verdiepingscollege+civiel+recht+ovk+en+asph.pdf

Verdiepingscollege aansprakelijkheid en overeenkomstenrecht Onzekerheid in de medische aansprakelijkheid Betekenis van richtlijnen in de zorg Ethische aspecten medische aansprakelijkheid EH Hulst 1  Waarom rech...

Verdiepingscollege aansprakelijkheid en overeenkomstenrecht Onzekerheid in de medische aansprakelijkheid Betekenis van richtlijnen in de zorg Ethische aspecten medische aansprakelijkheid EH Hulst 1  Waarom rechtspraak zo belangrijk is De werkelijkheid is niet te vangen in een paar regeltjes in een wet. Daarom is de wet soms best vaag met onder meer: (art. 6:162 BW onrechtmatige daad) 1. Hij die jegens een ander een onrechtmatige daad pleegt, welke hem kan worden toegerekend, is verplicht de schade die de ander dientengevolge lijdt, te vergoeden. 2. Als onrechtmatige daad worden aangemerkt een inbreuk op een recht en een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht of met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, een en ander behoudens de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond. 3. Een onrechtmatige daad kan aan de dader worden toegerekend, indien zij te wijten is aan zijn schuld of aan een oorzaak welke krachtens de wet of de in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt. 2  Overeenkomstenrecht net zo abstract… art. 6:74 BW: 1. Iedere tekortkoming in de nakoming van een verbintenis verplicht de schuldenaar de schade die de schuldeiser daardoor lijdt te vergoeden, tenzij de tekortkoming de schuldenaar niet kan worden toegerekend. 3  Causaal verband: de gemiste kans. Hof Amsterdam, 4 jan. 1996, TvGR 1997/7, p. 58 Baby Ruth. Huisarts verwijst 3 weken oude baby naar kinderziekenhuis. Kinderarts concludeert: geen tekenen hersenbloeding, laat de baby naar huis gaan met de instructie terug te komen als het niet goed gaat. Diezelfde avond nog komt de moeder met de baby terug bij het ziekenhuis. Arts-assistent concludeert: geen hersenbloeding is, weer naar huis gestuurd. Volgende ochtend: hersenbloeding, operatie. Beroepsfout? Deskundigenrapport: geen uitspraak of de kunstfout van 20.00u 's avonds oorzaak zou kunnen zijn van de restverschijnselen. 4  Conclusie n.a.v. Baby Ruth: 1.Een deskundigenrapport speelt een hoofdrol in de reconstructie van de gebeurtenissen. 2.Gezaghebbende literatuur speelt een belangrijke rol in het vaststellen van de concrete zorgvuldigheidsnorm van de 'redelijk bekwaam en redelijk handelend arts'. 3.Medische aansprakelijkheid is eerst aanwezig als vaststaat dat de arts een kunstfout heeft begaan (ingeval het om de medisch technische kant gaat) 4.De causaliteit omvat ook de verloren gegane kans op genezing. Dit is een afzwakking van het CSQN- vereiste. 5 ?? Wat leren we van dit arrest?? 6 Rechtspraak Civiel recht: vooral gevormd door rechtspraak, invulling van begrippen, formuleren van zorgvuldigheidsnormen, waarderen van bepaalde rechten, maken van belangenafweging. Bijv: wat betekent info-plicht en wanneer is dan sprake van gebrekkige informatie? Of wat houdt een ‘beroepsstandaard’ in? Hoe zwaar wegen (grond)rechten en mag je grondrechten afwegen tegen elkaar? Wanneer is voldaan aan het vereiste van causaal verband tussen feit/gedraging en schade? Moet eiser altijd alle bewijs leveren? 