Separación y Divorcio: Consideraciones Generales (PDF)

3.1. LASEPARACIÓN.CONSIDERACIONES GENERALES Separación Una situación del matrimonio en el que subsistiendo el vínculo conyugal, se produce una cesación de la vida en común de los casados y se transforma el régimen jurídico de sus respectivos derechos y obligaciones. La separación a diferencia del di...

3.1. LASEPARACIÓN.CONSIDERACIONES GENERALES Separación Una situación del matrimonio en el que subsistiendo el vínculo conyugal, se produce una cesación de la vida en común de los casados y se transforma el régimen jurídico de sus respectivos derechos y obligaciones. La separación a diferencia del divorcio no supone que el matrimonio deviene en ineficaz de forma total y permanente, sino parcial y temporal. Puede ser una situación: Puramente fáctica (separación de hecho). Separación legal (fundada en una decisión judicial). Tras la reforma impulsada por la Ley 15/2005, de 8 de julio: Desaparece todo vestigio de inocencia o culpabilidad de los cónyuges. La acción puede ejercitarse por ambos, por uno de ellos con consentimiento del otro o sin ese consentimiento. Se elimina el requisito de la fijación de causas legales para permitir el ejercicio de la acción de separación. Se estima la separación como situación propia o autónoma frente al divorcio, no siendo requisito previo a la solicitud del divorcio. 3.1.1. LASEPARACIÓN:LEGITIMACIÓN,CAUSAS YEFECTOS Dice el Código Civil: Art.81 Cc. “Se decretará judicialmente la separación, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio.” A petición de ambos cónyuges o de uno con el consentimiento del otro, una vez transcurrido tres meses desde la celebración del matrimonio. A la demanda se acompañará una propuesta de convenio regulador. No será preciso el transcurso de este plazo para la interposición de la demanda cuando se acredite la existencia de un riesgo para la vida, la integridad física, la libertad, la libertad moral o libertad e indemnidad sexual del cónyuge demandante o de los hijos de ambos o de cualquiera de los miembros del matrimonio. A la demanda se acompañará propuesta fundada de las medidas que hayan de regular los efectos derivados de la separación, tanto para el cónyuge, como para los hijos. No se enumeran causas legales de separación, luego la petición de separación depende únicamente de la voluntad de los cónyuges: En la separación de mutuo acuerdo o por uno de ellos con el consentimiento del otro, el juez solo controlará si se dan los requisitos legales: Transcurso del plazo legal de tres meses desde la celebración del matrimonio. Que se acompañe del convenio regulador. Si es a petición de uno solo de los cónyuges, el otro no podrá oponerse y el juez estimará: Tanto el transcurso del plazo legal, como las causas que no lo hacen necesario si se dieran. Propuesta fundada de las medidas que hayan de regular los efectos derivados de la separación. El proceso de separación según el artículo 84 Cc. termina con una sentencia de separación que origina: La suspensión de la vida en común de los casados. Cesa la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica. La instauración de un estatuto jurídico del matrimonio separado. 3.1.2. LA RECONCILIACIÓN DE LOS CÓNYUGES SEPARADOS Y SUS EFECTOS JURÍDICOS La reconciliación es el resultado de la voluntad de los cónyuges de poner fin a su situación de separados, reanudando la convivencia matrimonial. Para que tenga efectos jurídicos, el art. 84 Cc. requiere que ambos cónyuges por separado lo pongan en conocimiento del juez que entienda o haya entendido en el litigio, pudiendo incidir en un procedimiento de separación en curso o en uno ya concluso. En ambos casos la reconciliación notificada deja sin efecto ulterior lo resuelto en él, con dos excepciones: o o La referida a los hijos. Las medidas tomadas en cuanto a los mismos serán mantenidas o modificadas, cuando exista causa que lo justifique. La separación de bienes que se hubiera decretado entre los cónyuges no se altera con la reconciliación. No se restaura el régimen económico de matrimonio anterior a la sentencia de separación. Si se produce el fallecimiento de uno de los cónyuges separados estando estos inmersos en un proceso de reconciliación, y en relación con los posibles efectos en el orden sucesorio, el art. 835 Cc. dispone que si entre los cónyuges separados hubiere mediado reconciliación notificada al Juzgado que conoció de la separación, el sobreviviente conservará sus derechos de cara a la herencia. 