Esonero Diritto Amm. (2-5) PDF

CAP 2: LA FUNZIONE DI REGOLAZIONE E LE FONTI DEL DIRTTOO lunedì 9 settembre 2024 14:54 ---------------------------------------------------------------------------------PREMESSA--------------------------------------------------------------------------------- In molti casi la legge si limita a porre i principi fondamentali della disciplina di una materia e delega agli apparati amministrativi il compito di stabilire in via sub legislativa, con atti normativi e altri tipi di atti, le regole di dettaglio volte a disciplinare anche i comportamenti dei privati. La funzione regolatrice della PA include tutti gli strumenti formali e informali di condizionamento dell’attività dei privati secondo le definizioni più ampie di regulation. Essa si attiene in parte il principio della separazione dei poteri. In molti ambiti, la PA ha sia il potere di porre le regole, pur nei limiti stabiliti dalla legge, sia di applicarle nei singoli casi. Le pubbliche amministrazioni, prima ancora che soggetti regolatori, sono soggetti regolati. In uno Stato di diritto esse sono sottoposte a un insieme di norme che ne disciplinano l’assetto organizzativo e funzionale. Emerge qui dunque, descrittivamente, una distinzione tra: 1) Fonti sull'amministrazione : hanno come destinatarie le PA che diventano cosi soggetti etero-regolati, sottoposti ai principi dello stato di diritto. Disciplinano l'organizzazione, le funzioni e i poteri di queste e fungono da parametro per sindacare la leg ittimità dei provvedimenti da esse emanati. Sono costituite, in base al principio della riserva di legge relativa, da fonti normative di l ivello secondario, es regolamenti governativi; 2) Fonti dell'amministrazione: sono strumenti a disposizione delle PA sia per regolare comportamenti dei privati sia, nei limiti in cui la legge riconosca ad esse autonomia organizzativa, per disciplinare i propri apparati e il loro funzionamento. Svolgono nel concreto la funzione di regolazione propria delle pubbliche amministrazioni. Le fonti dell'amministrazione hanno sempre un livello sub-legislativo (regolamenti dei singoli ministeri e di enti pubblici, statuti), essendo la funzione legislativa riservata al parlamento; includono sia fonti normative, sia atti di regolazione di natura non normativa (atti di pianificazione e programmazione, atti amministrativi generali, direttive, circolari...). ---------------------------------------------------------------------------LA COSTITUZIONE----------------------------------------------------------------------------- L 1948 è ù » C C onale esercita il sindacato sulle leggi e sugli atti aventi forza di legge. La revisione della Costituzione richiede un procedimento aggravato con ;Ë L S deve farsi à del risparmio. ) ->La costituzione in tema di organizzazione, enuncia anche i principi essenziali in tema di amministrazione: - à é ; -S à à ministri à overno, dai comuni fino allo stato, enunciando il principio di sussidiarietà. Infine, a livello finanziario, pone come principio il pareggio di bilancio che obbliga tutti i livelli di governo ad osservare i vincoli UE FONTE COSTITUZIONALE SI COMPONE DALLA COSTITUZIONE E DALLE LEGGI COSTITUZIONALI -------------------------------------------------------------------------------FONTI UE------------------------------------------------------------------------------------ 117 C UE posizione gerarchicamente sopraelevata rispetto alle fonti nazionali, vige il principio secondo cui le norme nazionali contrastanti con il diritto europeo devono essere disapplicate. è ù é C à é C à L C à: - Trattato di Amsterdam, 1997 - Trattato di Nizza, 2001 -Trattato di Lisbona, 2007, composto da 2 testi-> TUE, TFUE(funz UE). I principi generali che ci sono all'interno, insieme a quelli che la Corte di giustizia ha ricavato dai principi generali comuni agli ordinamenti giuridici degli Stati membri, sono di diretta applicabilità negli ordinamenti nazionali O :C D F UE C E D U CEDU). Dopo i trattati, rientrano i regolamenti, le direttive e le decisioni: - REGOLEMENTI hanno portata generale e sono direttamente vincolanti, self-executing per gli Stati membri e i loro cittadini. I regolamenti europei devono essere motivati e disciplinano materie che fanno parte del diritto amministrativo speciale. -REGOLAMENTI: + è POTERE REGOLAMENTARE: Art 17, legge 400 del 23 agosto 1988 è Il regolamento viene usato per: a)l'esecuzione é ; b)L'attuazione e l'integrazione delle leggi e dei decreti legislativi recanti norme di principio, esclusi DIRITTO AMMINISTRATIVO Pagina 1 b)L'attuazione e l'integrazione delle leggi e dei decreti legislativi recanti norme di principio, esclusi quelli relativi a materie riservate alle regioni c)le materie in cui manchi la disciplina da parte di leggi o di atti aventi forza di legge, sempre che non si tratti di materie comunque riservate alla legge; d)organizzazione ed funzionamento delle amministrazioni pubbliche secondo le disposizioni dettate dalla legge e)Delegificazione f)Di riordino-> usati x riordinare se stessi TIPI DI REGOLAMENTI: 1)STATALI E NON STATALI 2)GOVERNATIVI--> rivolti ai soggetti 3)MINISTERIALI 4)DELEGATI/AUTORIZZAZIONI I REGOLAMENTI NON POSSONO: C C E R C P D à R à à - PA é statali, regionali e locali. -Sono adottati dal GOVERNO ed emanati dal PDR e si dividono in: R b)Regolamenti ministeriali adottati dai singoli ministri. c)Regolamenti di recepimento delle direttive UE d)Regolamenti regionali e)Regolamenti degli enti locali f)Regolamenti degli enti o organi pubblici - DIRETTIVE emanate dal Consiglio e Commissione, sono dirette agli stati membri e sono vincolanti da raggiungere, à allo stato membro di scegliere i mezzi e le forme. Come i regolamenti devono essere motivati. Particolari sono le direttive dettagliate-> contengono prescrizioni self-executing che hanno efficacia diretta anche negli Stati che non à PA -DECISIONI hanno un contenuto puntuale, ed applicano a fattispecie concrete delle norme generali ed astratte previste da fonti europee. Sono vincolanti ma non hanno efficacia diretta. S UE ; à T UE prevede à -Per il recepimento delle norme EU si usa lo strumento di 2 leggi annuali di iniziativa governativa: a)LEGGE EUROPEA: che modifica o abroga le disposizioni statali vigenti e contrastanti col diritto europeo; b)LEGGE DI DELEGAZIONE EU: attribuisce deleghe legislative al governo per il recepimento delle direttive europee. ----------------------------------------FONTI NORMATIVE STATALI, RISERVA DI LEGGE, PRINCIPIO DI LEGALITà---------------------------------------- La Costituzione disciplina le fonti PRIMARIE e sono: LEGGE 241/90 a)LEGGE-> approvata dalle 2 Camere e promulgata dal Presidente della Repubblica; b)ATTI AVENTI FORZA DI LEGGE: -DECRETO LEGGE-> à deve essere convertito in legge dalle Camere entro 60 gg; -DECRETO LEGISLATIVO-> emanato dal governo sulla base di una legge di delegazione che definisce ' c)REFERENDUM ABROGATIVO ---> LE RISERVE DI LEGGE La riserva di legge prevede che numerose materie siano disciplinate con legge o atti aventi forza di legge, escludendo o limitando il ricorso a fonti di rango secondario e in particolare a regolamenti governativi. La riserva di legge serviva storicamente a difendere i cittadini dai soprusi che il potere esecutivo, posseduto dal sovrano, avrebbe à 1°)RISERVA COSTITUZIONALE: quando la Cost impone che una certa materia sia disciplinata da una legge costituzionale Es Art 137 cost-> U à à costituzionale, e le garanzie d'indipendenza dei giudici della Corte. 2°)RISERVA ASSOLUTA: La cost impone che TUTTA la disciplina di una certa materia debba essere disciplinata da una legge ordinaria o una di pari grado (atti aventi forza di legge). F REGOLAMENT ESECUT V A D SCREZ ONAL Tà TECN CA Es Art 13 cost-> N è é à ' à 3°)RISERVA RELATIVA: La cost impone al legislatore di determinare i principi e i criteri direttivi di una disciplina, permettendo poi alle 2° Es Art 41 cost-> L é ' à DIRITTO AMMINISTRATIVO Pagina 2 Es Art 41 cost-> La legge determina i programmi e i controlli opportuni perché l'attività economica pubblica e privata possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali e ambientali 4°)RISERVA RINFORZATA: Quando la cost impone che una certa materia sia disciplinata da legge ordinaria o atto avente forza di legge e che disciplini anche parte della materia, questo va a vincolare le scelte del legislatore (può stabilire che l'interv ento del legislatore avvenga con una certa procedura) Es Art 97 cost-> : I pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge, in modo che siano assicurati il buon andamento e l'imparzialità dell'amministrazione. 5°)RISERVA DI AMMINISTRAZIONE: l'amm non legifera ma attua e disciplina dei provvedimento Alcuni sostengono che l'art 97 comma 2° sia una riserva di materia più che di amministrazione. -->PRINCIPIO DI LEGALITA il principio di legalità è uno dei principi fondamentali nell'attività amministrativa, viene richiamato dall'art. 1 l. n. 241/1990 secondo il quale l'attività amministrativa insegue i fini determinati per legge. Il principio di legalità si ricava indirettamente da alcuni principi costituzionali e dall’art. 113, in tema di giustiziabilità degli atti amministrativi, prevede che il giudice trovi nella legge un parametro oggettivo x giudicare atti impugnati. Il principio di legalità ha 2 funz: 1) garanzia delle situazioni giuridiche soggettive dei privati che possono essere incise dal potere amministrativo (legalità-garanzia); 2)Collegare l'azione amministrativa al principio democratico, nel senso che la legge, espressione della sovranità popolare, funge da fattore di legittimazione e da guida dell'attività amm (legalità-indirizzo) il principio di legalità può avere 2 significati: 1° Coincide con il principio della preferenza della legge, gli atti emanati dalla PA non possono essere in contrasto con la legg e: significa che la legge costituisce un limite negativo all'attività dei poteri pubblici che determina l'illegittimità degli atti emanati. 2° Richiede che il potere amministrativo trovi un riferimento esplicito in una norma di legge, la legge costituisce il limite positivo dei poteri dell'amministrazione: deve attribuire in modo espresso alla pubblica amministrazione la titolarità del potere, disciplinandone modalità e contenuti. Il principio di legalità inteso in questo senso ha a sua volta duplice dimensione: − legalità formale (in senso debole): si ha quando c'è la semplice indicazione nella legge dell'apparato pubblico competente a esercitare un potere normativo secondario o amministrativo che è indeterminato nei suoi contenuti; − legalità sostanziale (in senso forte): esige che la legge ponga una disciplina materiale del potere amministrativo, definendone i presupposti per l'esercizio, le modalità procedurali e le altre sue caratteristiche essenziali. --------------------------------------------------------------------LE LEGGI PROVVEDIMENTO------------------------------------------------------------------------ e leggi provvedimento vanno analizzate in base al rapporto tra parlamento e potere esecu vo. Sono e amministra ve, cos tuiscono singole società per azioni di interesse nazionale, erogano nanziamen a una o pi imprese, approvano un a o di piani cazione. La costituzione non è à pure se Le leggi provvedimento sono incoerenti con il principio della separazione dei poteri e scardinano le garanzie offerte al privato dal ES roporre : SOLO à innanzi alla C à za. ----------------------------------------------------------------------I REGOLAMENTI GOVERNATIVI----------------------------------------------------------------- La cost ha introdotto il principio del parallelismo tra competenza legislativa e competenza è titolare di un potere regolamentare esclusivamente nelle materie che l’. 