Caderno de Direito PDF

DIREITO Rafaela Filipa Correia Santos O QUE É O DIREITO? A ORIGEM E A NECESSIDADE DE DIREITO O Direito, entendido como um sistema normativo regulador da vida humana em socie- dade tem uma orientação programática que mais não é que a de “balizar” as condutas individuais e a interação, de acordo...

DIREITO Rafaela Filipa Correia Santos O QUE É O DIREITO? A ORIGEM E A NECESSIDADE DE DIREITO O Direito, entendido como um sistema normativo regulador da vida humana em socie- dade tem uma orientação programática que mais não é que a de “balizar” as condutas individuais e a interação, de acordo com critérios de justiça e de segurança jurídica. Um dos grandes objetivos do Direito de um qualquer Estado moderno é tornar compa- tíveis os diferentes interesses dos cidadãos e organizações, muitas das vezes em abso- luta oposição ou em aberta conflitualidade, como é caso do próprio Estado, numa ação que lhe seja movida por um cidadão. O Direito estadual assume, uma função reguladora de vida em sociedade, para que ela se desenrole num ambiente de coexistência pacifica, num clima de ordem e paz social, permitindo consequentemente, a concretização das legítimas aspirações dos indiví- duos, bem como o progresso e o desenvolvimento económico, social e cultural de uma determinada sociedade. BREVES NOTAS SOBRE A GÉNESE DO DIREITO O DIREITO, LEGADO DA ANTIGUIDADE ROMANA O Direito é um dos mais relevantes legados da civilização romana, sendo que, até àquela que é considerada a primeira lei romana escrita - a Lei das Doze Tábuas, pro- mulgada por volta do ano 417 a.C. E fixada em doze tábuas de madeira Este primitivo direito romano baseava-se em conceitos éticos, na equidade, no cos- tume e na dignidade e era elaborado e aplicado pelos denominados jurisconsultos. O DIREITO NA IDADE MÉDIA Na Europa Medieval, aplicou-se o Direito Romano, a aplicação do direito civil estava a cargo dos monarcas. Os criminosos eram julgados por tribunais. OS DIREITOS CANÓNICO E CONCORDATÁRIO A par do Direito Romano, nasceu o Direito Canónico, pela mão da Igreja e com uma grande influência. Dentro do Direito Canónico, se autonomiza o denominado Direito Concordatário, que se funda no conjunto de acordos ou concordatas, celebradas entre a Igreja e os Estados soberanos. 2 DIREITO POSITIVO, DIREITO VIGENTE E DIREITO NATURAL “Direito” podemos aludir a uma forma que o identifica com um conjunto de normas imperativas vigentes num grupo social determinado, identificando esse conjunto de normas como ordenamento jurídico positivo DIREITO POSITIVO “Direito positivo” designa o Direito posto ou imposto por quem exerce o poder numa determinada sociedade e, por isso, válido no âmbito da mesma DIREITO VIGENTE Esta noção de Direito vigente insere-se na compreensão do Direito positivo, mas abra- çando a sua extensão apenas às normas que vigoram momento atual e numa determi- nada sociedade. Por outras palavras, no Direito vigente é o Direito positivo que se en- contra em vigor, DIREITO NATURAL São princípios éticos orientadores e antecedentes do Direito positivo, nos quais se deve inspirar a norma jurídica Há quem entenda que os princípios de Direito natural e as convicções ético-sociais do- minantes na comunidade os chamados princípios gerais do Direito A QUESTÃO DO JUSNATURALISMO E DO JUSPOSITIVISMO Um Direito natural, baseado em leis (naturais) que se impõem ao Homem como autên- ticos princípios gerais, válidos em todas as eras e para a humanidade em geral; o Di- reito positivo, assente em normas de caráter utilitário, produzidas por uma sociedade para regular as suas relações. Aristóteles considerava o Direito natural como um conjunto de normas imutáveis e universais enquanto o Direito positivo seria um conjunto de normas cuja validade e efi- cácia dependeria da coletividade que o criava. O DIREITO E A SOCIEDADE Direito é fundamental à vida em sociedade O homem distingue-se das demais espécies por ser portador de um conjunto de capa- cidades ou características, das quais poderão destacar-se: A atividade de abstração A atividade cognitiva: que possibilita a compreensão e o relacionamento entre conceitos. 3  O livre arbítrio assumido como a possibilidade de entender conceitos como o do Bem e o do Mal, e a capacidade para se autodeterminar, na sua conduta in- dividual, O próprio conceito de sociedade foi tratado de modo diverso por pensadores e filóso- fos. As sociedades modernas são hoje regidas por sistemas políticos e económicos que vi- sam garantir a manutenção de uma interdependência entre os indivíduos (conceção de Adam Smith). Para que o homem possa atingir estes objetivos e viver pacificamente em sociedade, se tornem indispensáveis as regras ou normas de conduta social A vida do homem em sociedade seria praticamente impossível sem a existência de nor- mas que disciplinam os vários aspetos da sua vida em contexto de comunidade