7  Wat is onzorgvuldig? Huisarts vs Ned. huisartsengenootschap Pres. Rb. Utrecht, 3 nov. 1994, TvGR 1995/39, p. 249. Advies NHG jegens eisende artsen niet onrechtmatig. NHG gaf advies vrouwen rond 50 jaar met botontkalking niet te behandelen wegens dubieuze resultaten. Eisende huisartsen achten zich nu in een kwaad daglicht geplaatst jegens andere huisartsen en patiënten nu zijzelf wel die behandeling inzetten en onderzoek verrichten. Niet onrechtmatig volgens de rechter nu het NHG-advies op voldoende deugdelijk wetenschappelijk onderzoek is gebouwd. 8 Hof Den Bosch Schending infoplicht als zeldzame complicatie zich voordoet? Tijdens oogoperatie ontstond bloeding. Gevolg: blind aan 1 oog. Patiëntenfolder vermeldt complicatie niet als risico. Complicatie of fout? Deskundige: extreem zeldzame complicatie, geen fout. Zo zeldzaam dat arts daarvoor niet hoefde te waarschuwen. Hof: mee eens. 9  Voor medische aansprakelijkheid: a.de patiënt dient in beginsel een fout van de arts te bewijzen; inspanningsverbintenis en geen resultaatsverbintenis. De patiënt kan niet louter op grond van alleen het slechte resultaat vorderen. b. de arts heeft daarentegen een relatief zware stelplicht (kan niet volstaan met: ik deed het goed) c. staat de fout vast dan keert de rechter de bewijslast vaak om door in beginsel causaal verband tussen fout en schade aan te nemen ingeval het letsel red.wijs niet te verwachten was. De arts dient m.a.w. aan te tonen dat er niettemin geen causaal verband bestaat. d. ook onzeker causaal verband (verlies van een goede kans) kan tot aansprakelijkheid leiden, asph wordt dan wel gereduceerd. 10 Maar goed hulpverlenerschap eist ook… Redelijk bekwaam zijn als arts. Bijscholing, kennis nemen nieuwe ontwikkelingen. Werken volgens de normen van de eigen beroepsgroep (vastgelegd in protocollen) Werken volgens de ‘adviezen’ en de protocollen van de KNMG. werken volgens ‘codes’ van de KNMG: bijv. meldcode Kindermishandeling 2008 geeft invulling aan ‘goed hulpv.schap’. 11 Wat voor richtlijnen zijn er? ‘Standaarden’ van het NHG: gedetailleerde ‘handleiding’ voor de huisarts. ‘Protocollen’: de term van de meeste andere richtlijnen voor artsen, afkomstig van de eigen beroepsver. Ook protocollen van het CBO (Centraal BegeleidingsOrgaan voor de intercollegiale toetsing, opgericht door o.a. LSV (voorloper OMS) ‘Adviezen’: vaak KNMG, bijv. Advies Palliatieve zorg. De (strafrechter) erkende dit advies als ‘normaal med. handelen’) ‘Codes’: vb. KNMG Meldcode Kindermishandeling 2008. 12 Richtlijnen: Wetenschappelijk bewijs werkzaamheid behandeling; patiëntenvoorkeuren; kosten; beschikbaarheid (in verschillende echelons); organisatorische aspecten. Maar ook: juridisch houvast bij beoordeling ‘redelijk bekwaam arts’ Wel met de kanttekening dat artsen richtllijnen kritisch volgen: soms is 13 Richtlijnen Medisch protocol : stuk waarin voorgeschreven wordt hoe er medisch-inhoudelijk gehandeld moet worden (zoals in ondervermeld Protocol-arrest: ‘zijn onder meer bedoeld om de arts te helpen een bepaalde aandoening op een zo goed mogelijke wijze te behandelen’). Gedragsregels zijn normen voor wat in de betrokken beroepsgroep en de maatschappij wordt beschouwd als goed professioneel gedrag. Gedragsregels: belangrijke leidraad voor kwalitatief goede zorg en toetssteen voor het handelen van beroepsbeoefenaren in een concrete situatie. 14  Richtlijnen Willibrord-arrest (HR 16 juni 2000, NJ 2000, 584), Organisatorisch protocol: bijv. waarin sprake was van schending van een - ongeschreven - beleidsregel. Volgens dit 'veiligheidsvoorschrift' diende in bepaalde gevallen een psychiater te worden geraadpleegd en dat was niet gebeurd. 