Dret Administratiu D'Andorra PDF

Assignatura: DRET ADMINISTRATIU D’ANDORRA Mòdul 7. Part 1. Dret administratiu sancionador general Pere Pastor Vilanova (desembre 2020) 2 Dret administratiu sancionador general. A- Principis generals de la potestat sancionadora: legalitat i tipicitat, no retroactivitat, culpabilitat, proporcion...

Assignatura: DRET ADMINISTRATIU D’ANDORRA Mòdul 7. Part 1. Dret administratiu sancionador general Pere Pastor Vilanova (desembre 2020) 2 Dret administratiu sancionador general. A- Principis generals de la potestat sancionadora: legalitat i tipicitat, no retroactivitat, culpabilitat, proporcionalitat, prohibició de la doble pena i seguretat jurídica B- Principis processals: principis rectors i tramitació de dret comú A- Principis generals de la potestat sancionadora Els principis fonamentals de la potestat sancionadora administrativa els trobem exposats a l’article 3.2 de la Constitució : “La Constitució garanteix els principis de legalitat, de jerarquia, de publicitat de les normes jurídiques, de no retroactivitat de les disposicions restrictives de drets individuals o que comportin un efecte o estableixin una sanció desfavorables, de seguretat jurídica, de responsabilitat dels poders públics i d'interdicció de tota arbitrarietat”. L’article 1 del Codi de l’Administració reconeix exactament els mateixos manaments1. Per tant, escau analitzar ara el contingut de cadascun d’ells que no deixen de ser manifestacions inseparables de l’Estat de Dret (article 1.1 de la Constitució). 1. Els principi de legalitat i tipicitat La sala administrativa del Tribunal Superior de Justícia va recordar en la seva sentència del 13 d'octubre de 1995 que el poder administratiu sancionador revesteix una "coloració penal" fent així referència a l'expressió emprada pel Tribunal Europeu de Drets Humans en la seva resolució dictada el 24 de febrer de 1994 (Bendenoun c/ França, paràgraf 14). Més tard, va matisar que l’expressió no equivalia a fer una aplicació literal de les regles de dret penal. Per tant, l’aplicació analògica dels principis penals seria menys rigorosa dins l’àmbit del dret administratiu. En aquest ordre d’idees, el dret a no declarar contra un mateix, per exemple, pot resultar de difícil transposició en l’àmbit administratiu, on sovint es sol·licita la col·laboració de l’administrat. Ara bé, el principi de legalitat, en consonància aquí sí amb el dret penal, prohibeix el recurs a l’analogia. El principi de legalitat de les sancions i per tant el seu establiment per mitjà d’una llei stricto sensu, queda vinculat amb el principi més restringit de tipicitat, és a dir de la definició precisa de dos elements cabdals: d’una banda, el fet constitutiu de la falta o infracció i, d’altra banda, la sanció o pena correlativa. També, el principi de legalitat fa referència a dues altres facetes, com són l’atribució material per llei del poder sancionador a una autoritat predeterminada (sense perjudici de preveure’s possibilitats de delegació) i a la imposició de la sanció mitjançant un procediment legalment establert. En definitiva, el principi de legalitat ha de permetre a l’infractor (potencial) saber amb antelació suficient a què s’exposa en cas de realització d’una infracció administrativa; i la reserva de llei, Veure també l’article 123 bis del Codi de l’Administració (Decret legislatiu del 3-7-2019 de publicació del text refós del Codi de l’Administració, del 29 de març de 1989). 1 3 malgrat la possibilitat de recórrer puntualment al desplegament reglamentari (per graduar les sancions per exemple), s’imposa per raó de la limitació de la llibertat individual o de la propietat privada. 2. El principi de no retroactivitat2 Òbviament, aquest principi clàssic obeeix a la interdicció garantida constitucionalment de sancionar conductes o omissions que en el moment de produir-se no eren il·lícites. Altrament, el principi de no retroactivitat de les mesures desfavorables3 té com a corol·lari el de retroactivitat de les mesures favorables, que vol que les disposicions relatives al dret sancionador són d'aplicació immediata quan són més favorables a l'administrat. La jurisprudència de la sala administrativa del Tribunal Superior de Justícia manté un criteri constant en la matèria (veure sentències dels 11.10.96 i 17.01.97, entre altres). 