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Droit constitutionnel | Q2 2022 |Babette Léonard Droit Constitutionnel Préambule Le droit constitutionnel, un « droit politique » : Oui mais, à condition de bien comprendre l’expression. On peut alors qualifier le droit constit...

Droit constitutionnel | Q2 2022 |Babette Léonard Droit Constitutionnel Préambule Le droit constitutionnel, un « droit politique » : Oui mais, à condition de bien comprendre l’expression. On peut alors qualifier le droit constitutionnel de « droit politique » à condition que l’on sache à la fois discerner la part du droit et la part du politique et saisir les interactions entre l’un et l’autre1. Quelques mots sur l’actualité politique belge : La dernière crise de l’Etat belge : Quelques repères chronologiques, juridiques et politiques pour fonder une analyse : o 9 décembre 2018 : les ministres N-VA du gouvernement fédéral Michel I démissionnent. Le gouvernement Michel II minoritaire lui succède. Devait-il solliciter la confiance de la Chambre ? Notions de régime parlementaire (article 101 de la Constitution) et de gouvernement minoritaire. o 18 décembre 2018 : le gouvernement Michel II présente sa démission au Roi qui l’accepte le 21 décembre (article 96 de la Constitution). Le Roi charge aussitôt le gouvernement d’expédier les affaires courantes. Explication de cette coutume constitutionnelle. o 26 mai 2019 : Elections fédérales, régionales, communautaires et européennes en vertu des articles 65 et 117 Cst. Le résultat des élections fédérales explique la difficulté politique à laquelle se heurte la formation d’un nouveau gouvernement soutenu par une majorité stable. Il faudra 494 jours de discussions politiques pour y parvenir. Texte 1 du syllabus d’annexe. Quelques repères du système de l’élection: o Nombre de députés : 150. Lire art. 63, §1er, de la Cst. o Election par le système de la représentation proportionnelle : art. 62, al. 2, de la Cst o Principe de majorité : art. 53 de la Cst o Majorité absolue si tous les députés sont présents et expriment un suffrage = la moitié +1 = 76 o Tous les députés sont répartis entre deux groupes linguistiques : article 43 C° o Comment effectue-t-on cette répartition ? Voy. Loi du 3 juillet 1971 relative à la répartition des membres des chambres législatives en groupes linguistiques. o Au lendemain de l’élection du 26 mai 2019 : o Groupe linguistique français de la Chambre : 61 députés. Majorité : 31. o Groupe linguistique néerlandais de la Chambre : 89 députés. Majorité : 45 1 Cfr ouvrage : H. Dumont et M. El Berhoumi, Droit constitutionnel. Approche critique et interdisciplinaire, tome 1 : L’Etat, Bruxelles, Larcier, 2021, que je vais appeler dans tout ce power point « le Précis », au n° 1, alinéa 3. 1  Droit constitutionnel | Q2 2022 |Babette Léonard Commentaire : Pour qu’un gouvernement puisse gouverner, il doit pouvoir s’appuyer sur la majorité ( pour que ces projets de loi ne soit pas contraint) et a donc besoin de l’appui de 76 députés. Un gouvernement minoritaire est possible mais casse gueule, car il va se retrouver dans l’incapacité de gouverner et sera donc contraint de démissionner. Le plus simple, c’est de composer le gvt avec un nbr de parties politiques pour avoir la majorité, grâce aux sièges de chaque parties politiques. Le roi nomme un formateur et ils vont tenter de composer un gvt en coalisant des parties politiques, qui ensemble totalisent une majorité de sièges. Le problème des groupes linguistiques ; les élus d’une circonscription électorale dans une région de langue française, iront directement dans le groupe linguistique francophone (vice versa pour les flamands). Mais pour les bruxellois, ce n’est pas aussi simple, nous nous référons alors à la langue utilisée lors de la proclamation de serment. Idéalement un gouvernement a une bonne assise parlementaire, s’il bénéficie d’une majorité dans chacun des groupe linguistique → il s’agit d’une directive politique mais pas une obligation. Quelques repères après l’élection du 26 mai 2019 : Au lendemain de l’élection du 26 mai 2019, voici les trois premiers groupes politiques en nombre de sièges dans chaque groupe linguistique : o Dans le groupe linguistique français de la Chambre (61 sièges) : le PS a 20 sièges, le MR 14 et Ecolo 12. o Dans le groupe linguistique néerlandais de la Chambre (89 sièges) : la N-VA a 25 sièges, le Vlaams Belang 18 et le CD&V : 12. Remarque : Les deux partis séparatistes n’ont raté la majorité dans leur groupe linguistique qu’a deux sièges prêts. Compte tenu du résultat de l’élection et des affinités des partis politiques, un gouvernement doté de l’indispensable majorité à l’échelle des 150 députés de la Chambre (art. 63, §1er, Cst) peut être atteint de deux manière différentes, mais l’une et l’autre sont très problématiques. o Le premier parti flamand Nva et le premier parti francophone PS  Problème rien en commun ! o Coalition sans la NVA  Mais alors le gouvernement est minoritaire dans le groupe linguistique flamand alors que ce groupe est lui-même majoritaire dans cette assemblée. La difficulté est telle qu’il faudra de nombreuses personnalités politiques nommées par le Roi pour déminer le terrain et rapprocher les points de vue. Mais ces efforts n’aboutissent qu’à la transformation du gouvernement démissionnaire Michel II devenu Wilmès I (MR : 14 sièges/CD&V : 12 sièges/OpenVLD : 12 sièges : total 38 sièges sur 150) en un gouvernement Wilmès II de plein exercice, mais toujours aussi minoritaire dans sa composition. Les ministres sont nommés par le Roi le 17 mars 2020. En réalité, c’est le déclenchement de la pandémie du coronavirus 2  Droit constitutionnel | Q2 2022 |Babette Léonard qui convainc une majorité de députés (par 82 suffrages en faveur de la motion de confiance contre 44 non) de soutenir ce nouveau gouvernement de plein exercice, mais minoritaire, dirigé par Madame Wilmès. Le dénouement de la crise : Dès la nomination de ce gouvernement Wilmès II, tous les présidents des partis politiques sont parfaitement conscients qu’il faut poursuivre les discussions pour faire émerger un gouvernement majoritaire. Après deux mois de pause (du 17 mars au 19 mai 2020), pendant lesquels le Covid-19 monopolise l’attention, le cruel dilemme revient donc à l’avant plan. Il est finalement tranché en faveur de la large coalition sans la N-VA – la deuxième branche du dilemme –, au terme de quatre mois et demi de palabres diverses comprenant des initiatives de négociation de certains présidents de partis et non moins de quatre nouvelles missions royales, la dernière confiée aux deux formateurs Alexander De Croo (VLD) et Paul Magnette (PS) étant couronnée de succès. Le gouvernement De Croo prête serment devant le Roi le 1er octobre 2020 et obtient la confiance de la Chambre trois jours plus tard par 87 voix pour, 54 contre et 7 abstentions. Il coalise non moins de sept partis (les partis francophones et flamands socialistes, libéraux et écologistes, ainsi que le parti social-chrétien flamand), un nombre encore jamais atteint auparavant, mais qui laisse dans l’opposition les deux premiers partis du côté flamand (la N-VA et le Vlaams Belang). Sans excéder le plafond constitutionnel de quinze ministres, il est composé dans le respect de la parité linguistique exigée par l’article 99 de la Constitution, le Premier ministre ne comptant pas. Les huit ministres flamands se partagent les postes les plus importants : le Premier, l’Intérieur, la Justice, la Santé, les Affaires sociales, les Finances et le Budget. Les sept francophones héritent du reste. De toute évidence, c’est l’étroitesse du soutien dont ce gouvernement bénéficie dans le groupe linguistique néerlandais de la Chambre (41 députés sur 88, soit 46,6 %) qui est censée justifier ce déséquilibre politique. Le dilemme si difficile à trancher, cache à peine la principale cause structurelle de la crise qu’il faut maintenant souligner : elle réside dans le caractère à la fois bipolaire et centrifuge du fédéralisme belge et dans l’absence d’un authentique projet fédéral propre à transcender cette bipolarité tout en stabilisant cette dynamique centrifuge autour d’un point d’équilibre satisfaisant… et dans l’absence d’un authentique projet fédéral propre à transcender cette bipolarité tout en stabilisant cette dynamique centrifuge autour d’un point d’équilibre satisfaisant. Les deux principales sociétés civiles qui composent la Belgique, la flamande et la francophone, vivent un phénomène de distanciation croissante, non seulement sur le plan linguistique, mais aussi sur les terrains politique, socio-économique, scolaire, culturel et médiatique. Le dénouement… jusqu’à la prochaine crise : Tous les partis politiques sont scindés selon le clivage linguistique, sauf le PTB-PVDA. En l’absence d’une circonscription fédérale, la Belgique connaît deux paysages électoraux séparés. Ceux-ci penchent plus à droite du côté flamand et plus à gauche du côté francophone. Peu de dispositifs sont structurellement aménagés pour favoriser les dialogues trans-communautaires. 3  Droit constitutionnel | Q2 2022 |Babette Léonard Introduction générale : Chapitre 1 : L’objet : le droit constitutionnel Section 1 : Définition préalable du droit public Critère matériel Critère formel Critère organique ( privilégier dans ce cours) Le droit public est un ensemble de règle qui trouvent à s’appliquer dé qu’un organe publique intervient dans une relation juridique.Le droit constit est le sommet de la pyramide, les règles les plus importantes qui régissent le fct et les attributions des principaux pv publics. Que penser aujourd’hui de ces mots par lesquels le Chapitre 2 : Réflexions apéritives sur constitutionnaliste Pierre Wigny résume la mission qu’il se l’étude du droit constitutionnel donnait à l’entame de son bel ouvrage , Droit constitutionnel, t. aujourd’hui 1er, Bruxelles, Bruylant, 1952, p. 63 : « Ce n'est pas sans émotion que je prends la plume. Le sujet est admirable. Il s'agit de décrire et d'expliquer, de faire mieux comprendre et, par conséquent, mieux aimer, l'ingénieux édifice qui abrite notre vie publique et nos libertés individuelles. « La matière intéresse d'abord les techniciens, les juristes. On avait coutume de dire que nos constituants n'étaient pas des théoriciens, mais des hommes pratiques. Sortis tout bouillants d'une révolution, ils avaient tourné la pointe de chacune de leurs dispositions contre un abus concret dont ils avaient souffert. Cependant la Constitution belge, si elle est une œuvre pratique, n'est pas une œuvre de circonstance. Il est vrai que certains articles portent, comme de glorieuses cicatrices, la trace de revendications révolutionnaires. Mais dans l'ensemble, on ne peut qu'admirer la logique interne d'une œuvre qui est, à la fois, robuste et complexe, courte et complète ». Section 1 : Une approche critique et interdisciplinaire du droit constitutionnel avertie des développements des droits international, européen et comparé. Pierre Wigny écrivait : « Il s'agit de décrire et d'expliquer, de faire mieux comprendre et, par conséquent, mieux aimer, l'ingénieux édifice qui abrite notre vie publique et nos libertés individuelles ». Okay pour les trois premiers verbes : il s’agit de décrire et d’expliquer, ainsi que de faire comprendre la Constitution ; en revanche, la science du droit constitutionnel n’a pas pour objectif de la « faire aimer », même si elle sollicite notre adhésion et même notre attachement. La science du droit constit a pour objet de décrire et d’expliquer son objet sans nécessairement la faire aimer mais en tenant compte des valeurs, qui sont sous- jacente à la constitution et en mettent en œuvre un certain nbr de moyens pour apprécier de manière critique ces valeurs (ex : la philosophie politique). 