corporate law-097.pdf
Document Details
Uploaded by ResourcefulRaleigh
Tags
Full Transcript
פרק ו הדירקטוריון וישיבות דירקטוריון הדירקטוריון 99................................................................................................................ .1 עצמאות הדירקטוריון 101...........
פרק ו הדירקטוריון וישיבות דירקטוריון הדירקטוריון 99................................................................................................................ .1 עצמאות הדירקטוריון 101................................................................................................. .2 הנוהל בכינוס ובניהול ישיבת דירקטוריון 103...................................................................... .3 3.1יושב ראש הדירקטוריון 103........................................................................................ 3.2תדירות ישיבות הדירקטוריון 104................................................................................. 3.3הזכות לזמן ישיבות דירקטוריון 104............................................................................. 3.4סדר היום והודעה על כינוס ישיבת דירקטוריון 105........................................................ 3.5קיום ישיבה ללא התכנסות פיזית 106........................................................................... 3.6מניין חוקי107........................................................................................................... 3.7הצבעה והסכמי הצבעה 107........................................................................................ 3.8פרוטוקולים של ישיבות הדירקטוריון 108..................................................................... ועדות הדירקטוריון 109.................................................................................................... .4 4.1ועדות דירקטוריון – ייעודן ודרך עבודתן 109................................................................ 4.2ועדת הביקורת 110.................................................................................................... פגמים בכינוס ישיבת דירקטוריון 111................................................................................. .5 נטילת סמכויות מהדירקטוריון )סמכות "שיורית שבשיורית" של האסיפה הכללית( 111............ .6 97 פרק ו הדירקטוריון וישיבות דירקטוריון .1הדירקטוריון הדירקטוריון ,הקרוי גם מועצת המנהלים ,הוא אורגן של החברה המתמנה על ידי בעלי מניותיה. הדירקטוריון הוא אחד משלושת האורגנים של החברה המצוינים במפורש בחוק החברות ,התשנ"ט– 1 1999.שני האורגנים האחרים הם האסיפה הכללית ,שלה אין תפקיד ניהולי ,והמנהל הכללי ,שאחראי לניהול השוטף של החברה.מבחינת מעמדו בתוך החברה ,הדירקטוריון ממוקם בין האסיפה הכללית לבין המנהל הכללי. חוק החברות מתייחס לשלושה סוגי דירקטורים :רגילים ,חיצוניים ,ובלתי תלויים. דירקטור רגיל.בחלק הראשון לפרק השישי ,חוק החברות מגדיר את כשירותו של דירקטור רגיל ובתוך כך שם דגש על היבטים של מקצועיות וטוהר מידות.בצד המקצועיות ,על הדירקטור להיות בעל הכישורים הדרושים לכהן כדירקטור והיכולת להקדיש את הזמן הראוי לביצוע התפקיד ,בשים לב לצרכיה המיוחדים של החברה ולגודלה 2.בצד טוהר המידות ,החוק מגדיר רשימה של עבירות שהרשעה בהן שוללת כשירות לכהן כדירקטור 3.על המועמד לכהן כדירקטור ,להצהיר כי הוא עומד בתנאי הכשירות הקבועים בחוק עובר להצבעה על מינויו4. דירקטור חיצוני.החוק מגדיר את כשירותו של דירקטור חיצוני ובתוך כך שם דגש על היכולת שלו לפעול במצב של ניקיון דעת.בהתאמה ,החוק קובע מנגנון מינוי ופיטורים ,וכן חובת צינון ,שאמורים להבטיח את עצמאות הדירקטור החיצוני.בתנאי הכשירות למינוי דירקטור חיצוני נקבע ,בין השאר ,כי לא ימונה כדירקטור חיצוני יחיד שהוא קרוב של בעל השליטה ,וכן מי שיש לו או לקרובו במועד המינוי או בשנתיים שקדמו למינוי "זיקה" לחברה ,לבעל השליטה בחברה או לקרובו 5.זיקה מוגדרת בחוק החברות כ"קיום יחסי עבודה ,קיום קשרים עסקיים או מקצועיים דרך כלל או שליטה ,וכן כהונה כנושא משרה"6. ס' 46לחוק החברות" :האורגנים של החברה הם האסיפה הכללית ,הדירקטוריון ,המנהל הכללי וכל מי 1 שעל פי דין ,או מכוח התקנון רואים את פעולתו בענין פלוני כפעולת החברה לאותו ענין". ס' 224א לחוק החברות. 2 ס' 226לחוק החברות.בנוסף ,ס' 226א לחוק קובע שהגבלת מינוי יכול שתיקבע גם במסגרת החלטה של 3 ועדת האכיפה המנהלית.לבסוף ,ס' 227לחוק קובע ש"לא ימונה לדירקטור קטין ,פסול דין ,יחיד שניתן לגביו צו לפתיחת הליכים כל עוד לא הופטר ,וכן תאגיד שהחליט על פירוקו מרצון או שניתן לגביו צו פירוק או צו לפתיחת הליכים". ס' 224ב לחוק החברות. 4 ס' )240ב( לחוק החברות. 5 ס' )240ב( לחוק החברות.לפרשנות המונח "זיקה" ,ראו החלטה 17-101של רשות ניירות ערך "'זיקה' של 6 דירקטור חיצוני לחברה'" ).https://bit.ly/2K2h1H7 (10.6.2013 99 │ 100דיני חברות חוק החברות קובע כי בחברה ציבורית או בחברת פרטית שהיא חברת איגרות חוב 7יכהנו לפחות שני דירקטורים חיצוניים שלפחות אחד מהם הוא בעל מומחיות חשבונאית ופיננסית 8.לאישור מינויים נדרש רוב מיוחד הכולל ,בנוסף לרוב באסיפה הכללית ,גם רוב מבין בעלי המניות שאינם בעלי השליטה בחברה או בעלי עניין אישי במינוי בשל קשריהם עם בעל השליטה 9.