3. El principi de seguretat jurídica o la institució de la prescripció La institució de la prescripció no obeeix a criteris d’estricta justícia, però de seguretat jurídica4. Segons la llei general de les finances públiques, les multes o sancions pecuniàries constitueixen drets econòmics de les finances públiques (article 5.g) i la potestat d’imposar sancions pecuniàries s’extingeix als 3 anys de cometre’s la infracció (article 7.1.c). La sanció prescriu si, en el mateix termini, l’Administració no notifica5 la seva liquidació (article 7.1.b). Cal per tant distingir clarament la prescripció de la infracció i la prescripció de la sanció. La computació del termini de prescripció s’interromp quan el deutor reconeix el deute de forma fefaent davant l'Administració pública o quan aquesta darrera presenta una demanda d’execució del deute tributari o sanció tributària a l’òrgan judicial competent (article 7.2). En cas d’interrupció de la prescripció, el termini torna a començar. La llei de bases de l’ordenament tributari del 16 d’octubre del 2014 presenta especificitats respecte de la prescripció de les sancions tributàries (articles 54-56). 4. El principi d’interdicció de tota arbitrarietat o de culpabilitat El dret administratiu sancionador no es regeix pel principi de responsabilitat objectiva, és a dir per mer resultat i sense culpa, sinó que s'ajusta a una concepció subjectiva de la culpabilitat i aquesta és imputable a títol de dol, culpa com també de negligència6. La sala administrativa del Tribunal Superior de Justícia va ser taxativa en la seva resolució del 14 de juliol de 1994 en afirmar: “S'ha de concloure, doncs, que l'article 10.2 de la Constitució –dret a la presumpció La jurisprudència distingeix clarament la retroactivitat de la norma i la seva aplicació immediata (sentències 33-2018, 77-2017, 67/2016, 77-2016, 662016 i 50-2016) ; com també tres graus d’intensitat de la retroactivitat (sentència 42-2016), només essent prohibit el grau màxim. 3 La sentència 30-2020 afirma que la retroactivitat és legal en presència d’un procediment no sancionador (veure, en sentit similar, la sentència 572017). 4 Veure sentències 35-2019 i 78-2016. 5 Els diferents tipus de notificació queden regulats dins la Llei de modificació del Codi de l’Administració del 15 de febrer del 2019. 2 6 Veure sentència 14-2020. 4 d’innocència- exclou la responsabilitat merament objectiva en l'àmbit sancionador”. Per tant, pertany a l’Administració desvirtuar el principi fonamental de la presumpció d’innocència i doncs de cercar els elements probatoris de càrrec que ofereixin certesa sobre els fets imputats. La sentència del TSJA 30-2013 reitera que “pertoca a l’Administració reunir el “nucli” dels elements desfavorables”. En conseqüència, qualsevol insuficiència en la prova practicada ha de conduir a l'absolució del presumpte infractor. Escau afegir que la culpabilitat no només és predicable a les persones físiques però també a les jurídiques. Escau afegir que el principi de personalitat de les penes, que és conseqüència del de culpabilitat, impedeix que es faci suportar els efectes d’una sanció als hereus del infractor o a terceres persones (sentència del 19 d’octubre de 1998). En darrer lloc, la reformatio in peius també és predicable a l’Administració (veure sentències del TSJA 103-2016 i 79-2010). 5. El principi de proporcionalitat Aquest principi es troba recollit, entre d’altres, en els articles 1.2 de la Constitució que refereix el respecte i la promoció per part de l’Estat de la justícia, com també en els articles 8.2 i 1P1 del CEDH. El respecte del principi de proporcionalitat requereix una correspondència raonable entre la infracció i la sanció, essent doncs improcedents les mesures excessives. La jurisprudència de la sala administrativa del Tribunal Superior de Justícia hi fa sovint referència, en particular en l’àmbit del dret dels estrangers on, juntament amb d’altres paràmetres, examina la regularitat de l’expulsió en funció de conducta de la persona estrangera i de les conseqüències perjudicials derivades de l’esmentada mesura. L’article 123 bis del Codi de l’Administració recorda que les sancions administratives no poden mai comportar privació de llibertat. Finalment, moltes lleis despleguen el principi de proporcionalitat puix modulen les sancions en funció de paràmetres diferents com: la intencionalitat de l'infractor, els perjudicis causats o la reincidència per exemple. 6. El principi de prohibició de la doble pena El principi de prohibició de la doble pena7 es troba íntimament relacionat amb els postulats constitucionals de legalitat i de tipicitat. L’article 123 bis del Codi de l’Administració fa referència expressa a la regla del ne bis in idem: “No es poden sancionar novament els fets que ja han estat sancionats penalment o administrativament, quan s’aprecia identitat del subjecte, del fet i del fonament de la sanció”. Això significa que malgrat uns fets idèntics o similars, l’Administració pública i els Tribunals penals poden, excepcionalment, duplicar les sancions8. La denegació de la regularització d’una autorització d’immigració, la liquidació d’una entitat bancària o una expulsió governativa no tenen naturalesa sancionadora (sentències 16-2020, 76-2019 i 50-2018). 