4  Droit constitutionnel | Q2 2022 |Babette Léonard §1 Trois types de démarches parmi les activités de connaissance de juriste A. Première démarche : celle des organes et d’application du droit à revoir L’activité de connaissance du droit que développe les organes d’application du droit → activité des juges. Mais qu’est-ce que le droit ? Il s’agit d’un ensemble de prescriptions, d’interdictions et de permissions qui sont énoncée dans des mots qui prêtent à interprétation. Cette activité renvoie à l’interprétation du droit ainsi que l’appréciation portant sur la validité des règles de droit. Le juge se trouve parfois devant des cas difficiles ou la norme se prête à plusieurs significations possibles. Kelsen nous présente l’acte d’interprétation, en nous disant que l’interprète ouvre un cadre où se trouve les différentes significations possibles de la loi. Celles-ci ont toutes des arguments plaidables, le juge dispose de méthodes d’interprétations littérales (travailler le texte de la norme) et idéologiques (en fct de sa raison d’être au-delà de la lettre). Le cadre ouvert a donc plusieurs possibilités et le but est de poser un acte de connaissance scientifique, le juge doit trancher et donc sélectionner une signification → dimension politique. C’est-à-dire que si on peut raisonnablement admettre que les trois propositions sont argumentables alors, le juge choisira celle qui est la plus favorable à l’intérêt général. Et en faisant cela, il choisit en son âme et conscience motivé par le souci de l’intérêt général. Le juge doit aussi se prononcer sur la validité des règles de droit (ex : art 159C° apprécié la validité de l’arrêté royal au regard de la loi). B. Deuxième démarche : celle de la doctrine Dans un deuxième cercle, vient la démarche de la doctrine. Pour rappel, la doctrine est l’ensemble des écrits qui émanent d’auteur plus ou moins expert qui Connaissance du droit vont décrire et expliquer le droit tel qu’il est observable dans le premier cercle. Doctrine Elle recoure à des explications et des évaluations, toutes deux purement juridiques. Science du droit  Plus ou moins scientifique mais surtout normative car elle plaide en faveur d’une certaine interprétation, elle finit par inspirer les juges eux-mêmes. C. Troisième démarche : celle de la science du droit La démarche (préconisée) de la science du droit, cette science se situe à distance des deux autres cercles mais elle doit être parfaitement avertie de ce qui se passe dans les autres cercles car elle doit expliquer le droit en fct de tous les paramètres pertinents. Il n’existe donc pas de science du droit qui ne soit pas interdisciplinaire (nous avons besoin des paramètres politiques et extra juridiques pour rendre compte des raisons de pourquoi le droit est ce qu’il est).  En bref faire appel au science humaine et a un pdv plus externe mais averti du pdv interne. Pas de portée normative car le but est d’expliquer le droit tel qu’il est. D. Exemple de ces trois démarches Pour illustrer ces trois démarches, prenons en exemple de question dont la solution exige une connaissance du droit : 5  Droit constitutionnel | Q2 2022 |Babette Léonard Eu égard aux dispositions constitutionnelles en vigueur, le pouvoir législatif fédéral pourrait-il adopter une loi pour organiser une consultation populaire et soumettre à son résultat l’adoption d’un projet ou d’une proposition de loi ou de révision de la Constitution ? Examinons les réponses que cette question appelle en distinguant les trois types de démarches. 1. Première démarche : celle des organes de création et d’application du droit La SLCE prend position sur cette question en 1985 ; Art 33 C° : Tous les pouvoirs émanent de la Nation. Ils sont exercés de la manière établie par la Constitution. Art 36 C° : Le pouvoir législatif fédéral s'exerce collectivement par le Roi, la Chambre des représentants et le Sénat.  Le peuple n’est pas repris dans la liste, il n’y a donc pas de place pour le référendum. Art 39bis C° : À l'exclusion des matières relatives aux finances ou au budget ou des matières qui sont réglées à une majorité des deux tiers des suffrages exprimés, les matières exclusivement attribuées aux organes régionaux peuvent faire l'objet d'une consultation populaire dans la région concernée (…) Art 195 C° : voy Code Bac. Construit en trois séquences : Déclaration de révision de la C° Dissolution des chambres → convocation électeurs Révision de la C° dans les limites de la liste du premier point  Pas allusion au peuple sauf dans la deuxième séquence via l’élection. Mais pas de consultation populaire. En conclusion : CE dit tous les arguments conduisent à l’exclusion du référendum et cette question est réglé un avis du 15 mai 1985. Elle dit qu’il faut distinguer le référendum avec la consultation populaire qui est juste un avis. Mais elle dit aussi que des avis émanant de la bouche de certaines personnes peuvent prendre, parfois une force singulièrement impérative. Ce qui n’est pas crédible  Pas de consultation populaire 2. Deuxième démarche, celle de la doctrine La réponse des experts des Commissions réunies de la Chambre et du Sénat sur le renouveau politique en 1999 à notre question : La majorité des auteurs de la doctrine étaient d’accord avec le conseil d’Etat mais avec une argumentation plus fine ? Ils différencient référendum et une consultation, un avis étant différent de la consultation. On est donc dans une autre logique que celle de l’article195 qui interroge seulment le peuple via des élections. La minorité des auteurs avancent qu’une consultation populaire n’est pas formel, les autorités peuvent s’en écarter. En effet, le pouvoir législatif dispose de la plénitude des attributions, il peut donc tout faire sauf ce que la C° lui interdit et elle ne lui interdit pas de ne pas suivre l’avis du peuple… 3. Troisième démarche : celle de la science du droit 6  Droit constitutionnel | Q2 2022 |Babette Léonard La science du droit constitutionnel apporte un certain nombre d’explications extra juridiques car les juristes ne peuvent pas faire abstraction des réalités historiques. Comme celle à propos du retour de Léopold III qui fût une immense controverse et la consultation populaire n’a fait que renforcer le clivage nord-sud, la Flandre étant pour le retour du roi au contraire des wallons. Depuis, les politiques se méfient de toute forme de démocratie publique directe, ce qui explique les termes du débat. Ce qui nous éclaire aussi sur notre système politique qui est basé sur le consensus, où il n’y a donc pas de place pour le référendum qui est un avis trancher, l’inverse d’un consensus. §2 L’épistémologie positiviste C’est l’analyse du droit enfermé sur lui-même, sans politique et jugement de valeur, avec une certaine neutralité. Mais les valeurs sont inscrites dans le droit et on doit être capable d’en rendre compte de manière critique. On peut faire comme s’il ne s’exprime que par lui-même mais c’est une fiction. §3 La méthode critique et interdisciplinaire du droit A. Une ouverture limitée, mais résolue à l’histoire, à la science politique et à la philosophie politique Aux antipodes de l’approche positiviste où le droit renfermé sur lui-même, on fait abstraction de tout jugement de valeur ou de la politique →le droit est neutres. Or les valeurs sont inscrites dans le droit et il faut en rendre compte de manière critique, le droit ne s’explique pas que par lui-même ! B. Le problème de la neutralité Une science du droit se doit d’être objective mais le chercheur en science social ne peut pas totalement faire abstraction de ses propres jugements valeurs. On est tous liés à une idéologie. Le chercheur doit pouvoir de temps en temps avouer qu’il ne peut pas se détacher d’un certains nombres d’aprioris mais il doit alors le faire à visage découvert. C. Les dynamiques supra-nationales du droit constitutionnel Une approche critique du droit constitutionnel nationale mais en tenant compte de l’importance croissante du droit européen et international, ainsi que du droit comparé. Aujourd’hui, on ne peut plus raisonner comme si notre constitution nationale était l’α et l’ω. La Belgique étant un état membre de l’UE, elle doit respecter ces engagements envers les autres pays membres. Avec la mondialisation on peut également apprendre les droits étrangers beaucoup plus facilement, laissant la place alors au comparatisme. D. Conclusion : une approche juridique résolument ouverte à la sociologie politique et à la philosophie politique Section 2 : Une constitution en constante mutation depuis 1970 Examinons la suite du joli préambule de Pierre Wigny, Droit constitutionnel, t. 1er, Bruxelles, Bruylant, 1952, p. 63 : « La matière intéresse d'abord les techniciens, les juristes. On avait coutume de dire que nos constituants n'étaient pas des théoriciens, mais des hommes pratiques. Sortis tout bouillants d'une révolution, ils avaient tourné la pointe de chacune de leurs dispositions contre un abus concret dont ils avaient souffert. Cependant la Constitution belge, si elle est une œuvre pratique, n'est pas une œuvre de circonstance. Il est vrai que certains articles portent, comme de glorieuses cicatrices, la trace de revendications révolutionnaires. Mais dans l'ensemble, on ne peut qu'admirer la logique interne d'une œuvre qui est, à la fois, robuste et complexe, courte et complète ». 