דרישה כפולה זו מקנה מעין "זכות וטו" הדדית לבעלי המניות מהציבור ולבעל השליטה )שלו רוב רגיל באספה הכללית( בכל הנוגע למינוי דירקטורים חיצוניים לכהונה ראשונית. כהונתם של דירקטורים חיצוניים היא לתקופה של שלוש שנים ,וניתן להאריך את הכהונה לשתי תקופות נוספות בהליך הקבוע בחוק 10.הגבלת הכהונה לשלוש קדנציות המסתכמות ב 9-שנים ,נועדה "למנוע יחסים מתמשכים" בין הדירקטור החיצוני לבין החברה" ,היוצרים קרבה אישית ובכך פוגעים בפיקוח האפקטיבי" 11.עוד קובע החוק ,כי בהצבעה על הארכת כהונה של דירקטור חיצוני ,לא יובאו בחשבון קולות בעל השליטה או בעלי עניין אישי באישור המינוי 12.זאת ,כדי לחזק את אי-התלות של הדירקטור החיצוני בבעל השליטה. דירקטור בלתי תלוי.בעקבות דוח ועדת גושן 13 ,אומץ בשנת 2011תיקון מס' 16לחוק החברות שבו נוספה לחוק ההגדרה של דירקטור בלתי תלוי 14.סעיף 1לחוק החברות קובע כי "דירקטור בלתי תלוי" הוא דירקטור שמתקיימים לגביו תנאי הכשירות למינוי דירקטור חיצוני ,אך מינויו ופיטוריו הם כשל דירקטור רגיל 15.חברה ציבורית חייבת למנות לפחות שני דירקטורים חיצוניים ,אך היא אינה חייבת למנות דירקטורים בלתי תלויים16. בתיקון מס' 16נוספו לחוק הוראות ממשל תאגידי המומלצות לאימוץ על ידי חברות ציבוריות, ובהן הוראה בדבר מינוי דירקטורים בלתי תלויים – בשיעור של מחצית לפחות בחברה ללא בעל שליטה ובשיעור של שליש לפחות בחברה עם בעל שליטה 17.חברות ציבוריות חייבות לגלות בדוחות התקופתיים שהן מפרסמות ,אם הן אימצו בתקנונן הוראה בדבר שיעור הדירקטורים הבלתי תלויים ,אם תוקן התקנון באופן המבטל הוראה זו ,ואם אירעה סטייה משיעור הדירקטורים שנקבע בתקנון18. חברת איגרות חוב מוגדרת בס' 1לחוק החברות כ"חברה שאיגרות חוב שלה רשומות למסחר בבורסה או 7 שהוצעו לציבור על פי תשקיף כמשמעותו בחוק ניירות ערך ,או שהוצעו לציבור מחוץ לישראל על פי מסמך הצעה לציבור הנדרש לפי הדין מחוץ לישראל ,ומוחזקות בידי הציבור". ס' )219ג( לחוק החברות. 8 ס' )239ב() (1לחוק החברות. 9 ס' )245א( לחוק החברות. 10 הצעת חוק החברות )תיקון מס' ) (12ייעול הממשל התאגידי( ,התש"ע– ,2010ה"ח ממשלה .577 ,566 11 ס' )245א)(1)(1א( לחוק החברות. 12 רשות ניירות ערך דו"ח הוועדה לבחינת קוד ממשל תאגידי ) (Corporate Governanceבישראל (2006) 7 13 )להלן :דוח ועדת גושן( .https://bit.ly/2yu5Mop חוק החברות )תיקון מס' ,(16התשע"א– ,2011ס"ח .390 14 לתיאור ההגדרות של דירקטורים בלתי תלויים בארצות הברית ,ראו אסף אקשטיין "הדירקטוריון – 15 פרופיל :תאוריה ,ראיות ומדיניות" משפטים נ .(2020) 538–536 ,527 ס' 249ב לחוק החברות ,קובע כי החברה רשאית לסווג דירקטור כדירקטור בלתי תלוי. 16 ס' 1לתוספת הראשונה לחוק החברות ,שכוללת הוראות ממשל תאגידי מומלצות. 17 תק' )10ב()9א( לתקנות ניירות ערך )דוחות תקופתיים ומיידיים( ,התש"ל–.1970 18 פרק ו :הדירקטוריון וישיבות דירקטוריון │101 .2עצמאות הדירקטוריון הדירקטוריון נהנה מעצמאות ,ועל אף שאסיפת בעלי המניות ממנה אותו אין הוא כפוף להוראותיה. הדירקטורים אינם שלוחים של בעלי המניות ,אלא אורגנים של החברה השואבים את סמכויותיהם מן החוק ומן התקנון.הענקת העצמאות לדירקטוריון נועדה לאפשר ניהול יעיל ועקבי לטווח ארוך – על ידי מניעת התערבות בניהול מצד בעלי מניות רבים ,בעלי מגוון אינטרסים ,שזהותם משתנה בכל יום מסחר – ולהגן על בעלי מניות המיעוט מפגיעה של בעלי שליטה.בעלי המניות אינם יכולים להורות לדירקטוריון לפעול בדרך מסוימת ,ללא קשר לרוב המתקבל בהצבעה באסיפה.במקרה של התנגשות בין רצון בעלי המניות לרצון הדירקטוריון ,הסעד העומד לבעלי המניות הוא פיטורי הדירקטורים והחלפתם 19 ,או ,כפי שנראה בהמשך ,האפשרות ליטול ,במקרים מסוימים ,את סמכות הדירקטוריון ולהפעילה בעצמם20. הדירקטוריון אינו מעורב בניהול השוטף ,אך הוא ממלא שני תפקידים מרכזיים הקשורים לניהול החברה.הראשון ,עיצוב מדיניות ואסטרטגיה עסקית לחברה ,והשני ,פיקוח על ההנהלה ועל האופן שבו היא מיישמת את המדיניות והאסטרטגיה שעוצבו.הסמכות החשובה ביותר המסורה לדירקטוריון לצורך מילוי שני תפקידיו ,היא הסמכות למנות או לפטר את המנהל הכללי ,ולעיתים קרובות ,לאשר מינויים של מנהלים בכירים הכפופים למנהל הכללי.בנוסף ,הדירקטוריון מחזיק בסמכות שיורית לניהול החברה ,וכל סמכות שלא הוקנתה בחוק או בתקנון לאורגן אחר ,רשאי הדירקטוריון להפעילה21. בין תפקיד הפיקוח לבין התפקיד של קביעת המדיניות העסקית קיים מתח.מחד ,כדי למלא כראוי את התפקיד הפיקוח נדרשת רמה גבוהה של אובייקטיביות ,שמחייבת ריחוק מסוים מהנהלת החברה. ומאידך ,כדי למלא את התפקיד של קביעת המדיניות העסקית נדרשת היכרות עמוקה של עסקי החברה, וקשר קרוב עם הנהלת החברה.הפתרון המקובל להתגבר על מתח זה הוא יצירת תמהיל נכון ומינוי דירקטורים בעלי כשירויות שונות – חלק בעלי כשירות ששמה דגש על אובייקטיביות וחלק בעלי כשירות ששמה דגש על מקצועיות והיכרות עם עסקי החברה – והאצלת חלק מתפקידי הדירקטוריון לוועדות שונות.כפי שנראה בהמשך ,בוועדות שבהן מרכיב הפיקוח משמעותי יותר ,ניתן משקל גדול יותר לדירקטורים בעלי הכשירות השמה דגש על אובייקטיביות ועצמאות. מעמדו ואופן התנהלותו של הדירקטוריון ,מושפעים מאד ממבנה הבעלות של החברה.בחברה עם בעלות מבוזרת – קרי ,חברה עם מספר גדול של בעלי מניות מפוזרים שאין ביניהם מישהו שמחזיק בכמות גדולה של מניות המעניקה לו שליטה – הדירקטוריון הוא בעל השליטה בפועל.