117 Co. attribuisce alla sua competenza legislativa ; à regioni. L S à I regolamenti hanno carattere cedevole è è 87 C R ere di promulgare le leggi e gli atti aventi forza di legge e di emanare i regolamenti. V art. 17 l. 400/1988 che prevede 5 tipi di regolamenti governativi: 1)REGOLAMENTI ESECUTIVI: è è 400/1988 à à 2)REGOLAMENTI X L'ATTUAZIONE E L'INTEGRAZIONE: possono essere emanati nelle materie non coperte da riserva di legge assoluta nei casi in cui la legge si limiti a individuare i principi generali della materia e autorizzi espressamente il governo a porre la disciplina di dettaglio; 3)REGOLAMENTI INDIPENDENTI: intervengono nelle materie non soggette a riserva di legge dove manca una disciplina di livello è à C ; 4)REGOLAMENTI D'ORGANIZZAZIONE: è ; 97 C st. pone è linei ; 5)REGOLAMENTI DELEGATI O AUTORIZZATI: sono previsti per materie non coperte da riserva assoluta di legge e attuano la cd. DIRITTO AMMINISTRATIVO Pagina 3 5)REGOLAMENTI DELEGATI O AUTORIZZATI: sono previsti per materie non coperte da riserva assoluta di legge e attuano la cd. delegificazione, ossia sostituiscono la disciplina di una fonte 1° con una disciplina di una fonte 2°: la loro entrata in vigore determina l’abrogazione delle norme in vigore contenute in fonti anche di livello primario (la delegificazione Ë volta a contrastare la tendenza del parlamento a porre regole anche di dettaglio); I regolamenti trattati fino ad ora sono attribuiti alla competenza del Consiglio dei ministri. 6)REGOLAMENTI MINISTERIALI E INTERMINISTERIALI: previsti nelle materie riguardanti la competenza di 1+ ministri e possono essere emanati solo nei casi previsti dalla legge e sono gerarchicamente sottordinati ai regolamenti governativi; devono essere comu nicati prima della loro emanazione al presidente del Consiglio dei ministri ai fini del coordinamento. A liv formale e procedurale portano la denominazione regolamento e sono adottati previo parere del Consiglio di Stato, sono sottoposti al controllo preventivo di legittimità e alla registrazione della Corte dei Conti e vengono pubblicati nella G.U. Partecipazione dei privati Ë esclusa e non Ë richiesta neppure la motivazione. Emanate però legge che limitò l’ambito dei regolamenti governativi e ministeriali alle materie di competenza esclusiva dello stato, molte leggi recenti tendono ad aggirare il divieto autorizzando l’emanazione di decreti ministeriali poco precisati “non aventi valore regolamentare”, che però contengono prescrizioni generali simili a quelle proprie dei regolamenti In base al principio della preferenza della legge, i regolamenti sono soggetti di disapplicazione da parte del giudice ordinario. Anche il giudice amministrativo può disapplicare una norma regolamentare in almeno 2 ipotesi: 1. quando il provvedimento impugnato viola un regolamento che NON è CONFORME alla legge 2. quando il provvedimento impugnato è conforme a un regolamento che però contrasta con una legge ---------------------------------------------------------------------------I TESTI UNICI E I CODICI---------------------------------------------------------------------- Data la grande inflazione legislativa, che portò a produrre norme ad un livello patologico, ci si trovò ad avere un numero il limitato di leggi amministrative, stratificate nel tempo e poco stabile, e suscettibile di contrasti. agli anni sono aumenta i tenta vi di uni care la legislazione delle materie pi rilevan rilevan. Lo strumento di riordino più utilizzato è quello dei testi unici che accorpano e razionalizzano in unico corpo normativo le disposizioni legislative in vigore che disciplinano una determinata materia. Si distinguono: −TU INNOVATIVI: emanati sulla base di un’autorizzazione legislativa che stabilisce i criteri del riordino. Sono delegati in quanto essi sono fonti proprie del diritto, di rango che varia a seconda del tipo di autorizzazione, e sono diretti ad innovare il diritto oggettivo e a determinare l’abrogazione delle fonti legislative precedenti; −TU DI MERA COMPILAZIONE: sono emanati su iniziativa autonoma del governo e hanno la funzione pratica di unificare in unico testo le disposizioni sparse e rendere agevole il reperimento. I testi unici riguardano varie materie: enti locali, edilizia, espropriazione per pubblica utilità, rapporto di lavoro nelle p.a, documentaz amministrativa, società a partecipazione pubblica. Negli ultimi anni si è fatto ricorso soprattutto al Codice, che si differenzia dal T.U per essere concepito, oltre per coordi nare i testi normativi, anche per innovare estesamente la disciplina ed essere incorporato in una fonte di rango primario, solitamente un d.lgs. emanato sulla base di una legge delega. I codici hanno riordinato varie materie: contratti pubblici, protezione civile, beni culturali, dati personali, ambiente e te rzo settore. ----------------------------CENNI ALLE FONTI NORMATIVE REGIONALI, DEGLI ENTI LOCALI E DI ALTRI ENTI PUBBLICI----------------------------- La Costituzione indica 3 fonti normative regionali: − STATUTI: statuto delle regioni ordinarie determina la forma di governo e i principi fondamentali di organizzazione e funz −LEGGI: le leggi regionali sono approvate dal Consiglio regionale e promulgate dal presidente nelle materie stabilite dall’art. 117 Cost. alla competenza concorrente e residuale delle regioni; −REGOLAMENTI: i regolamenti regionali sono adottati dalla Giunta regionale e possono essere emanati, secondo il principio del parallelismo tra funzioni legislative e funzioni regolamentari, nelle materie attribuite alla competenza legislativa concorrente e residuale delle regioni -->Le fonti normative di comuni, province e città metropolitane sono: −STATUTI: disciplinati all’art. 114 Cost e l’art. 6 TUE prevede che lo statuto comunale sia approvato dal consiglio dell’ente loc -REGOLAMENTI:sono emanati nelle materie di competenza degli enti locali nel rispetto dei principi fissati dalla legge e dallo statuto e disciplinano l’organizzazione e il funzionamento degli organi e degli uffici e l’esercizio delle funzioni. I regolamenti comunali sono approvati dal consiglio comunale e costituiscono una fonte di utilizzo frequente, intervenendo nell’area urbanistica, edilizi a, traffico, commercio, rifiuti urbani etc. Sotto il profilo della gerarchia delle fonti, lo statuto ha un livello subprimario poichè si pone al di sotto delle leggi sta tali di principio. -------------------------------------------------GLI ATTI DI REGOLAZIONE AVENTI NATURA NON NORMATIVA-------------------------------------------- Nell’ambito del diritto amministrativo la distinzione tra atti normativi e non normativi, riferita soprattutto ai cd atti amministrativi generali, ha poca rilevanza poichè il loro regime giuridico è x la gran in parte coincidente, infatti in teoria generale si ritiene che dalla qualificazione di un atto come normativo si applica il principio jura novit curia(giudice ha diritto di applicare le norme ch e ritiene + adeguate , e quindi i privati sono sottratta all’onere di allegazione e di prova delle norme applicabili al caso concreto, on ere che vale soltanto per i fatti. Per quanto concerne la ricorribilità in Cassazione per violazione o falsa applicazione di norme di diritto l’art. 111 Cost. c onsente il ricorso per Cassazione avverso le sentenze del giudice amministrativo per i soli motivi attinenti alla giurisdizione − la violazione di legge viene elencata, insieme all’eccesso di potere e all’incompetenza, tra i vizi del provvedimento amministrativo − riguardo le o u ’ o , per gli atti amministrativi vale la disciplina del codice civile in maniera di interpretazione dei contratti ma non tutte le disposizioni codicistiche sono ritenute compatibili con il carattere unilaterale e autoritativo dei provvedimenti. DIRITTO AMMINISTRATIVO Pagina 4 provvedimenti. -------------------------------------------------------------------GLI ATTI AMMINISTRATIVI GENERALI------------------------------------------------------------ DOMANDA D'ESAME: GLI ATTI AMM SONO PROVVEDIMENTI? La pubblica amministrazione ha il potere di emanare atti amministrativi che hanno contenuto generale che sono propedeutici a provvedimenti puntuali o che si svolgono in un’attività organizzativa degli uffici pubblici, si rivolgono in modo indifferenziato a categorie più o meno ampie di destinatari e a volte sono suscettibili di essere applicati a una ripetuta serie di casi e dunq ue hanno anche il carattere dell’astrattezza. -Tra gli atti generali fanno parte i piani, i programmi, le direttive, gli atti di indirizzo, le linee guida, le autorizzazioni generali, i bandi militari, i provvedimenti che fissano in modo autoritativo i prezzi e le tariffe... Gli atti amministrativi generali sono soggetti a un regime giuridico che è in parte diverso da quello proprio dei provvedimen ti amministrativi contenuto nella l. n. 241/1990 e che ricopia quello degli atti normativi, in particolare: − gli atti amministrativi generali non richiedono una motivazione; − il procedimento per la loro adozione non prevede la partecipazione dei soggetti privati; − ’ ’ mm o oo m o è cu o cc o. A) I BANDI DI CONCORSO E GLI AVVISI DI GARA Tra gli atti amministrativi generali privi di carattere di astrattezza fanno parte i bandi di concorso per l’assunzione di dipendenti nelle pubbliche amministrazioni o i bandi e gli avvisi di gara per la selezione del contraente privato nei contratti di fornitura, di lavori e servizi stipulati dalle PA. I bandi di concorso costituiscono l’avvio del procedimento per la selezione di personale delle pubbliche amministrazioni e in questi vengono specificati i requisiti di partecipazione, le modalità e i termini per la presentazione delle domande di partecipazione, lo svolgimento delle prove scritte/orali e criteri per l’attribuzione dei punteggi. Gli avvisi di gara disciplinati dal codice dei contratti pubblici, individuano l’oggetto del contratto, il tipo di procedura e i criteri per l’ammissione. B) GLI ATTI DI PIANIFICAZIONE E DI PROGRAMMAZIONE In molte materie la legge prevede un’attività di pianificazione e programmazione x perseguire gli obiettivi, limiti, contingenti, priorità che guidano all’esercizio dei poteri amministrativi e all’attività di uffici pubblici. Es. il rilascio dei permessi di costruzione avviene nel rispetto dei piani regolatori comunali; le autorizzazioni per l’apertura di esercizi commerciali sono rilasciate nel rispetto degli indirizzi regionali per l’insediamento delle attività commerciali e dei criteri di programmazione urbanistica riferiti al settore commerciale. - ’attività di pianificazione e di programmazione serve anche a creare i raccordi tra i diversi livelli di governo (stato, regioni, comuni) secondo il metodo della "pianificazione a cascata"(Es. in materia sanitaria l’attività