Responsabilidad Civil de los Médicos PDF

Derecho y Cambio Social RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS MÉDICOS Juan Carlos García Huayama  “¿Quieres ser médico hijo mío?. Aspiración es esta de un alma generosa, de u...

Derecho y Cambio Social RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS MÉDICOS Juan Carlos García Huayama  “¿Quieres ser médico hijo mío?. Aspiración es esta de un alma generosa, de un espíritu ávido de ciencia. Deseas que los hombres te tengan por un Dios que alivia sus males y ahuyenta de ellos el temor. Pero ¿has pensado en lo que va a ser tu vida? (…) No cuentes con el agradecimiento de tus enfermos. Cuando sanan, la curación se debe a su robustez; si mueren tú eres quien los ha matado. Mientras están en peligro, te tratan como un Dios; te suplican, te prometen, te colman de halagos. Apenas empiezan a convalecer, ya les estorbas. Cuando les hablas de pagar los cuidados que les has prodigado, se enfadan y te denigran. Cuanto más egoístas son los hombres, más solicitud exigen”. LOS CONCEJOS DE ESCULAPIO. Dios romano de la medicina. Sumario: 1.- Introducción. 2.- Naturaleza de la responsabilidad civil médica: ¿responsabilidad civil contractual o extracontractual?. 3.- responsabilidad objetiva o subjetiva. 4.- El artículo 1762 del Código Civil: limitación de la responsabilidad civil de los profesionales. 5.- La invalidez de los pactos anticipados de exoneración o limitación de responsabilidad.  Fiscal Adjunto Provincial Titular Civil y de Familia de Castilla - Piura. Doctorando en Derecho por la Universidad Nacional de Piura. Egresado del XI Programa de Formación de Aspirantes a la Magistratura – PROFA y de la Maestría en Derecho Civil y Comercial de la Universidad Nacional de Piura. Docente de Derecho de Obligaciones en la Universidad Los Ángeles de Chimbote – Sullana. [email protected] 1 1.- INTRODUCCIÓN: La responsabilidad civil médica constituye un supuesto de particular importancia dentro de la responsabilidad civil en general y específicamente, de la responsabilidad profesional, cuya existencia como una institución o figura jurídica independiente de la responsabilidad en general no resulta pacífica1. La responsabilidad civil médica - al igual que sucede con la responsabilidad por daños ambientales o la generada por productos defectuosos -, ha cobrado un desarrollo notable en los últimos años. Como lo sostiene Vásquez Ferreyra, si revisamos en cualquier repertorio de jurisprudencia que tenga más de treinta años, difícilmente encontraremos algún fallo - absolutorio o condenatorio - en el cual se ventilen cuestiones referidas al accionar de los profesionales de la salud; sin embargo, en la actualidad el panorama ha cambiado radicalmente, toda vez que las demandas por responsabilidad civil contra médicos y establecimientos de salud son abundantes, tanto así que no se ha dudado en calificar dicha situación como la “fiebre de la responsabilidad médica”2. Es que no se puede negar que la Medicina es en la actualidad una de las actividades más expuestas al riesgo de acciones de indemnización por perjuicios. Son múltiples las causas de este notable aumento de demandas por responsabilidad civil contra médicos y establecimientos prestadores de salud. En primer lugar, no es que ahora los médicos actúen con mayor negligencia que años atrás, sino que han perdido la histórica inmunidad de la que gozaban y, en mérito a la cual sólo estaban sometidos a las reglas de la ética profesional o a su conciencia y en caso de quebrantarlas simplemente se limitaban a la censura social. Así lo confirma el juramento hipocrático al expresar: “Si observo mi juramento con fidelidad, séame concedido gozar plenamente de mi vida y mi profesión, honrado siempre entre los hombres, si lo quebranto y soy perjuro, caiga sobre mi la suerte contraria”; es decir, sus actos dañosos no se traducían a una sanción jurídica sino que se limitaban al desprestigio social. Incluso, anteriormente el médico era considerado como un superior o hasta divino que nunca podía equivocarse y si algo malo le ocurría al paciente, era recibido como producto de la voluntad de Dios o como una fatalidad del destino, inclusive a mediados de la década del cuarenta del siglo pasado aún se sostenía que “un enfermo debe aceptar un margen de inconvenientes y de peligros derivados de la medicina y del médico mismo, como un hecho fatal, como acepta la enfermedad misma…”3. Otra de las causas del aumento de litigios contra los galenos es que en la actualidad la relación médico – paciente se ha modificado sustancialmente por la llamada masificación de la medicina, fenómeno producido “…fundamentalmente por la 1De Trazegnies Granda sostiene “creo que la responsabilidad profesional no es una situación jurídica con características suficientemente importantes como para aislarla de la responsabilidad general y darle una entidad conceptual propia. Lo que hay es la responsabilidad a secas, que comprende a profesionales y a no profesionales. Es por ello que puede decirse que la responsabilidad profesional no existe” (DE TRAZEGNIES GRANDA: “La responsabilidad profesional no existe”; en: “Responsabilidad Civil. Derecho de Daños”; Tomo V; Editorial Grijley; Lima, 2006; Pág. 359-360). 