresas seleccionadas y adjudicataria. Impresos y formularios para presentar su oferta. Criterios de selección y anuncio de empresas seleccionadas. (b) Elaboración del presupuesto. (c) Estrategia y planificación de la oferta. (d) Presentación de la oferta: consiste en la fijación de un presupuesto y en la presentación de una serie de impresos, documentación y, a veces, muestras, maquetas, planos... Los modelos impresos se pueden agrupar en dos categorías: Documentación administrativa: son escritos destinados a determinar la elección del licitante. Documentación técnicoeconómica: son escritos que garantizan las especificaciones técnicas de los productos o que cumplen con ciertos requisitos e información de la empresa, como organigrama, datos económicos... 3. Fase de negociación y contratación. Consiste en la evaluación, la comparación y elección de la oferta. Normalmente todas las ofertas son evaluadas y comparadas por la agencia ejecutoria, con la elección de la más económica o competitiva. Por lo que respecta a las condiciones generales de contratación, la sociedad seleccionada deberá firmar un documento formal con el comprador. 4. Fase de ejecución del proyecto. Implica el seguimiento y cumplimiento de los objetivos y condiciones que se han fijado tanto en las bases como en la oferta propuesta y finalmente escogida.

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