7  Droit constitutionnel | Q2 2022 |Babette Léonard La C° initiale du 7 février 1831 a été revue a de nombreuses reprises mais jusqu’en 1970, elle n’avait subi que deux révisions : 1893 : Avec l’abandon du suffrage censitaire pour le suffrage plural masculin (droit de vote pour tous les hommes mais une deuxième voire une troisième vois supplémentaire aux citoyens qui possèdent une propriété, diplôme d’étude secondaire et en fonction de la capacité.  Suffrage universel masculin tempéré par le vote plural 1921 :Les Belges ne se sont pas contentés de ce suffrage plural masculin, au lendemain de la guerre, le peuple exigeait le suffrage masculin pur et simple. C’est donc une loi adoptée à la majorité qui a changé la C°, alors même qu’elle ne le permettait pas, elle prévoit le vote plural. Ceci est un précédent que les politiques aiment bien brandir à tout bout de champ mais il ne faut pas faire cela, car il s’agissait d’une situation exceptionnelle ( le lendemain de la guerre et que le peuple exigeait plus de démocratie et que par la voie exigée il aurait fallu procéder à une nouvelle élection au vote plural afin de modifier la C°)  Suffrage universel pur et simple Rem : le droit de vote ne sera élargi par une loi aux femmes qu’en 1948 Après 1970, 6 réformes de l’Etat s’enchainent : 1970 : Première étape par lequel la Belgique tourne le dos au régime unitaire pour le système fédéral. Est unitaire, un système dans lequel la loi est la même pour tous. Est fédéral, un système où un état ou la C° partage les attributions de l’Etat en deux catégories de matières ; fédéral (la loi s’applique de manière identique à tous) vs les compétences fédérées (régions et communautés elles peuvent faire la loi en toute autonomie mais dans certaines matières). Cette transformation commence avec la création des communautés et des régions (mais elles ont seulement une existence sur le papier) en 1970, pouvoir de faire des décrets qui ont force de loi. 1980 : Les régions flamande et wallonne sont mises sur pied (pas encore Bruxelles) 1988 : Bruxelles devient une région effective qui adopte des ordonnances 1993 : Nouveau transfert de compétence vers les communautés et régions, on assite à un nombre tellement important de bis, terse que l’on décide de renuméroter les articles. Cette numérotation est survenue en 1994 2001 : Nouvel réforme de l’état. Le 3 mars 1999 le parlement flamand vote une série de résolution (acte politique ) en faveur de nouvelles évolutions de compétences de l’Etat vers les communautés. Ces résolutions ont beaucoup d’importance car les politiques en Flandre sont encore très nombreux, aujourd’hui à se référer à cette liste (ex : défédéralisassions pour assurance soins de santé). A partir de là, il y a une crispation entre les partis politique flamands et wallons ; les flamands voulant enrichir les compétences des communautés alors que les wallons freinent le business. En 2001, la C° pas révisable du coup, on introduit une loi spéciale qui régionalise l’organisation des provinces et des communes. Mais cela ne suffit pas! Commence alors, une longue crise politique ; en 2007 on met 6 mois à former un gouvernement. Rebelotte en 2010-2011, pendant un an et demi, on a un gouvernement démissionnaire à la tête du pays. Les wallons finissent par céder, en admettant un début de défédéralisassions des allocations familiales →compétence des communautés. 2014 : … nous nous en allons certainement vers une 7éme réforme de l’Etat, on ne peut pas gérer 7 ministres de la santé ! La répartition des compétences a conduit à une situation excessive. Les deux premiers partis de la Flandre ( et le CDNV dans une moindre meure) sont pour plus de démembrement de l’Etat fédéral. Alors qu’on pourrait très bien décider au contraire de remettre certaines choses dans les mains de l’Etat. 8  Droit constitutionnel | Q2 2022 |Babette Léonard D’autres révisions plus ponctuelles qui ne sont pas liées à la question communautaire ont également eu lieues. Conclusion, réponse à Pierre Wigny, aujourd’hui : Sous tendue par une logique ? Pas tout à fais car quelques résidus du vieux modèle unitaire (ex : 195 → texte de 1831 pas adapter au fédéralisme). Robuste ? Oui, car elle est toujours debout mais régulièrement révisée et elle fait l’objet d’une pression centrifuge qui est préoccupante. Le scénario de l’évaporation de l’Etat belge est envisageable pour certains (pas pour le prof) car on aura vidé l’état de toutes ces compétences. Complexe ? Oui oui et oui, elle est compliquée et subtile. Courte ? Non, elle est devenue longue même si ce n’est pas la plus longue. Complète ? Non, il y a des lacunes ; exemple : rien sur le statut des partis politiques, la C° ne parle que de liberté d’association. 9  Droit constitutionnel | Q2 2022 |Babette Léonard Partie 1 : Les Fondements de l’Etat Titre 1 : Le pouvoir de l’Etat L’État est le titulaire Titulaire abstrait : On ne va jamais serrer la main de l’Etat mais on peut serrer abstrait d’un pouvoir la main d’un de ses fonctionnaires. L’Etat est donc une personne morale de souverain et droit public. institutionnalisé exercé Pouvoir souverain : Ce qui qualifie l’Etat c’est sa souveraineté. sur – et en démocratie au Pouvoir institutionalisé : Le contraire d’un pouvoir individualisé, l’Etat n’est nom de – la population pas un tyran. Entre le pouvoir et ceux qui l’exercent, il y a un statut. d’un territoire déterminé pour servir prétendument Population : Cette population porte le nom de nation dès qu’elle est l’intérêt général. composée de citoyens. Territoire : Les citoyens résident sur un territoire déterminé par l’Etat. Précis, n°33. Servir prétendument l’intérêt général : En tout cas, il est fait pour servir cette fin, c’est sa finalité → voy philo politique (Qu’est-ce que l’intérêt général ? ) Quatre Précisions : Précis n°34-35-36-37 et 39 Parfois dans la doctrine, définit juste l’Etat comme une population, un territoire et une puissance publique → c’est paresseux car les deux premiers éléments ne doivent pas être placés sur le même pied que les deux autres. La population est la projection en termes de personne de la notion de souveraineté car un état définit souverainement le cercle de ses nationaux. Le territoire est lui aussi, la projection de la souveraineté spatiale car chaque Etat détermine souverainement ses limites.  La populace et le territoire ne sont que des dérivés de la souveraineté. Le droit international public, se définit comme un ensemble de règles qui régissent les rapports entre les Etats. Il faut aussi une définition du mot Etat en droit international car les Etats en sont les sujets. Or beaucoup de ces Etats n’ont rien à faire avec la démocratie, la définition précédente, n’est donc pas d’application. Pour l’internationaliste la définition est plus pauvre : 4 éléments ; population, territoire, gouvernement effectif (qui se fait obéir), indépendance. Si ces 4 éléments sont respectés alors, il s’agit d’un Etat en droit international (pas forcément comme dans la def du prof donc). Population (nationaux+ étrangers) et nation (que ceux qui ont la nationalité), en démocratie la souveraineté appartient à la nation qui l’exprime en se dotant d’une C°. Pour servir prétendument l’intérêt général → horizon mais tout été ne le sert pas. Il ne faut pas confondre l’Etat avec n’importe quelle structure de commandement. Il s’agit d’une espèce particulière du pouvoir, et depuis les grandes révolutions ; française, USA, les enjeux sont de concilier cette structure verticale avec l’exigence démocratique qui renvoie à un idéal de l’autogouvernement du peuple par le peuple. Voy Précis n°38 10  Droit constitutionnel | Q2 2022 |Babette Léonard Chapitre 1 : Le pouvoir de l’Etat du point de vue L’État est le titulaire abstrait d’un pouvoir souverain et institutionnalisé. Voy Précis n°39 juridique Section 1 : L’Etat est un pouvoir souverain Cette méthode accepte pleinement le caractère paradoxal de la situation contemporaine, on ne peut pas définir l’Etat sans penser le concept de souveraineté or il est contesté par toutes une série d’indices et d’arguments. Voy Précis n°40 §1 La définition classique Caractère suprême et indépendant d’un pouvoir : Précis n°41, al 1er La souveraineté se définit comme la qualité qui vaut à l’Etat de détenir une puissance à la fois suprême et à la fois indépendante dans l’ordre juridique interne et international. Deux faces : souveraineté interne et souveraineté externe : Précis n°41, al 2 et 3 Suprématie dans l’ordre juridique interne : pouvoir souverain, la puissance étatique est au-dessus de tout autre pouvoir public ou privé → en droit, pas en fait. Ordre du superlatif (souveraineté interne). Dans la facette ordre juridique international de la souveraineté d’un pouvoir indépendant plus dans le monde de la suprématie en droit! L’indépendance est le fait pour un Etat d’être exempt de toute subordination à une puissance étrangère. Idéé d’une égalité juridique entre tous les états. Traditionnellement, un pouvoir souverain en droit possède 4 propriétés : Précis n°42-43 Illimité : L’Etat dispose de toutes les compétences qu’il veut se donner à lui-même (Léviathan), mais il peut aussi se limiter lui-même, phénomène d’autolimitation. Un Etat qui respecte les droits fondamentaux de 1966, est limité, il est obligé de respecter les droits humains qu’il a promis mais rien ne l’obligeait a les signer. Irrésistible : Moyen de contrainte physique pour que la populace obéisse Indivisible : Désigne le caractère suprême de la puissance dans l’ordre juridique interne. Sur un territoire, il n’y a de place que pour une Etat, si partagé alors aucun des deux n’est souverain. Inaliénable : L’état peut s’auto limiter mais étant inaliénable, il peut reprendre d’une main ce qu’il a céder de l'autre ( Brexit). Les trois sens classiques du terme « souveraineté » Précis n°44 Formelle : La souveraineté est comprise comme un pouvoir ultime, pouvoir du dernier mot, la maitrise ultime de la liste des compétences que l’Etat entend exercé lui-même. L’état qui en dernière instance maitrise la liste concrète des compétences qu’il exerce lui-même. 11  Droit constitutionnel | Q2 2022 |Babette Léonard Exemple : : Etats membre de l’UE , transférer la compétence de battre de la monnaie →19 états en tout cas → euro. Ils ont donc perdu un fragment de leur souveraineté au sens matériel. Mais la garde au sens formel car c’est eux qui ont voulu que