15 Richtlijnen Hof Leeuwarden (2 december 1998, NJ 2000/41) en in cassatie HR 2 maart 2001, NJ 2001, 649 (Protocol-arrest) Arts volgt binnen het ziekenhuis afgesproken protocol rond toediening anti- stollingmiddel tegen trombose niet; patiënt krijgt bloeding. HR ziet protocol niet als voorschrift, maar waar de arts mede dit protocol heeft ontwikkeld en er afspraken zijn zich eraan te houden, bindt dit protocol de arts, tenzij er reden was vanaf te wijken. Protocol krijgt bijna de status van veiligheidsvoorschrift 16 Standaard-arrest Kelly: ernstig gehandicapt geboren HR 18-03-2005 LJN: AR5213, C03/206HR Kelly-arrest Nu Kelly inderdaad ernstig gehandicapt geboren is eisen de ouders schadevergoeding. Er worden diverse schadeposten opgevoerd, te weten kosten van verzorging en opvoeding tot haar 21e levensjaar (tot die tijd zijn ouders wettelijke verplicht tot verzorging van hun kinderen). Vanwege de handicap moeten extra kosten worden gemaakt. Ook die worden gevorderd. 17 Kelly: wrongful life en wrongful birth Verder vragen zij smartengeld wegens het hun aangedane leed door deze geboorte. Dit wordt wel de ‘wrongful birth’-claim genoemd. Daarnaast vorderen ze namens hun kind dat zij schade lijdt nu zij onterecht geboren is. Bij tijdige diagnose en correct medisch handelen in de vorm van prenatale diagnostiek was zij immers niet geboren. Om dit leed te compenseren wordt schadevergoeding gevraagd voor alle extra kosten die zij vanaf haar 21e jaar zal moeten maken. Dit wordt wel de ‘wrongful life’-claim genoemd. 18 Kelly: bezwaar tegen toewijzing vordering Bezwaren (deels ethische argumenten): het leven wordt niet serieus genomen; toewijzing vordering in strijd met menselijke waardigheid diskwalificatie van gehandicapt leven toewijzing vordering voedt claimcultuur ouders lopen risico later door gehandicapte kinderen te worden aangesproken, omdat ouders prenataal onderzoek ten onrechte hebben nagelaten. 19 Tot hoever reikt de aansprakelijkheid? LUMC/verloskundige: tot kosten die samenhangen met de handicap van Kelly, maar niet de gebruikelijke opvoedingskosten: een kind was immers gewenst. HR echter: vaststaat dat de ouders van tevoren zowel het kind als zichzelf ernstige handicaps had willen besparen en daarom Kelly voor haar bestaan hadden willen behoeden. Thans is het gewaarborgde recht van de ouders hun leven naar eigen inzicht in te richten doorkruist. Schadevergoeding moet de ouders zoveel mogelijk richting die toestand brengen. 20 Smartengeld Kelly - Probleem is dat we niet kunnen vergelijken met niet-bestaan. - Recht op schadevergoeding alleen bij vergelijking met positie wanneer geen o.d. was gepleegd - HR: recht op schadevergoeding wegens immateriële schade (6:106 BW). - Basis: aantasting: ouders hadden haar aanzienlijke handicaps willen besparen. 21 Kelly: jurid. redenering Erkenning medische fout. Het niet hoeven accepteren ‘dat er toch niets meer aan te doen is’. geven van een positie in het recht. Verder: civiele rechter mijdt ethische beladenheid toekenning schadevergoeding. Vast stond: fout gemaakt waardoor schade. 22 23 Arrest ter lering inzake vaststelling van al dan niet civiele aansprakelijkheid Let op de invloed van deskundigen; De betekenis van de ‘redelijk bekwaam arts’, mede aan de hand van literatuur. De toepassing van een bepaalde benadering (‘leerstuk’); Het vaststellen van een of meerdere causaal verbanden; Het reconstrueren van wat er gebeurd is (‘feiten’: het patiëntendossier speelt hierin een belangrijke rol); De rol van richtlijnen; Het consistent redeneren in het recht (zie uitleg HR). 