di programmazione si articola nel piano sanitario nazionale e, a livello regionale, nei piani sanitari regionali). -Molti atti di pianificazione e programmazione pongono il problema se essi rilevino solo all’interno dei rapporti organizzatori tra i diversi livelli di governo (stato, regioni, enti locali) o se contengano prescrizioni direttamente vincolanti i soggetti priv ati e quindi sono regolatori. Il modello della pianificazione a cascata che coinvolge i diversi livelli di governo e delle pianificazioni si è rivelato oneroso in termini di adempimenti e di difficile attuazione a causa della difficoltà di raccogliere e razionalizzare le informazioni rilevanti necessarie per la formulazione il piano--> per questi motivi nel passaggio delle funzioni dallo stato alle regioni tutta una serie di strumenti di pianificazione sono stati soppressi. -Importante è il piano regolatore generale, disciplinato dalle leggi regionali, è il principale strumento di governo dei comuni; viene approvato all’esito di un procedimento aperto alla partecipazione dei privati, il piano viene adottato dal comune e pubblicat o per 30 gg allo scopo di consentire agli interessati di prenderne visione e di presentare osservazioni, poi viene sottoposto a una nuova delibera del consiglio comunale che deve pronunciarsi sulle osservazioni presentate. Il piano adottato deve essere approvato dalla regione. CARATT PIANO REGOLATORE(materia urb): -Individua le aree destinate a edifici e infrastrutture pubbliche -Localizzazione dei terreni di proprietà Si discute sulla natura giuridica del piano regolatore-> se abbia natura normativa o abbia natura di atto amm generale da produrre effetti giuridici immediati sui destinatari, in giurisprudenza si segue una tesi intermedia della natura mista dei piani regolatori che: − da un lato dispongono in via generale e astratta in ordine al governo e all’utilizzazione dell’intero territorio comunale − dall’altro lato contengono norme e prescrizioni di concreta destinazione e sistemazione di singole parti del comprensorio urbano di conseguenza si deve valutare caso per caso i contenuti del piano allo scopo di appurare se leda o meno in via immediata posiz ioni giuridiche dei singoli proprietari o se abbia valenza meramente programmatoria. C) LE ORDINANZE CONT INGIBILI E URGENTI Gli ordinamenti statuali usano abitualmente strumenti per far fronte a situazioni di emergenza imprevedibili che possono mettere a rischio interessi fondamentali della comunità ma che non vengono disciplinate a livello di fonti primarie. A livello subcostituzionale numerose disposizioni di legge danno alle autorità amministrative il potere di emanare ordinanze contingibili e urgenti.--> Può ANCHE NON ESSERE MOTIVATO Es. potere del prefetto nel caso di urgenza o per grave necessità pubblica di adottare i provvedimenti indispensabili per la tutela dell’ordine pubblico e della sicurezza pubblica, anche il sindaco adottare provvedimenti contingibili e urgenti x prevenire ed eliminare gravi pericoli che minacciano l’incolumità pubblica e la sicurezza urbana. -Un potere di ordinanza è previsto anche in materia civile, nel caso di calamità naturali->le ordinanze sono immediatamente efficaci e vengono attuate a livello nazionale, dal capo della protezione civile, dotata di questo potere, qualora il C. dei Ministri di chiari lo stato di emergenza. DIRITTO AMMINISTRATIVO Pagina 5 di emergenza. -Le ordinanze in questione fanno eccezione al principio della tipicità degli atti amministrativi, in base al quale la norma attributiva del potere deve definirne in modo preciso i presupposti ed i contenuti, mentre nell'ordinanza il potere è INDETERMINATO Si discute se ed entro quali limiti i poteri di ordinanza devono rispettare le leggi vigenti--> la giurisprudenza ha affermato che le ordinanze non possono essere emanate in contrasto con i principi generali dell’ordinamento giuridico e con i principi fondamentali della Costituzione e devono avere un’efficacia limitata nel tempo, devono essere motivate e pubblicizzate. -Dato che il potere di ordinanza è uno strumento extra ordinem ha carattere residuale-> non può essere esercitato in luogo di poteri tipici previsti dalle norme vigenti idonei a far fronte a quel tipo di situazione, tuttavia se la situazione di emergenza ten de a protrarsi nel tempo, le ordinanze acquistano anche un carattere di astrattezza e perdono quello della temporaneità. e ordinanze contingibili e urgenti vanno distinte da altri atti amministrativi che hanno come presupposto l’urgenza, ma il c ui contenuto e i cui effetti sono predefiniti in tutto e per tutto dalla norma attributiva del potere (i cd atti necessitati). Es ordinanze caso di inquinamento acque a causa di un'impresa, viene fatta un'ordinanza per vietare alle persone di bere acqu a corrente oppure c'è una strada dove cade albero e non si può passare, fatta ordinanza di divieto di passaggio e ordinanza di pulizia pubblica della strada In questo caso il potere dato pare ILLIMITATO, ma comunque la legge ha previsto la legalità dell'ordinanza che attribuisce il potere ad emanarle (con le norme di attribuzione di potere). Senza questa norma l'amm non può esercitare quel potere. Le ordinanze possono essere emanate da diverse figure: -LOCALE--> sindaco -REGIONALE--> giunta regionale -AMM CENTRALE: Ministro dell'interno, sanità, ambiente -AMM PERIFERICA: prefetto -GIUDICE TUTELARE--> tso D) LE DIRETTIVE E GLI ATTI DI INDIRIZZO Caratteristica delle direttive amministrative è il loro contenuto; non è costituito da prescrizioni puntuali e vincolanti in modo assoluto ma è limitato alle indicazione di fini e obiettivi da raggiungere, criteri di massima, mezzi per raggiungere i fini, pertanto hanno un certo grado di elasticità e consentono ai loro destinatari spazi di valutazione e di decisione più o meno estesi in modo da poter tener conto in sede applicativa di tutte le circostanze del caso concreto. Si distinguono: -DIRETTIVE CHE INTRINSECANO IN RAPPORTI INTERORGANICI: nei rapporti interorganici le direttive sono uno strumento attraverso il quale l’organo sovraordinato condiziona e orienta l’attività dell’organo o degli organi sottordinati. − Quando il rapporto interorganico è gerarchico, la direttiva può essere utilizzata in base all’ordine gerarchico che ha un contenuto preciso ed è riferito ad una situazione specifica. − Quando il rapporto non è gerarchico, nel senso che l’organo sottordinato ha una competenza autonoma rispetto all’organo sovraordinato, la direttiva acquista una connotazione più tipica, connotando il cd. rapporto di direzione(Es.rapporto di direzione tra ministro e dirigenti generali in base al principio della distinzione tra indirizzo politico-amministrativo e attività di gestione; al ministro è vietata ogni competenza gestionale e amministrativa diretta e può solo formulare direttive generali per l’attività amministrativa e di gestione). −DIRETTIVE CHE ATTENGONO A RAPP INTERSOGGETTIVI: le direttive che si inseriscono in rapporti intersoggettivi sono uno strumento attraverso il quale il ministro competente o la regione esercitano il potere di indirizzo nei confronti di enti pubblici, la cui attività deve essere resa coerente con i fini istituzionali del ministero di settore o della regione, in passato questo tipo di direttive sono state frequentemente previste nel campo del diritto dell’economia in quanto interi settori di imprese sono stati sottopo sti a poteri di indirizzo penetranti--> direttiva tentava di conciliare l’esigenza di mantenere un legame istituzionale stretto rispetto alla politica governativa x assicurare una certa libertà di azione a soggetti pubblici ma che operano in un regime privatistico. Con la riforma dei ministeri del 1999 la direttiva è stata prevista per creare un raccordo tra il ministro di settore e le ag enzie istituite per lo svolgimento di particolari attività a carattere tecnico-operativo. E) LE NORME INTERNE E LE CIRCOLARI Le organizzazioni complesse, hanno regole interne che disciplinano il funzionamento e i raccordi tra le varie unità operative ; per esempio le grandi imprese approvano regolamenti aziendali, manuali di procedura e altri atti organizzativi. All’interno dello Stato-ordinamento, che individua una comunità di individui, si colloca lo Stato- amministrazione che costituisce uno degli ordinamenti derivati dell’ordinamento statuale. Ciò significa che in base alla teoria della pluralità degli ordinamenti, ciò che avviene all’interno di ciascun ordinamento particolare non ha sempre una rilevanza nell’ordinamento generale. Sono infatti ammesse anche norme derogatorie rispetto a quelle applicabili alla generalità dei consociati. Gli ordinamenti sezionali si fondano su alcuni elementi costitutivi: −PLURISOGGETTIVITà: con la predeterminazione dei soggetti inseriti nell’ordinamento settoriale in base di atti di ammissione, iscrizione o di attribuzione di status -NORME INTERNE emanate dagli organi preposti dall’ordinamento speciale e rese effettive da un sistema di sanzioni interne − ISTITUZIONE DI ORGANI DI GIUSTIZIA SOCIALE -Il modello degli ordinamenti sezionali oggi è stato quasi del tutto superato e la Costituzione non lo ammette se non entro limiti molto ristretti-->oggi Ë limitato a pochi settori, tra cui ad esempio quello dello sport ove la normativa prevede un’organizzazione pubblicistica che fa capo a un ente pubblico (CONI) e alle federazioni sportive. - ’organizzazione interna dell’amministrazione è stata oggetto di interventi legislativi che hanno superato la separatezza tra le norme interne e le norme esterne. Fondamentale è stata la l. n. 241/1990 che ha introdotto un obbligo generalizzato di pubblicare le direttive, i programmi circolari e qualunque altro atto che dispone in generale sull’organizzazione di una PA. DIRITTO AMMINISTRATIVO Pagina 6 qualunque altro atto che dispone in generale sull’organizzazione di una PA. -Gli obblighi di pubblicazione rendono conoscibili le norme interne aldilà dei destinatari ristretti dei provvedimenti, infatti se l’amministrazione emana un provvedimento amministrativo violando una norma interna, il giudice amministrativo può censurarlo sotto il profilo dell’eccesso di potere. Una specie di norme interne è la PRASSI AMMINISTRATIVA--> condotta uniforme assunta dagli uffici in relazione alle valutazioni e decisioni prese in casi simili, in ogni caso la prassi amministrativa non va confusa con la consuetudine, che diventa vera e propria fonte del diritto quando si forma un convincimento generalizzato della sua obbligatorietà. Una volta che si è formata, la prassi viene recepita attraverso le circolari. Le circolari sono il mezzo principale di comunicazione delle norme interne. Nella vita quotidiana degli uffici esse sono uno strumento di orientamento e di guida dell’attività amministrativa, fino al punto da imporsi, sul piano dell’effettività, come una vera e propria barriera tra le norme giuridiche anche di livello primario e le pubbliche amministrazioni alle quali queste ultime sono rivol te. Il contenuto delle circolari puÚ essere vario infatti possono contenere ordini, direttive, interpretazioni di leggi ed altri atti normativi, informazioni di ogni genere e tipo, in questo modo le circolari perdono il carattere di atto amministrativo tipico e