leur monnaie soit l’euro. Matérielle : Abstraction des prérogatives concrètes qu’elle recouvre. Le pouvoir de légiférer et de juger, battre monnaie, lever des impôts, régner l’ordre = prérogative concrète qui nourrissent la souveraineté au sens matériel Organique : La souveraineté désigne le titulaire de la souveraineté dans l’état qui répond à la question qui dans l’Etat détient cette souveraineté? Réponse: Le pouvoir constituant. §2 L’origine historique du concept « Une arme forgée par la royauté pour les besoins de sa lutte avec l’empereur, le pape et les seigneurs » (R. Carré de Malberg) : Précis, n°45-46. A partir du XVème, XVIème, à un moment ou la France, l’Espagne les Pays-Bas et l’Angleterre se dotent d’un roi qui se déclare empereur en son royaume. Idée que le roi détient une puissance indépendante par rapporte à l’empire, à la papauté et suprême à l’égard des seigneurs du Moyen-Age. Des royaumes émergent pour s’émanciper des puissances concourantes de l’époque: empire et papauté (externe) et interne seigneur. Rem : photo 1 Jean Bodin, photo 2 Charles Loyseau §3 La souveraineté externe On doit penser différemment la souveraineté ; La souveraineté externe: est une qualité qui vaut à l’Etat de détenir une puissance indépendante. Est-ce correcte? Etant entendu que tous les Etats sont soumis au droit international public et donc dépendants de respecter les traités et les coutumes. L’existence des traités et coutumes (deux sources fondatrices du droit international public) constituent une contradiction avec la définition de souveraineté externe. Mais en réalité, il n’y a pas de contradiction, car le traité oblige l’Etat pcq il a souverainement décider de se lier les mains en le ratifiant → phénomènes de l’autolimitation. A. Données confirmant la définition classique La souveraineté externe est une qualité qui vaut à l’Etat de détenir une puissance indépendante. Mais dans le contexte du droit international public, peut-on vraiment dire que chaque Etats est indépendant ? Car ces Etats doivent respecter les différentes sources du droit international public ; les coutumes et les traités qui entrent alors en contradiction avec la définition de souveraineté externe, diront certains. Mais elles n’entrent pas réellement en contradiction : Les traités : obligent l’Etat qui l’a signé mais c’est parce que ce même Etat a décidé souverainement de le signer, il a décidé souverainement de se lier les mains → phénomène de l’autolimitation. Contracter des engagements internationaux est un attribut de la souveraineté de l’Etat et donc d’être sujet du droit international. Mais aucun Etat n’a été obligé de le signer. La CIJ a rendu une décision concernant ce phénomène : l’affaire du Wimbledon. → Conclure des traités est un attribut de la souveraineté des Etats Précis n°48 12  Droit constitutionnel | Q2 2022 |Babette Léonard Les coutumes : en droit international, on désigne par coutume, une pratique qui a été proposé par certains Etats comme juridiquement contraignant et les autres Etats n’ont pas émis d’objection. Ce n’est donc plus un usage mais une règle de droit coutumière. Si lors du procéssus de formation de la coutume, un Etat dit qu’il n’est pas d’accord alors il ne devra pas l’a respecté, arrêt Lotus →annexe rendu par la CIJ. Cependant, une fois qu’elle a été instituée, il est obligé de la respecter. Lotus nous enseigne que la souveraineté des Etas leur permet de faire ce qu’ils veulent à moins qu’une règle de droit international ne leur impose une limite → liberté sauf restriction  Le fondement du caractère obligatoire du droit international réside donc dans la volonté de Etats. La souveraineté n’est donc pas contredite par le droit international public. Plus positivement, elle en est même la pierre d’angle comme le démontre le principe de l’égalité souveraine des Etats énoncés par l’article 2, §1er, de la Charte des Nations-Unies. En principe, chaque Etat est juridiquement égal aux autres. Précis n°49. Annexe Résolution n°2625 de l’assemblée de Nation Unies Corolaire du principe de l’égalité souverain des Etats : 1. Article 18, §1 de charte des Nations Unies = un Etat, une voix Chaque Etat a une voix dans l’assemblée générale où sont adoptées les résolutions qui sont à l’origine de beaucoup de conventions et de traités. Ces résolutions ont une valeur juridique soft et donc on compte le nombre de voix. 2. Article 2 §7, de la charte des Nations Unies = principe de non-ingérence Nul ne peut s’immiscer dans les affaires internes d’un Etat, mais quelles limites? 3. Article 2, §4 de charte des Nations Unies = interdiction du recours à la force C’est l’interdiction du recours à la force, aucun Etat ne peut profiter de sa puissance militaire pour contraindre un autre. Mais il existe cependant des exceptions : Légitime défense (mais où commence et finit la légitime décence ?) Intervention consentie (pour aller aider) Autorisation du conseil de sécurité de l’ONU art 41 et 42 chartes des Nations Unies et 51Mais l’autorisation de ce conseil ne se fera jamais sur le territoire d’un des 5 membres permanant ou en tout cas pas sans leur consentement, vu qu’ils disposent d’un droit de véto. Outre le principe de l’égalité des Etats, deux autres indices confirment que la souveraineté est la pierre d’angle du droit international public et que donc le fondement du caractère obligatoire de ce dernier réside dans la volonté des Etats : Précis n°50 et 51 1. La CIJ ne peut exercer sa juridiction à l’égard d’un Etat qu’avec le consentement de ce dernier. 2. Chaque Etat décide souverainement s’il reconnait un autre Etat B. Données de droit international public relativisant la définition Quatre données tempèrent la pertinence que conserve l’approche classique de la souveraineté internationale des Etats. Précis 52 Existence des règles de ius cogens → art 53 conférence de Vienne sur le droit des traités. Normes impératives → s’imposent nonobstant toutes disposition de volonté contraire parce que cette norme est reconnue par la communauté internationale dans son ensemble en tant que norme à laquelle aucune dérogation n’est permise. La souveraineté demeure-t-elle intacte? Si une minorité ne reconnait pas une de 13  Droit constitutionnel | Q2 2022 |Babette Léonard ces normes alors, elle n’existe pas en tant que norme ? Nop il peut y avoir un consensus. Sauf exceptions : interdiction, torture, esclavage, génocide →on considère que ces qq normes impératives de droit international publique s’imposent même si un Etat le conteste. Cette limite à la souveraineté est donc une exception à la règle, s'impose à lui qu’il le veuille ou nop. En principe car dans la pratique, il y a très peu de règles du ius cogens et aucun Etat ne va prétendre conclure un traité pour organisé un génocide.  Coutumes auquelles on ne peut pas dérogées, il s’agit de normes impératives de droit international. Les coutumes : en soi, leur existence oblige les Etas en droit international et ne demande pas la souveraineté. Mais une nuance ; une coutume est une pratique qui se répète, il s’agit d’une pratique récurrente dans le temps et dans l’espace et elle doit également avoir ce caractère d’opinio juris (il faut que les Etats se sentent juridiquement obligés de respecter cette règle). La souveraineté est encore intacte → coutume mais une fois qu’elle est reconnue par un grand nombre d’Etat alors elles s’imposent à tout Etat qui émerge postérieurement. Existence des PGD reconnus par les nations civilisées : art 38 de la Cour internationale de Justice. What is a PGD? Un principe construit par une juridiction à partir d’une multitude de règle particulières que le juge peut alors explicité de manière expresse. Des principes communs à tous les ordres juridiques donc et commun à toutes les nations, mais on ne va pas vérifier si elle est unanimement reconnue. Exemple, nul ne peut être juge en sa propre cause. A côté des PGD, des principes généraux du droit international publique, comme le principe pacta sum servanda, les traités doivent être respectés (autre exemple : l’égalité souveraine). Ces principes contestent la souveraineté car on ne vérifie pas si chaque Etat adhère par le monde. Ces principes s’imposent aux Etats. Les traités des pièges à volonté ? : les traités ne contiennent pas toujours une close pour un, afin qu’il puisse dénoncer Etat le traité? Est-ce qu’il peut se retirer du traité? En principe, une fois qu’on est engagé, sous réserve d’un changement de circonstance, l’Etat est tenu. Mais les traités mettent en place des organes juridictionnelles, surtout ceux qui traitent des droits humains →un organe est habilité a tranché les conflits que suscitent le traité. Pour la convention Européenne des droits de l’homme c’est la cour européenne des droits de l’homme qui est compétente. En 1950, les châtiments corporels d’un instituteur envers un élève récalcitrant paraissaient normaux. Mais après arrêt Tyrer où elle dit que compte tenu de l’évolution des mentalités, ce n’est plus admissible. En signant, UK n’imaginait pas de se faire condamner pour ça quand il a signé … il est piégé, il doit respecter des règles qui sont simplement des interprétations évolutives, auquelles il n’a pas consenti. Art 8 CEDH droit au respect de sa vie privée et familiale →utilisé aujourd’hui pour protéger le droit à un environnement sain, c’est sur la base d’une interprétation. Précis 53 Données confirmant la définition Donnée relativisant/ contestant la définition S’auto-limiter en concluant des traités est un Ius cogens exercice de la souveraineté (// Wimbledon case) Les règles liant les Etats procèdent exclusivement La coutume internationale déjà née de la volonté des Etats (// Lotus case) Coutumes et règle de l’objecteur persistant Principes généraux de droit La souveraineté comme pierre angulaire du droit Les traités comme « pièges à volonté » + international. interprétations des traités. 