Cooperação ativa Coexistência pacífica, A ordem pública Possibilitar a realização de fins comuns ou sociais Prevenir e dirimir os conflitos Entre a vasta e intrincada rede de normas destacam-se códigos de conduta específicos: Regras de higiene Normas de cortesia Regras de decoro Regras de etiqueta Regras do protocolo Normas religiosas Normas morais Normas jurídicas 4 Todas elas são normas que diferem de época para época, divergem entre povos e cul- turas algumas delas sendo apreendidas pelos indivíduos de acordo com os usos e as convenções sociais REGRAS DE HIGIENE A higiene física Higiene mental Higiene e ambiente, cada vez mais se realça a importância e o valor da preser- vação dos meios naturais e dos ecossistemas O incumprimento destas regras por parte dos indivíduos pode suscitar reações, que vão desde a reprovação social e a rejeição por parte de um grupo até à aplicação de sanções previstas na lei NORMAS DE CORTESIA São regras que se impõem no convívio, o trato, a sociabilidade, a educação e a urbani- dade do sujeito, entre a vasta e intrincada rede de normas destacam-se códigos de conduta específicos: Regras de decoro: Decência, compostura, dignidade, vergonha e pundonor Regras de etiqueta: Saber o que se deve dizer e fazer, em momentos precisos da nossa vida Normas de protocolo: Disciplina de determinadas cerimónias e atos públicos Normas de religião: A relação que se estabelece entre os crentes e o seu deus Normas morais: Consciência ética social Uma determinada conduta pode ser considerada lícita e, apesar da sua licitude, o indi- víduo abster-se de a desenvolver, por força desse imperativo categórico NORMAS JURÍDICAS A este conjunto de normas se dá o nome de ordenamento jurídico de um Estado ou Direito. De acordo com a sociologia, é comum distinguir as sanções em várias categorias: Sanções positivas que reforçam a atuação do agente, com sinais de avaliação positiva; Sanções negativas que contêm um juízo de censura e de reprovação do agente; 5  Sanções formais que se manifestam de acordo com determinados rituais ou có- digos; Sanções informais que não carecem destes rituais para que o agente se aper- ceba da reação provocada pela sua conduta no grupo. EXEMPLIFICANDO: Sanções positivas formais: um louvor, um aumento salarial, uma promoção na car- reira, a atribuição de uma comenda; Sanções positivas informais: o abraço ou a palmada nas costas alguém, em sinal de apreço ou amizade, uma recomendação verbal; Sanções negativas formais: um despedimento, a exclusão de um grupo, a expulsão de uma coletividade ou corporação, o ostracismo, exílio; Sanções negativas informais: uma informação negativa, o afiamento em local público, a negação da saudação, o virar a cara a alguém A violação da norma jurídica, não se limita à mera degradação social do infrator, à re- jeição ou segregação do elemento violador feita pelo grupo. A coercibilidade traduz-se na possibilidade de uma norma ser imposta pela força que é exercida pelo Estado e seus órgãos de tutela pública. COERCIBILIDADE E FORÇA O Direito sem Força seria impotente, o Direito depende da Força, precisa da Força, ou, pelo menos, vive em união com ela... Cabe ao Direito legitimar a própria Força. É o Direito que legitima a Força e que a Força que o Direito requer é uma Força legiti- mada pelo próprio Direito, O REGIME SANCIONATÓRIO DO ESTADO As sanções jurídicas são aquelas que o Direito impõe e que se destinam a sancionar o incumprimento de normas jurídicas, Espécies de sanções jurídicas Existirem diversas espécies de sanções jurídicas tal não significa que o mesmo facto não possa dar origem à aplicação cumulativa de mais do que uma delas, Tipos de sanções previstos e regulados no nosso ordenamento jurídico: Sanções penais (penas); 6  Sanções contraordenacionais (coimas); Sanções civis (nulidade e anulabilidade, sanções reconstitutivas e sanções com- pulsórias); Sanções disciplinares. SANÇÕES PENAIS São as que se encontram previstas pelo nosso Direito Penal (estudo das penas ou Di- reito Criminal (estudo dos crimes). A pena de morte Este ramo de Direito surgiu como uma forma de evitar e proibir, por parte das vítimas ou das suas famílias, o recurso e o uso da própria força, banindo o sistema de vingança individual ou «justiça popular Do elenco das penas previstas pelo Código Penal, podemos distinguir: As penas principais (nas quais se incluem): A pena de prisão com a duração mínima de 1 mês e máxima de 20 anos A pena de multa - sanção pecuniária aplicável segundo o regine de dias As penas substitutivas ou suspensas Multa Regime de permanência na Habitação Suspensão de execução da pena de prisão tribunal Proibição do exercício de profissão, função ou atividade A prestação de trabalho a favor da comunidade Admoestação em substituição da pena de multa As penas acessórias e efeitos das penas Interdição do exercício de uma profissão Cassação do título de