בחברה זו, הדירקטוריון נושא לבדו בתפקיד הפיקוח על ההנהלה ,ובה בעת הוא עצמו כפוף לפיקוח של מנגנוני שוק ,דוגמת קרנות פעילות ) 22.(activist fundsהדירקטוריון מעצב את התוכנית העסקית ומשמש כמעין ס' 59לחוק החברות. 19 ס' 50לחוק החברות. 20 ס' 49לחוק החברות. 21 לניתוח של דרכי פעילותן של קרנות אקטיביסטיות ולסקירה של הספרות ,ראו Zohar Goshen & Reilly 22 ).Steel, Raiders, Activists, and the Risk of Mistargeting, 132 YALE L.J. 411 (2022 │ 102דיני חברות מגשר בין בעלי המניות ,ההנהלה ,וקבוצות שונות הקשורות בפעילות החברה ,דוגמת עובדים ,נושים, והציבור הרחב23. לעומת זאת ,בחברה בבעלות מרוכזת – קרי ,חברה שיש בין בעלי מניותיה גורם המחזיק בכמות גדולה של מניות המאפשרת לו לשלוט בחברה )"בעל שליטה"( – הדירקטוריון "חולק" את תפקידיו בעיצוב התוכנית העסקית והפיקוח על ההנהלה ,יחד עם בעל השליטה.בעל השליטה יכול ומעוניין לפקח על ההנהלה כדי ליישם תוכנית עסקית בה הוא מאמין 24 ,והדירקטוריון מסייע לו בכך גם כאשר אין לבעל השליטה תפקיד מוגדר בחברה.בעשותו כן ,הדירקטוריון מתחשב בחזונו העסקי ובתובנותיו של בעל השליטה ,תוך שמירה והקפדה על עצמאותו של הדירקטוריון ,המחויבת לפי חוק.למעשה, בהינתן מגבלות זמן ויכולת של בעל השליטה ,פיקוח יעיל מתאפשר באמצעות מנגנונים שמפעיל הדירקטוריון ,ובהם :הוועדות השונות של הדירקטוריון – ועדות קבועות וועדות אד-הוק; ותכניות הבקרה ,הדיווח והציות שמטמיע הדירקטוריון25. עם זאת ,לצד שיתוף הפעולה בהגשמת חזונו העסקי של בעל השליטה ,חלק מתפקיד הפיקוח של הדירקטוריון כולל גם פיקוח על בעל השליטה בכל הקשור לאישור מהלכים שבהם לבעל השליטה יש עניין אישי 26.אכן ,המתח בין חובת הדירקטוריון לשמור על עצמאות לבין הצורך להכיר בזכות ההשפעה הניהולית של בעל השליטה ,מציב קשיי יישום משמעותיים.לכך נקדיש דיון נפרד27. ראו למשל Stephen M. Bainbridge & M. Todd Henderson, Boards-R-US: Reconceptualizing 23 Corporate Boards, 66 STAN. L. REV. 1051, 1053 (2014) (“Corporate boards of directors are one of the most important institutions in our capitalist system. This is because state law requires boards to mediate the relations between ownership and control of the corporation […] To optimize the tradeoff between management efficiency and opportunism, shareholders elect boards of directors to )”.supervise management of firm by corporate officers ראו גם אסף חמדני ריכוזיות השליטה בישראל :היבטים משפטיים ) 37המכון הישראלי לדמוקרטיה, 24 מחקר מדיניות ") (2009 ,78קיומו של בעל שליטה מקטין את הצורך בעיצוב מנגנוני שוק או אמצעים משפטיים לשם פיקוח על ההנהלה.בעל שליטה יכול – באמצעות הסמכות למנות דירקטורים – לפקח על ההנהלה ,ויש לו גם תמריץ לעשות כן ] [...במילים אחרות ,קיומו של בעל מניות דומיננטי ממתן במידה רבה את החשש מפני ניגוד עניינים בין ההנהלה של התאגיד לבין בעלי מניותיו"(.ראו גם Ronald J. Gilson, Controlling Shareholders and Corporate Governance: Complicating the Comparative Taxonomy, 119 HARV. L. REV. 1641, 1651 (2006) (“[A] controlling shareholder may police the management of public corporations better than the standard panoply of market-oriented techniques )”.employed when shareholding are widely held נעמוד על כך בפרק יג שדן בפיקוח על נושאי המשרה ,ובאחריות שלהם לפקח על הנעשה בחברה. 25 ראו למשל Vikramaditya S. Khanna & Shaun J. Mathew, The Role of Independent Directors in 26 Controlled Firms in India: Preliminary Interview Evidence, NAT’L L. SCH. OF INDIA REV. 35, 44–45 )) (2010ראו גם את ההפניות הנעשות שם.מאמר זה משלב סקירה של הספרות עם ראיונות שנערכו בהודו, שבכמחצית מהחברות הנסחרות בה יש בעל שליטה(. ראו בפרק יג שדן בפיקוח על נושאי המשרה. 27 פרק ו :הדירקטוריון וישיבות דירקטוריון │103 .3הנוהל בכינוס ובניהול ישיבת דירקטוריון 3.1יושב ראש הדירקטוריון בטרם נתאר את הכללים החלים על זימון וניהול ישיבת דירקטוריון ,נציג דמות חשובה בחברה העסקית – יושב ראש הדירקטוריון ).(Chairman of the Boardדירקטוריון חברה ציבורית חייב לבחור אחד מחבריו לכהונה בתפקיד יושב ראש הדירקטוריון 28.בחברה פרטית ,אין חובה למנות יושב ראש לדירקטוריון החברה 29 ,וברירת המחדל היא שכל דירקטור רשאי להפעיל את זכויות היתר אשר הוקנו בחוק ליושב ראש הדירקטוריון. גם תפקיד יושב ראש דירקטוריון אינו עניין של כבוד.לבעל תפקיד זה חובות וזכויות שאינן נחלתם של הדירקטורים האחרים בחברה.לשתיים מהן נתייחס עתה.ראשית ,בידיו של יושב ראש הדירקטוריון מופקד ניהול ישיבות הדירקטוריון 30 ,ובכוחו לקדם דיונים מועילים וקבלת החלטות טובות.בהשלמה לזכות הניהול ,חוק החברות מעניק ליושב ראש הדירקטוריון זכות לזמן ישיבות דירקטוריון בכל עת31 , ולקבוע את סדר היום של ישיבת הדירקטוריון 32.כמו כן ,בחברה ציבורית ,חובה להעביר לחברי הדירקטוריון פירוט סביר של כל הנושאים שעל סדר היום ,במסגרת ההודעה על כינוס ישיבת הדירקטוריון 33.יושב ראש הדירקטוריון חותם על הפרוטוקולים המתעדים את הדיון בישיבת הדירקטוריון ,וחתימתו מהווה ראיה לכאורה לאמור בישיבה 34.