14  Droit constitutionnel | Q2 2022 |Babette Léonard C. Donnée liée à la construction européenne relativisant la définition Les Etats membres de l’UE que reste-il de leur souveraineté ? Il faut distinguer souveraineté formelle →compétence de la compétence, pouvoir du dernier mot et matérielle. La souveraineté formelle demeure dans les mains de Etats membres: Précis 54 Chaque Etat n’est devenu membre que par l’effet de sa volonté souveraine art 49 du Traité sur UE Les traités peuvent être modifiés et réviser mais ceux concernant l’UE doivent se faire unanimement, art 48 du traité sur l’union Européenne Le principe d’attribution: principe fondamental art 5 Traité sur l’UE, ce principe signifie que l’union n’a que les compétences que les Etats membres fondateurs lui ont confiées. UE n’est pas un Etat! Chaque fois que l’UE agit il faut trouver une base juridique → sans elle le règlement sera annulé par la Cour de Justice. Quid Brexit? Chaque Etat a un droit de se retirer unilatéralement de l’union, les modalités sont contenues dans un traité art 50 →l’Etat quand il se retire retrouve la maitrise des compétences qui avaient été transférées à l’UE. Souveraineté au sens matérielle → la maitrise du territoire, de la nationalité. Précis 55 et 59 Il y a trois grandes fonctions que tout Etat exerce o Légiférer o Administrer o Juger Maitriser les relations internationales qui recouvrent ; o La fonction de la défense nationale, o Fonction du maintien de l’ordre (organisation police), le droit pénal et public, Pdv économique et financier ; o La propriété publique o Le droit de lever un impôt o Battre la monnaie → Banque central européenne (BCE) Where is the liste? Juste une tradition, c’est la doctrine qui admet que ces prérogatives sont inhérentes à l’étaticité. Mais on peut en ajouter d’autres…. Ce n’est pas un périmètre parfaitement déterminé. Mais quand on confronte cette liste aux attributions concédées par les Etats de l’UE on peut dire qu’ils ont perdus la maitrise de compétence de la souveraineté matérielle. Art 77 du traité sur le fonctionnement de l’UE contrôle des frontières → compétences souveraineté matérielle, il y a eu un transfert. Souveraineté budgétaire: les Etats membres de l’UE especially ceux qui ont l’euro, ils ont accepté de se plier à une certaine discipline budgétaire →un certain pourcentage de dettes qui ne peut être dépassé ( un peu abandonner). Art 126 du traité sur le fonctionnement de l’UE. Le contrôle de la valeur de la monnaie, c’est la banque centrale européenne qui a la main mise. Article 128 du traité sur le fonctionnement de l’UE D’autres transferts, coopération policière et judiciaire en matière pénale, politique asile et immigration, Ces différentes concessions expliquent la dissociation entre souveraineté formelle et matérielle. La deuxième est empotée mais la première demeure intacte. 15  Droit constitutionnel | Q2 2022 |Babette Léonard  Approche formelle : les Etats membres sont souverains et l’Union de l’est pas La perte de souveraineté varie en fonction de l’institution et des règes de fct de l’institutions qui servent de réceptacle. Le constat est que les Etats ont transféré à l’Union des compétences relevant de leur souveraineté matérielle : Précis 59, al3 Une distinction est à faire parmi ces matières transférées : Celles où le transfert conduit au Conseil statuant à l’unanimité – Notion de souveraineté négative : Précis, n°57. Celles où le transfert conduit au Conseil statuant à la majorité qualifiée – Notion de souveraineté positive : Précis, n°57. Celles où le transfert conduit à une institution totalement indépendante des Etats membres : Précis, n°59, al. 4-5. Par souveraineté positive, on entend l’aptitude à obtenir une décision conforme à ces vœux. C’est le principe de majorité qualifiée qui protège Principe majorité qualifiée = mieux cette facette de la souveraineté, elle est plus facile à acquérir que droit commun, qui s’applique l’unanimité. en vertu du traité sur le fonctionnement de l'UE. 55% La souveraineté négative est la faculté d’empêcher, de dire nop et donc des Etas membres + populace. de poser son véto. Au sein du conseil là où le principe de l’unanimité La majorité qualifiée favorise s’applique exceptionnellement la souveraineté négative est intacte. la souveraineté positive mais Mais il y a aussi, la souveraineté monétaire: c’est la BCE qui prend toutes défavorise la négative les décisions, les Etats non rien à dire. La BCE étant une administration indépendante, il y a perte de souveraineté et aucun pas de rattrapage possible au moyen de la majorité qualifiée.  La souveraineté formelle demeure intacte mais des pans entiers de la souveraineté matérielle ont été confiés par les Etats membres à l’union avec des sort différent en fonction de majorité la majorité qualifiée, de l’unanimité ou BCE. MAIS, l’art 4 §2 du TUE intime l’ordre à l’UE de respecter l’identité nationale et constitutionnelle de chacun des Etas membres. L’UE respecte l’identité nationale des Etats Fédération plurinationale : membres, l’union n’est pas antiétatique mais elle réserve à la Une union volontaire et durable d’Etat souveraineté des Etas membres un traitement paradoxal, tous attaché au maintien de leur matériellement elle est en partie érodée mais chaque Etat nationalité et de leur souveraineté demeure un Etat. L’UE n’est pas non plus une confédération formelle négative mais qui accepte de d’Etat ni un Etat fédéral mais une fédération plurinationale. transférer à l’union des fragments de leur Précis 60 souveraineté matérielle de sorte que la souveraineté positive de ces matières relève d’une co-souveraineté. L’union exerce une forme de co-souveraineté dans l’intérêt de ses citoyens. 16  Droit constitutionnel | Q2 2022 |Babette Léonard §4 La souveraineté interne Def la souveraineté A. Données confirmant la définition interne : La suprématie du droit étatique et le principe de la hiérachie des normes Précis C’est la qualité qui 62 : La C° domine la pyramide, une série de couche hiérarchisées de norme, vaut à l’Etat de devant la respecter. détenir une puissance Le monopole de la contrainte Précis 63 : Seul l’Etat peut recourir à la contrainte suprême. physique légitime. Le privilège du préalable: l’autorité publique peut se décerner un pouvoir d’action. Le titulaire unique et indivisible de la souveraineté → le pouvoir constituant originaire Précis 64 : Un organe qui détient cette souveraineté interne mais qui dans l’Etat la détient (sens organique), réponse= le pouvoir constituant originaire. Il est le pouvoir qui est à la source, l’auteur de la toute première constitution historique de l’Etat ou l’auteur d’un C° issue d’une révolution qui n’est pas reliée aux dispositions précédentes. Ce pouvoir constituant originaire ce définit par opposition au pouvoir constituant dérivé qui a été mis en place pour assurer la révision de la C°. Ce pv dérivé est soumis à la C° car il ne peut la réviser que dans le respect des règles qui en régisse la révisons et additionnellement, les limites matérielles si elles sont prévues. Le constituant dérivé n’est donc pas tout à fait souverain au contraire du pouvoir constituant originaire. B. Données relativisant ou contestant la définition Avant l’exercice de la souveraineté Précis 65: Il est vrai que le pouvoir constituant originaire dispose d’un pouvoir d’autodétermination illimité mais l’art 33 C° énonce que tout le pouvoir émane de la nation mais what is a nation? La nation ne parle jamais, elle doit nommer des gens capables de parler en son nom. Après la révolution blege, la C° est édictée au nom de la nation belge. Elle est écrite par une assemblée élue au suffrage censitaire qui est le congrès national. La nation est titulaire de la souveraineté et la souveraineté ne peut s’exercer sans celle-ci. La nation doit se soumettant à des règles dont elle ne peut pas être l’auteur car ce sont grâce à elle qu’elle peut parler. Le titulaire de la souveraineté la nation est donc soumis à des règles nécessairement préalables à son existence. Il n’y a pas de potestas absolu. Dès le lendemain de l’exercices de la souveraineté Précis 66 : Une fois que le pouvoir constituant originaire a édicté la C° la souveraineté s’efface. Après le 7 février 183, aussitôt la souveraineté passe à l’arrière-plan car qui va exercer concrètement la souveraineté ? Le pouvoir législatif, exécutif et judiciaire. Or aucun de ces trois pouvoirs n’est souverain, ils sont chacun subordonnés à la C° et même le constituant dérivé n’est pas totalement souverain. Et heureusement sinon, on pourrait tomber face à un Léviathan. La magie de l’Etat de droit consiste à limité ce pouvoir qui n’est totalement souverain qu’à un moment celui de la fondation constitutionnelle. La théorie du pluralisme juridique Précis 67: Voir le droit autrement qu’avec l’Etat. Il prétend monopoliser l’édition du droit valide mais tout dépend de la définition du mot droit. Par exemple, l’église à son propre droit, le droit canonique. Et elle est capable de faire respecter ses règles grâce à l’instauration d’une série d’institutions mais elle ne peut évidemment pas avoir recours à la contrainte physique (monopole de l’Etat). Il existe également les multinationales qui ont la faculté de se doter d’une série d’organes et de règles qui peuvent être sanctionnées en cas de non-respect. Mais aucun Etat n’en a la maitrise, vu que ces multinationales ont la fâcheuse tendance de dispatcher leurs sièges d’exploitation dans le monde entier. Il existe donc du droit en dehors des Etats ! La soumission aux règles de ius cogens Précis 68: Elles limitent la souveraineté externe des Etats mais elles s’imposent aussi au Constituant originaire. Le constituant devant lors de la création de la C°, respecter les règles de ius cogens →règle de morales élémentaires. 17  Droit constitutionnel | Q2 2022 |Babette Léonard C. Données liées au fédéralisme relativisant la définition Dans beaucoup d’Etats fédéraux, la qualité d’Etat est reconnue aux entités fédérées Précis 69 : Etat féd dans lequel le pv de légiférer est partagé entre l’Etat fédéral et les collectivités politiques fédérées. Aux USA, on parle d’Etat à propos des collectivité politique fédérées or qui dit Etat dit pv souverain mais alors est-ce que les Etas fédéré sont chacun souverain? Du pdv de la souveraineté formelle, ce label n’est pas justifié : les Etats fédérés n’ont ni, la souveraineté externe, ni la souveraineté interne Précis 70 : o Souveraineté externe : nop. Parce que pas d’indépendance dans les relations internationales, qualité de sujet de droits qui permet à chaque Etat de conclure des traités. Mais on peut évoquer le cas Belge, pour contredire le propos précédent. En Belgique les communautés et régions ont le pouvoir de conclure des traités dans la mesure ou un Etat étranger est ok de la faire. Mais ce ius tractati, trouve sa source dans la C° belge et non pas dans le droit international publique et c’est la toutes la différence. La personnalité juridique internationale des politiques fédérés dépende du constituant originaire. Mais ce n’est pas le cas de l’Etat Fédéral. Mais s’il y a violation du traité par la Wallonie alors, c’est l’Etat belge qui sera sanctionné. Les Etats fédérés n’ont donc pas la souveraineté externe. o Souveraineté interne: non plus, ils sont soumis à la C°. Les collectivités fédérées peuvent participer grâce à la révision de la C°. Mais ils peuvent le cas échéant, subir une révision de la C° contre leur gré ( exemple USA : 3/4 des Etats ok alors révision) dans un Etat fédéral en principe, il n’y a pas le droit de sécession. Ils n’ont pas la souveraineté mais conservent le label d’Etat. Du pdv de la souveraineté matérielle, cette dénomination est défendable Précis 71 : Souveraineté matérielle: certaine prérogative de la souveraineté matérielle sont attribuées par la C° aux Etats fédérés (ex : police). Tout dépend du partage des attributions, mais chaque C° détermine les attributions des collectivités fédérés, lesquelles pouvant relever de la souveraineté matérielle.  