condução 7 Amnistia A amnistia é uma medida excecional que: Tem em vista apagar o crime e todas as suas consequências do ponto de vista penal; Significa esquecimento Abolição da incriminação Se a amnistia é a abolição da incriminação, o perdão é a abolição da execução da pena A lei da amnistia resulta dum ato de poder por razões políticas, sociais e de organiza- ção dos serviços prisionais ou quando há um acontecimento relevante a nível nacional SANÇÕES CONTRAORDENACIONAIS (COIMAS) Estas sanções estão diretamente relacionadas com o denominado ilícito de mera orde- nação social (direito das contraordenações) As sanções acessórias do pagamento da coima: SANÇÕES DISCIPLINARES O poder disciplinar, juntamente com os outros dois poderes (Poder de direção e poder de regulamento) constitui o conteúdo ativo da posição da entidade empregadora. Assim, uma distinção entre função precetiva - poder disciplinar em sentido amplo- e a função punitiva do poder disciplinar e poder disciplinar em sentido restrito ou nuclear. No exercício do poder disciplinar a entidade empregadora deve respeitar: O princípio da boa-fé, Princípio da celeridade Princípio da garantia da defesa por parte do trabalhador Princípio da proporcionalidade entre a infração e a sanção; O princípio do respeito pelos direitos e garantias gerais do trabalhador, evi- tando as sanções abusivas Nos termos do art. 328.º do Código do Trabalho, o empregador pode aplicar as seguin- tes sanções disciplinares: Repreensão; Repreensão registada; Sanção pecuniária; 8  Perda de dias de férias; Suspensão do trabalho com perda de retribuição e de antiguidade; Despedimento sem indemnização ou compensação. Na relação jurídica de emprego público, «o trabalhador obriga-se a colocar o seu tra- balho ao serviço da Administração Pública Com a aprovação da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas (LTFP),foi adotado um regime que se distancia da relação de trabalho privada regulada pelo CT COMO NASCE E SE APLICA O DIREITO AS FONTES DO DIREITO Quando se fala em fontes do direito queremos aludir à origem, aos processos de for- mação e revelação das normas (ou regras) jurídicas que compõem determinada ordem jurídica Do elenco tradicional das fontes do direito é comum referir: A lei O costume A jurisprudência A doutrina A equidade Vêm-se apontando, também, como fontes do direito os chamados «princípios funda- mentais (ou gerais) de direito Em Portugal devemos, igualmente, contar com as fontes europeias, face à integração de Portugal na União Europeia e também não devemos esquecer os tratados ou con- venções internacionais, que são fonte do nosso direito. É possível distinguir entre estabelecer: Fontes voluntárias (ou intencionais); Fontes não voluntárias (ou não intencionais São exemplos: a lei (em sentido material), a jurisprudência e a doutrina, que são fontes voluntárias; o costume, que é fonte voluntária. Por seu lado, nos termos do art 1 do CC haverá que distinguir Fonte imediata (Lei e as normas corporativas); Fonte mediata (Usos e equidade). 9 A LEI Em sentido puramente formal, poder-se-á considerar lei qualquer diploma emanado do órgão legislativo competente (em Portugal, a assembleia da República). Em sentido material será lei, a declaração (ou prescrição) de uma ou mais normas jurídicas pela autoridade competente, independentemente da forma adotada. Segundo o código civil, no n.º 1 do art. 1.º deste, o legislador considera que são fontes imediatas do Direito as leis e as normas corporativas, e no n.º 2 estabelece que são: Lei: “todas as disposições genéricas provindas dos órgãos estaduais competentes” Normas corporativas: as regras ditadas pelos organismos representativos das diferen- tes categorias morais, culturais, económicas ou profissionais, no domínio das suas atri- buições, bem como os respetivos estatutos e regulamentos internos». Não há qualquer referência às disposições ou regras ditas pelos órgãos próprios das re- giões autónomas ou pelas autarquias locais, o problema pode ultrapassado recor- rendo-se à Constituição da República Portuguesa, nomeadamente: No que respeita às regiões autónomas considera-se os decretos legislativos regionais como atos legislativos. Quanto às autarquias locais considera que as autarquias locais dispõem de poderes re- gulamentares próprio nos limites da Constituição Em Portugal, poder-se-á configurar como lei, em sentido material e/ ou formal: A Constituição e as leis constitucionais, as leis orgânicas e as restantes leis de valor reforçado As leis ordinárias aprovadas pela Assembleia da República; Os decretos-leis aprovados pelo Governo Os decretos do Presidente da República Os regulamentos aprovados pelo Governo, designadamente os decretos, decre- tos regulamentares, as portarias, os despachos normativos, bem como as Reso- luções da Assembleia da República ou do Governo; Os decretos legislativos regionais aprovados