בהיעדרו ,על הדירקטוריון לבחור דירקטור אחר שינהל את הישיבה ויחתום על פרוטוקול35. שנית ,במקרה של שוויון קולות בהצבעה בישיבות הדירקטוריון ,חוק החברות קובע ברירת מחדל לפיה ליושב ראש הדירקטוריון יהיה קול מכריע 36.בשל מעמדו כראשון בין שווים ,בכוחו של יושב ראש הדירקטוריון למנוע מצב של "שיתוק" והיעדר יכולת הכרעה ) (Deadlockבדירקטוריון החברה. הזכות להכריע במצב של שוויון ,אינה עוברת לדירקטור שנבחר למלא את מקומו של יושב ראש הדירקטוריון בהיעדרו.הענקת הקול המכריע ליושב ראש הדירקטוריון מוסברת בהיותו מצוי יותר מן הדירקטורים האחרים ,בשאלות העומדות על סדר יומה של החברה 37.אכן ,בשונה מדירקטורים "רגילים" ,יושבי ראש הדירקטוריון ,מחזיקים לעיתים קרובות במשרד במטה החברה ,מכהנים בתפקידם בשיעורי משרה גבוהים ,ונהנים מהיכרות מעמיקה של הנעשה בחברה ושל האורגנים המכהנים בה. על דרך מינויו ניתן להתנות בתקנון החברה.ס' )94א( לחוק החברות. 28 ס' )94ב( לחוק החברות. 29 ס' )96א( לחוק החברות. 30 ס' )98א( לחוק החברות. 31 ס' (1)99לחוק החברות. 32 ס' )100ג( לחוק החברות. 33 ס' )108ב( לחוק החברות. 34 ס' )96ב( לחוק החברות. 35 ס' 107לחוק החברות. 36 דברי הסבר להצעת חוק החברות ,התשנ"ו– ,1995ה"ח .50 ,2 37 │ 104דיני חברות 3.2תדירות ישיבות הדירקטוריון דירקטוריון החברה אינו מעורב בניהול היומיומי שלה.ככלל ,דירקטור של חברה אינו נחשב לעובד של החברה ,ואינו מחזיק משרד במטה חברה.כדי למלא את תפקידיו ,על הדירקטוריון להתכנס לפי צורכי החברה ,לפחות פעם בשנה בחברה פרטית ,וארבע פעמים בשנה בחברה ציבורית 38.בהקשר של תדירות ישיבות הדירקטוריון ,התיבה החשובה בהוראת החוק היא התיבה הקוראת לדירקטוריון לקיים ישיבות "לפי צרכי החברה".דירקטוריון הנמנע מלקיים ישיבות כאשר "צרכי החברה" מחייבים זאת, עלול להפר את חובות הזהירות והאמונים המוטלות עליו 39 ,גם אם קיים את המספר המינימלי של הישיבות הקבוע בחוק החברות. 3.3הזכות לזמן ישיבות דירקטוריון חוק החברות מעניק סמכויות רבות לדירקטוריון כקולקטיב ולא לדירקטור באופן אישי.לכן, "החלטות" דירקטוריון שלא זומן והתכנס כדין עלולות לאבד את תוקפן המשפטי.בנוסף ליושב ראש הדירקטוריון הרשאי לכנס את הדירקטוריון בכל עת 40 ,הזכות לכנס את הדירקטוריון נתונה גם לדירקטורים "רגילים" בכפוף למספר תנאים.בדירקטוריון שבו מכהנים עד חמישה דירקטורים די בדרישת דירקטור אחד ,ובדירקטוריון שבו מכהנים מעל חמישה דירקטורים ,הדרישה לכינוס הדירקטוריון חייבת לבוא מצד שני דירקטורים לפחות 41.אולם ,גם חברה אשר הדירקטוריון שלה מורכב מיותר מחמישה דירקטורים רשאית לקבוע בתקנונה שכל דירקטור רשאי לכנס את הדירקטוריון. בנוסף ,אם נודע לדירקטור על עניין של החברה שנתגלו בו לכאורה הפרת חוק או פגיעה בנוהל עסקים תקין ,עליו לפעול לזימון ישיבת דירקטוריון ללא דיחוי42. לאור מעמדו המיוחד של הדירקטוריון כגוף המפקח העליון בחברה ,חוק החברות מחייב את כינוס הדירקטוריון גם לדרישת המנהל הכללי ורואה החשבון המבקר.המנהל הכללי של החברה הוא האורגן הביצועי הבכיר של החברה.לשם הבטחת העברת מידע תקינה בין האורגן הביצועי לאורגן המפקח, חוק החברות מחייב את המנהל הכללי לדווח ליושב ראש הדירקטוריון על כל עניין חריג שהוא מהותי לחברה 43.לאחר קבלת דיווח שכזה ,על יושב ראש הדירקטוריון לכנס את הדירקטוריון ולעדכן את חבריו על התפתחויות אלו בחברה44. דין דומה חל ביחס לדיווח מהותי של רואה החשבון המבקר של החברה.רואה החשבון המבקר אחראי על הביקורת של הדוחות הכספיים של החברה 45.כחלק ממילוי תפקידו ,רואה החשבון המבקר ס' 97לחוק החברות. 38 ראו בפרק יג שדן בפיקוח על נושאי המשרה. 39 ס' )98א( לחוק החברות.במידה ולא מונה יושב ראש דירקטוריון בחברה פרטית ,רשאי כל אחד 40 מהדירקטורים לכנס את הדירקטוריון ,אלא אם זכות זו נשללה במפורש בתקנון.ראו ס' )94ב( לחוק החברות. ס' )98ב() (1לחוק החברות. 41 ס' )98ב() (2לחוק החברות. 42 ס' )122א( לחוק החברות. 43 ס' )98ג( לחוק החברות. 44 ס' )154א( לחוק החברות. 45 פרק ו :הדירקטוריון וישיבות דירקטוריון │105 חייב לדווח ליושב ראש הדירקטוריון אם נודע לו על ליקויים מהותיים בבקרה החשבונאית של החברה 46.משנתקבל דיווח שכזה ,יושב ראש הדירקטוריון חייב לכנס את הדירקטוריון ללא דיחוי ,על מנת שידון בדיווח של רואה החשבון המבקר47. לאחר קבלת דרישה ,הודעה או דיווח כאמור לעיל ,על יושב ראש הדירקטוריון לכנס ישיבת דירקטוריון תוך ארבעה עשר ימים 48.אם לא עשה כן ,כל אחד מהרשאים לדרוש לכנס ישיבת דירקטוריון ,כמוסבר לעיל ,רשאי לכנס את הדירקטוריון בעצמו49. 3.4סדר היום והודעה על כינוס ישיבת דירקטוריון החלטות שמתקבלות בדירקטוריון החברה מחייבות את החברה.על כן ,קיימת חשיבות רבה לכך, שבהיעדר נסיבות מיוחדות ,הדירקטוריון יקבל החלטות בצורה מסודרת ,מושכלת ,ולא חפוזה.כדי לקדם הליך מסודר ואחראי של קבלת ההחלטות בדירקטוריון ,חוק החברות מסדיר את הנושאים של קביעת סדר היום וזימון כדין של ישיבת הדירקטוריון50. סדר היום של ישיבת הדירקטוריון נקבע על ידי יושב ראש הדירקטוריון 51 ,והוא חייב לכלול כל נושא שבעטיו נדרשה ישיבת הדירקטוריון ,על ידי גורם שרשאי לדרוש את כינוס הישיבה ,כמוסבר לעיל 52.בנוסף ,סדר היום חייב לכלול כל נושא שדירקטור או שהמנהל הכללי ביקשו מיושב ראש הדירקטוריון לכלול ,זמן סביר עובר לכינוס ישיבת הדירקטוריון ,אלא אם כן אפשרות זו נשללה במפורש בתקנון53. הודעה שנמסרת לדירקטור בקשר לזימון הישיבה ,חייבת לכלול פירוט סביר של כל הנושאים שעל סדר היום של הישיבה 54 ,ולאור חשיבות חובת הפירוט הסביר ,היא אינה ניתנת להתנאה בחברות ציבוריות 55.