8 En la jurisprudència del Tedh, el ne bis in idem només opera en presència de sancions “penals”, no essent el cas de la mesura administrativa d’expulsió, que té la naturalesa d’instrument preventiu de salvaguarda de l’ordre públic (TEDH: Maaouia c. França del 5 d’octubre de 2000 i Üner c. Països Baixos del 18 d’octubre de 2006). Tampoc és el cas de les sancions disciplinàries (Le Compte, Van Leuven i De Meyere c. Bèlgica, 23.06.81, § 42 ; Durand c. França 7 5 La llei de la funció pública segueix aquest plantejament doncs autoritza expressament el ne bis in idem: “L'exigència de la responsabilitat disciplinària s'entén sense perjudici de la responsabilitat civil o penal en què puguin incórrer els funcionaris per l'incompliment dels seus deures i les seves obligacions” (article 67.4). Per tant, segons el dret vigent, l’exercici simultani del poder sancionador administratiu i del poder repressiu exercit pels Tribunals penals s’admet, sempre i quan es tutelin interessos jurídics distints, es respecti el principi de proporcionalitat, hi hagi una connexió entre ambdós procediments i l’Administració quedi vinculada per la declaració de fets provats o negats continguts en la sentència penal concorrent9. Altra cosa és perseguir dues vegades els mateixos fets en procediments que no es complementen10. Efectivament, això queda prohibit per l’article 4 del Protocol 7 de la Convenció per a la salvaguarda dels drets humans i de les llibertats fonamentals. I segons la sentència Zolotoukhine c. Rússia del 10 de febrer del 2009, no es pot perseguir algú una segona vegada una volta el primer procediment ha finalitzat, fins i tot en cas d’arxiu definitiu (paràgrafs 107 i 110). B- Principis processals La modificació del Codi de l’Administració, mitjançant llei 18 de desembre del 2014, va suposar una regulació completa i moderna de la matèria. 1. Principis rectors A – Garanties processals Un procediment sancionador que no ofereix garanties mínimes esdevé molt suspecte i pot amagar arbitrarietat. Per això, el dret a la defensa, constitucionalment recollit en el seu article 10.2, és la pedra angular de tot procediment sancionador, en el sentit que prohibeix la imposició d’una sanció sense escoltar prèviament a la persona afectada. La resposta pot prendre la forma, segons el cas, d’un escrit d’al·legacions i/o d’un recurs administratiu. La separació de les funcions instructores i sancionadores és també fonamental en ordre a fer efectiu el principi de la imparcialitat del “Tribunal”, que és traslladable a l’ordre administratiu (sentència del 22 de setembre de 2010) malgrat la dualitat trobi els seus límits en el caràcter jeràrquic de les institucions administratives. B- Drets dels presumpte infractor Segons l’article 123 ter del Codi de l’Administració, qualsevol persona subjecta a un expedient sancionador té els drets següents: (dec.), 31.01.12, § 56), llevat pena de presó (Zolotoukhine c. Rússia). 9 Aquest plantejament sembla confirmat per la jurisprudència europea (A i B c. Noruega del 15 de novembre de 2016). 10 Veure, a contrario, la sentència 40-2015. 6 a) Dret a ser informada dels fets que se li imputen; de la infracció o les infraccions que aquests fets puguin constituir; de les sancions que li puguin ser imposades, i de la identitat de l’instructor i de l’òrgan competent per imposar la sanció. b) Dret a conèixer, en qualsevol moment, l’estat de la tramitació del procediment sancionador i a obtenir còpies dels documents que hi consten. c) Dret a formular al·legacions, a proposar les proves que consideri oportunes i a utilitzar tots els mitjans de defensa admesos per l’ordenament jurídic. d) Dret a la presumpció d’innocència i a no declarar en contra de si mateixa. e) Dret a ser assistida per un advocat durant la tramitació de l’expedient, de lliure elecció per part de la persona expedientada i al seu càrrec. f) Dret a obtenir una resolució motivada. g) Qualsevol altre dret que li reconeguin la Constitució i les lleis. Cal advertir que segons la sentència del TSJA 82-12 del 22 de març de 2013, l’existència del dret a l’assistència lletrada, no significa que l’Administració estigui obligada a notificar aquest dret al presumpte infractor. C- Adopció de mesures provisionals L’article 119 del Codi de l’Administració diu: “En el curs de la instrucció, l'Administració pot adoptar les mesures conservatòries i les mesures provisòries necessàries per a salvaguardar