pelas assembleias legislativas ou pelos governos regionais das regiões autónomas dos Açores ou da Madeira, bem como os respetivos regulamentos; Os regulamentos das autarquias locais; 10 Procedimento legislativo O Procedimento legislativo são as fases que passa o processo tendente à produção de um ato legislativo, cujo ato final é a própria lei. O mesmo é dividido em cinco fases: Iniciativa Elaboração Aprovação Promulgação Publicação No caso de uma lei, a iniciativa pode provir do próprio Parlamento, no nosso caso da, Assembleia da República, através dos deputados ou dos grupos parlamentares, ou do Governo, e ainda de grupos de cidadãos eleitores e das assembleias legislativas regio- nais. Quando a iniciativa provém dos deputados ou dos grupos parlamentares toma a forma de projeto de lei, e quando provém do Governo, de grupos de cidadãos eleitores ou das assembleias legislativas regionais toma a forma de proposta de lei. A elaboração da lei cabe ao Parlamento. Esta fase é forma, intercalada com a da apro- vação, que comporta dois debates no âmbito da respetiva discussão, um debate na ge- neralidade e o outro na especialidade. E por isso complementa três votações: Na gene- ralidade, na especialidade e uma votação final global. Só se passa ao debate e à votação na especialidade caso o projeto ou proposta sejam previamente aprovados na generalidade. O Governo não é órgão legislativo é um órgão de soberania ao qual se encontra aco- metida a função administrativa ou executiva, o Governo pode criar decretos-lei que versem sobre matéria que constitua reserva relativa de competência legislativa da As- sembleia da República. Segue-se a promulgação pelo Presidente da República e a sua referenda pelo Governo. O Presidente da República tem o poder constitucional de promulgar leis e, na sua es- fera jurídica, cabe-lhe o direito de as vetar. A falta da promulgação determina a “ine- xistência jurídica” do ato normativo. 11 As leis, os Decretos-Leis e os decretos legislativos regionais devem ser publicados no jornal oficial, o Diário da República. Esta fase destina-se a dar publicidade aos atos le- gislativos O COSTUME É uma prática social constante ou reiterada (um uso), acompanhada do sentimento ou convicção de obrigatoriedade da norma que lhe corresponde. São dois os elementos constitutivos essenciais do costume enquanto fonte do direito consuetudinário (direito que surge dos costumes de uma cena sociedade, não pas- sando por um processo de criação de leis); o «corpus» (uso) e o «animus» (“obrigató- ria) O direito consuetudinário é, um direito não deliberadamente produzido, pelo que, neste sentido o costume é uma fonte não voluntária ou não intencional. O Código Civil português não inclui o costume como fonte imediata do direito, apenas prevendo que os usos que não forem contrários aos princípios da boa-fé são juridicamente atendíveis quando a lei o determine. No Direito Internacional Público o costume (costume internacional) continua a ser uma importante fonte do direito e vigora diretamente na ordem jurídica interna pelo sim- ples facto de vigorar na ordem internacional. A JURISPRUDÊNCIA Por Jurisprudência entende-se o conjunto das decisões em que se exprime a orienta- ção seguida pelos tribunais ao julgar os casos concretos que lhes são submetidos. A jurisprudência só é fonte do direito quando a lei o determine e quando a orientação seguida pelos tribunais na decisão de casos concretos fica a vincular os mesmos ou ou- tros tribunais, no julgamento de casos futuros do mesmo tipo. Como estabelece a nossa lei orgânica judiciária, existe uma hierarquia entre os tribu- nais portugueses que não põe em crise o princípio da independência da magistratura judicial. Porém, isto não significa que as decisões dos tribunais, designadamente dos superiores, não tenham um peso efetivo para uniformização de jurisprudência, tudo sem prejuízo dos acórdãos com força obrigatória geral. A necessidade de atingir maior segurança nas decisões e prevenir o desperdício da ati- vidade jurisprudencial face a casos idênticos, conduziu à adoção de mecanismos desti- nados a obter a uniformização da jurisprudência. Foi o que aconteceu com o Decreto- Lei n.º 329-A/95, de 12 de dezembro, que, para além de ter revogado o art. 2.º do CC - 12 que previa a possibilidade de os tribunais poderem fixar, por meio de assentos, dou- trina com força obrigatória geral. Os acórdãos com força obrigatória geral são os únicos a serem considerados verda- deira fonte de direito e que constituem, em Portugal. Estes estão previstos na CRP em três disposições diferentes: No n.º 1 do art. 281.° - fiscalização abstrata da constitucionalidade No n.º 3 do art. 281. - uma mesma norma ter já sido declarada inconstitucional ou ilegal No n.