2 VASQUEZ FERREYRA, Roberto: “La responsabilidad civil de los médicos” en: www.sideme.org/doctrina/artículos/respcivmed_rvf.pdf 3 MARAÑÓN, Gregorio citado por Ricardo Luis Lorenzetti: “La responsabilidad médica” en “Responsabilidad Civil. Derecho de Daños”; Tomo V; Editorial Grijley; Lima, 2006; P{g. 133. 2 demanda cada día más creciente de prestación de servicios médicos, donde la atención personalizada que caracterizaba el ejercicio de la actividad médica, que se identificaba fundamentalmente con la figura del “médico familiar”, ha sido sustituida por la llamada medicina social que responde a la necesidad de ampliar la prestación de servicios de salud a todos los sectores de la población”4. Además, los enormes avances de la medicina han hecho necesaria la especialización, lo que conlleva a que un mismo paciente sea atendido por múltiples profesionales, desconociendo muchas veces la identidad de los mismos, habiéndose extinguido la antigua relación de confianza que existía con el “médico de cabecera”. Del mismo modo, la evolución de las relaciones sociales ha contribuido con el eclipse del llamado “médico de cabecera”, ya que actualmente el galeno ha pasado a ser un prestador de servicios y por consiguiente, el tratamiento que se le brinda ha saltado de un estrecho contacto social a una relación contractual de la que se derivan una serie de derechos y obligaciones; y en el caso de incumplimiento, surge el derecho del usuario a obtener una reparación por los daños ocasionados5. El paciente en la modernidad, aparece como un acreedor de la prestación de salud, un consumidor anónimo de servicios médicos. También se menciona como posibles causas del incremento de acciones que persiguen la reparación de daños causados a pacientes, la menor tolerancia frente a los riesgos de la vida entre los ciudadanos; o incluso, la codicia de algunos abogados inescrupulosos que plantean reclamaciones cada vez más absurdas, alentando los ánimos del dolor y, en un trasfondo de especulaciones económicas, estimulan la acción judicial6, no importándoles la trascendencia de sus acciones, como el deterioro del prestigio del médico debido a que frecuentemente la demanda se hace pública, lo que a su vez repercute en el número de pacientes (nadie acude a visitar a un médico desprestigiado) y, también acarrea consecuencias negativas en el ámbito familiar y laboral del galeno al cuestionarse indebidamente su capacidad profesional e integridad personal. Todo el esfuerzo de años de estudio y trabajo se desvanece ante sus propios ojos, experimentando resentimiento y considerando a los pacientes como enemigos potenciales para ser demandado. La excesiva proliferación de procesos en materia de responsabilidad médica puede traer como efectos negativos la desincentivación de algunas especialidades consideradas riesgosas (anestesiología, neurocirugía, obstetricia, etc.), desminuyéndola hasta tal punto que no sea suficiente para abastecer la demanda existente; asimismo, genera el aumento del costo de los servicios, toda vez que los galenos se ven forzados a adoptar medidas de precaución como programas de diagnóstico y terapéuticos excesivos, rechazo de casos difíciles, y/o contratar seguros médicos, ejerciendo su profesión a la defensiva, lo que finalmente conlleva a incrementar el precio de los servicios. En este sentido, Fernández Puente señala que “El gran peligro del incremento de demandas es el progresivo miedo a ejercer, 4SARMIENTO GARCÍA, Manuel Guillermo: “La responsabilidad civil del médico frente a la socialización de la Medicina”; en: “Estudios de Responsabilidad Civil”; Universidad Externado de Colombia; mayo del 2003; Pág. 246. 5ESPINOZA ESPINOZA, Juan: “La responsabilidad civil y administrativa de los profesionales”; en Diálogo con la Jurisprudencia, Año Nº 7, Nº 30, Marzo del 2001. Pág. 62. 6TAPIA RODRIGUEZ, Mauricio: “Responsabilidad civil médica: riesgo terapéutico, perjuicio de nacer y otros problemas actuales” en http://www.blog.pucp.edu.pe/item/25670. 