conservano soltanto il significato di strumento di comunicazione di atti ciascuno dei quali ha una propria configurazione tipica. --------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- DIRITTO AMMINISTRATIVO Pagina 7 CAP 3: IL RAPPORTO GIURIDICO AMMINISTRATIVO lunedì 9 settembre 2024 14:54 -----------------------------------------------------------LE FUNZIONI E L’ATTIVITà AMMINISTRATIVA---------------------------------------------------------- --->1.0 LE FUNZIONI La funzione di amministrazione consiste nell’esercizio attraverso moduli procedimentali, dei poteri amministrativi attribuiti dalla legge ad un apparato pubblico al fine di curare, nella concretezza delle situazioni e dei rapporti con soggetti privati, l’interesse pubblico. I fini pubblici definiscono la missione affidata ad un soggetto pubblico che consiste nella cura di un indeterminato interesse pubblico individuato dalla legge. L’esigenza di tutelare un interesse pubblico si afferma nella coscienza sociale e portò all’istituzione di un apparato pubblico (esempio, ministero) per lo svolgimento delle attività necessarie per curare tale interesse. -Il termine funzione ha una più significati-> per esempio può essere riferito ai vari tipi di attività svolte dagli apparati pubblici e in questo senso si distingue tra funzione di amministrazione attiva, di regolazione e di controllo. Per funzioni amministrative si intendono i compiti che la legge individua come propri di un apparato amministrativo, in coerenza con la finalità ad esso affidata; l’apparato è tenuto ad esercitarle per la cura in concreto dell’interesse pubblico. In relazione ad esse la legge conferisce agli apparati amministrativi i poteri necessari (attribuzioni) e distribuisce la titolarità di questi ultimi tra gli organi che compongono l’apparato (competenze). --> L’ATTIVITÀ AMMINISTRATIVA X esercitare le funzioni è necessario lo svolgimento dell’apparato pubblico di una serie di attività materiali e giuridiche. L’attività amministrativa: insieme delle operazioni, comportamenti e decisioni (inclusi i singoli atti o provvedimenti amm) messi in atto da una PA nell’esercizio di funzioni affidate ad essa da una legge. L’attività amministrativa ha uno scopo o fi ne pubblico, ossia alla cura di un interesse pubblico e, per questo è dotata del carattere della doverosità. Il mancato esercizio dell’att ività può essere fonte di responsabilità. A differenza di quanto accade nell’ambito dei rapporti di diritto comune, nei quali l’esercizio della capacità giuridica da p arte dei soggetti privati è libero. All’attività amministrativa si riferisce l’art. 1 l. 241/1990 che dichiara che l’attività amministrativa è retta da criteri di economicità, di efficacia, di imparzialità, di pubblicità e di trasparenza. La nozione di attività amministrativa deve essere distinta da quella di atto amministrativo. a)L’attività amministrativa-> è l’operato unitario e complessivo delle singole amministrazioni in termini di legalità, efficienza, efficacia ed economicità. A valutare ciò sono competenti organi di controllo come la Corte dei conti. b)L’atto amministrativo->è un frammento dell’attività di un apparato e si presta ad essere valutato sotto i profili della conformità o meno all’ordinamento e dell’attitudine a soddisfare nel caso concreto l’interesse pubblico. -Una questione è stabilire dove vada posta la linea di confine tra attività amministrativa e attività di diritto privato della PA, la giurisprudenza tende a ritenere che l’amministrazione svolga attività amministrativa non solo quando esercita pubbliche funzioni e poteri autoritativi ma anche quando persegue proprie finalità istituzionali mediante attività disciplinata in tutto o in parte dal diritto privato. La tendenza ad attribuire connotazione pubblicistica ad attività svolte con moduli privatistici mira a colpire il fenomeno che vede le amministrazioni ricorrere a forme organizzative privatistiche x sottrarsi al regime di diritto amministrativo. ------------------------------------------------------IL POTERE, IL PROVVEDIMENTO, IL PROCEDIMENTO----------------------------------------------------- L’attività amministrativa può esprimersi nell’adozione di atti o provvedimenti amministrativi che manifestano concretamente i poteri amministrativi attribuiti dalla legge ad un apparato pubblico. --->POTERE In relazione a ciascuna funzione la legge individua in modo puntuale i poteri (ordinatori, autorizzativi) conferiti al singolo apparato, per quanto riguarda il potere, i poteri amministrativi conferiscono agli apparati che ne assumono la titolarità una capacità giuridica speciale di diritto pubblico che si concretizza nell’emanazione di provvedimenti che producono effetti giuridici nella sfera dei destinatari; essa si aggiunge alla capacità giuridica generale di diritto comune, intesa come attitudine ad assumere la titolarità delle situazioni giuridiche soggettive attive e passive previste dall’ordinamento, di cui essi, al pari delle persone giuridiche private, sono dotati. Bisogna distinguere tra potere in astratto e in concreto: ->ASTRATTO: quando la legge definisce gli elementi costitutivi di ciascun potere. Quando l’amministrazione agisce senza una norma attributiva del potere, si configura un difetto assoluto di attribuzione che determina la nullità del provvedimento. Questo potere è inesauribile: fin quando resta in vigore la norma attributiva esso può essere esercitato in una serie indeterminata di situazioni; ->CONCRETO: quando si verifica una situazione di fatto conforme alla fattispecie tipizzata della norma di conferimento del potere. In questo caso l’amministrazione è legittimata ad esercitare il potere e a provvedere alla cura dell’interesse pubblico. È tenuta ad avviare un procedimento che si conclude con l’emanazione di un atto o provvedimento idoneo ad incidere nella sfera giuridica del soggetto destinatario e a disciplinare il rapporto con l’amministrazione. --->L’ATTO E IL PROVVEDIMENTO Riguardo l’atto e il provvedimento, nell’ordinamento italiano manca una definizione di atto o provvedimento amministrativo, qualche indicazione si può ricavare dalla Costituzione e da alcune leggi generali: a) l’art. 113 Cost. stabilisce che contro gli atti della PA è sempre ammessa la tutela giurisdizionale. la legge stabilisce quali organi giurisdizionali abbiano il potere di annullare gli atti della pubblica amministrazione nei casi e con gli effetti previsti da lla legge. DIRITTO AMMINISTRATIVO Pagina 1 giurisdizionali abbiano il potere di annullare gli atti della pubblica amministrazione nei casi e con gli effetti previsti da lla legge. Si deduce che gli atti amministrativi sono sottoposti necessariamente ad un controllo giurisdizionale operato dal giudice amministrativo e da giudice ordinario e che possono essere annullati quando NON sono conformi alle norme giuridiche; b) l. 241/1990 pone una disciplina generale del procedimento amministrativo e dell’atto amministrativo; c) Art 1 l. 241/1990 stabilisce che la pubblica amministrazione agisce di regola secondo le norme del diritto privato nell’adozione di atti di natura non autoritativa, questi vanno distinti dagli atti aventi natura autoritativa, per i quali, invece, vale il regime pubblicistico proprio degli atti amm; d)l’art. 3 l. 241/1990 stabilisce che ogni provvedimento amministrativo deve essere motivato, indicando un elemento formale tipico degli atti amministrativi che li differenzia dagli atti privati; e)l’art. 7 prevede che l’avvio del provvedimento deve essere comunicato ai soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale Ë destinato a produrre effetti diretti; f) l’art. 21 bis specifica che il provvedimento limitativo della sfera giuridica dei privati acquista efficacia nei confronti di ciascun destinatario con la comunicazione allo stesso effettuata -Tutte queste disposizioni richiamano altra caratteristica dei provvedimenti: l’autoritarietà (o imperatività) -> capacità di determinare in modo unilaterale la produzione degli effetti giuridici nei confronti dei terzi. Bisogna fare una distinzione tra il termine “atto” e il termine “provvedimento amministrativo”: 1)ATTO: include ogni dichiarazione di volontà, di desiderio, di conoscenza, di giudizio, compiuto da un soggetto dell’amministrazione pubblica nell’esercizio di un potere amministrativo. (es. pareri e valutazioni tecniche); 2)PROVVEDIMENTO: può essere definito come una manifestazione di volontà, espressa dall’amministrazione titolare del potere, all’esito di un procedimento, volta alla cura di un interesse pubblico e tesa a produrre in modo unilaterale effetti giuridic i nei rapporti esterni con i soggetti destinatari del provvedimento medesimo. (es. autorizzazione). --->IL PROCEDIMENTO La legge n. 241/1990 richiama la nozione di procedimento amministrativo. L’esercizio del potere avviene secondo il modulo del procedimento amministrativo, ossia attraverso una sequenza, individuata anch’essa dalla legge, di operazioni e di atti strumentali all’emanazione di un provv amm che produce effetti giuridici tipic i nei rapporti esterni. Il procedimento ha diverse funzioni: a)garantire la partecipazione dei privati all’esercizio del potere attraverso la presentazione di memorie, di documenti e in taluni casi anche attraverso l’audizione personale, e ciò a tutela dei propri interessi, che sono suscettibili di essere pregiudicati dal l’emissione del provvedimento amministrativo; b)consentire all’amministrazione di acquisire informazioni utili ai fini dell’adozione del provvedimento; c)assicurare il coordinamento tra le pubbliche amministrazioni. ----------------------------------------------------------IL RAPPORTO GIURIDICO AMMINISTRATIVO------------------------------------------------------------ La funzione di amministrazione attiva pone la pubblica amministrazione titolare di un potere in una situazione di tipo relazi onale con i soggetti privati destinatari del provvedimento. Solo recentemente ha trovato in giurisprudenza spazio la nozione di rapporto giuridico amministrativo, cioè il rapporto tra la pubblica amministrazione che esercita un potere ed il soggetto privato titolare di un interesse legittimo. Oggi il potere amministrativo e interesse legittimo possono essere termini dialettici in una relazione giuridica bilaterale--> loro relazione crea un rapporto giuridico amministrativo. I rapporti giuridici vengono ricostruiti partendo dal binomio diritto soggettivo-obbligo, di cui sono titolari il soggetto attivo e il soggetto passivo. Il diritto soggettivo include una serie di facoltà (es. godimento della cosa) e alla titolarità del diritto soggettivo corris ponde, in capo al soggetto passivo del rapporto giuridico, a seconda dei casi: -> potere generico e negativo di astensione: non interferire o turbare l’esercizio del diritto; ->vero e proprio obbligo giuridico: dovere specifico e positivo di mettere in atto un comportamento o attività (prestazione) a favore del titolare del diritto, cui corrisponde dal lato del soggetto attivo una pretesa, cioè il potere di esigere la prestazione. -Accanto alla coppia diritto soggettivo-obbligo il diritto privato prevede altri tipi di situazioni giuridiche e di relazioni che si avvicinano alla dinamica del rapporto amministrativo, che è caratterizzato