3.2. LADISOLUCIÓNDELMATRIMONIO. DIVORCIO El Código Civil establece: Art. 85 Cc. “El matrimonio se disuelve, sea cual fuere la forma y el tiempo de su celebración, por la muerte o la declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges y por el divorcio.” El divorcio: características En nuestro sistema positivo, el divorcio es siempre una decisión del Estado, adoptado a través de órganos jurisdiccionales, previo ejercicio de una acción. Así dice el artículo 89 Cc. que la disolución del matrimonio por divorcio, solo podrá tener lugar por sentencia que así lo declare, y producirá efectos a partir de su firmeza. La Ley 15/2005 de 8 de julio ha introducido una profunda reforma cuya piedra angular es la consideración del divorcio como una institución sujeta a la omnímoda voluntad de cada uno de los cónyuges, por lo que cualquiera de ellos puede solicitarlo, sin necesidad de invocación de causa legal alguna, y sin necesidad tampoco, de una previa situación de falta de convivencia conyugal. Basta con que uno de los esposos no desee la continuación del matrimonio, para que pueda demandar el divorcio, sin que el demandado pueda oponerse a la petición por motivos personales, y sin que el juez pueda rechazar tal petición, salvo por motivos procesales. La acción de divorcio. Legitimación activa y efectos de la sentencia. Están legitimados para el ejercicio de la acción de divorcio, los cónyuges del mismo modo que para la separación matrimonial. Art. 86 Cc. “Se decretará judicialmente el divorcio cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio, a petición de uno solo de los cónyuges, de ambos o de uno con el consentimiento del otro cuando concurran los requisitos y circunstancias exigidos en el art. 81 Cc.” Así, según el art. 81 Cc.: Transcurso del plazo legal de tres meses desde la celebración del matrimonio. Que se acompañe del convenio regulador. Solo si el cónyuge demandado en el escrito de contestación a la demanda solicita la nulidad del matrimonio, y si este se declarase, no habría lugar al divorcio. Extinción de la acción de divorcio. La reconciliación Según el art. 88 Cc., la acción de divorcio se extingue por la muerte de cualquiera de los cónyuges y por su reconciliación que deberá ser expresa, cuando se produzca después de la interposición de la demanda. La reconciliación posterior a la sentencia de divorcio no produce efectos, si bien los divorciados podrán contraer matrimonio entre sí de nuevo. Los efectos del divorcio se producen a partir de la firmeza de la sentencia, que deberá ser inscrita en el Registro Civil. 3.3. LANULIDADDELMATRIMONIO.CAUSAS El Código Civil dice: Art. 73 Cc. “Es nulo cualquiera que sea la forma de su celebración: El matrimonio celebrado sin consentimiento matrimonial. El matrimonio celebrado entre las personas a que se refieren los artículos 46 y 47, salvo los casos de dispensa conforme al art. 48. El celebrado por error en la identidad de la persona del otro contrayente o en aquellas cualidades personales que, por su entidad, hubieren sido determinantes de la prestación del consentimiento. El contraído por coacción o miedo grave.” (Anomalía psíquica). La nulidad por defectos de forma Existiría siempre nulidad en el matrimonio sin testigos o en el celebrado por mero intercambio de consentimientos con ausencia de juez o funcionario. En las demás hipótesis, la buena fe de uno de los contrayentes y el ejercicio público de las funciones impediría la invalidación. 