3 especialmente en cirugía, donde ya se confunde el riesgo quirúrgico con el riesgo legal. Por ello es necesario evitar la tendencia que irá quitando al médico y al cirujano la voluntad de asumirlo. La profilaxis del miedo suprimiendo todo trato con pacientes de alto riesgo o de personalidad conflictiva es un seguro profesional indirecto, pero también un riesgo invertido porque desprotege o abandona al enfermo” 7. El lado positivo es que “la aceptación de la responsabilidad médica no destruye la iniciativa del médico ni paraliza el progreso. De hecho la responsabilidad sólo afectará a los médicos mediocres y no son ellos los que hacen progresar la ciencia médica. Y, por el contrario, la responsabilidad consolidará la buena reputación del médico, pues se castigará a los que obraron con negligencia, pero nunca se atentará contra los demás. El médico negligente, sabiendo las consecuencias de su falta, prestará más atención y ello redundará en beneficio de todo el cuerpo médico”8. 2.- RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL O EXTRACONTRACTUAL El Código Civil de 1984 establece un sistema dual de responsabilidad, manteniendo como ámbitos separados la responsabilidad civil contractual y la responsabilidad civil extracontractual. La terminología hace suponer que el criterio distintivo de estos dos tipos de responsabilidad es el contrato; sin embargo, el criterio utilizado por el Código sustantivo para distinguir las dos zonas de la responsabilidad civil es la relación obligacional y no el contrato, por lo cual debería hablarse correctamente de “responsabilidad obligacional” y de “responsabilidad extraobligacional”9. Responsabilidad obligacional es la que genera la obligación de reparar el daño, por el incumplimiento de un deber jurídico específico y previamente establecido, denominado “relación jurídica obligatoria”; en tanto que la responsabilidad extraobligacional será consecuencia del incumplimiento de un deber jurídico genérico (no causar daño a los demás), sin que exista entre los sujetos ningún vínculo obligacional previo10. El Tribunal Constitucional en el Expediente Nro. 0001-2005-PI/TC también ha emitido pronunciamiento al respecto, alegando que “la responsabilidad civil está referida al aspecto fundamental de indemnizar los daños ocasionados en la vida de relación a los particulares, bien se trate de daños producidos como consecuencia del incumplimiento de una obligación voluntaria, principalmente contractual, o bien se trate de daños que sean el resultado de una conducta, sin que exista entre los sujetos ningún vínculo de orden obligacional. Cuando el daño es consecuencia del incumplimiento de una obligación voluntaria, se habla en términos doctrinarios de responsabilidad contractual, y dentro de la terminología del Código Civil peruano de responsabilidad derivada de la inejecución de obligaciones. Por el contrario, cuando el daño se produce sin que exista ninguna relación jurídica previa entre las partes, o incluso existiendo ella, el daño es consecuencia, no del incumplimiento de una obligación voluntaria, sino 7FERNANDEZ PUENTE, Manuel: “Aspectos históricos de la responsabilidad médica”; en Revista Chilena de Cirugía; Vol. 54 – Nº 6; Diciembre del 2002; Pág. 564. 8 SARMIENTO GARCÍA, Manuel Guillermo; ob. cit.; Pág. 247. 9SEDANO VASQUEZ, Duncan: “La responsabilidad civil médica en el Perú”; en Revista Jurídica del Perú. Año LII, Nº 36, Julio del 2000. 10 TABOADA CÓRDOVA, Lizardo: “Elementos de la responsabilidad civil”, Grijley, Junio del 2001. P{g. 27. 4 simplemente del deber jurídico genérico de no causar daño a otro, nos encontramos en el ámbito de la denominada responsabilidad civil extracontractual”. Durante muchos años se discutió acerca de la naturaleza de la responsabilidad civil médica, pero en la actualidad no existe controversia en cuanto a que, como regla general la responsabilidad del prestador de salud frente al paciente es de tipo contractual. Uno de los pocos defensores contemporáneos de la tesis de la responsabilidad extracontractual de los médicos es el jurista argentino Guillermo Borda, quién señala que la responsabilidad profesional no surge de una convención, sino de las obligaciones que impone el ejercicio de la medicina, haya o no contrato; es decir; que el deber de responder se desenvuelve en el terreno cuasi delictual; agrega que si bien en ocasiones existe consentimiento recíproco en la prestación de salud, el paciente tiene derecho a no continuar con el tratamiento por diversas causas (sea porque le resulta molesto, porque no quiere o no puede gastar en remedios o, inclusive por puro capricho), por tanto, no es posible admitir la existencia de un contrato en el cual cada una de las partes puede resolverlo libremente11. A nuestro parecer, no hay duda que por regla general, se celebra entre médico y su paciente un contrato y, consecuentemente, la responsabilidad emergente será de esa índole. No obstante, también reconocemos que existen diversas situaciones en que la