הדרישה ל"פירוט סביר" כוללת ,לכל הפחות ,טיוטות של חומרי קריאה רלוונטיים לקראת ישיבת הדירקטוריון.כך ,למשל ,אם הדירקטוריון אמור לדון ולאשר דוחות כספיים של החברה ,דרישת הפירוט הסביר כוללת גם משלוח טיוטות של הדוחות הכספיים מראש.דרישת הפירוט הסביר ,בשילוב עם ההוראה לפיה בהיעדר קביעה אחרת יש למסור לכל חברי הדירקטוריון את ההודעה על ישיבת הדירקטוריון זמן סביר עובר למועד קיום הישיבה 56 ,אמורה להבטיח את המוכנות של הדירקטורים לדיון ,ואת קיומו של דיון פורה ומועיל בדירקטוריון. ס' )169א( לחוק החברות. 46 ס' )169ב( לחוק החברות. 47 ס' )98ד( לחוק החברות. 48 ס' )98ד( לחוק החברות. 49 על דרכים נוספות להבטחת הליך של קבלת החלטות מיודעות ומושכלות בדירקטוריון ,נעמוד מקרוב 50 בפרק יג שדן בפיקוח על נושאי המשרה ,ובתוך כך ,בחובת הזהירות ובשיקול הדעת העסקי של נושאי המשרה. ס' (1)99לחוק החברות. 51 ס' (2)99לחוק החברות. 52 ס' (3)99לחוק החברות. 53 ס' )100ב( לחוק החברות. 54 ס' )100ג( לחוק החברות. 55 ס' )100א( לחוק החברות. 56 │ 106דיני חברות בנסיבות מתאימות ,יתבקש הדירקטוריון להתכנס בדחיפות לצורך טיפול בסוגיה מסוימת.למשל, מקרי חירום דחופים שאינם יכולים להמתין למשלוח זימון לישיבה "זמן סביר" לפני מועד כינוסה.כדי להתמודד עם מצבים כאלו ,חוק החברות מאפשר לדירקטוריון ,בהסכמת רוב הדירקטורים ,להתכנס לישיבה אף ללא הודעה )ומן הסתם ,גם ללא פירוט סביר של הנושאים על סדר היום( ,אלא אם אפשרות זו נשללה בתקנון57. 3.5קיום ישיבה ללא התכנסות פיזית תאגידים עסקיים יכולים לקיים פעילות ענפה במדינות שונות ,וגם מקום מושבם של משקיעים מהותיים בחברה יכול שיהיה במדינות מרוחקות.בשל כך ,עלולות להיווצר מגבלות הכרוכות בכינוס פיזי של כל חברי הדירקטוריון למקום אחד ,לצורך קיום ישיבת הדירקטוריון.כדי להתגבר על מגבלות אלו ,חוק החברות מאפשר קיום ישיבה ללא התכנסות פיזית תוך הסתמכות על חידושים טכנולוגים בתחום התקשורת58. תנאי לקיום הישיבה באמצעות אמצעי התקשורת ,הינו היכולת של כל חברי הדירקטוריון לשמוע זה את זה בו זמנית.במילים אחרות ,ההסדר בחוק מאפשר קיום ישיבת דירקטוריון כאשר חלק מהדירקטורים משתתפים באמצעות שיחת ועידה בטלפון ) (Conference Callאו שיחת ועידה בווידאו ).(Video Conferenceבשל הדגש שחוק החברות שם על יכולת השמיעה של הדירקטורים בזמן ישיבת דירקטוריון ,לא ניתן לקיים ישיבת דירקטוריון באמצעות יישומים המבוססים על משלוח הודעות כתובות )כגון הודעות צ'אט או מסרונים(.כמו הוראות רבות אחרות בחוק החברות ,גם ההסדר ביחס לקיום ישיבות דירקטוריון באמצעות אמצעי התקשורת הינו ברירת מחדל ,וברצותם ,רשאים בעלי המניות לשלול אפשרות זו בתקנון. נוסף על כך ,חוק החברות מאפשר לדירקטוריון אף לקבל החלטות ללא התכנסות )"החלטה בכתב"( 59.בעוד החלטות בכתב מאפשרות לקבל החלטות מהירות ,הן טומנות בחובן סכנה לקבלת החלטות שגויות או לביצוע "מחטף" ,ולכן החברה רשאית לשלול קבלת החלטות בכתב באמצעות הוראה מתאימה בתקנון. חוק החברות מודע לחשש לניצול לרעה של האפשרות לקבלת החלטות באמצעי תקשורת ובכתב, וקובע שתי הוראות שאמורות להפיג את החשש.ראשית ,כל הדירקטורים שזכאים להשתתף בדיון חייבים להסכים לקיום הישיבה באמצעות אמצעי התקשורת.דירקטור החושש מקבלת החלטה חפוזה יכול לעמוד על כך שהדירקטוריון יכונס לישיבה עם נוכחות פיזית ,שבה ילובנו הסוגיות שעל הפרק. שנית ,אם כל הדירקטורים החליטו על קבלת החלטה בכתב ,יושב ראש הדירקטוריון חייב לערוך פרוטוקול של ההחלטה שהתקבלה בישיבה )שנעשתה באמצעות אמצעי התקשורת( ,לרבות ההחלטה שלא להתכנס ,ולחתום על ההחלטות הנזכרות 60.חובת הכתב והחתימה על ידי יושב ראש הדירקטוריון נועדו לוודא את גמירת הדעת של כל חברי הדירקטוריון בנוגע להחלטות שהתקבלו ,וכן להשאיר ס' 102לחוק החברות.סעיף זה קובע גם ,כי בחברה פרטית שאינה חברת אג"ח ,הדירקטוריון יכול 57 להתכנס ללא הודעה ,אף אם לא מדובר במקרים דחופים ,וזאת בהסכמת כל הדירקטורים. ס' 101לחוק החברות. 58 ס' )103א( לחוק החברות. 59 ס' )103ב( לחוק החברות. 60 פרק ו :הדירקטוריון וישיבות דירקטוריון │107 "שביל של נייר" שדרכו ניתן יהיה להתחקות אחר השלבים שהובילו לקבלת ההחלטות.למותר לציין, כי חתימה של יושב ראש הדירקטוריון על מסמך רשמי של החברה עלולה להוליד חבות פלילית במידה ותוכן המסמך אינו משקף את המציאות או שהוא נועד לצורכי מרמה61. 3.6מניין חוקי החלטה שהתקבלה בדירקטוריון מחייבת את החברה ואת כל הדירקטורים – גם את אלו אשר התנגדו להחלטה או שכלל לא השתתפו בישיבת הדירקטוריון ובהצבעה 62.על כן ,קיימת חשיבות לקביעת מספר מינימלי של דירקטורים אשר צריכים להיות נוכחים בישיבה ,שיהווה מניין חוקי )קוורום( שבכוחו לחייב את החברה ואת הדירקטוריון כמכלול.חוק החברות קובע ברירת מחדל לקיומו של מניין חוקי לפתיחת ישיבת הדירקטוריון :רוב חברי הדירקטוריון63. 3.7הצבעה והסכמי הצבעה לפי חוק החברות ,החלטות בדירקטוריון מתקבלות ברוב רגיל של הדירקטורים הנוכחים ,אלא אם נקבע אחרת בתקנון החברה 64.הוראות שכיחות בתקנונים של חברות קובעות דרישת רוב מיוחד )שאינו רוב רגיל( ביחס להחלטות משמעותיות שעשוי הדירקטוריון לקבל ,כגון החלטות על אישור הקצאת מניות חדשות או התקשרות של החברה עם גופים קשורים.באמצעות בחירה ברוב רגיל או רוב מיוחד בתקנון ,בעלי מניות בחברה יכולים להשפיע על חלוקת הסמכויות בין בעלי המניות לדירקטוריון. ככלל ,ברירת המחדל היא שלכל דירקטור יש קול אחד בהצבעה בדירקטוריון.