º 1 do art. 119, prevê que sejam publicadas no Diário da República as deci- sões do Tribunal Constitucional O Supremo Tribunal Administrativo no âmbito da ação administrativa especial, pode vir a proferir declaração de ilegalidade com força obrigatória geral de norma cuja apli- cação tenha sido recusada por qualquer tribunal. Porém, quanto à declaração com força obrigatória geral, nestes casos, haver sempre uma distanciação do caso concreto. Ou seja, nos acórdãos do Tribunal Constitucional e do Supremo Tribunal Administra- tivo, que visam declarar a inconstitucionalidade ou a ilegalidade com força obrigatória geral A DOUTRINA Por doutrina entende-se as opiniões ou pareceres dos jurisconsultos. A EQUIDADE A função da equidade traduz-se em o juiz tomar em devida consideração as circunstân- cias especiais no caso concreto. O recurso à equidade só pode utilizar-se pelos tribunais na «quando haja disposição le- gal que o permita, ou quando as partes tenham previamente convencionado, o recurso à equidade, nos termos aplicáveis à cláusula com promissória. A equidade pode apare- cer como critério exclusivo de solução ou como critério exclusivo de solução ou como critério complementar. Aparecerá como critério exclusivo sempre que a equidade seja chamada a resolver um caso independentemente de qualquer critério normativo. Dentro dos limites estabelecidos, a equidade pode desenvolver funções diversas, como: Integração de lacunas Correção da lei Substituição da lei 13 Aparecerá como critério complementar quando a própria lei estabelece. (Nº1 do artº 43 OS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS (OU GERAIS) DO DIREITO Para além destes princípios universais podemos considerar, ainda, os princípios gerais do ordenamento interno, como princípios de Direito. AS FONTES EUROPEIAS A EUROPA ATÉ 2009 O primeiro tratado comunitário surgiu em 1951, ano em que foi assinado em Paris, o tratado que instituiu a Comunidade Europeia do Carvão e do Aço (CECA) Em 1957, os tratados que instituíram a Comunidade Económica Europeia (CEE), poste- riormente designada de Comunidade Europeia, e a Comunidade Europeia da Energia Atómica (CEEA ou EURATOM) Entre os tratados mais importantes temos o Tratado de Maastricht, assinado em 1992 que realizou o reforço de integração dos Estados-membros. Seguiram-se-lhe o Tratado de Amesterdão, assinado em 1997, e o Tratado de Nice, as- sinado em 2001 e que entrou em vigor em 2003, este com vários objetivos, designada- mente preparar o alargamento Assim, concretizaram-se significativas alterações na organização interna e na reparti- ção dos poderes entre os órgãos de direção e os Estados-membros, para além de im- portantes avanços no sentido da reforma do sistema jurisdicional. Pelo caminho ficou um tratado que visava estabelecer uma Constituição para a Europa, assinada em Roma em 2004, e que viu a sua ratificação posta em causa em alguns dos países signatários, razão pela qual nunca chegou a entrar em vigor Tratado de Lisboa Principais disposições Foi assinado pelos vinte e sete Estados-membros da União Europeia no dia 13 de de- zembro de 2007. O Tratado de Lisboa conferiu aos cidadãos europeus maior capacidade de intervenção no processo de decisão, tornou este mais rápido e eficiente modernizou e alargou as 14 instituições da União Europeia, confirmou o compromisso de realização da união eco- nómica e monetária, assim como a promoção dos valores da União Europeia no mundo de forma mais clara, o papel desta no domínio da política externa e segurança comum, reforçou a sua capacidade para lutar criminalidade transfronteiriça internacio- nal, a imigração ilegal, o tráfico de seres humanos, armas e droga, e reforçou os objeti- vos sociais, prevendo que em todas as suas políticas e ações fosse tida e conta a pro- moção de um nível elevado de emprego. O Tratado de Lisboa veio, ainda, criar novos domínios políticos de intervenção que lhe permitem intervir no âmbito das alterações climáticas e da energia. Tornou a Carta dos Direitos Fundamentais, assinada em 2000, juridicamente vinculativa. Alterou a denominação do Tratado da Comunidade Europeia para Tratado sobre o fun- cionamento da União Europeia. Com o Tratado de Lisboa pretendeu-se, também, clari- ficar melhor as competências da União Europeia. O Tratado afirma o respeito da União Europeia pela igualdade entre os Estados-mem- bros e pela primeira vez, o Tratado contém uma disposição a prever a saída de um Es- tado-membro. Mudanças institucionais O Tratado de Lisboa criou novas instituições e alterou, alargando, os poderes de algu- mas das anteriormente existentes. Foram, também alterados alguns dos poderes das instituições já existentes: O Parlamento Europeu viu aumentado o número de domínios em que partilha a função legislativa com o Conselho e reforçado os seus poderes orçamentais. O Conselho Europeu, que define a orientação e as prioridades políticas da União Europeia, viu as suas funções mais claramente definidas, e foi criado o cargo de Presidente do Conselho