1. El régimen jurídico de la acción de nulidad La regla general esta contemplada en el artículo 74 Cc. que dice: Art. 74 Cc. “La acción para pedir la nulidad del matrimonio corresponde a los cónyuges, al Ministerio Fiscal y a cualquier persona que tenga interés directo y legítimo en ella, salvo lo dispuesto en los artículos siguientes.” En este caso si hay atribución de legitimación al Ministerio Fiscal que incluso debe intervenir aunque no se haya interpuesto la acción, y además se otorga legitimación activa muy amplia a cualquier persona que tenga interés directo y legítimo en ella. Por ejemplo casarse con un jugador de equipo contrario. Esta amplia legitimación está restringido únicamente en los art. 75 y 76 CC. para las hipótesis de impedimento de edad y de vicios del consentimiento. Si la causa de la nulidad es la falta de edad: solo puede ejercitar la acción según el art. 75 Cc. cualquiera de los padres del contrayente menor y cualquiera de los tutores o guardadores y en todo caso, el Ministerio Fiscal. En los dos casos siguientes la legitimación no corresponde ni siquiera a ambos cónyuges, sino solo a uno de ellos: Al llegar a la mayoría de edad el párrafo 2o del art. 75 Cc. dice que solo podrá ejercitar la acción el contrayente menor. En realidad se quiere señalar al contrayente en quien concurriría el impedimento. En los casos de vicio del consentimiento, solo puede ejercitar la acción el cónyuge que lo hubiera sufrido. La convalidación del matrimonio nulo El Código Civil permite la convalidación de ciertos matrimonios nulos: Art. 75.2 Cc. El contraído por, en quienes hubiere concurrido el impedimento de edad, si hubieran vivido juntas durante un año después de alcanzada la mayoría de edad. Art. 76.2 Cc. El contraído por error, coacción o miedo grave, si los cónyuges hubieran vivido juntos un año después de desvanecido el error o de haber cesado la fuerza o la causa del miedo. Art. 48, párrafo segundo Cc. Los matrimonios contraídos con impedimentos que se han dispensado posteriormente. En el párrafo 2 del art. 48 Cc. dice que: “la dispensa ulterior convalida desde su celebración el matrimonio cuya nulidad no haya sido instada judicialmente por alguna de las partes.” La nulidad matrimonial acordada por los tribunales eclesiásticos Acerca de la nulidad matrimonial acordada por los tribunales eclesiásticos y decisiones pontificias sobre los matrimonios ratos y no consumados el Código Civil establece: Art. 80 Cc. “Las resoluciones dictadas por los Tribunales eclesiásticos sobre nulidad de matrimonio canónico o las decisiones pontificias sobre matrimonio rato y noconsumado tendrán eficacia en el orden civil, a solicitud de cualquiera de las partes, si se declaran ajustados al Derecho del Estado, en resolución dictada por el Juez Civil competente, conforme a las condiciones a las que se refiere el artículo 954 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.” Según este art. 954 de la Ley de Enjuiciamiento Civil las condiciones que ha de reunir la sentencia cuyo exequátur se pretende y siendo las mismas para las dictadas por órganos jurisdiccionales extranjeros son: Que haya sido dictada a consecuencia del ejercicio de una acción personal. Que no haya sido dictada en rebeldía, los cónyuges deben de haber comparecido ante los tribunales aceptando su jurisdicción. Que la carta ejecutoria reúna los requisitos necesarios en la nación en que se haya dictado para ser considerada como auténtica, y que las leyes españolas requieren para que haga fe en España. Que la obligación para cuyo cumplimiento se haya procedido sea licita en España, es decir que se ajuste con el ordenamiento jurídico del Estado español. Las resoluciones eclesiásticas por tanto carecen de eficacia civil automática pues se exige una acción civil de homologación de la propia resolución (eclesiástica), que se pretenda hacer valer ante los Tribunales ordinarios españoles. El matrimonio putativo Institución medieval que se ha transformado progresivamente para proteger los intereses del cónyuge que habían concurrido de buena fe a la celebración y a favor de los hijos cuando ambos cónyuges hubieran actuado de mala fe. Constituye una excepción al principio de retroactividad de la declaración de nulidad matrimonial. Se encuentra recogido en el artículo 79 CC. Art. 79 Cc. “La declaración de nulidad del matrimonio no invalidará los efectos ya producidos respecto de los hijos y del contrayente o