24  HR 27-10-2017, ECLI:NL:HR:2017:2786, eiseres vs AZM, verlies van een kans Feiten: eiseres] is op 12 januari 2002 rond 18.55 uur op de spoedeisende eerste hulp (SEH) van het azM door een arts-assistent neurologie onderzocht vanwege een acute hernia. Na het onderzoek heeft [eiseres] pijnstilling gekregen en is zij rond 20:30 uur met een ambulance naar huis gebracht. (ii) Op 13 januari 2002 is [eiseres] vanwege klachten rond 14.00 uur weer naar het azM gebracht en door een andere arts-assistent neurologie onderzocht. Diezelfde avond rond 20.00 uur is [eiseres] in het azM geopereerd. Daarbij is een grote subligamentaire gesekwestreerde discusprolaps verwijderd. Schade: (iii) Na de operatie zijn als restverschijnselen blijven bestaan: gevoelsstoornissen in het rijbroekgebied (schaamstreek en billen), waardoor zij geen seksuele sensaties meer ervaart, plasproblemen, met als gevolg terugkerende blaasontstekingen, en het laten gaan van ontlasting. 25  Eis, verloop rechtsgang, prognose beter zonder vertraging? Eis: Veroordeel het azM tot vergoeding van de door haar geleden schade, want in het azM is niet tijdig het zogeheten caudasyndroom onderkend en er is niet overeenkomstig de professionele standaard is gehandeld. De rechtbank oordeelde het azM voor 70% aansprakelijk voor de schade van [eiseres]. Het hof heeft – voor zover in cassatie van belang – de vonnissen van de rechtbank vernietigd en heeft het door [eiseres] gevorderde afgewezen. Het hof heeft – na deskundigenrapportage – geoordeeld dat sprake is geweest van een tekortkoming van de arts-assistent neurologie die [eiseres] op 12 januari 2002 op de SEH heeft gezien, doordat zij [eiseres] onvoldoende heeft onderzocht en bevraagd. Dat oordeel dient in cassatie tot uitgangspunt. Hof: kansschade: kans op beter resultaat bij een operatie op eerder moment. Door niet-tijdige ontdekking van het syndroom minstens 19,5 uur vertraging. Zonder deze vertraging waren de kans op betere genezing groter geweest. 26  Deskundigen ingeroepen Het hof wilde deskundigen raadplegen om te weten of dat inderdaad waar is en zo ja hoe groot die kansen dan waren zonder de vertraging (de vertraging wordt gezien als medische fout). Hier speelt het CSQN: lag de medische fout ten grondslag aan het letsel. Dit heet verlies van een kans of kansschade. Neurochirurg, tot deskundige benoemd en hem de volgende vragen voorgelegd: 1. ‘Kunt u aangeven of een operatie op een eerder moment – en wel omstreeks 00.30 uur in de nacht van 12 op 13 januari 2002 in plaats van om 20.00 uur op 13 januari 2002 – voor [eiseres] een kans op een beter resultaat, in de zin van minder restverschijnselen, had gegeven? Zo ja, kunt u iets zeggen over de hoegrootheid van die kans (verwaarloosbaar, redelijk, aanzienlijk, of anders)? Is het ook mogelijk die kans in een percentage uit te drukken? Kunt u aangeven welke restverschijnselen in dat geval niet of minder zouden zijn opgetreden?’ 