la decisió que ha de prendre. Aquestes mesures no prejutjaran la decisió definitiva. Seran prohibides les mesures que ocasionin un perjudici irreparable als interessats o que comportin violació de drets garantits per la llei”. Podem extreure les conseqüències següents d’aquest precepte. En primer lloc que les mesures provisionals no són independents sinó que exigeixen la tramitació i adopció d’una decisió principal (per exemple la imposició d’una sanció). En segon lloc, que la mesura cautelar sigui proporcionada respecte de la resolució que s’hagi de prendre a la fi dl procediment principal. I en darrer lloc, que ha de concórrer “bonus fumus iuris” i “periculum in mora”, i que els abusos són font de responsabilitat administrativa. Les mesures cautelars es subjecten a la regla “rebus sic stantibus”, o sigui que es poden revisar en modificar-se les circumstàncies inicials. D- Dret a la presumpció d’innocència El dret a la presumpció d’innocència abasta clarament l’esfera administrativa i s’aplica en presència de sanció i/o de limitació dels drets i llibertats individuals en sentit ampli. En la sentència del 22 de setembre del 2003, la sala administrativa del TS no va dubtar en afirmar que: “en matèria de dret disciplinari, els fets han de ser provats de manera indiscutible per poder justificar legalment una sanció”. Per tant, en l’àmbit del dret administratiu sancionador, la càrrega de la prova recau en l’Administració, què es sustenta principalment en les dades contingudes en els atestats administratius que gaudeixen de la presumpció (iuris tantum) d’exactitud o d'honorabilitat. Però l’administrat pot òbviament combatre les proves de 7 l’Administració mitjançant la proposició de pràctica de les pròpies, que s’haurien de realitzar sempre i quan poguessin tenir incidència en la resolució final i no fossin proposades amb un clar ànim dilatori. Cal recordar que les proves obtingudes, directament o indirecta, amb violació dels drets i llibertats fonamentals de les persones, són nul·les; i que el silenci guardat pel presumpte infractor no té valor probatori però, en presència de proves de càrrec, resta força al principi “in dubio pro reo”. E- Forma de la resolució La instrucció ha d’acabar amb una resolució degudament motivada en fet i en dret, i que indiqui les vies i terminis de recurs sota pena d’allargar indefinidament les possibilitats de recurs (article 47.6 del Codi de l’Administració). És més, s’ha de pronunciar sobre totes les qüestions plantejades, tot i que proporcionadament a la importància dels arguments avançats per la persona afectada. La motivació constitueix en definitiva una garantia fonamental per a l’administrat puix la seva insuficiència impedeix la correcta articulació de la seva defensa. 2- Tramitació de dret comú L’article 123 del Codi de l’Administració constitueix el règim comú a defecte de procediment específic. L’esmentada norma s’aplica quan l’Administració té coneixement de la comissió d’una infracció administrativa. El nostre procediment respecta la dualitat de l’instructor i de l’autoritat encarregada de sancionar (principi recordat en les sentències 58-2010, 59-2010 i 12-2011 de la sala administrativa del Tribunal Superior de Justícia). Podem seccionar el procés11 en fases distintes: a) L’òrgan sancionador informa a l’administrat, mitjançant “providència”, sobre la incoació d’un procediment sancionador12. b) Seguidament, l’instructor “instrueix”, és a dir reuneix tots els elements per esclarir els fets i per determinar les eventuals responsabilitats. Si l’instructor entén que hi ha indicis suficients per fer creure en la comissió d’una infracció, confecciona i comunica un plec de càrrecs que ha d’incloure necessàriament l’exposició dels fets imputats, la referència als preceptes legals infringits i la proposta de sanció a imposar, així com el dret a formular al·legacions i a proposar proves dins un termini de 10 dies hàbils. c) Finalitzat aquell tràmit d’audiència (sense que es puguin afegir nous elements fàctics o jurídics sense posar-los prèviament en coneixement de l’expedientat), l’instructor eleva una proposta de resolució a l’òrgan decisori corresponent per resoldre. Cal fer esment que durant la instrucció poden produir-se incidents que han de ser resolts de forma prioritària, com per exemple la recusació del instructor. Existeix un procediment abreujat específic per les infraccions lleus. Veure les sentències 20-2019 i 11-2019 sobre la posició processal del denunciant. 11 12 8 La denegació de les proves formulades pel presumpte infractor, que lògicament s’haurien de proposar juntament amb l’escrit d’al·legacions, requereix una resolució motivada.