dalla sussistenza di una relazione non paritaria t ra p.a. che esercita il potere e titolare dell’interesse legittimo. È prevista la figura della potestà, che è una situazione giuridica soggettiva attiva, e a differenza di quanto accade per il diritto soggettivo, è attribuita al singolo soggetto per il soddisfacimento, anziché di un interesse proprio, di un interesse altrui. -Particolare categoria di diritti soggettivi è costituita dal diritto potestativo-->potere di produrre un effetto giuridico con una propria manifestazione unilaterale di volontà, in quanto è la norma giuridica ad attribuire a tale interesse del titolare del potere una prevalenza rispetto a quello del soggetto che subisce la modificazione. Tra i casi più tipici di diritto potestativo ci sono il diritto di prelazione, il diritto di recesso, la revoca del mandato, il diritto di chiedere la comunione forzosa di un muro di confine. La produzione degli effetti giuridici segue solitamente lo schema norma-fatto-effetto giuridico-> Tutte le volte che nella vita economica e sociale si verifica un fatto concreto, si produce automaticamente un effetto giuridico. Es. l’art. 2043 c.c., appunto la norma, individua gli elementi costitutivi del fatto illecito, in conseguenza del quale sorge , come effetto giuridico, l’obbligo di risarcimento del danno. -Ma esiste anche uno schema norma-fatto-potere-effetto giuridico-> in cui viene meno l’automatismo nella produzione dell’effetto DIRITTO AMMINISTRATIVO Pagina 2 -Ma esiste anche uno schema norma-fatto-potere-effetto giuridico-> in cui viene meno l’automatismo nella produzione dell’effetto giuridico: il verificarsi di un fatto concreto conforme alla norma che attribuisce il potere determina in capo a un soggetto (titolare del potere) la possibilità di produrre l’effetto giuridico individuato a livello di fattispecie normativa mediante una propria di chiarazione unilaterale di volontà; tra il fatto e l’effetto giuridico si interpone un elemento aggiunto che consiste nel potere e il tit olare del potere è libero di decidere se provocare con una propria manifestazione di volontà l’effetto giuridico tipizzato dalla norma. Questo è lo schema del diritto potestativo, diviso in: a)DIRITTI POTESTATIVI GIUDIZIALI: la produzione dell’effetto giuridico discende dalla manifestazione di volontà del titolare del potere. Es. datore di lavoro licenzia un dipendente per giusta causa; b)DIRITTI POTESTATIVI A NECESSARIO ESERCIZIO GIUDIZIALE: l'effetto giuridico prodotto presuppone, oltre alla dichiarazione di volontà del titolare, un accertamento giudiziale che verifichi la sussistenza nella fattispecie(caso particolare) concreta degli elementi previsti in astratto nella fattispecie normativa. Es. separazione giudiziale tra coniugi, disconoscimento della paternità, annullamento del contratto. -Il potere amministrativo può essere ricondotto allo schema del diritto potestativo stragiudiziale, infatti la produzione dell’effetto giuridico discende in modo immediato dalla dichiarazione di volontà dell’amministrazione che emana il provvedimento e inoltre l’accertamento giurisdizionale può avvenire solo a seguito della proposizione del ricorso presso il giudice amministrativo. Questo schema trova la sua logica nella necessità per la P.A di garantire la realizzazione immediata dell’interesse pubblico. -Il potere amministrativo da un lato trova fondamento diretto nella norma che conferisce il potere(es potere di espropriazione o con il potere di rilasciare una concessione o altro titolo abilitativo). all altro lato il potere conferito dalla legge alla PA non è sempre totalmente vincolato, ma normalmente all a ribui margini pi o meno ampi di apprezzamento e valutazione discrezionale, che possono determinare una modulazione del contenuto e degli e e del provvedimento emanato. e consegue che in presenza di contestazione rela va all potere(es. il giudice potrà operare un sindacato pieno soltanto sugli aspe vincola del potere e non potrà sos tuirsi al tolare del potere nell all ------------------------------------------------------------------LA NORMA ATTRIBUTIVA DEL POTERE------------------------------------------------------------ Le norme che si riferiscono alla pubblica amministrazione sono di 2 tipi: 1. NORME DI AZIONE: disciplinano il potere amministrativo nell’interesse esclusivo della PA, assicurano che l’emanazione degli atti sia conforme a parametri predefiniti e non proteggono l’interesse dei soggetti privati. Esse segnano i limiti interni al potere, volti a guidare l’attività dell’amministrazione. Alle norme di azione si collega il concetto di interesse legittimo. In sede giurisdizionale, il giudice amministrativo Ë dunque chiamato ad accertare la conformità del fatto o di un atto rispet to alla norma di azione. 2.NORME DI RELAZIONE: regolano i rapporti tra l’amministrazione e i soggetti privati, definendo i loro interessi e riducendo i conflitti che sorgono fra cittadino e pubblica amministrazione. Esse segnano i limiti esterni al potere, tracciando i confini tra la sfera giuridica dei soggetti privati, rispetto a quella dell’amministrazione. Alle norme di relazione è collegato il concetto di diritto soggettivo. In sede giurisdizionale, il giudice ordinario deve accertare la conformità del fatto rispetto alla norma di relazione. - ISTI ZIO E ORMAI SUPERATA, poiché anche le norme che disciplinano l’attività amministrativa hanno la funzione di tutelare l’interesse del soggetto privato, al mantenimento o conseguimento di un bene della vita, oltre che dell’interesse pubblico. P er cui adesso appare dunque preferibile utilizzare la forma più generica di norma attributiva del potere. Nel risp del principio di legalità la norma attributiva del potere individua gli elementi che caratterizzano il potere possed uto dall’apparato pubblico: 1°)SOGGETTO COMPETENTE In un sistema amministrativo composto da diversi apparati ogni potere amministrativo deve essere attribuito in modo specifico dalla norma alla titolarità di un solo soggetto o di uno ed un solo organo, se il soggetto è dotato di più organi. L’atto emanato d a un soggetto-organo diverso da quello previsto Ë affetto da vizio di incompetenza. 2°)IL FINE PUBBLICO Esso costituisce un elemento specificato dalla norma di conferimento del potere, oppure può essere ricavato implicitamente da lla legge che disciplina la particolare materia. Il fine pubblico è imposto dalla norma ed orienta le scelte effettuate in concre to dall’amministrazione. La violazione del vincolo del fine configura un vizio di eccesso di potere per sviamento. 3°)I PRESUPPOSTI ED I REQUISITI SOSTANZIALI In presenza di questi il potere può essere esercitato. La loro sussistenza è una delle condizioni per l’esercizio legittimo del potere. Es. permesso per costruire ha come presupposto la conformità del progetto ai regolamenti edilizi. In generale, gli spazi valutativi dei fatti costitutivi del potere sono tanto più ampi quanto più la norma fa ricorso ai c.d. concetti giuridici indeterminati. La norma, definisce i presupposti ed i requisiti con formule linguistiche tali da non consentire di accertare in modo univoco il loro verificarsi in concreto. Es. un interesse storico-artistico particolarmente importante. I concetti giuridici indeterminati possono essere di 2 categorie: a)EMPIRICO-DESCRITTIVI: si riferiscono al modo di essere di una situazione di fatto, quindi a livello tecnico-oggettivo. Essi involgono giudizi a carattere tecnico-scientifico e coprono l’area delle valutazioni tecniche. Es. intralcio alla circolazione, la pericolosità di un edificio lesionato; DIRITTO AMMINISTRATIVO Pagina 3 edificio lesionato; b)NORMATIVI O DI VALORE: contengono un elemento di soggettività. Essi involgono giudizi di valore e coprono l’area della discrezionalità amministrativa. Es. un film adatto al pubblico dei minori; una persona in stato di bisogno. -->LE MODALITA DI ESERCIZIO DEL POTERE ED I REQUISITI DI FORMA La norma attributiva del potere prescrive anche i requisiti formali degli atti, di regola la FORMA SCRITTA e le modalità di esercizio del potere, individuando la sequenza degli atti e degli adempimenti necessari per l’emanazione del provvedimento finale, che danno origine al procedimento amministrativo. La struttura del procedimento Ë individuata attraverso sequenze complesse di atti e di adempimenti, nelle singole leggi amministrative di settore, integrate con i principi generali posti dalla L.241/1990. ---> L’ELEMENTO TEMPORALE la norma che conferisce il potere può disciplinare anche l’elemento temporale dell’esercizio del potere: -Individua un termine per l’avvio dei procedimenti d’ufficio; -Deve specificare il termine massimo entro cui una volta avviato il procedim questo deve essere concluso con provvedimento finale; - Leggi amministrative scandiscono anche i tempi per l’adozione degli atti endoprocedimentali. --->GLI EFFETTI GIURIDICI la norma attributiva del potere individua in termini astratti gli effetti giuridici che l’atto amministrativo può produrre un a volta emanato, in generale si deve osservare che i provvedimenti amministrativi hanno l’attitudine a produrre effetti costitutivi, ossia possono costituire, modificare o estinguere situazioni giuridiche di cui sono titolari i destinatari dei provvedimenti. ES. una concessione amministrativa per l’uso esclusivo di un bene demaniale. ------------------------------------------------------------------------IL POTERE DISCREZIONALE--------------------------------------------------------------------- La discrezionalità è elemento che caratterizza il diritto amministrativo, è presente anche in altri ambiti del diritto pubbli co, infatti si parla di solito di discrezionalità del legislatore e di discrezionalità del giudice. --->LA DISCREZIONALITA el diritto amministrativo la discrezionalità è l’essenza dell’amministrazione, ossia la cura concreta degli interessi pubblici; questa attività presuppone che l’apparato titolare del potere abbia la possibilità di scegliere la soluzione migliore nel caso concreto. -Si presenta però tensione insanabile, con il principio di legalità che, porterebbe ad attribuire all’amministrazione soltanto poteri vincolati, ma ciò è impossibile, poichè le situazioni concrete nelle quali l’amministrazione deve intervenire, hanno un alto margine di imprevedibilità, per cui il decisore necessita della discrezionalità nella misura da disporre. Problema teorico di come conciliare 2 esigenze: -> attribuire all’amministrazione quel tanto di discrezionalità che consente la flessibilità necessaria per gestire i problemi della collettività; -> evitare che la discrezionalità si traduca in arbitrio. -Nonostante il potere della pubblica amministrazione sia discrezionale, essa deve tener comunque conto non solo della norma di conferimento del potere e dei principi generali dell’azione amministrativa, ma anche il vincolo interno consistente nel perseguimento del fine pubblico. -L’interesse primario deve essere messo a confronto e valutato con gli interessi cd secondari. In alcuni casi sono individuati dalle norme che disciplinano il particolare tipo di procedimento, in altri vengono fuori nel corso dell’istruttoria. -->La discrezionalità amministrativa incide su 4 elementi logicamente distinti: 1° sull’an-> sul se esercitare