הוראה שכיחה בחברות פרטיות ,המתנה על ברירת המחדל של קול אחד לכל אחד מהדירקטורים ,הינה הוראה אשר מעניקה לכל דירקטור מספר קולות ביחס לאחוז ההחזקה במניות החברה של בעל המניות אשר מינה אותו65. לשם המחשה ,נניח שלושה בעלי מניות אשר מחזיקים בהתאמה ב 20 ,50-ו 20-מניות רגילות של חברה פרטית שלה שלושה דירקטורים.אומנם ,בעל המניות אשר מחזיק ב 50-מניות מחזיק ברוב זכויות ההצבעה באסיפה הכללית ) ,(50/90ובהתאמה יוכל למנות את שלושת הדירקטורים.אולם ,כדי למנוע את שליטתו המוחלטת במינוי הדירקטורים ,וכדי לאפשר למיעוט בעלי המניות נציגות בדירקטוריון ,בעלי המניות יכולים לקבוע בתקנון שכל בעל מניות רשאי למנות דירקטור אחד מטעמו לדירקטוריון החברה.הקושי במצב זה נעוץ בכך ששני בעלי מניות המיעוט יזכו ברוב בדירקטוריון ).(2/3לכן ,כדי לאזן בין מתן ייצוג לבעלי מניות המיעוט לבין שימור יחסי הכוחות הקיימים באסיפה פעולה כזאת עלולה להוות רישום כוזב במסמכי תאגיד ,שמהווה עבירה המנויה בס' 423לחוק העונשין, 61 התשל"ז–.1977 אין זה אומר שההחלטה ,בהכרח ,חושפת דירקטורים שהתנגדו או שלא נכחו בהצבעה לאחריות אישית.זה 62 כבר עניין אחר שנעמוד עליו מקרוב בפרק יג שדן בפיקוח על נושאי המשרה. ס' 104לחוק החברות. 63 ס' 107לחוק החברות. 64 הסדר דומה עוגן על ידי בית המשפט המחוזי שפסק בסכסוך בין בעלי המניות של החברה שהחזיקה 65 בעיתון ידיעות אחרונות.ראו ה"פ )מחוזי ת"א( 2113/94צנה בע"מ נ' פולן בע"מ )נבו .(25.6.1997 │ 108דיני חברות הכללית ,ניתן לקבוע כי לכל דירקטור יהיה מספר קולות בדירקטוריון ,בהתאם לשיעור היחסי של המניות שבהן מחזיק בעל המניות שמינה אותו. בכל הקשור לאופן הצבעתם ,הדירקטורים מחויבים להפעיל שיקול דעת עצמאי ולראות לנגד עיניהם את טובת החברה ,בכל החלטה.לכן ,בעוד הסכמי הצבעה בין בעלי מניות באסיפה הכללית מותרים במגבלות מסוימות 66 ,הסכמי הצבעה אסורים מכל וכל בהצבעה של דירקטורים בדירקטוריון. חובת האמונים החלה על הדירקטורים 67 ,מחייבת להפעיל שיקול דעת עצמאי בדרך לקבלת החלטה לטובת החברה.הסכמי הצבעה או "דילים" בין דירקטורים ,בין בכתב ובין בעל פה ,חותרים תחת החובה להפעיל שיקול דעת עצמאי.על כן ,האיסור לערוך הסכמי הצבעה בדירקטוריון ,שבעבר היה יציר הפסיקה ,מעוגן כיום בחוק החברות 68.האיסור על עריכת הסכמי הצבעה חל גם בהיעדר כוונות פסולות )למשל ,כוונות לקבלת טובת הנאה אסורה( של הדירקטורים שהינם צד להסכם. 3.8פרוטוקולים של ישיבות הדירקטוריון הוראה אשר נראית פרוצדורלית גרידא ,אך טומנת בחובה משמעות רבה ,הינה ההוראה על עריכת פרוטוקולים של ישיבות הדירקטוריון ,ושמירתם במשרדה הרשום של החברה לתקופה של לפחות שבע שנים 69.כמוסבר לעיל ,פרוטוקול אשר נחתם על ידי יושב ראש הדירקטוריון או מחליפו בישיבת הדירקטוריון ,מהווה ראיה לכאורה לאמור בישיבה70. תביעות של בעלי מניות או נושים בעניינה של חברה ,מוגשות לעיתים קרובות בעקבות קבלת החלטה של הדירקטוריון.כפי שנסביר בהמשך ,ככלל ,בתי המשפט בישראל נמנעים מלבקר בדיעבד החלטה עסקית שקיבל דירקטוריון חברה.אולם ,תנאי לאיפוק השיפוטי הינו קיומו של הליך תקין ומיודע של קבלת החלטות על ידי דירקטוריון החברה.הכלי המרכזי להוכחת נאותות הליך קבלת ההחלטות שקיבלו הדירקטורים ,הינו בחינת פרוטוקולים המשקפים את מהלך הדיונים שהתקיימו בדרך לקבלת ההחלטות. רמת הפירוט של פרוטוקול ישיבת הדירקטוריון אינה חייבת להיות דומה לרמת הפירוט המאפיינת, למשל ,פרוטוקול של דיון אשר מתנהל בבית המשפט.העסקת קלדנים או אנשי מכשור טכני שיקליטו את ישיבת הדירקטוריון ויקלידו את האמור בה ,כרוכה בעלויות כספיות לא מבוטלות.אולם ,פרוטוקול סביר אמור לכלול את עיקרי העמדות והטענות שהובעו על ידי הדירקטורים והמשתתפים האחרים בישיבה )כגון מומחים או חברי הנהלה שמספקים סקירה לדירקטוריון( ,את חילופי הדברים ביניהם, וכן את ההחלטות שהתקבלו בישיבה.כמו כן ,מקובל לציין לפרוטוקול את שמות הנוכחים בדיון ,ואת אופן ההצבעה של כל אחד מהדירקטורים לגבי ההחלטות שהתקבלו באותה ישיבה. ס' 189לחוק החברות.בשונה מבעלי מניות רגילים )קמעונאיים( ,על בעלי מניות שהינם גופים מוסדיים 66 חלות מגבלות בקשר לשיתוף פעולה בהצבעה.להרחבה ,ראו אסף חמדני וקובי קסטיאל "בעלות מבוזרת, שליטה ושיתופי פעולה בין גופים מוסדיים במינוי דירקטורים" המשפט כו .(2021) 265 ס' 254לחוק החברות. 67 ס' 106לחוק החברות ,שמעגן את הלכת ה"מ 100/52חברה ירושלמית לתעשיה בע"מ נ' אגיון ,פ"ד ו 877 68 ).(1952 ס' )108א( לחוק החברות. 69 ס' )108ב( לחוק החברות. 70 פרק ו :הדירקטוריון וישיבות דירקטוריון │109 .4ועדות הדירקטוריון 4.1ועדות דירקטוריון – ייעודן ודרך עבודתן דירקטוריון חברה מורכב מכל הדירקטורים המכהנים בחברה.ממחקר שביצע אחד מאתנו עולה ,שנכון ליום 31בדצמבר ,2017מספר הדירקטורים הממוצע בדירקטוריונים של החברות הציבוריות הכלולות במדד ת"א 71 125הוא 72 7.42,ובדירקטוריונים של ארבעה מתוך חמשת הבנקים הישראליים מכהנים בין 12ל 13-דירקטורים73. לדירקטוריון המורכב ממספר גבוה של דירקטורים יתרונות וחסרונות.בצד היתרונות ,חברה שבה מספר גבוה של דירקטורים ,יכולה ליהנות מהניסיון העשיר והמגוון של הדירקטורים ,וממגוון גדול של דעות והשקפות.בצד החסרונות ,דירקטוריונים גדולים עלולים להיות פחות יעילים בשל קושי בהרמוניה ,בתקשורת ובתיאום בין חברי הדירקטוריון.