contrayentes de buena fe. La buena fe en este caso siempre se presume.” Para los hijos significa que las relaciones paterno-filiales seguirán desplegando consecuencias futuras tanto respecto del derecho de alimentos como todo lo referente a patria potestad, etc. Respecto al cónyuge de buena fe, si bien mantiene los efectos anteriores a la declaración de nulidad, a partir de esta pierde su status para el futuro, no tendrá derecho de alimentos, ni acreditará legítima alguna en la herencia del otro. 3.4. LOSEFECTOSCOMUNESALOS PROCEDIMIENTOS DE NULIDAD, SEPARACIÓN Y DIVORCIO EL Código Civil regula conjuntamente una serie de efectos iguales en los procedimientos de nulidad, separación y divorcio. Los estudiaremos en las distintas fases del procedimiento. Las fases y medidas a tener en cuenta son: 1. Medidas previas a la interposición de la demanda de nulidad, separación o divorcio. 2. Medidas provisionales durante la sustanciación del proceso que se inicia con la presentación de la demanda y dura hasta que recaiga sentencia firme. 3. Medidas definitivas que se produce una vez que es firme y ejecutoria la sentencia judicial. 3.4.1. MEDIDAS EN LA FASE PRELIMINAR La fase preliminar es brevísima de ahí que los efectos y medidas que se adopten solo subsistirán si dentro de los treinta días siguientes a contar desde que fueron adoptadas, se presenta la demanda ante juez o Tribunal competente (art. 104, párrafo 2o Cc). Además y según el art. 106 Cc: “terminan en todo caso, cuando sean sustituidos por los de la sentencia estimatoria o se ponga fin al proceso de otro modo.” 3.4.2. MEDIDAS PROVISIONALES Son consecuencia de la admisión de la demanda y surten sus efectos mientras dure el proceso, vienen recogidos en los arts. 102 y 103 Cc y pueden distinguirse: Medidas legales (art. 102 Cc) Se otorgan automáticamente por disposición de la Ley: Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal (art. 102.1o Cc). Posibilidad de vida independiente. Revocación automática de los consentimientos y de los poderes de representación que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro. El cese de la vinculación de los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad domestica (art. 102 último párrafo Cc). Significa que los bienes propios de cada cónyuge no responden del cumplimiento de las obligaciones contraídas por el otro para atender las necesidades de la familia que a su cuidado se han encomendado. La resolución judicial de admisión de la demanda se anota en el Registro Civil, en el Mercantil y en el de la Propiedad a instancia de parte, y es condición de oponibilidad de los efectos frente a terceros de buena fe. Medidas judiciales (art. 103 Cc) Se otorgan por decisión judicial: Bien las previstas en el convenio regulador que presentan los cónyuges en la separación o divorcio de mutuo acuerdo, o en un acuerdo en caso de demanda de nulidad separación o divorcio unilaterales. En su defecto (del convenio o acuerdo), el Juez adopta, con audiencia de los cónyuges, las siguientes medidas provisionales: Relaciones paterno-filiales. El juez determinará con cuál de los cónyuges quedan los hijos sometidos a la patria potestad de ambos. El régimen de visitas, la forma en que el cónyuge que no ejerza la guardia y custodia podrá cumplir con el deber de velar por estos y el tiempo, modo y lugar en que podrá comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. Si existiere riesgo de sustracción del menor, las medidas necesarias como prohibición de salida al extranjero, prohibición de expedición de pasaporte al menor etc. El uso de la vivienda habitual y del ajuar doméstico. El juez determinará cuál de los dos cónyuges continúa en el uso de la vivienda familiar, que es independiente de la propiedad de la misma. Lo mismo ocurrirá con el ajuar que debe continuar en el domicilio y los enseres que se pude llevar consigo el cónyuge que se aparta. La contribución de cada cónyuge a las cargas del matrimonio y litis expensas. Es la obligación de pagar los gastos necesarios causados en los litigios que un cónyuge sostenga contra uno o contra terceros. Así como las bases de actualización