Europeu. O Conselho (também designado por Conselho de Ministros aumentadas as situ- ações em que se aplicará o método votação por maioria. O Conselho de Minis- tros dos Negócios Estrangeiros passa a ser presidido pelo novo alto-represen- tante da União para o Negócios Estrangeiros e a Política de Segurança e Vice- presidente da Comissão. Os parlamentos nacionais passarem a ter uma participação direta no processo legislativo europeu. Com o Tratado de Lisboa, todas as propostas legislativas europeias deverão ser transmitidas aos parlamentos nacionais, tendo-se criado aquilo que se denominou de sistema de alerta precoce; se houver um número 15  suficiente de parlamentos nacionais a levantar objeções, a proposta pode ser alterada ou até mesmo retirada. O TRATADO SOBRE ESTABILIDADE, COORDENAÇÃO E GOVERNAÇÃO NA UNIÃO ECONÓMICA E MONETÁRIA (TECG) O TECG exige que os orçamentos nacionais estejam em situação de equilíbrio ou exce- dentária; Na alínea b) do n.º 1 do art. 3.º do Tratado, considera-se que a regra é respeitada se tiver sido atingido o objetivo de médio prazo específico do país, tal como definido no Pacto de Estabilidade e Crescimento revisto, com um limite inferior de défice estrutu- ral de 0,5% do PIB, A transposição da regra de equilíbrio orçamental para o direito interno dos Estados pode ser fiscalizada pelo Tribunal de Justiça da UE, cujos acórdãos serão vinculativos e poderão ser acompanhados por sanções pecuniárias, caso o Estado-membro em causa não lhes der execução. O TECG estabelece, de igual forma, regras sobre a coordenação das políticas económi- cas e a convergência. AS FONTES DA UNIÃO EUROPEIA Às fontes do Direito Europeu, podem subdividir-se da seguinte forma: Fontes internas: Direito originário; Direito derivado; Princípios gerais do Direito. Fontes externas: Acordos internacionais; Princípios gerais do Direito Internacional. No que respeita ao Direito originário, ele é constituído pelos tratados comunitários e europeus que são tratados ou convenções internacionais de tipo clássico, e que come- çaram a ser considerados como a Constituição da União Europeia». Relativamente ao Direito derivado, este é constituído por atos normativos diversos adotados pela Autoridade Europeia competente de que salientamos os Regulamentos, as Diretivas, as Decisões e as Recomendações e Pareceres. 16 No que respeita à Diretiva, esta vincula o Estado-membro destinatário quanto ao resul- tado a alcançar, deixando, no entanto, às instâncias nacionais a competência quanto à forma e aos meios A Decisão é obrigatória em todos os seus elementos. Quando designa destinatários, só é obrigatória para estes As Recomendações são atos do Conselho dirigidos aos Estados-membros, ou atos da Comissão dirigidos quer ao Conselho quer aos Estados-membros, tendo em vista per- mitir à instituição em causa exprimir o seu ponto de vista acerca de determinados as- suntos. O Parecer, desprovido de força vinculativa, engloba vi modalidades de atos, e pode ser emitido pelo Conselho, pela pelo Parlamento Europeu e pelo Tribunal de Contas, bem como pelos diversos órgãos de consulta instituídos no quadro comunitário. AS FONTES INTERNACIONAIS (TRATADOS OU CONVENÇÕES INTERNACIONAIS) Um tratado internacional é um acordo escrito resultante da convergência de vontades de dois ou mais sujeitos de direito internacional e que tem por objetivo produzir efei- tos jurídicos no plano internacional. Por outras palavras, um tratado (ou convenção internacional) é um meio pelo qual os sujeitos de direito internacional principalmente os Estados e as Organizações Internaci- onais estipulam, entre si, direitos e obrigações. Os tratados assentam sobre princípios internacionais bem consolidados. Dentre estes princípios, podem destacar-se: Princípio pacta sunt servanda («os acordos devem ser cumpridos»); Princípio da boa-fé, segundo o qual os tratados devem ser negociados e cum- pridos agindo as partes segundo os ditames da boa-fé, ou seja, quem repre- senta os Estados, deve agir de modo honesto, correto e leal. Ambos os princípios estão presentes no costume art. 26. da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados sendo um exemplo de normas escritas sobre quais os tratados passaram também a assentar. Outro exemplo é a Convenção de Viena de 21 de março de 1986, que visa regular o direito dos tratados celebrados entre Estados, organizações internacionais e entre estas A OIT - Organização Internacional do Trabalho, que foi criada em 1919 pelo Tratado de Versailles tendo uma representação paritária de governos dos Estados-membros, de organizações de empregadores e de trabalhadores. 