La souveraineté est donc partagée matérielle §5 La souveraineté de l’Etat belge Article 33 de la Constitution La Belgique where is la souveraineté ? Art 33C° en parle sans employer le mot. Cela recouvre à la fois la souveraineté matérielle et formelle, externe Tous les pouvoirs émanent de et interne. Al 2 art 33= C° norme suprême au-dessus de toutes les autres la Nation. normes. Ils sont exercés de la manière Art 34: seules certaines prérogatives peuvent être transférées à des établie par la Constitution. institutions de droit international publique. Inséré en 1970 pour régulariser l’adhésion de la Belgique à la communauté européenne. Des fragments de la souveraineté de l’Etat ont pu être transférés au profit de l’UE. On peut donc aliéner l’exercice de ces souverainetés. Précis 72 L’Etat belge constitue un Etat fédéral avec une et une seule nation, la nation belge, mais derrière se cache la dualité communautaire (Flamande vs française). Derrière la notion de C° se cache donc un pacte constitutionnel. Précis 73 §6 Pour une redéfinition et une mise en œuvre de la souveraineté Définition alternative à la souveraineté: un pouvoir supérieur à tout autre pouvoir qui n’est pas illimité mais avec un degré d’autonomie supérieur en droit. On peut parler de souveraineté inclusive qui accepte le regard externe des autres Etats et des organisations internationales pour se limiter et respecter les droits humains. C’est le contraire de la souveraineté exclusive qui met l’Etat le plus possible à l’abris des engagement internationaux (exemple: Chine et USA). Précis 74 18  Droit constitutionnel | Q2 2022 |Babette Léonard Section 2 : L’Etat est un pouvoir institutionalisé §1 Signification de la notion de pouvoir institutionnalisé Si on n’ajoute pas institutionalise alors on pourrait imagine un pouvoir individualisé dans la personne d’un tyran qui aurait la souveraineté parce que précisément un Etat n’est pas réductible à un pouvoir individuel. L’Etat est une abstraction. L’institutionnalisation signifie qu’entre le pouvoir et les personnes physiques s’interpose un statut → C° règles auquelles ces personnes physiques doivent se soumettre. Qui repose sur de institutions et des normes statutaires qui s’imposent. Pouvoir institutionalisé ! Précis 75 et 77 A. Le caractère intemporel/permanent du pouvoir étatique Précis 77 Pouvoir permanent: parce que l’Etat n’est pas un pouvoir individualisé l’Etat ne meurt pas quand le roi meurt ce caractère impersonnel explique que la loi survit à celui qui l’a édicté. Le principe de la continuité de l’Etat sur le plan international. Pour le droit international c’est toujours le même Etat malgré les changements. La loi survit à l’autorité qui l’a édictée.  Principe de la continuité de l’Etat B. Le caractère impersonnel du pouvoir étatique Précis 78 Pouvoir impersonnel et par conséquent permanent intemporelle. De pair contraire d’un individualisé et va de même avec un certain nombre d’effets comme ceux de : Effet de légitimation car le pouvoir n’est pas dépendant du charisme personnel d’un individu. Effet de limitation du pouvoir: les personnes physiques qui disposent d’un politique sont soumise au droit, les règles statutaires Effet de pérennisation du pouvoir Effet d’unification du pouvoir: un Etat est une personne morale sous lequel se cache de nombreuses personnes physiques. §2 Origine historique de la notion Une doctrine politique sous le règne des Tudor nous propose un double corps dans la personnalité du roi: Précis 79-81 Un corps mortel Un corps politique et immortel §3 Principes juridiques découlant de la notion de pouvoir institutionnalisé A. La personnalité morale de l’Etat Les personnes morales ont la capacité d’acquérir des droits et des obligations car un sujet de droit est apte à conclure des contrats. L’avantage d’être un Etat et donc une personne morale est l’unification juridique et continuité de l'Etat par-delà la vie et la mort de ses serviteurs. Exemple : l’Etat peut conclure des contrats ; il peut voir sa responsabilité civile mise en cause. Précis 83 B. La continuité de l’Etat : un principe général de droit Précis 84 Principe de la continuité de l’Etat : si un gouvernement est démissionnaire, le roi lui confie d’expédier les affaires courantes ( c-à-d que le gouvernement est interdit de se mettre en congé). Le gouvernement reste en charge d’un minimum de responsabilité: 19  Droit constitutionnel | Q2 2022 |Babette Léonard Les affaires en cours Les affaires banales Les affaires urgentes  Cette coutume est fondée sur un PGD qui est celui de la continuité de l’Etat. C. La distinction entre les intérêts de l’Etat et ceux de ses agents Précis 85 Distinction entre intérêt de l'Etat et ceux de ses agents: Les biens de l’Etat = droit des finances publiques, les fonctionnaires ne peuvent pas confondre leur patrimoine personnel avec celui de l’Etat. Les agents de l’Etat= le droit de la fonction publique. Réprimé les comportements mal honnêtes. Chapitre 2 : Le pouvoir de Casquette de politologue amateur: Précis 87 l’Etat du point de vue Comment les politiques examinent notre concept d’Etat? sociologique Bien définir que juridiquement … impérialisme juridique. Pour nuancer l’apport des juristes, comment définissent-ils l’Etat? Section 1 Les degrés d’institutionnalisation des Etats Science politique et droit what is de difference? Le juriste étudie la manière dont les pouvoirs publiques et politiques doivent être exercés. Pols: la manière dont le pouvoir politique est exercé de facto. Le droit dit ce qui doit être mais ce qui est effectivement n’est pas toujours conforme, il y a des écarts et le droit ne régit pas la totalité de la réalité. La science politique nous dit qu’un Etat est un pouvoir politique différencier des périphéries sociales, territoriales et partisanes. L’Etat dispose d’un certain degré d’autonomie par rapport à ces périphéries sociales et territoriales et partisanes. Périphérie:= trois niveaux : Etat, la société civile, les individus. La société est un concept de science politique qui permet d’appréhender l’ensemble des groupements intermédiaires: Périphérie sociale : syndicats, lobby Partisanes : partis politique à cheval avec la société civile et l’Etat Territoriales: une collectivité locale un Etat n’est pas l’autre Un Etat fortement institutionalisé se distincte d’un Etat faiblement institutionalisé. Il s’agit du degré d’autonomie de fait dont dispose ou pas l’Etat par rapport à cette société civile. Le politologue sait qu’ils existent des syndicats qui sont plus ou moins puissants. Et la différence entre les Etats fort institutionalisé (France) et fiable et ceux qui le sont moins, est qu’un Etat institutionnalisé est capable d’imposer ces décisions de manières autonomes par rapport aux 3 périphéries. Un pouvoir faiblement institutionalisé (Belgique) lui est un Etat dont la capacité de décision est très peu autonome et qui est dépendante du consensus. Le juriste n’est pas armé pour faire cette distinction mais grâce à la science politique on peut avoir un autre regard. Précis 88 §1 L’exemple-type de l’Etat institutionalisé : la France de la 5éme république Indices : Les grands corps de l’Etat : école nationale d’administration LENA 20  Droit constitutionnel | Q2 2022 |Babette Léonard Un régime semi-présidentiel :pouvoir personnelle considérable et central de toute la vie politique française Peu de concertation sociale : Laïcité : distinction très net entre l’Etat et la religion Centralisation : Etat jacobin §2 L’exemple-type de l’Etat faiblement institutionalisé : la Belgique Indices : Pas d’école nationale d’administration comme en France Patricartie : une forme de gouvernement au sein duquel le pouvoir serait exclusivement détenu par des partis politiques. Culture plus forte de concertation sociale : les politiques ont tendance à ne prendre des décison dans les domaines sociaux que moyennant un accord entre syndicats et patrons. Principe de pluralisme : financement des cultes Tradition d’autonomie locale et des entités fédérées puissantes : Belgitude : le sentiment national qui dans un Etat fortement institutionalisé est exacerbée alors qu’en Belgique: parti flamand fin de la nation belge. §3 La démocratie consociative Précis 91 Néologisme à partir de deux mots consensus + associations. Premier trait : une forte segmentation de la société civile entre des mondes sociologiques / des familles politiques relativement fermées sur eux/elles-mêmes. Deuxième trait : l’autorité de certaines élites dirigeantes qui assure la cohésion de chaque famille politique. Troisième trait : la négociation et la recherche systématique du consensus Mode de régulation des conflits politique qui se caractérise par une forte segmentation de la société civile. En Belgique trois grands mondes sociologiques: catholique, socialiste, libéral, d’abord le monde catholique et le monde libéral face à face. Clivage qui concerne la place de l’Eglise catholique qui oppose le parti libéral au parti catho. Les libéraux sont pour contester l’hégémonie de l’Eglise. Lieu de conflit l’école, guerre scolaire, ensuite un pacte scolaire pour terminer la bagarre. Dans la mesure où ces mondes sociologiques s’entendent pour prendre les décisions les plus décisives pour la stabilité de l’Etat, on a pu les considérer métaphoriquement comme les piliers de l’Etat. On a pu aussi comparer ces piliers aux colonnes d’un temple grec dont le fronton serait l’Etat. Les clivages en Belgique et leur régulation par des mécanismes consolidatifs : Précis 92 21  Droit constitutionnel | Q2 2022 |Babette Léonard 1. Clivage Eglise-Etat (clivage dit « idéologique et philosophique ») Formation du parti libéral : 1846 Formation du parti catholique : 1863-1884 Première « guerre scolaire » : 1879-1884 Deuxième « guerre scolaire » : 1950-1959 Pacte scolaire de 1958 et loi subséquente Pacte culturel de 1972 et loi subséquente 2. Clivage possédants-travailleurs (socio- économique) Naissance du Parti ouvrier belge (POB) : 1885 Pacte social de 1944 et A-L du 28 décembre 1944 : gestion paritaire de la sécurité sociale Loi du 5 décembre 1968 sur les conventions collectives de travail  Enjeu, le pouvoir dont l’Etat doit faire preuve en matière économique et sociale. 