y medidas de aseguramiento con el fin de garantizar la efectividad del cumplimiento. Se considerará como contribución a las cargas (no cabe hablar de alimentos pues todavía subsiste el matrimonio), el trabajo que uno de los cónyuges dedique a los hijos comunes sujetos a patria potestad. La fijación de la contribución de cada cónyuge se realizará en función del régimen económico conyugal que sigue subsistiendo durante la tramitación del procedimiento. Señalar atendidas las circunstancias. Los bienes gananciales o comunes que, previo inventario, se hayan de entregar a uno u otro cónyuge y las reglas que deben observar en la administración y disposición, así como la obligatoria rendición de cuentas sobre los bienes comunes o parte de ellos y los que adquieran en los sucesivo. No se dará tal medida si el régimen es de separación o partición. 3.4.3. MEDIDAS DEFINITIVAS Dictada sentencia estimatoria, que declare la nulidad del matrimonio o constituyéndose la separación o divorcio, las medidas adoptadas como provisionales podrán pasar a ser definitivas o podrán ser modificadas. Las medidas definitivas las pueden acordar los cónyuges y recogerlas en un convenio regulador que puede haber sido ya presentado en las medidas provisionales. A falta de convenio, el Código a partir del artículo 91 Cc, establece cuales son y su contenido. El convenio regulador Documento en el que se recogen los acuerdos o pactos que los cónyuges adoptan en caso de crisis matrimonial y someten al control judicial. Tal convenio puede o tiene que haber sido presentado con anterioridad a la sentencia. La aportación del convenio es preceptiva en caso de demanda de separación o divorcio que haya sido presentada de mutuo acuerdo o por uno de los cónyuges con el consentimiento del otro. Los acuerdos de los cónyuges, adoptados para regular las consecuencias de la nulidad, separación o divorcio serán aprobados por el Juez, salvo si son dañosos para los hijos o gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges. De alguna manera, el Juez queda obligado a respetar la voluntad expresada por los esposos. La denegación habrá de hacerse mediante resolución motivada y en este caso los cónyuges deben someter a la consideración del Juez nueva propuesta para su aprobación, si procede del convenio regulador. Desde la aprobación judicial, podrán hacerse efectivos los acuerdos por la vía de apremio. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio, cuando se alteren sustancialmente las circunstancias que sirvieron de base para el establecimiento o fijación de sus estipulaciones. El Juez podrá establecer las garantías reales o personales que requiera el cumplimiento del convenio. Contenido del convenio regulador. Art. 90 Cc. “El convenio regulador a que se refieren los artículos 81 y 86 de este Código deberá contener, al menos a los siguientes extremos: El cuidado de los hijos sujetos a la patria potestad de ambos, el ejercicio de ésta y el régimen de comunicación y estancia de los hijos con el progenitor que no viva habitualmente con ellos. Si se considera necesario, el régimen de visitas y de comunicación de los nietos con los abuelos, teniendo en cuanta, siempre el interés de aquellos. La atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar. La contribución a las cargas del matrimonio y alimentos, así como sus bases de actualización y garantías en su caso. Las cargas del matrimonio comprenden el total sostenimiento de la familia en el sentido del art. 1362.1 Cc que comprenden los gastos de alimentos en un sentido amplio. Se prevén bases de actualización y garantías en caso de incumplimiento. La liquidación, cuando proceda, del régimen económico del matrimonio. La pensión que conforme al artículo 97 Cc correspondiere satisfacer, en su caso, a uno de los cónyuges. Medidas judiciales En defecto de convenio, el Juez en la sentencia o en ejecución establece una serie de medidas que pueden ser las mismas que acordó como medidas previas o modificarlas o incluso adoptar unas nuevas. Las medidas que han de adoptarse judicialmente serán: Patria potestad (arts. 92, 93 y 94 Cc.). Puede acordarse su privación