2. ‘Kunt u in het algemeen er iets over zeggen hoeveel (procent) van de aan een caudasyndroom geopereerde patiënten restverschijnselen overhouden zoals [eiseres] die heeft? (…)” 27  Deskundige geeft antwoorden Ad1: ‘Dit is een zeer lastige vraag omdat nooit vergelijkend onderzoek is verricht of snelle operatie een beter resultaat geeft dan wat latere operatie. Het kan namelijk zo zijn dat tijdens het ontstaan van de hernia acuut dusdanige druk op zenuwen ontstaat dat deze op dat moment al onherstelbaar beschadigd zijn. Daar staat tegenover dat bij minder ernstige druk langdurige compressie wellicht leidt tot minder goed herstel.’ Op het moment van het voorval vigeerde de CBO Consensus Richtlijn Het Lumboradiculaire Syndroom, CBO/MWR, 1995, p. 13-14. Daarin staat beschreven dat snelle operatie noodzakelijk is. Snel is een rekbaar begrip maar min of meer dwingend wordt gesteld binnen een dag na ontstaan, maar zo liefst snel mogelijk gezien de ongunstige prognose. Omtrent de kansen zoals u vraagt kan ik derhalve geen uitspraak doen.’ ‘Uit een systematic review (…) blijkt dat ongeveer de helft van de patiënten met een gemiddelde minimale follow-up van 17 maanden stoornissen heeft wat betreft plassen, ontlasting en/of sexuele functies. De huidige, resterende neurologische verschijnselen bij [eiseres] kunnen samenhangen met doorgemaakte caudasyndroom.” 28  Uitspraak van het Hof Hof: oorzakelijk verband tussen de fout en de schade niet is komen vast te staan, want: Er is onderscheid tussen enerzijds het oorzakelijk verband tussen de fout en het delay, en anderzijds het oorzakelijk verband tussen het delay en de schade. Het eerstbedoelde oorzakelijk verband is voldoende aannemelijk geworden zodat het thans uitsluitend nog gaat om het oorzakelijk verband tussen het delay en de schade. 29  Recht en schijn zijn niet hetzelfde ‘Hoezeer ook in een situatie als de onderhavige het verleidelijk kan zijn om, met ‘common sense’, te veronderstellen dat eerder ingrijpen tot een beter resultaat, en in elk geval tot een grotere kans op een beter resultaat zou hebben geleid, zo eenvoudig blijkt dit niet te liggen. In (…) het tussenarrest signaleerde het hof reeds dat in de rapporten van Kremer en Verhagen er melding van wordt gemaakt dat in de medische literatuur onvoldoende aanknopingspunten aanwezig zijn voor de stelling dat een snelle operatie een betere prognose geeft dan een latere.’ 30  Geen afdoende zekerheid De door het Hof geraadpleegde deskundige rapporteert in gelijke zin. Het komt er in wezen op neer dat er geen zinvol antwoord valt te geven op de vraag of en in hoeverre het delay heeft geleid tot het verlies van een kans welke aanleiding zou kunnen geven tot enige vergoeding Conclusie van het Hof: ‘Voor toewijzing moet voldoende duidelijk [zijn] dat de niet zeer kleine kans bestond dat door de vertraging aan [eiseres] een reële kans op een beter behandelingsresultaat (dan feitelijk is gerealiseerd) is onthouden. Daarvoor zijn echter onvoldoende objectieve aanwijzingen voorhanden.’ 31  Overwegingen van het Hof ‘Het moge zo zijn dat [eiseres], als er geen delay was opgetreden, net zo goed had kunnen zitten in de groep van 50% zonder restverschijnselen als in de groep met restverschijnselen, maar dat is een volstrekt hypothetische veronderstelling en dus niet relevant. Wel relevant zou het zijn geweest indien, bijvoorbeeld, de deskundige had kunnen rapporteren dat bij snelle operatie 33% van de patiënten restverschijnselen overhoudt en bij latere operatie wel 67%. Dan wordt het verlies van een kans zichtbaar. Dergelijke uitspraken heeft de deskundige evenwel niet kunnen doen.’ 32  Geen causaal verband (CSQN) fout en schade; juridische