il potere in una determinata situazione concreta ad emanare il provvedimento; 2° sul quid->sul contenuto del provvedimento che, all’esito della valutazione degli interessi, pone la regola per il caso singolo; 3° sul quomodo-> sulle modalità da seguire per l’adozione del provvedimento al di là delle sequenze di atti imposti dalla legge che disciplina lo specifico provvedimento; 4° sul quando-> sul momento più opportuno per esercitare un potere d’ufficio avviando il procedimento e, una volta emanato quest’ultimo, per emanare il provvedimento, pur tenendo conto dei termini massimi per la conclusione del procedimento -Bisogna distinguere la discrezionalità in astratto e discrezionalità in concreto, all’esito dell’attività istruttoria operata dall’amministrazione per accertare i fatti e acquisire gli interessi e gli altri elementi di giudizio rilevanti e all’esito della ponderazione può darsi che residui un’unica scelta legittima tra quelle in astratto consentite dalla legge o che nel corso del procedimento la discrezionalità si possa ridurre fino ad annullarsi del tutto: in questo caso di parla di vincolatezza in concreto. Ma la riduzione dell’ambito della discrezionalità può anche avvenire mediante autovincolo alla discrezionalità, frequentemente tra la norma di conferimento del potere e il provvedimento in concreto emanato all’esito della valutazione si interpone la predeterminazione da parte della stessa amministrazione di criteri e parametri che vincolano l’esercizio della discrezionalità: questo comporta un aumento dell’oggettività e della trasparenza nelle decisioni in quanto i criteri stabiliti vincolano l’attività dell’amministrazione e la violazione dei medesimi è sindacabile da parte del giudice amm --->IL MERITO AMMINISTRATIVO Il merito amministrativo ha una dimensione essenzialmente negativa e residuale in quanto si riferisce all’eventuale ambito di scelta che spetta all’amministrazione che si pone al di là dei limiti coperti dall’area della legalità e nel caso in cui il potere sia integralmente vincolato lo spazio del merito non esiste, in sostanza il merito connota l’attività dell’amministrazione da considerare essen zialmente DIRITTO AMMINISTRATIVO Pagina 4 vincolato lo spazio del merito non esiste, in sostanza il merito connota l’attività dell’amministrazione da considerare essen zialmente libera. La scelta tra una pluralità di soluzioni, tutte legittime, può essere apprezzata solo in termini di opportunità o ino pportunità. Il giudice non può sindacare il merito, sostituendo le proprie valutazioni a quelle operate dall’amministrazione. La distinzione tra legittimità e merito rileva sotto vari profili: 1. Riguardo ai controlli amministrativi, i controlli si articolano in controlli di legittimità e di merito ove quelli di merito sono finalizzati a modificare o sostituire l’atto oggetto del controllo e di tutela giurisdizionale; 2. Il Cpa contrappone la giurisdizione di legittimità alla giurisdizione con cognizione estesa al merito, nel cui esercizio il giudice amministrativo può sostituirsi all’amministrazione, ossia può rivalutare le scelte discrezionali dell’amministrazione e sostituire la propria valutazione; 3.I confini tra legittimità e merito rilevano anche in materia di responsabilità amministrativa dei funzionari pubblici in relazione al cd danno erariale, in quanto viene sancita la responsabilità del funzionario per fatti e/o omissioni commessi con dolo o colpa g rave che comportano un danno all’amministrazione. --->LE VALUTAZIONI TECNICHE La discrezionalità va tenuta distinta dalle valutazioni tecniche. VALUTAZIONI TECNICHE: casi in cui la norma attributiva del potere, nell’utilizzare i concetti giuridici indeterminati di tipo empirico, rinvia a nozioni tecniche o scientifiche che in sede di applicazione alla fattispecie concreta presentano margini di opinabilità. Tra le valutazioni tecniche rientrano i giudizi medici aventi per oggetto l’idoneità ad essere arruolati nelle forze militari o di polizia. DISCREZIONALITà AMMINISTRATIVA: attiene al piano della valutazione e comparazione degli interessi, le valutazioni tecniche attengono al piano dell’accertamento e della qualificazione di fatti alla luce di criteri tecnico scientifici. -Con riguardo alle valutazioni tecniche sovente viene utilizzata l’espressione discrezionalità tecnica, anche se l’uso fatto n on Ë corretto in quanto nella discrezionalità tecnica manca l’elemento volitivo che invece caratterizza la discrezionalità amministrativa. -L’uso del sostantivo discrezionalità si giustifica per il fatto che il problema dei limiti del sindacato del giudice amministrativo sulle valutazioni tecniche era posto in termini analoghi a quello dei limiti del sindacato sulla discrezionalità amministrativa, in entrambi i casi era precluso un sindacato pieno che comportasse una valutazione autonoma del giudice che si sostituisse a quella dell’amministrazione in quanto si riteneva che il giudice potesse solo percorrere l’attività valutativa per verificare se valutazione fosse affetta da vizi logici o incongruenze. Recentemente però la giurisprudenza ha inteso rafforzare il proprio sindacato sulle valutazioni tecniche, spingendosi a verificare l’attendibilità e la correttezza del criterio tecnico utilizzato e in caso di valutazioni tecniche che presentano un oggettivo margine di opinabilità il giudice può solo sindacare che il provvedimento non abbia esorbitato da questi, va comunque osservato che il giudice amministrativo, nel sindacare le valutazioni tecniche, è agevolato dal fatto di poter ricorrere alla consulenza tecnica d’ufficio nominando un esperto che, in contraddittorio con i consulenti delle parti, fornisce una risposta a quesiti su questioni tecniche poste dal giudice. Un concetto da introdurre è la discrezionalità mista, che si verifica quando la valutazione tecnica e l’esercizio della discrezionalità amm coesistono nella stessa fattispecie. Es. l’accertamento del carattere epidemico di una malattia e la successiva scelta dei rimedi per contenere i rischi di propagazione. -Le valutazioni tecniche vanno poi distinte anche dai semplici accertamenti tecnici, gli accertamenti tecnici riguardano fatti la cui esistenza/inesistenza Ë verificabile in modo univoco, anche mediante l’utilizzo di strumenti tecnici; gli accertamenti tecnici possono essere sindacati in modo pieno dal giudice amm nell’ambito del giudizio di legittimità. -----------------------------------------------------------------------L’INTERESSE LEGITTIMO------------------------------------------------------------------------- L’interesse legittimo è stato sempre oggetto di controversie in sede dottrinale e in sede giurisprudenziale, in realtà trova riconoscimento costituzionale nelle disposizioni dedicate alla tutela giurisdizionale e si tratta di una situ azione giuridica soggettiva di cui non si può prescindere. La distinzione tra diritto soggettivo ed interesse legittimo è duplice: 1) vale come criterio di riparto della giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo (gli interessi legittimi rientrano nella giurisdizione del giudice amministrativo). Per quanto concerne il primo aspetto la corte cost nella sent. 204/2004 ha posto fine al tentativo del legislatore di superare la distinzione tra diritti soggettivi e interessi legittimi come criterio di riparto della giurisdizione del giudice ordinario e del giudice amministrativo in quanto la corte ha affermato che la giurisdizione amministrativa ha al suo centro il potere amministrativo correlato a situazioni giuridiche di interesse legittimo; 2)serve a delimitare l’ambito della responsabilità civile della p.a., questo secondo aspetto Ë stato superato dalle S.U. nel 1999 che hanno aperto la strada alla risarcibilità del danno da lesione dell’interesse legittimo. Riguardo alla nascita dell’interesse legittimo si deve osservare che la legge del 1865 abolitrice del contenzioso amministrativo ha attribuito al giudice civile giurisdizione in tutte le controversie tra privato e pubblica amministrazione in cui si facesse questione di un diritto civile o politico o si discutesse di diritti soggettivi anche se lesi a seguito dell’emanazione di un provvedimento amministrativo. Nel corso del tempo vi sono state tutta una serie di ricostruzioni (oggi superate): -> inizialmente si era ritenuto che interesse legittimo fosse il diritto fatto valere come interesse, ma questo criterio Ë stato abbandonato abbastanza in fretta in quanto la giurisprudenza ha ancorato il riparto di giurisdizione al criterio della situaz ione giuridica soggettiva fatta valere in giudizio; -> l’interesse legittimo Ë un interesse di mero fatto, secondo questa tesi l’interesse legittimo era considerato come collegato alla norma d’azione volta a tutelare in modo esclusivo l’interesse pubblico; -> L’interesse legittimo è l’interesse alla legittimità degli atti, ossia un diritto soggettivo che aveva per oggetto esclusivamente la pretesa formale a che l’azione amministrativa fosse conforme alle norme che regolano il potere esercitato; -> l’interesse legittimo è un diritto affievolito, si tratta della cd teoria della degradazione/affievolimento del diritto soggettivo, che DIRITTO AMMINISTRATIVO Pagina 5 -> l’interesse legittimo è un diritto affievolito, si tratta della cd teoria della degradazione/affievolimento del diritto soggettivo, che considera l’interesse legittimo come un diritto affievolito, ossia come la risultante dell’atto di esercizio del potere amministrativo che incide su un diritto soggettivo; - l’interesse legittimo è l’interesse occasionalmente protetto, solo ove si sia in presenza di un diritto soggettivo l’interess e del privato correlato a un bene della vita Ë oggetto di una tutela diretta ed immediata da parte dell’ordinamento; ad esempio chi parteci pa ad un concorso pubblico che si svolge in modo regolare ma non si colloca nella graduatoria dei vincitori all’esito delle prove vede comunque soddisfatto il suo interesse legittimo, pertanto l’interesse legittimo fonda in capo al suo titolare solo la pretesa a che l’amministrazione eserciti il potere in modo legittimo, ossia in conformità con la norma d’azione. Riguardo alle ricostruzioni più recen dell legi mo una legi mo va osserva una connotazione s ai diri sogge vi e agli interessi legi mi una pari dignità e che pertanto ad entrambi l ed e e va.i interessi legi mi una pari dignità e che pertanto ad entrambi l La connotazione sostanziale I ò - , correlata al potere della pubblica amministrazione e tutelata in modo del potere medesimo allo scopo di conservare/acquisire un bene della vita; - interesse legittimo presenta sia una dimensione passiva in quanto comporta una soggezione alla produzione degli effetti, sia una ------------------------------------------------------GLI INTERESSI LEGITTIMI OPPOSITIVI E PRETENSIVI------------------------------------------------------ Gli interessi legittimi sono di 2 tipi: a)INTERESSI LEGITTIMI OPPOSITIVI-> sono correlati a poteri amministrativi il cui esercizio determina la produzione di un effetto giuridico che incide negativamente e che restringe la sfera giuridica del destinatario; il rapporto procedimentale ha una din amica di potere che N caso degli ( ) taura il rapporto giuridico amministrativo; b)INTERESSI LEGITTIMI PRETENSIVI-> sono correlati a poteri amministrativi il cui esercizio determina la produzione di un effetto giuridico che incide positivamente e che amplia la sfera giuridica del destinatario, come ad esempio il rilascio di una conce ssione; il di porre da poter conseguire il bene della vita. Nel caso di interessi legittimi pretensivi il procedimento si apre a seguito di presentazione di e. C - riguardo agli interessi legittimi oppositivi riguarda i danni derivanti dalla privazione o limitazione nel godimento del bene della vita nel caso in cui il provvedimento illegittimo abbia trovato esecuzione; - riguardo agli interessi legittimi pretensivi la tutela risarcitoria riguarda i danni conseguenti alla mancata/ritardata acquisizione del -----------------------------------CRITERI DI DISTINZIONE TRA DIRITTI SOGGETTIVI E INTERESSI LEGITTIMI--------------------------------------------- Dottrina e giurisprudenza hanno individuato alcuni criteri interpretativi: 1° criterio si incentra sulla struttura della norma attributiva del potere, in giurisprudenza si distingue tra: a) norma di relazione diritto soggettivo; b)norme di azione: legittimo. 