a uno o a los dos. Si es a uno de ellos el otro asume la titularidad única con todas sus funciones y facultades. Si se priva a ambos, es necesario constituir la tutela. Gastos de mantenimiento de los hijos. Art. 93 Cc. “El Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento. Deberá considerarse como contribución el trabajo del cónyuge a la atención de los hijos que hayan quedado a su cuidado.” Derecho de visitas y de comunicación. Art. 94 Cc. “El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen, o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.” Atribución del uso de la vivienda familiar. El uso de la vivienda familiar y que incluye el de los objetos de uso ordinario que en ella existan corresponde en línea de principio a los hijos del matrimonio y al cónyuge en cuya compañía quedan. Art. 96 Cc. El uso de la vivienda es independiente de la titularidad de los derechos que respecto a ella se pueda ostentar (propiedad, usufructo, arrendamiento, etc.). En caso de que no hubiera hijos el uso corresponde a aquel a quien pertenezca el derecho subjetivo. Si el uso de vivienda y bienes indicados correspondiera a quien no es titular, los actos de disposición sobre ella requerirán el consentimiento de ambas partes o autorización judicial. En caso de arrendamiento y si el titular del contrato no es el cónyuge que continua con su uso este en el plazo de dos meses deberá comunicar al propietario su intención de continuar en el uso de la vivienda, pero no se subroga en el contrato de arrendamiento. El derecho de pensión y de indemnización (arts. 97, 99, 100 y 101). El derecho de pensión trata de compensar a aquel de los cónyuges cuya dedicación a las necesidades de la familia haya supuesto una pérdida de expectativas traducibles económicamente. No es incompatible, ni sustitutiva del derecho de alimentos que se hubiere acordado. Art. 97 Cc. “El cónyuge al que la separación o divorcio produzca desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tiene derecho a una pensión que se fijará en la resolución judicial, teniendo en cuenta, entre otras, las siguientes circunstancias: 1a 2a 3a 4a 5a 6a 7a 8a 9a Los acuerdos a que hubieren llegado los cónyuges. La edad y estado de salud. La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo. La dedicación pasada y futura a la familia. La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge. La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal. La pérdida eventual de un derecho de pensión. El caudal y medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge. Cualquier otra circunstancia relevante.” En la resolución judicial se fijarán las bases para actualizar la pensión y las garantías para su efectividad. Puede ser sustituido por una renta vitalicia, por un derecho de usufructo sobre bienes determinados o por la entrega de un capital en bienes o dinero. El derecho de pensión se extingue por el cese de la causa que lo motivo por contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona. En caso de muerte del deudor, sus herederos pueden pedir la reducción o supresión de la pensión si el caudal hereditario no puede satisfacerla. Existe así mismo derecho de indemnización (art. 98 Cc) cuando el matrimonio se anula, a favor del contrayente de buena fe si hubiese existido convivencia conyugal. Régimen económico matrimonial (art. 95 Cc). Se produce la disolución del régimen económico matrimonial vigente si se trata de nulidad y divorcio, se disuelve y además liquida el régimen, sin que exista uno nuevo. Si se trata de separación, se constituye el régimen de separación de bienes manteniéndose este si hay reconciliación. 3.4.4. MUTABILIDAD DE LAS MEDIDAS El Código Civil prevé su modificación en función del cambio de las circunstancias, fundamentalmente las económicas. Afectaran a las medidas recogidas en el convenio regulador, las medidas judiciales y a la pensión fijada a un cónyuge, pudiéndose fijar las bases de su mutabilidad, bien desde el principio fijando las bases de adaptación al cambio de circunstancias, o bien modificada posteriormente, cuando hay alteraciones de especial gravedad o importancia.