discussie aan HR voorgelegd. Kort gezegd: onvoldoende bewijs dat de fout (gedragingen van de arts- assistent en andere azM medewerkers waardoor minstens 19,5 uur vertraging ontstond voordat de behandeling aanving) de kans op genezing significant heeft doen verslechteren. Dat blijkt uit het deskundigenrapport. Echter: juridische discussie aan de HR voorgelegd: Hof hanteerde ten onrechte het leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid, in plaats van het leerstuk van de kansschade. Proportionele aansprakelijkheid = slechts aansprakelijk voor dat gedeelte wat je als dader echt hebt veroorzaakt. Kansaansprakelijkheid = je bent aansprakelijk voor het wegnemen van in dit geval een kans op genezing. 33  Wat vindt de Hoge Raad daarvan? De HR wijst de opvatting van eiseres af: Het Hof heeft wel causaal verband aangenomen tussen beroepsfout en de vertraging, maar niet een causaal verband tussen vertraging en uiteindelijke letsel. Dus het Hof heeft wel degelijk de kans in ogenschouw genomen, maar volgens het deskundigenrapport is er geen evidente aanwijzing dat de kans op genezing door de vertraging (lees de beroepsfout) is weggenomen of aanzienlijk verkleind. Maar kon het Hof dat ook echt zo zeggen in het licht van de constatering van de deskundige prof. Bartels in zijn antwoord op de vraag dat in de destijds geldende richtlijn staat dat een snelle operatie noodzakelijk is. 34  HR overweegt De deskundige merkte op dat nooit vergelijkend onderzoek is verricht of een snelle operatie een beter resultaat geeft dan een wat latere operatie. Omdat dergelijk onderzoek ontbreekt, is onbekend welk verschil een snelle operatie maakt ten opzichte van een latere operatie. De deskundige heeft daarom de grootte van de kansen niet kunnen duiden. Ofwel, er zijn onvoldoende aanwijzingen dat het delay het verlies van een kans op een beter behandelingsresultaat heeft veroorzaakt. Echter…. 35  HR overweegt ‘De hiervoor weergegeven opmerkingen van de deskundige kunnen die conclusie echter niet dragen. Uit het feit dat een deskundige een kans niet in een percentage kan uitdrukken omdat naar de grootte van die kans geen onderzoek is gedaan, volgt immers niet dat die kans niet in een rechtens relevante omvang bestaat. Dat klemt temeer omdat prof. Bartels opmerkt dat volgens de destijds geldende richtlijn bij voorkeur zo snel mogelijk en dwingend binnen een dag zou moeten worden geopereerd, en dat het zo kan zijn dat tijdens het ontstaan van de hernia acuut dusdanige druk op de zenuwen ontstaat dat deze op dat moment al onherstelbaar beschadigd zijn, maar dat daar tegenover staat dat bij minder ernstige druk, langdurige compressie wellicht leidt tot minder goed herstel’. Wat staat hier eigenlijk? Lees even rustig door… 36  Hof zit ernaast volgens de HR Het hof had volgens de Hoge Raad op basis van het rapport van de deskundige niet de conclusie mogen trekken dat er geen reële kans op een verbeterde uitkomst zou hebben bestaan. Het Hof had dat nader op de zitting aan de deskundige moeten bevragen, immers de richtlijn zegt niet voor niets dat er snel gehandeld moet worden. Ergo: de HR casseert het arrest van het Hof en verwijst terug naar een ander Hof om het huiswerk opnieuw te maken met in achtneming van wat de Hoge Raad in zijn arrest erover zegt (d.w.z. doorvragen over het nut van de richtlijn aan een deskundige). ‘gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing’ 37