3. Clivage de type linguistique ou communautaire Naissance du mouvement flamand, d’où les premières lois linguistiques : 1873 1912 : lettre au Roi de Jules Destrée : « Sire, il n’y a pas de Belges… » Les régions linguistiques : loi du 28 juin 1932 : frontière linguistique mobile 1945-1950 : la question royale : consultation populaire Années 1960 : les grandes marches flamandes sur Bruxelles ; grève générale de l’hiver 1960 1970 : le début de la fédéralisation de l’Etat – Art. 4 de la Constitution, d’où frontière linguistique de facto intangible.  Division des trois familles politiques. L’histoire politique de la Belgique est une succession de clivage. 22  Droit constitutionnel | Q2 2022 |Babette Léonard ➔ Comparaison Démocraties consociative et compétitives Type de démocratie Démocratie consociative, Belgique Démocratie compétitive, France & UK La société Société hétérogène, si une décision Société homogène → supporte prise à la majorité se solderait par mieux les décisions prises à la une crise existentielle majorité qui peut changer au fur et à mesure des législations Les Art 24 C° Pacte scolaire N’aurait pas lieu d’être conséquences Art 23 C° Principe de concertation social Pas aussi fort que chez nous juridiques Art 99 C° Répartition linguistique du Simple majorité, le gouvernement gouvernement, impose la parité pourrait être entièrement flamand linguistique. Et oblige le gouvernement à chercher des consensus pour transcender les clivage F-N. Art 4 C° Principe sur LS qui concerne les Alors toutes une série de loi limites des régions linguistiques. adoptée par les flamands or qu’il Une LS exige une triple majorité. s’agit de matière sensible au Permet de préserver la minorité. clivage N-F Art 54 C° Sonnette d’alarme linguistique N’existe pas Une forte segmentation en famille politique distincte. 1960 catholiques ou libéral ou socialiste mais pas d’entre deux. Et les deux autres ont imité la formation. Ces familles sont fermées. Chaque pilier a à sa tête un chef, un président de parti qui avaient une forte autorité sur les membres de leur partis politiques. Mode de régulation des conflits qui opposent ces familles qui reposent sur le consensus et la négociation. Pilier car compromis qui règle par consensus les grands conflits et les politologues ont imaginés de comparer le système politique de la Belgique à un système de piliers qui soutiennent le fronton que constitue l’Etat. Précis 91 al 3 ➔ Focus article 54 c° Quand on n’est pas dans un des domaines ou la C° dit LS alors chaque groupe linguistique peut adopter au ¾ du groupe linguistique une proposition pour ne pas adopter cette loi qui le mettrai, selon lui en péril. Et revoie au Conseil des ministres qui est paritaire → garantie. Le conseil des ministres ne vote jamais à majorité et on peut même dire qu’on ne vote pas. On a recours au consensus, chaque ministre peut s’exprimer et au terme, le premier ministre sent un consensus et propose donc ce consensus. Il regarde les autres si personne ne bouge alors, on adopte. Le consensus est donc une absence d’opposition explicite de la part des ministres.  Ce mode de régulation des conflits peut atteindre ces limites. Exemple du temps que l’on met à former un gouvernement en belgique. Conclusion :Est-ce que cette présentation de trois membres séparés est toujours pertinante? Nop d’autres clivages sont apparus : 4. Le clivage productivisme et antiproductivisme avec une remise en question de l’impératif de la croissance par les partis écologistes. 5. Le clivage identité-cosmopolite avec les partis nationalistes versus les partis les plus orientés vers le cosmopolitisme. 23  Droit constitutionnel | Q2 2022 |Babette Léonard De plus, le monde catholique ne représente plus la même chose. Que reste-il today?  Plus grand-chose mais notre système est construit sur ces bases là et le clivage dominant est N-F. Les partis trad CDH, CDNV, libéraux et socialistes ne sont plus aussi fort qu’avant. Section 2 Les transformations des modes d’exercices de la souveraineté Le concept renvoi à l’idée d’un Etat détenteur de la puissance suprême, c’est une image très verticale qui demeure malheureusement en droit. Mais on est plus aujourd’hui devant un Etat qui domine toute la société civile comme une instance de commandement unilatéral. Aujourd’hui, on est plus tôt face à une accumulation de régulation négociée, qui est un mode plus horizontal. Aujourd’hui, on est dans le contexte d’un Etat réflexif , qui se réfléchit à la manière d’un miroir et comprend la logique des sous-systèmes dans lesquelles l’Etat ne peut pas intervenir de manière autoritaire. Les relations internationales, dans la perspective du droit, la souveraineté est intacte car jamais, un Etat n’est obligé de conclure un traité avec un autre Etat. Mais dans la réalité, la science politique nous dit qu’il est obligé de se lier les mains en concluant une série de traités pour pouvoir sauvegarder réellement sa souveraineté. Ex: environnement un nuage radioactif ne s’arrête pas au frontière et pour lutter contre les dégradations de l’environnement, il faut entré dans une organisation internationale. Pareillement pour la défense (OTAN), pour assurer leur défense car un petit Etat a besoin des autres pour se protéger. La plupart des organisations n’ont qu’un pouvoir soft mais pas pour autant incontournable. On observe une absence de gouvernance mondiale, comme par exemple, l’ OMS qui durant la crise du covid, nous est apparue comme faible, elle multiplie les recommandations mais on fait ce qu’on veut. Précis 95 En quoi le pdv philosophique se distingue-t-il du pdv juridique ? Chapitre 3 : Le pouvoir de Précis 97 l’Etat du point de vue C’est la philosophie politique qui nous donne des instruments philosophique pour penser la finalité de l’Etat. Il n’est pas seulement le détenteur de la violence physique. Et dans notre définition, c’est cette notion d’intérêt général qui intéresse les philosophes. Section 1 La cité, communauté naturelle : le paradigme relationnel d’Aristote Deux idées-clés : Précis 98-99 1) La πολισ est antérieure à l’individu : Paradigme relationnel, la cité est antérieure à l’individu, or toutes les grandes théories du contrat social présupposent l’inverse →ce qui est premier c’est l’individu et après l’Etat. Chez Aristote, et les philosophes communautarien, ce qui est premier c’est la cité. L’individu n’est pas dissociable de la cité, l’homme est un animal politique. 2) L’action politiques est différente de l’application d’une science : L’action politique n’est pas à confondre avec l’application d’une science. La politique relève de la pratique, ce n’est pas l’application d’une science préexistante. Elle doit s’appuyer sur la science mais elle ne se réduit jamais à la pure et simple application d’un savoir. Ce savoir n’est jamais exhaustif, l’action relève de la délibération, de la recherche de l’intérêt général avec la qualité de la phronesis, une forme de rationalité (prudence). 24  Droit constitutionnel | Q2 2022 |Babette Léonard Section 2 La formation de l’Etat moderne justifié par les paradigmes individualistes du contrat social Cfr les exposés consacrés à Hobbes, Locke et Rousseau dans votre cours de philosophie. §1 Les paradigmes libéral versus communautarien Précis 106 Libertariens | Rawls : Un Etat démocratique ne peut être stable que s’il se limite à la sphère politique et ne porte pas de jugement sur le bien et sur la vie bonne. Distinction entre bien et juste. Communautarien : La conception de la justice ne peut pas être déterminé indépendament des particularités des collectivités politiques. La recherche du juste se fait à l’intérieur d’une collectivité politique avec ces propres mœurs, coutumes. Avantage Libertarien Avantage communautarien Mettre en garde contre un autoritarisme étatique Souligne le besoin d’un contexte collectif sans lequel d’un code national fondée sur des valeurs très les citoyens ne peuvent exercer leur liberté particulières. Ex Hongrie qui se définit comme une individuelle. Il y a today un certain nombre de société catholique et elle l’impose à ces citoyens citoyen qui n’ont retenu des droits humains que la liberté individuelle et sont donc contre la vaccination. Mais il existe la solidarité sociale et elle ne peut pas se concevoir en faisant abstraction des caractéristiques de la communauté. Section 3 Le pouvoir de l’Etat du pdv philosophique §2 Les trois pôles de l’Etat de droit démocratique  Compromis Ferry: il assigne à l’Etat trois finalités, la difficulté c’est de les articulées ensemble. Mais il faut tendre vers leur meilleure réalisation possible. Précis 107-108  Le pôle de la volonté général →souveraineté populaire  Le pôle libéral: universel →droit humain2  Pole du particulier →trad, mœurs propres à chaque communauté historique. Exemple Suisse: il y a eu un referendum qui interdit la construction de minaret. Cette règle a été adoptée dans le respect des règles du droit public suisse qui régissent les prérogatives du peuple. Le pôle de l’universel nous dirait que ce n’est pas possible car la liberté de culte. Les communautariens, nous diraient eu que les mœurs sont sans doute très peu ouvertes à la construction de minaret. Il faut donc délibérer → consensus pour trouver un accord (exemple : une taille plus modeste). 2 Complexe quand CC annule la loi au nom des droit humain alors qu’elle a été votée à la majorité. 