עלויות השגת הסכמה בתוך קבוצה בכלל, ובדירקטוריון בפרט ,מצויות ביחס ישר לגודל הדירקטוריון ,בהינתן ההעדפות השונות של הדירקטורים והזמן המוגבל לקבלת ההחלטות 74.הדרך המרכזית להקטין את עלויות השגת ההסכמה בדירקטוריון, הינה באמצעות הקמת ועדות דירקטוריון והאצלת סמכויות מהדירקטוריון לוועדות אלה. הדירקטוריון רשאי להקים ועדות משנה המורכבות מחלק מחברי הדירקטוריון ,אלא אם אפשרות זו נשללה במפורש בתקנון 75.ועדות דירקטוריון יכולות להיות ועדות קבועות ,כגון ועדת תגמול או ועדת כספים ,או ועדות אד-הוק שהורכבו לצורך טיפול בנושא מסוים ,כגון ליווי והטמעה של פעילות עסקית שנרכשה.חוק החברות אינו מבחין בין שני סוגי הוועדות הללו. ככלל ,החלטה שהתקבלה או פעולה שנעשתה בוועדת דירקטוריון על פי סמכות שהואצלה לה מסמכויות הדירקטוריון ,כמוה כהחלטה שהתקבלה בדירקטוריון או פעולה שנעשתה על ידו 76.לכן, החלטה או פעולה של ועדות הדירקטוריון מחייבות אף את החברה.לאור זאת ,חוק החברות מחייב את ועדות הדירקטוריון לדווח לדירקטוריון ,על החלטותיהן והמלצותיהן 77 ,ומחיל על ועדות הדירקטוריון את החובות החלות על הדירקטוריון הנוגעות לכינוס הישיבות 78 ,ולעריכת הפרוטוקולים 79.כמו כן, חוק החברות קובע חובת כהונה של לפחות דירקטור חיצוני אחד ,בכל ועדה שמוסמכת להפעיל סמכות מסמכויות הדירקטוריון80. ועדות הדירקטוריון שואבות את כוחן וסמכויותיהן מכוחו וסמכויותיו של הדירקטוריון, והדירקטוריון רשאי ,בכל עת ,לבטל החלטה או פעולה של ועדה שמונתה על ידו.אולם ,אין בביטול מדובר במדד שכולל את 125החברות בעלות שווי השוק הגבוה ביותר ,הנסחרות בבורסה לניירות ערך 71 בתל אביב. אסף אקשטיין "הדירקטוריון – פרופיל :תיאוריה ,ראיות ומדיניות" משפטים נ .(2020) 527 72 שם. 73 לסקירה של הספרות המחקרית בארצות הברית ,שניסתה להצביע על הגודל האופטימלי של דירקטוריונים 74 של חברות הרשומות למסחר בארצות הברית ובמדינות נוספות בעולם ,ראו שם ,בעמ' .554–551 ס' )110א( לחוק החברות. 75 ס' )111א( לחוק החברות; ניתן לשלול סמכות זאת בתקנון החברה. 76 ס' )111ב( לחוק החברות. 77 ס' )111ג( לחוק החברות. 78 ס' )111ד( לחוק החברות. 79 ס' 243לחוק החברות. 80 │ 110דיני חברות כאמור כדי לפגוע בתוקפה של החלטה של ועדה ,שהחברה פעלה על פיה כלפי אדם אחר ,שלא ידע על ביטול ההחלטה81. אפשרות האצלת הסמכויות מהדירקטוריון לוועדותיו ,כפופה למספר סייגים ,וישנן סמכויות שהדירקטוריון אינו רשאי להאציל לוועדותיו.כך ,למשל ,הדירקטוריון אינו רשאי להאציל לאחת מוועדותיו את הסמכות לקביעת המדיניות הכללית של החברה ,את הסמכות לאישור עסקאות עם בעלי עניין ,או את הסמכות לאישור דוחות כספיים 82.החלטות אלה והחלטות כדוגמתן ,הופקדו בידי הדירקטוריון בהרכבו המלא בשל חשיבותן לחברה.רשימת הנושאים בחוק החברות ,שבנוגע אליהם אסור לדירקטוריון להאציל לוועדותיו את זכות ההכרעה ,הינה רשימת מינימום 83 ,ובעלי המניות רשאים להוסיף לרשימה נושאים נוספים בתקנון החברה. במקרים שבהם פעולה או החלטה של ועדת דירקטוריון כמוה כפעולה או החלטה של הדירקטוריון, חוק החברות אוסר על כהונה של אדם שאינו דירקטור באותה ועדה 84.אולם ,כאשר מדובר בוועדה של הדירקטוריון שרשאית להמליץ או לייעץ בלבד ,רשאים לכהן בה גם מי שאינם דירקטורים ,אלא אם נקבע אחרת בתקנון החברה85. 4.2ועדת הביקורת אחת הוועדות החשובות ביותר של הדירקטוריון הינה ועדת הביקורת ,שדירקטוריון של חברה ציבורית או חברה פרטית שהיא חברת איגרות חוב ,חייב להקים 86 ,להבדיל מוועדות שהדירקטוריון רשאי להקים לפי שיקול דעתו.תפקידי ועדת הביקורת הם תפקידים פיקוחיים ,והיא אחראית" 87 :לעמוד על ליקויים בניהול העסקי של החברה ] [...ולהציע לדירקטוריון דרכים לתיקונם"; 88לוודא קיומו של הליך תחרותי בעסקאות עם גורמים קשורים ולאשר עסקאות של החברה עם בעלי עניין; " 89לבחון את מערך הביקורת הפנימית של החברה ואת תפקודו של המבקר הפנימי"; ו"לבחון את היקף עבודתו של רואה החשבון המבקר ואת שכרו".בהתאמה ,מכיוון שוועדת הביקורת היא בעלת תפקיד הפיקוח המרכזי ,חוק החברות קובע ש"מספר חבריה של ועדת ביקורת לא יפחת משלושה ,כל הדירקטורים החיצוניים יהיו חברים בה ורוב חבריה יהיו דירקטורים בלתי תלויים"90. ס' 113לחוק החברות. 81 ס' )112א( לחוק החברות. 82 ס' )112ב( לחוק החברות. 83 ס' )110ב( לחוק החברות. 84 ס' )110ג( לחוק החברות. 85 ס' 114לחוק החברות.ועדה נוספת שחובה להקים בחברה ציבורית או חברה פרטית שהיא חברת איגרות 86 חוב היא ועדת תגמול.ראו ס' 118א לחוק החברות.במהלך שנת 2016אומץ תיקון לסעיף זה )חוק החברות )תיקון מס' ,(27התשע"ו– ,2016ס"ח (576שמבקש להקל על החברות.כיום ,ס' 118א)ד( לחוק קובע שוועדת ביקורת יכולה לשמש גם ועדת תגמול אם מתקיימים בה התנאים שקובע ס' 118א)ב(.מדובר בתנאים בנוגע להרכב של ועדת התגמול שהינם מחמירים יותר מהתנאים בנוגע להרכב ועדת הביקורת. ס' 117לחוק החברות. 87 בהקשר זה ,ראו למשל ת"א )מחוזי ת"א( 2193-06מתוק אפרים ובניו בע"מ נ' אביבי )נבו (2.4.2013 88 )בפסק הדין מתחה השופטת רונן ביקורת על אי-מילוי תפקידי ועדת הביקורת(. נרחיב על כך בפרק טז שדן באישור עסקאות עם בעלי עניין. 89 ס' )115א( לחוק החברות. 