responsabilidad del galeno tendrá naturaleza extracontractual, como las siguientes: a) en el caso que el paciente fallezca como consecuencia de la atención médica y quienes reclaman son los familiares; b) servicios requeridos por un tercero, distinto del paciente, siempre que no haya representación legal o voluntaria; c) prestación realizada contra la presunta voluntad del beneficiado (caso del suicida que es atendido por un facultativo); d) servicios prestados espontáneamente en casos de urgencia; e) la atención de un incapaz de hecho sin poder comunicarse con su representante legal; f) si el contrato celebrado entre el facultativo y el pacientes es nulo por carecer de alguno de sus elementos esenciales. El encuadre de la responsabilidad médica dentro del campo contractual o extracontractual reviste no sólo importancia doctrinaria, sino esencialmente fáctica, pues teniendo en cuenta el doble sistema de responsabilidad que establece nuestro Código Civil, la elección de cualquiera de ellos traerá consecuencias distintas conforme lo detallamos a continuación: RESPONSABILIDAD RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL EXTRACONTRACTUAL Plazo de 10 años (Artículo 2001 inciso 1 del 02 años (Artículo 2001 inciso 4 del C.C.) prescripción C.C.) Magnitud del El deudor que incurre en culpa leve El agente dañoso responde por los daños Resarcimiento sólo responde por los daños y y perjuicios previsibles e imprevisibles, perjuicios que podían preverse al siendo indiferente si actuó con culpa o momento de constituir la obligación dolo (Artículo 1969 del C.C.). (Artículo 1321 del C.C. ). El deudor que incumple la obligación por culpa inexcusable o dolo, responde tanto de los daños y perjuicios previsibles como imprevisibles. 11 Citado por LORENZETTI, Ricardo Luis: “Responsabilidad civil de los médicos”; Editorial Jurídica Grijley; Lima, 2005; Pág. 14. 5 Carga de la Se presume que la inejecución de la Las culpa y el dolo (sic) se presumen Prueba obligación o su cumplimiento (Artículo 1969 del Código Civil). parcial, tardío o defectuoso se debe a culpa leve del deudor (Artículo 1329 del C.C.) Si el acreedor quisiera agravar la responsabilidad del deudor - para que responda por los daños previsibles e imprevisibles - tendría que probar que éste obedeció a culpa inexcusable o dolo del deudor. Concordamos con Espinoza Espinoza cuando sostiene que el problema real no se encuentra en aplicar tal o cual régimen de responsabilidad, sino en garantizar a la víctima un medio jurídico eficaz para reparar adecuadamente el daño ocasionado, toda vez que importante no es el origen del daño sino como solucionar las consecuencias12. En tal sentido, sería necesaria la unificación de los regimenes de responsabilidad civil, pues la coexistencia de dos órdenes normativos distintos para referirse a un solo hecho (el daño causado) solamente provoca inequidad13. La jurisprudencia - reconociendo precisamente que lo más importante es reparar el daño que las disquisiciones teóricas sobre los ámbitos de la responsabilidad civil -, actualmente tiende a reconocer el derecho de opción al perjudicado, cuando a consecuencia del incumplimiento de una relación obligatoria también se infringe el deber genérico de no dañar a otro, en este caso, la víctima tiene la facultad de hacer efectiva su pretensión en la vía contractual o extracontractual conforme a la situación más favorable que ofrezca la norma jurídica. En cuanto a la forma contractual que asume la relación médico - paciente, queda establecido que generalmente encuadra dentro de una locación de servicios, pero en ocasiones “puede dejar de serlo para convertirse en un contrato de obra, llegando en otros casos a transformarse en un contrato atípico, como sucede cuando el médico presta sus servicios gratuitamente, pues al no haber remuneración no puede calificársele como locación de servicios, ya que falta la onerosidad que es propia de esta figura. También es atípico el contrato cuando el paciente es hospitalizado, así lo revela la complejidad y el número de prestaciones que se presentan en este caso: servicio de habitación, alimentación, limpieza, asistencia médica, etc.”14. 3.- RESPONSABILIDAD OBJETIVA O SUBJETIVA Entre las obligaciones que tienen como objeto una prestación de hacer, se distingue a las obligaciones de medios y obligaciones de resultados; cabe señalar que esta clasificación fue formulada por primera vez por el jurista francés Demogue a 12 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. “Derecho de la responsabilidad civil”. 2º Edición; Gaceta Jurídica S.A. septiembre del 2003; Pág. 44 – 45. 13En contra de la unificación de los sistemas de responsabilidad civil se ha pronunciado entre otros, LEYSSER LEON quién sostiene que: “