2° criterio consiste nella distinzione tra: a)potere vincolato ‡ ; b)potere discrezionale: legittimo, in quanto la tolare del potere. 3° criterio a)se viene contestata la cd carenza di potere o una deviazione abnorme dallo schema normativo DIRITTO AMMINISTRATIVO Pagina 6 idoneità a produrre l’effetto tipico nella sfera giuridica del destinatario. Va osservato che la cassazione ha incluso nella carenza di potere anche la cd carenza di potere in concreto, che si verifica nei casi in cui la norma in astratto attribuisce il potere all’amministrazione ma manca nella fattispecie concreta un presupposto essenziale per poterlo esercitare; b)se invece il privato lamenta il cattivo esercizio del potere senza però constatarne l’esistenza ma deduce uno dei vizi tipici del provvedimento che possono comportare l’annullabilità la situazione giuridica fatta valere nei confronti della PA ha natura di interesse legittimo. ---------------------------------------------------IL DIRITTO DI ACCESSO AI DOCUMENTI AMMINISTRATIVI------------------------------------------------- L’accesso ai documenti amministrativi consiste nel diritto degli interessati di prendere visione e avere copia di documenti amministrativi ai sensi dell’art. 22 l. 241/1990, definito inoltre come principio generale dell’attività amministrativa al fine di favorire la partecipazione e di assicurare imparzialità e trasparenza. Il diritto in questione rileva in 2 ambiti: 1°) Rientra tra i diritti attribuiti ai soggetti che partecipano a un determinato procedimento amministrativo in modo da consentirgli di tutelare meglio le loro ragioni avendo cognizione degli atti e documenti acquisiti al procedimento che li riguardano; 2°) Costituisce un diritto autonomo che può essere esercitato anche al di fuori del procedimento da chi ha interesse ad esaminare documenti detenuti da una p.a. ->L’accesso non è attribuito a chiunque infatti non basta la semplice curiosità ma è necessario che la richiesta di accesso abbia alla base un interesse in qualche modo differenziato e la titolarità di una posizione giuridicamente rilevante. Sotto il profilo oggettivo l’accesso O è ammesso in una serie di casi: - in caso di procedimenti tributari o procedimenti per l’adozione di atti amministrativi generali; - in relazione a documenti coperti da segreto di stato; - documenti contenenti informazioni di carattere psicoattitudinale di terzi; - dove sussista il rischi di lesione di interessi pubblici quali ad esempio sicurezza e difesa. ->Quando è necessaria la tutela della riservatezza, l'amministrazione deve compiere una doppia operazione--> deve comparare l'interesse all'accesso e di interesse contrapposto alla riservatezza dei testi e deve valutare se l'accesso abbia il carattere della necessarietà, in quanto la l. 241/1990 prescrive che deve essere comunque garantito ai richiedenti l'accesso ai documenti la cui conoscenza sia necessaria per curare e difendere i propri interessi giuridici, il criterio della necessarietà viene reso più stringente nel caso in cui i documenti contengono dati definiti come sensibili dal codice dei dati personali. Il bilanciamento tra esigenze di pubblicità e tutela della riservatezza riguarda anche le informazioni che le pubbliche ammin istrazioni sono tenute a pubblicare sui siti istituzionali nei casi in cui si tratta di dati sensibili, a riguardo il garante della prot ezione dei dati ha pubblicato alcune linee guida. ->Sotto il profilo processuale il diritto di accesso ai documenti amministrativi viene incluso tra le materie destinate alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo e ciò significa che in questa materia possono esserci questioni di diritto soggettivo, i n presenza di questi dati normativi contrastanti si capisce perchè la giurisprudenza sia stata incerta nella ricostruire la natura giuridica del diritto di accesso; recentemente prevale l'interpretazione che il diritto d'accesso non costituisce un diritto soggettivo in senso proprio ma va inquadrato nella categoria dell'interesse legittimo e di conseguenza il divieto di accesso è un provvedimento impugnabile nel termine di decadenza di 30 gg. Accanto a questa forma di accesso sono state recentemente previste altre fattispecie di accesso qualificabile in termini di d iritto soggettivo: 1°fattispecie è prevista in materia tutela ambiente poiché in questo ambito l'accesso alle informazioni è consentito a chiunque ne faccia richiesta senza necessità di dichiarare un proprio interesse; 2° previsto l'accesso civico in materia di lotta alla corruzione successivamente sostituito con il d.lgs. 97/2016, questa nuova disposizione si ispira al Freedom of information Act statunitense e prevede 2 fattispecie: 2a) chiunque può richiedere l'accesso alle informazioni e ai dati che le amministrazioni avrebbero comunque l'obbligo di pubblicare sui propri siti o con altre modalità tutte le volte in cui hanno omesso questo adempimento; 2b) chiunque ha diritto di accedere ai dati e documenti detenuti dalle PA, anche di quelli per i quali non sussiste nessun obbligo di pubblicazione, va però osservato che l'art. 5 bis prevede una serie tassativa di esclusioni in relazione alla necessità di tutelare interessi pubblici e privati come ad esempio la sicurezza nazionale e le relazioni internazionali. -----------------------------------------------------------INTERESSI DI FATTO, DIFFUSI E COLLETTIVI------------------------------------------------------------ I soggetti privati che possono trarre un beneficio o un pregiudizio dalle attività dell'amministrazione in genere hanno un in teresse di mero fatto a tutela del quale non è attivabile alcun rimedio di tipo giurisdizionale, infatti i portatori di un interesse x i l semplice fsyyo che possono al massimo promuovere l'osservanza da parte delle amministrazioni dei doveri, a riguardo si deve distinguere gli interessi di fatto dagli interessi legittimi e i criteri per distinguere sono di 2 tipi: 1° criterio della differenziazione: affinché possa esistere un interesse giuridicamente protetto occorre che la posizione in cui si trova il soggetto privato rispetto all'amministrazione gravata di un dovere ad agire sia differenziata rispetto a quella della generalità dei soggetti dell'ordinamento; 2° criterio della qualificazione: una volta appurato il carattere differenziato di un interesse rispetto a quello della generalità dei soggetti si deve verificare se questo interesse rientra in qualche modo nella tutela offerta dalle norme che attribuiscono il potere e se il suo titolare possa vantare una posizione qualificabile a quella dell'interesse legittimo. ->Analizzando la giurisprudenza, appaiono strettamente collegati nel senso che più è differenziato in base a criteri materiali risulta un interesse e più è probabile che questo venga ritenuto anche oggetto di una tutela giuridica da parte dell'ordinamento. -Gli interessi di mero fatto possono avere una dimensione individuale o super individuale ed è per questo che è emersa la nozione di DIRITTO AMMINISTRATIVO Pagina 7 -Gli interessi di mero fatto possono avere una dimensione individuale o super individuale ed è per questo che è emersa la nozione di interesse diffuso, gli interessi diffusi sono stati definiti come interessi non personalizzati, senza struttura, riferibili alla generalità della collettività o a categorie più o meno ampio di soggetti; gli interessi diffusi sono una categoria dai confini incerti, in quanto superano la dimensione individuale poiché sono riferibili agli individui in relazione al loro status di consumatore, utente... e finiscono per sovrapporsi almeno in parte alla nozione di interesse pubblico. L’ordinamento ha preso in considerazione gli interessi diffusi dando a questi una certa rilevanza sia in sede procedimentale sia in sede processuale: −>Sede procedimentale l'art. 9 l. 241/1990 attribuisce la facoltà di intervenire nel procedimento a qualsiasi soggetto portatore di interessi pubblici o privati, quindi ai portatori di interessi diffusi costituiti in comitati o associaz cui possa derivare un pregiudizio dal provvedimento; −> riguardo la questione della tutela giurisdizionale degli interessi diffusi ci sono state oscillazioni sia in dottrina che in giurisprudenza e i criteri elaborati per aprire la strada alla tutela giurisdizionale sono 3: 1° il collegamento con la partecipazione procedimentale, questo criterio non ha trovato accoglimento in giurisprudenza e consiste nell'individuare nella partecipazione al procedimento amministrativo un elemento di differenziazione e qualificazion e tale da consentire l'impugnazione davanti al giudice amministrativo del provvedimento conclusivo del procedimento; la partecipazione al procedimento soddisfa non solo alla funzione di tutela preventiva degli interessi dei soggetti a cui può essere rivolto il pr ovvedimento ma anche quella di fornire all'amministrazione una serie di info utili per esercitare meglio il potere, pertanto a un ambito naturale più ampio della legittimazione processuale che può essere riconosciuta solo al titolare di una posizione giuridica soggettiva che ha subito una lesione 2° l’elaborazione della nozione di interesse collettivo-> è stata prevista la distinzione fra interessi propriamente diffusi e interessi collettivi, ossia interessi riferibili a specifiche categorie o gruppi organizzati: a questi organismi rappresentativi della categoria è stata riconosciuta una legittimazione processuale autonoma collegata a una situazione di interesse legittimo allo scopo di tutelare gli interessi della categoria in quanto tale 3° le legittimazione ex lege, in settori particolari il legislatore ha permesso a determinati soggetti istituiti per la cura di interessi diffusi una legittimazione speciale a ricorrere, ad esempio in materia ambientale è previsto che le associazioni che abbiano ottenuto un riconoscimento dal Ministero dell'ambiente in base a determinate caratteristiche minime possono ricorrere al giudice amm a tutela degli interessi ambientali; queste ed analoghe previsioni legislative hanno rilevanza prettamente processuale finalizz ata a individuare case di legittimazione