25  Droit constitutionnel | Q2 2022 |Babette Léonard Titre 2 : L’Etat et la constitution Un Etat se dote d’une C° s’il veut être un Etat de droit. Quand on pense Etat, on Chapitre 1 : Théorie pense d’office à un pouvoir institutionnalisé. Il y a un lien étroit entre la notion de la Constitution d’Etat et C°. Un Etat est certes un pouvoir institutionnalisé mais cela impose une dissociation entre le pouvoir et ceux qui l’exerce car s’interpose entre eux la C°, des statuts qui s’imposent au gouvernement. L’idée d’un Etat de droit et de tout Etat est un Etat qui d’une certaine manière a un pouvoir institutionnalisé. Sous l’ancien régime, on a quelque par l’idée de ce statut qui s’interpose, c’étaient les lois fondamentales du royaume sous Louis XIV et même lui ne pouvait pas dire l’Etat c’est moi, il était soumis à quelques règles, comme la dévolution à la couronne. Cette idée n’est pas moderne mais elle est au fondement du principe de C°. Notre C° actuelle tire elle-même ca substance des révolutions du XVIIIe en France et aux USA. Précis 109 Section 1 Définitions de la Constitution §1 La définition matérielle de la C° Précis 112 et 113 Sens matériel strict : des règles les plus fondamentales d’un Etat Sens matériel large : tout statut qui s’applique au détenteur d’un pouvoir quel qu’il soit. §2 Les définitions formelles de la C° Précis 114 Sens formelle strict : la C° est l’ensemble des normes écrites et suprêmes issues d’un acte juridique unilatéral posée par un pv souverain et qui ne peuvent pas se modifier de la même manière que les autres normes du système. Procédure lourde de la révision de la C°. Sens formelle large : l’ensemble des normes écrites ou non, situées au sommet de la hiérachie des normes qui composent l’ordre juridique d’un Etat.  C° formelle stricte + PGD + Coutumes + Règle jurisprudentielle  La C° au sens formel strict prime sur les règles relevant de la C° au sens formel large. §3 Les rapports entretenus entre les sens de la C° et l’idéal du constitutionnalisme Le constitutionalisme ? Est un précepte politique qui érige en idéal la coïncidence entre C° matérielle strict et la C° au sens formelle strict. Cet idéal est inatteignable car il y aura toujours moyen de discuter du caractère fondamental de telle ou telle norme. Et inversement, car la C° au sens formelle stricte doit être concise. Il y aura d’office en dehors, des autres codes. Il s’agit donc d’un idéal inatteignable. Les 5 enjeux du constitutionnalisme : 1) L’idéal de la coïncidence entre C° au sens matériel et C° au sens formel strict : mais il s’agit d’un idéal impossible à atteindre. Voy juste avant. 2) Initialement, on est dans une logique de limitation du pouvoir des gouvernants par un cadre normatif :Les modernes s’écartent du but initial. La C° telle que posée en 1788 ou par les pères fondateurs, leur but était de limiter les pouvoirs. Mais depuis, les missions de l’Etat sont montées en puissance, dans le respect limites, il poursuit des objectifs qui l’amène à intervenir activement dans la vie économique, social et culturel. Il agit en vertu de normes constitutionnelles d’agir. 3) Le néo-constitutionalisme ou l’essor de la justice constitutionnelle : La justice constitutionnelle, ce sont l’ensemble des contrôles juridictionnelles de constitutionalité et en particulier, ceux des lois. Un juge peut censurer une loi faites par des gens élus à la majorité. C’est la garantie juridictionnelle de la 26  Droit constitutionnel | Q2 2022 |Babette Léonard suprématie de la C°, il faut donc un gardien de la C° pour contrôler la conformité des normes inférieures à la C°. Dans la définition même de C° au sens formelle stricte, cette notion de contrôle n’est pas intégrée car il existe certaines C° où il n’y en a pas. 4) La constitutionalisation de toutes les branches du droit : Les C° se dotent, le plus souvent, d’une justice constitutionnelle. Phénomène de constitutionalisation de toutes les branches du droit s’est développé. Toutes les lois sont relues à la lumière des grands principe inscrit dans la C°. 5) Le global constitutionalism : Un mouvement de pensée intéressant qui prend acte des limites des Etats face au pouvoir économique privé et des phénomènes de la mondialisation. Pour les quelles les Etats n’ont que très peu de prise. Même s’il y a un appel de la limitation de ce pouvoir, il n’existe pas encore. On voudrait mieux encadrer les pouvoirs économiques privés par des normes qui seront constitutionnels aux sens matérielles car elles limitent les pouvoirs.  La Constitution au sens formel ne peut englober l’ensemble de la Constitution au sens matériel : cfr Précis, n°116.  Des règles de la Constitution au sens formel ne relèvent pas toujours de la Constitution au sens matériel, du moins on peut en douter.  Les Etats dépourvus de C° au sens formel Précis 117 : Il existe des C° dans un sens exclusivement matériel. Exemple : UK, ils n’ont pas aux sens formelles stricte mais on applique le grand principe de la souveraineté parlementaire ; le parlement peut adopter une loi banale comme un constitutionnel (matérielle) à la même majorité. Ce qui leur tienne lieu de C° au sens matérielle: les statuts, jurisprudence, convention de la constitutionnelle → ensemble d’usage considéré comme obligatoire mais qui ne peuvent pas être sanctionné par un juge, ils sont donc politiquement obligatoires. Section 2 Origine historique et signification politique de la notion de constitution ➔ Révolution Française 1789 Du côté français, un homme, Emmanuel Joseph Sieyès qui est le père de la Révolution française. Il a écrit un petit livre, « Qu’est-ce que le tiers Etat ». Sous l’ancien régime, le tiers Etat c’est le troisième des Etats ; le premier étant la noblesse et le deuxième, le clergé. Les deux premiers dorment les privilégiés. Sieyès dit qu’il est temps de mettre en place une nation française avec de citoyens libres et égaux et donc que la noblesse et le clergé abandonne leurs privilèges. Pour qu’il ne reste plus que le tiers Etat, les élus qui représentent les Français. Sieyès appel l’assemblée des représentants du tiers Etat à se proclamer membres de l’Assemblée nationale en 1788. Précis 118 En 1789, ils s’auto instituent assemblé constituante. Tiers Etat se dote d’une c° tel que convenu dans la définition au sens formelle stricte de la C°. Une distinction doit être faite entre pouvoir constituant et pouvoir constitué. Les pouvoirs qui existent en vertu de la C° ne peuvent pas toucher à la C° mais doivent la respecter car il s’agit d’un acte juridique unilatéral par laquelle le peuple exerce sa souveraineté. ➔ Révolution américaine 1776 C’est la première fois que des Etats se dotent d’une C° au sens moderne. Les 13 colonies anglaises qui font sécession et quittent UK. Elles se battent pour donner suite à l’adage « no taxation without representation ». Elles se rebellent contre le parlement de Westminster qui a adopté des impôts sans que ces colonies ne soit représentées. Chaque Etat se dote d’une C° qui garantit le consentement des élus à l’impôt. Précis 119 L’idée de la suprématie constitutionnelle par rapport aux lois n’intervient qu’avec la C° fédéral en 1787. Et le principe est clair dans la tête de Thomas Jefferson, la C° prime les lois. SCOTUS déduit dans un arrêt de 1803, « Marbury c. Madison », avec le principe de la suprématie constitutionnelle par rapport aux lois, sa 27  Droit constitutionnel | Q2 2022 |Babette Léonard compétence pour contrôler elle-même la constitutionalité des lois alors que la C° ne le dit pas. SCOTUS se déclare donc compétente elle-même. Il y a derrière ça, une signification politique double : Première idée : la C° est l’instrument de limitation des pouvoirs des gouvernants (libéralisme politique). Voy art 16 DHDC3. Une C° à vocation à consacrer les droits humains. Deuxième idée : la C° comme acte juridique unilatéral manifestant la souveraineté de la nation :c’est l’idée inverse de la C° comme instrument de la souveraineté, de la toute-puissance de la nation. On exprime que tous les pouvoirs appartiennent à la nation. Voy art 3 DHDC. La C° est le moyen d’expression de cette nationalité.  On a espoir que la C° perdure. D’où la temporalité de la fondation , de l’instant, de la rupture révolutionnaire propre à l’exercice du pouvoir constituant. Section 4 Le pouvoir constituant §1 Le pouvoir constituant originaire Le pouvoir constituant se subdivise en deux branches: Originaire : le pouvoir qui se dote d’une toute nouvelle C°. Ou d’une nouvelle C° qui n’est pas reliées aux dispositions de la précédente, pour donner suite à un mouvement révolutionnaire (il ne respecte donc pas la révision prévue par la C° antérieure). Dérivé: le pouvoir qui est institué par la C° pour la réviser selon, des conditions de fonds et de formes. Est)ce qu’on a des moyens pour encadrer juridiquement, le pouvoir constituant originaire ? La réponse tend vers un nop. Car par définition le pouvoir constituant originaire est souverain, il n’est limité par rien, bien entendu, il peut s’auto limiter mais il ne peut être limiter par des règles de procédures, pour que la nation puise exercer se pouvoir. Mais sinon, il détient un pouvoir illimité. Précis 126 Mais quelles sont les règles de procédures ? En tout cas, pas une règle de droit supérieur puisque rien au- dessus mais il faut quand même des règles de procédures pour s’exprimer. Ce sont des règles que le pouvoir constituant se donne à lui-même : ➔ Une assemblée constituante est élue avec le mandat de doté l’Etat d’une toute nouvelle C° (méthode Belgique). ➔ Autre technique soumettre le produit de l’assemblée constituante à un référendum de ratification. C’est le moyen d’obtenir la bénédiction du peuple.  Les deux méthodes peuvent être combinées. En dehors d’une période révolutionnaire, pas la place pour un pouvoir constituant originaire, la place est pour le pouvoir constituant révisé. §2 Le pouvoir constituant dérivé et la rigidité de la C° A. L’ambivalence du pouvoir constituant dérivé Une C° qui s’impose aussi à l’organe institué pour réviser la C°. C’est donc un pouvoir quasi souverain mais pas tout à fait non plus, car il doit respecter des règles de procédures et de formes. Deux catégories de limites: Limite formelle ou procédurale Limite de fond 3 Déclaration des droits de l’homme et du citoyen 28  Droit constitutionnel | Q2 2022 |Babette Léonard B. Les limites formelles au pouvoir de révision Il faut introduire le concept de rigidité de la C°. Au sens formel stricte, par définition rigide, on ne modifie pas le C° selon les mêmes règles de procédure que celle qui s’applique aux lois. Pour réviser la C°, les règles de procédures sont plus exigeantes → révision plus difficile. Le degré de rigidité varie en fonction de ces règles à respecter. Précis 131-132 5 voies possibles et combinables : 1) La voie parlementaire consolidée par l’exigence d’une majorité renforcée. La majorité requise pour adopter un loi ordinaire = majorité des suffrages 1/2 + 1. Pour modifier la C°, on a une majorité plus cmt ça c le pv originaire qui exigeante 2/