90 פרק ו :הדירקטוריון וישיבות דירקטוריון │111 .5פגמים בכינוס ישיבת דירקטוריון חוק החברות נוטה שלא להורות על ביטול גורף של כל החלטה שהתקבלה בישיבת דירקטוריון שכונסה שלא בהתאם לתנאים המוקדמים הנדרשים לכינוסה ,כדי לתרום לוודאות העסקית ולאינטרס ההסתמכות של צדדים שמתקשרים עם החברה. החלטות שהתקבלו בישיבה שנגועה בפגם בכינוס ,ניתנות לביטול ,בכפוף לתנאים הבאים :בהתאם לדרישת דירקטור שנכח בישיבה ודרש להימנע מקבלת ההחלטה שלגביה התקיים הפגם ,בטרם התקבלה ההחלטה; 91או בהתאם לדרישת דירקטור שהיה זכאי להיות מוזמן לישיבה אך לא נכח בה, וזאת אם ביקש את ביטול ההחלטה זמן סביר לאחר שנודע לו עליה ,ולא יאוחר מישיבת הדירקטוריון הראשונה שתתקיים לאחר שנודע לו על ההחלטה 92.אם הפגם מתייחס להודעה לגבי מקום כינוס הישיבה או מועדה ,דירקטור שהגיע לישיבה למרות הפגם ,לא יהיה רשאי לדרוש את ביטול ההחלטה שהתקבלה בישיבה 93.למרות הפגמים בכינוס ודרישת ביטול אפשרית ,חברה רשאית לאשרר את ההחלטה בדיעבד; אשרור שכזה מרפא את מכלול הפגמים האפשריים בנוגע לכינוס94. .6נטילת סמכויות מהדירקטוריון )סמכות "שיורית שבשיורית" של האסיפה הכללית( לכל אורגן בחברה ישנה סמכות מוגדרת לביצוע פעולות וקבלת החלטות.אולם ,יש נסיבות שבהן אורגן אחד ,המצוי מעל אורגן אחר בהיררכיה של החברה ,יידרש ליטול סמכויות מהאורגן שמתחתיו. דירקטוריון מול מנהל כללי.מערכת היחסים שבין הדירקטוריון לבין המנהל הכללי היא מערכת המבוססת על כפיפות המנהל הכללי לדירקטוריון אשר מוסמך למנותו ולפטרו.במערכת יחסים זו, הדירקטוריון רשאי לתת הוראות למנהל הכללי ,ואם אין ההוראה מבוצעת ,רשאי הדירקטוריון ליטול את סמכות המנהל הכללי ולהפעילה בעצמו 95.בדומה ,במקרה שנבצר מן המנהל הכללי להפעיל את סמכויותיו ,רשאי הדירקטוריון להפעילן במקומו 96.בשני מקרים אלו אין צורך בהוראה מרשה בתקנון. אסיפה כללית מול דירקטוריון.מערכת היחסים שבין האסיפה הכללית לבין הדירקטוריון אינה מבוססת על כפיפות ,למרות שהאסיפה ממנה ומפטרת את הדירקטורים.מכיוון שהדירקטוריון נהנה מעצמאות ,היכולת של האסיפה ליטול את סמכויותיו מוגבלת יותר.ראשית ,החברה חייבת לקבוע הוראה בתקנון המרשה לאסיפה לשנות את מערך הסמכויות בחברה וליטול את סמכות הדירקטוריון לעניין מסוים ולפרק זמן מסוים 97.שנית ,בהפעלת סמכויות שניטלו מן הדירקטוריון ,האסיפה הכללית ס' )109א() (1לחוק החברות. 91 ס' )109א() (2לחוק החברות. 92 ס' )109א() (3לחוק החברות. 93 ס' )109ב( לחוק החברות. 94 ס' 51לחוק החברות. 95 ס' )52ב( לחוק החברות. 96 ס' )50א( לחוק החברות. 97 │ 112דיני חברות תהא כפופה לאותן חובות שהיו חלות על הדירקטוריון ,דוגמת חובות הזהירות והאמונים 98.עם זאת, כאשר נבצר מן הדירקטוריון להפעיל סמכויות חיוניות ,רשאית האסיפה להפעיל סמכויות אלו במקומו גם ללא הוראה מרשה בתקנון ,כל עוד האסיפה קבעה שהנבצרות קיימת וכי הסמכות חיונית99. נושא נטילת סמכויות בשל נבצרות נדון בבית המשפט העליון בעניין ססבון 100.באותו עניין ,בני משפחת ססבון ובני משפחת סלומון החזיקו במניות של חברת סולומון את ססבון תעשיות זיווד )(1989 בע"מ )להלן" :החברה"(.שיעור האחזקות במניות הרגילות של החברה היה – 30%למשפחת ססבון ו- 70%למשפחת סולומון.בנוסף ,כל אחד מראשי המשפחות – ססבון האב וסולומון האב – החזיקו במניית הנהלה אחת.בשלב מסוים התגלעה מחלוקת בין שתי המשפחות.נציג משפחת ססבון סבר שההחלטות הניהוליות צריכות להתקבל בדירקטוריון ,שבו לכל אחת מהמשפחות היה כוח שווה ) ,(50%–50%ואילו נציגי משפחת סולומון טענו שההחלטות צריכות להתקבל בפורום בעלי המניות, שבו הייתה להם עדיפות ברורה ).(70%–30% בית המשפט העליון דן בנושא "נבצרות הדירקטוריון" ובסעיף )52א( לחוק החברות המאפשר לאסיפה הכללית ליטול את סמכויות הדירקטוריון בשל נבצרות 101.בעוד שהסמכות השיורית מסורה לדירקטוריון מכוח סעיף 49לחוק החברות 102 ,סעיף )52א( לחוק מאפשר לאסיפה הכללית ליטול את סמכויות הדירקטוריון בכפוף לתנאים מחמירים ,ולמעשה "מבטא אחת מסמכויותיה של האסיפה הכללית ,המכונה 'שיורית שבשיורית'" 103.כדי שהאסיפה תהא רשאית ליטול את סמכויות הדירקטוריון ,צריכים להתקיים שלושה תנאים מצטברים :נדרשת "נבצרות" של הדירקטוריון, שמשמעותה כי "נמנע מן הדירקטוריון להפעיל את סמכויותיו" ,ויכול שתהא זו נבצרות פיזית )כגון מקרי פטירה( או נורמטיבית שמתאפיינת בחילוקי דעות שאינם מאפשרים את תפקודו התקין של הדירקטוריון; נדרש כי הפעלתה של הסמכות שאותה מבקשת האסיפה ליטול הינה "חיונית לניהולה התקין של החברה"; ונדרש כי האסיפה הכללית תקבע באופן מפורש ,כי אכן נבצר מן הדירקטוריון לממש את סמכותו באורח תקין וכי הפעלת הסמכות חיונית לניהול התקין של החברה104. בעניין ססבון קבע בית המשפט ,כי "כאשר הדירקטוריון נחלק לשני כוחות שווים ,בעלי אינטרסים מנוגדים ,שאינם מגיעים להסכמה" ,מתקיים היסוד של נבצרות הדירקטוריון ,ובשל כך ,החלטת האסיפה הכללית ליטול את סמכויות הדירקטוריון ,בדין יסודה105. ס' )50ב( לחוק החברות. 98 ס' )52א( לחוק החברות. 99 ע"א 6496/11ססבון נ' סלומון )נבו .(28.1.2014 100 ס' )52א( לחוק החברות קובע כך" :נבצר מן הדירקטוריון להפעיל את סמכויותיו והפעלת סמכות 101 מסמכויותיו חיונית לניהולה התקין של החברה ,רשאית האסיפה הכללית להפעילה במקומו ,אף אם לא נקבעה לכך הוראה בתקנון ,כל עוד נבצר ממנו הדבר ,ובלבד שהאסיפה הכללית קבעה ,כי אכן נבצר מן הדירקטוריון לעשות כן וכי הפעלת הסמכות חיונית כאמור". ס' 49לחוק שכותרתו "סמכות שיורית" קובע כי "סמכות של החברה שלא הוקנתה בחוק או בתקנון 102 לאורגן אחר ,רשאי הדירקטוריון להפעילה". עניין ססבון ,לעיל ה"ש ,100פס' .24 103 שם ,פס' .27 104 שם ,פס' .28 105