ad agire straordinaria -Inoltre è prevista la figura degli interessi individuali isomorfi che vanno distinti dagli interessi diffusi e collettivi, questi interessi mantengono una natura individuale ed acquistano una dimensione collettiva solo per il fatto di essere comuni a più soggetti(esempio gli utenti del servizio elettrico di una città in cui si verifica una situazione di interruzione della fornitura di energia elettrica che si protrae nel tempo e in questi casi l'interesse leso resta un interesse individuale e l'elemento di comunanza consiste nel fatto che la lesione deriva da attività illecita o illegittima plurioffensiva). Per questi interessi l'ordinamento prevede forme di tutela non giurisdizionale semplificate innanzi a organismi di mediazione o conciliazione o davanti alle stesse autorità amministrative di regolazione, il legislatore ha però introdotto rimedi process uali ribattezzati come azioni di classe ispirandosi al modello Usa: − Il codice del consumo all'art. 140 bis prevede una azione collettiva risarcitoria da proporre davanti al giudice ordinario in relazione a comportamenti che ledono i diritti di una pluralità di consumatori o utenti; − il d.lgs. 198/2009 ha introdotto un ricorso per l'efficienza delle amministrazioni e dei concessionari di servizi pubblici da esperire davanti al giudice amministrativo, questo rimedio consente ai titolari di interessi giuridicamente rilevanti ed omogenei per una pluralità di utenti e consumatori di adire il giudice amministrativo in caso di violazione accertata di livelli e standard di qualità predefiniti, per esempio in caso di ritardo nell'adozione di atti amministrativi generali e il ricorso Ë volto ad ottenere una pronuncia del giudice che ripristini il corretto svolgimento della funzione o dell'erogazione del servizio pubblico. ----------------------------------------------------------------------------I PRINCIPI GENERALI------------------------------------------------------------------------- I principi generali che orientano le funzioni, l’attività e l’aspetto della P.A si ricavano da più fonti: - La costituzione, all’art. 97, per esempio, enuncia il principio di imparzialità e buon andamento della P.A; - La carta dei diritti fondamentali dell’UE, che all’art. 41 disciplina il diritto alla buona amministrazione; - I trattati europei, da cui si ricavano i principi di sussidiarietà, di proporzionalità, di precauzione; - La L.241/1990 che pone i principi generali del procedimento e del provvedimento. PRINCIPI SULLE FUNZIONI Tra questi ci sono principi fondamentali che regolano lo svolgimento dell’attività amministrativa: ->Il principio fondamentale che guida le funzioni è il principio di sussidiarietà, presente nei Trattati europei e in Costituzione; l’art. 5 TUE enuncia il principio di sussidiarietà facendo riferimento ai rapporti tra Stati membri e istituzioni dell’Unione stabilen do che l’Ue agisce nei limiti delle competenze assegnate e che stati membri sono titolari della generalità delle competenze rimanenti. - >L’art. 5 cita anche il principio di proporzionalità in base al quale il contenuto e la forma dell’azione dell’Ue non devono andare oltre il conseguimento degli obiettivi dei Trattati. - el diritto interno l’art. 118 Cost. cita i principi di sussidiarietà, differenziazione e adeguatezza e prevede che la generalità delle funzioni sia attribuita al livello di governo più vicino al cittadino, ossia il comune. Solo le funzioni in cui è necessario un esercizio unitario possono essere attribuite ai livelli di governo più elevati, quali le province, le città metropolitane, le regioni e lo Stato. Le funzioni amministrative vanno dunque distribuite tra gli enti territoriali secondo il criterio della dimensione degli inte ressi--> x DIRITTO AMMINISTRATIVO Pagina 8 Le funzioni amministrative vanno dunque distribuite tra gli enti territoriali secondo il criterio della dimensione degli interessi--> x questo motivo si chiama sussidiarietà verticale. I principi dell’art. 118 Cost. vengono svolti nelle singole materie di legislazione amministrativa nel d.lgs. 112/1998: questo d.lgs. Ë stato emanato sulla base della l. delega 59/1997(definisce il principio di adeguatezza, che si riferisce all’idoneità organizzativa dell’amministrazione ricevente) e il principio di differenziazione, che tiene conto delle diverse caratteristiche, anche demografiche, territoriali e strutturali degli enti riceventi. Oltre alla sussidiarietà verticale la Costituzione prevede anche la sussidiarietà orizzontale che riguarda i rapporti tra poteri pubblici e società civile, l’art. 118 stabilisce che lo stato e gli enti territoriali favoriscono l’autonoma iniziativa dei cittadini, singoli, e associati, per lo svolgimento di attività di interesse generale, sulla base del principio di sussidiarietà. PRINCIPI SULL’ATTIVITÀ Riguardo i principi sull’attività, ai sensi dell’art. 1 l. 241/1990 l’attività amministrativa persegue i fini stabiliti dalla legge ed è retta da criteri di economicità, efficacia, imparzialità, pubblicità e di trasparenza, oltre che daprincipi dell’ordinamento comunitario; Recentemente è stata elaborata la nozione di amministrazione di risultato che si collega a quella di buon andamento citata nell’art. 97 Cost, essa mette in luce come sia cresciuta l’attenzione nella fase evolutiva dell’ordinamento nei confronti dell’efficienza, efficacia ed economicità dell’azione amministrativa. i fatti si parla di amministrazione di risultato, che richiama l’idea di performance degli apparati amministrativi. Una nozione del tutto aziendalistica. Secondo le scienze aziendali, infatti: ->per efficienza si intende l’attività amministrativa che raggiunge un certo livello di performance usando in modo cauto le risorse disponibili e scegliendo tra le alternative possibili quella che produce il massimo dei risultati col minor impiego di mezzi; ->Per efficacia, intendiamo i risultati effettivamente ottenuti rispetto agli obiettivi prefissati in un piano o un programma. I 2 principi operano in maniera indipendente, ma trovano congiunzione nel concetto di economicità. ->L’economicità è la capacità di lungo periodo di un’organizzazione di utilizzare in modo, efficiente le proprie risorse raggiungendo in modo efficace i propri obiettivi. -Il principio di pubblicità e di trasparenza è enunciato a livello europeo. » il TFUE che precisa che organi, istituzioni e organismi dell’UE devono operare nel modo più trasparente possibile. La carta dei diritti fondamentali dell’UE da ad ogni individuo il diritto di accedere al fascicolo che lo riguarda, nel rispetto dei legittimi interessi, della riservatezza e del segreto professionale. Il principio di pubblicità e trasparenza sorge principalmente in 2 ambiti: 1°All’organizzazione e all’attività della PA, che è tenuta a mettere a disposizione della generalità degli interessi un’ampia serie di informazioni, con modalità di pubblicazione predeterminate da parte dell’amministrazione ( albi, bollettini, siti, ecc ); 2° Al diritto di accesso ai documenti amministrativi x favorire la partecipazione e di assicurarne l’imparzialità e la trasparenza. Il diritto di accesso è stato ampliato con l’introduzione dell’accesso civico. PRINCIPI SULL’ESERCIZIO DEL POTERE DISCREZIONALE a)principio di imparzialità-> consiste nel divieto di favoritismi o, con il linguaggio dell’Ue, nel divieto di discriminazione: l’amministrazione non può essere influenzata nelle sue decisioni da interessi politici di parte, di gruppi di pressione priva ti, o di singoli individui o imprese, magari per ragioni di amicizia o di legami di famiglia; questo principio è posto a garanzia della parità di trattamento e dell’uguaglianza dei cittadini di fronte all’amministrazione. Il principio di imparzialità può entrare in tensione con il principio della responsabilità politica delle amministrazioni. I vertici delle P.A ( ministri, presidenti di regioni e sindaci ) che sono il punto di raccordo tra politica e amministrazione, sono portati a perseguire obiettivi coerenti con le priorità della propria base elettorale; b)Principio di proporzionalità-> ha particolare rilievo nel caso di poteri che incidono negativamente nella sfera giuridica del destinatario, in quanto richiede all’amministrazione di applicare 3 criteri: 1° Idoneità: mette in relazione il mezzo adoperato con l’obiettivo da perseguire; 2° Necessarietà: mette a confronto le misure ritenute idonee e fa sÏ che ci sia il minor sacrificio degli interessi colpiti dal provv 3° adeguatezza della misura prescelta: valutazione della scelta finale in termini di tollerabilità della restrizione o incisione nella sfera giuridica del destinatario del provvedimento, gli inconvenienti causati non devono essere eccessivi rispetto agli scopi perseguiti. Il principio di proporzionalità costituisce una specificazione del principio di ragionevolezza; c)Principio di ragionevolezza: in base alla teoria delle scelte razionali anche la pubblica amministrazione va considerata come un agente in grado di raggiungere determinati obiettivi tramite azioni logiche, coerenti e funzionali; questo principio ha impor tanza nell’ambito del sindacato di legittimità dei provvedimenti amministrativi se c’è eccesso di potere; d)Principio del legittimo affidamento: tutela le aspettative prodotte dalla PA con un proprio atto o comportamento; interviene a proposito del potere di annullamento d’ufficio del provvedimento illegittimo, per il cui esercizio è richiesta all’amministra zione una valutazione degli interessi dei destinatari del provvedimento e una considerazione del tempo ormai trascorso. e)Principio della certezza del diritto: garantisce un quadro giuridico stabile e chiaro, essenziale in un’economia di mercato fondata sul calcolo razionale, ha come destinatario il legislatore; f)Principio di precauzione: riconosciuto in materia ambientale all’art. 191 TFUE, è applicabile nei campi di azione che riguardano interessi pubblici come la salute e la sicurezza dei consumatori, comporta che, quando ci sono incertezze a livello di rischi per la salute delle persone, le autorità competenti possono adottare misure protettive senza dover attendere che sia dimostrata in m odo compiuto la realtà e la gravità di tali rischi. Es. la giurisprudenza italiana ha iniziato a utilizzarlo per gli OGM o in materia di inquinamento da elettromagnetismo. PRINCIPI SUL PROVVEDIMENTO AMM 1)Principio di motivazione: si ricava dalla Carta dei diritti fondamentali Ue che stabilisce l’obbligo per l’amministrazione di motivare le proprie decisioni e dalla l. 241/1990; secondo la giurisprudenza interna, il principio dell’obbligo di motivazione è un el emento fondamentale della legalità sostanziale, in quanto è il fondamento e l’essenza stessa del legittimo esercizio del potere amministrativo. Ë un principio importante in quanto mediante la motivazione destinatario e giudice amministrativo sono in gra do di DIRITTO AMMINISTRATIVO Pagina 9 amministrativo. Ë un principio importante in quanto mediante la motivazione destinatario e giudice amministrativo sono in grado di ricostruire le ragioni che stanno alla base della decisione; 2)Principio di sindacabilità degli atti: gli atti amministrativi che ledono i diritti sog

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