17 A OIT-Organização Internacional do Trabalho desenvolve o seu trabalho no âmbito da redução da pobreza, de uma globalização justa e na melhoria das oportunidades. E se pauta por quatro objetivos estratégicos com vista a cumprir o seu mandato: em- prego, proteção social, diálogo social e direitos no trabalho. A ORDENAÇÃO DAS FONTES Existem diversas categorias de leis, com diferente valor relativo, tornando-se necessá- rio estabelecer entre elas uma determinada ordem. Hierarquia das leis e das normas de direito internacional e de direito europeu: Normas de direito europeu Constituição e leis constitucionais Normas de direito internacional Leis Regulamentos LEIS CONSTITUCIONAIS Quanto às leis constitucionais, em Portugal rege se por uma Constituição. Para alterar a Constituição é necessário aprovar uma lei constitucional (lei de revisão) seguindo o procedimento previsto nos artigos 284.º e seguintes NORMAS DE DIREITO INTERNACION AL Estas normas internacionais passarão a prevalecer sobre quaisquer normas de direito interno, anteriores ou posteriores, mas não podem sobrepor-se à Constituição ou às leis constitucionais. LEIS Quanto às leis, importa, agora, hierarquizá-las, não esquecendo que, de acordo com a nossa Constituição (n. 1 do art. 112.) apenas as leis, os decretos-leis e os decretos le- gislativos regionais são considerados atos legislativos. Podemos, então, estabelecer a seguinte hierarquia: Leis orgânicas e leis de valor reforçado (de alcance geral ou limita emanadas do Parlamento; Restantes leis do Parlamento e decretos-leis do Governo; Decretos legislativos regionais das Assembleias Legislativas Regional As leis orgânicas, as leis que carecem de aprovação por maioria de dois terços, bem como aquelas que, por força da Constituição, sejam pressupostos normativo necessá- rio de outras leis ou que por outras devam ser respeitadas, têm valor reforçado de al- cance geral. 18 Como leis de valor reforçado, mas de alcance limitado, poderemos citar as chamadas «leis de bases» ou as «leis de autorização legislativa” Têm igual valor hierárquico, vigorando aqui plenamente o princípio de que a lei poste- rior revoga a anterior. Os decretos legislativos regionais só vigoram no âmbito da respetiva região autónoma e só podem versar matéria enunciada no estatuto político-administrativo. REGULAMENTOS Contrariamente às leis, que em regra são inovadoras, os regulamentos não o são. Refira-se que os regulamentos, dimanados do Governo, podem ser decretos, decretos regulamentares, portarias e despachos normativos. Muito em síntese, poder-se-á dizer: Os decretos são diplomas assinados pelo Primeiro-Ministro e Ministros da Tu- tela, devendo ser promulgados pelo Presidente da República Os decretos regulamentares são da autoria do Governo As portarias são normas regulamentares da autoria de um ou mais ministros Os despachos normativos consubstanciam decisões ministeriais relativas a as- suntos ou requerimentos submetidos à sua apreciação A APLICAÇÃO DAS LEIS NO TEMPO INÍCIO DA VIGÊNCIA DA LEI N. 1 do art. 5.º do CC E n.º 2 Efetivamente, a publicação das leis é normalmente um requisito formal da sua vali- dade e existência. Daí que toda a legislação portuguesa seja publicada no Diário da Re- pública, O Decreto-Lei n.º 2/2011, de 6 de Janeiro substituiu a sua publicação no DR por outros meios de divulgação pública. Ainda se alterou, em casos específicos, a própria forma de aprovação desses atos e passaram a estar disponíveis em sítios da Internet. Exemplo: Em relação aos atos de natureza cinegética, a sua aprovação passa a depender de des- pacho do membro do Governo responsável e a sua publicação é efetuada, exclusiva- mente, num sítio da Internet. Há, deste modo, um prazo supletivo, o qual é de cinco dias após a sua publicação. Por sua vez, considera-se que o diploma foi publicado com a sua disponibilização no sitio da Internet gerido pela INCM. 19 TERMO DE VIGÊNCIA DA LEI (Artº7 do CC) Daí que, o CC apenas consagre duas formas de cessação: A caducidade A revogação CADUCIDADE Neste caso, a lei cessa a sua vigência por causas intrínsecas, por circunstâncias que lhe são inerentes como, por exemplo, a superveniência de um facto ou pelo desapareci- mento, em termos definitivos, daquela realidade que a lei quis regular. Ex: Covid-19, A caducidade pode resultar: Leis Temporárias; Leis Afetas À Realização De Determinado Fim; Leis Transitórias REVOGAÇÃO Na revogação, processo normal de cessação da vigência da lei, pressupõe-se a entrada em vigor de uma nova lei Quanto à forma, a revogação pode ser: Expressa: quando o legislador na nova lei expressamente consagra a revogação da lei anterior Tácita: quando resulta da incompatibilidade entre as disposições novas e as precedentes, ou ainda quando a nova lei regula toda matéria da anterior substi- tuição global. Quanto à extensão, a revogação pode ser: Total (abrogação): a nova lei revoga todas as disposições da lei anterior, pelo que esta deixa de estar em vigor; Parcial (derrogação): a nova lei revoga apenas algumas disposições da lei ante- rior, pelo que esta se mantém parcialmente em vigor. Ainda a propósito da revogação é importante referir que: 20  Há casos em que uma lei é publicada, mas para produzir os seus efeitos carece de uma outra lei regulamentadora (suspensão da eficácia). Nestes casos, en- tão, a lei antiga permanece em vigor até que a nova seja regulamentada. Nos termos do n.º 4 do art. 7.° a revogação da lei revogatória (da nova lei) não importa de per si (só por si) a repristinação (o renascimento) da lei anterior- mente revogada. Para que tal aconteça é necessário que o legislador, expres- samente, a reponha em vigor. O CONFLITO DAS LEIS NO TEMPO As leis sucedem-se no tempo uma vez que, o legislador modifica os regimes jurídicos. Porém, por força do principio “a lei posterior derroga a anterior” - art. 7.° do CC – esta sucessão de leis no tempo não chega a gerar conflito. Os problemas de sucessão de leis no tempo suscitada pela entrada em vigor de uma nova lei podem ser resolvidos por esta mesma lei, mediante disposições específicas que costumam denominar-se de «disposições transitórias». SOLUÇÃO A solução normal não está tanto nas ditas «disposições transitórias, mas sim no art. 12. do CC, que estabelece o princípio geral em matéria de aplicação das leis no tempo. Esta disposição veio consagrar entre nós, a chamada «doutrina do facto passado», por contraposição com a «doutrina dos direitos adquiridos». Então, desenvolvendo o prin- cípio da não retroatividade nos termos da dita «teoria do facto passado», o n.º 2 do ci- tado art. 12.º distingue dois tipos de leis ou de normas: As que dispõem sobre os requisitos de validade (substancial ou formal) As que dispõem sobre o conteúdo de certas situações jurídicas As primeiras só se aplicam a factos novos, as segundas se aplicam a relações jurídicas constituídas antes da lei ter entrado em vigor. Por força das posições que o Tribunal Constitucional vem adotando, a um reforço da salvaguarda de «direitos adquiridos», não se admitindo a retroatividade da lei, mesmo quando o legislador a quisesse consagrar APLICAÇÃO NO TEMPO DAS LEIS SOBRE PRAZOS (Art. 297.º do CC) 21 Há algumas exceções à aplicação do art. 297, especialmente quando esta em causa a primeira hipótese. Esta solução legal destina-se a respeitar o princípio da não aplicação retroativa da lei. INTERPRETAÇÃO E INTEGRAÇÃO DA LEI Em Direito, pode-se falar de interpretação em sentido amplo e em sentido restrito. INTERPRETAÇÃO A disposição legal apresenta-se ao jurista como um enunciado linguístico como um conjunto de palavras que constituem um texto. Interpretar consiste, evidentemente, em retirar desse texto um determinado sentido ou conteúdo de pensamento. De facto, esse texto pode comportar mais do que um sig- nificado e contém com frequência expressões ambíguas ou obscuras, suscitando dúvi- das quanto ao sentido que o legislador lhes pretendeu dar ou quanto ao pensamento que, através delas, aquele quis transmitir. Convém relembrar que a interpretação não é uma tarefa exclusivamente jurídica, uma vez que, em todos os ramos da cultura, se coloca o problema de extrair um sen- tido de certas expressões, pelo que a interpretação representa uma parte crucial da metodologia de qualquer ciência espiritual Para além disto, embora aparentemente claro na sua expressão verbal e portador de um só sentido, há ainda que contar com a possibilidade de a expressão verbal ter atrai- çoado o pensamento legislativo (ou de autor da norma, uma vez que a interpretação se coloca não apenas em relação à lei, mas também em relação a um contrato ou a um testamento, por exemplo) Daí justamente a necessidade da interpretação, ou seja, daquela atividade do jurista que se destina a fixar o sentido e o alcance com que o texto FORMAS DE INTERPRETAÇÃO A primeira grande distinção que devemos ter presente, aproposito das formas d inter- pretação quanto ao agente ou à qualidade do intérprete é a que distingue entre: A interpretação doutrinal A interpretação autêntica Interpretação autêntica Diz-se autêntica a interpretação efetuada pelo próprio legislador através de uma nova lei. Esta lei que apenas se destina a fixar o sentido com que deve valer uma lei anterior chama-se apenas lei interpretativa. ( n.º 1 do art. 13.º do CC) 22 Por isso, a lei interpretativa há de ser retroativa (assim o entende a generalidade da doutrina) Interpretação doutrinal (Artº6; Nº3, Artº8) Diz-se doutrinal a interpretação efetuada por qualquer pessoa, aplicando a ciência jurí- dica, designadamente pelos juristas e pelos tribunais, na sua tarefa de aplicação das leis. À lei deve ser atribuído um sentido relativamente uniforme e geral sob pena de o Di- reito não conseguir desempenhar a sua função conformada e ordenadora das relações sociais e de serem postos em causa princípios como os da igualdade e da certeza A interpretação doutrinal tem apenas a força ou poder de persuasão que decorre da sua fidelidade aos cânones de uma metodologia jurídica correta. Isto não quer dizer que a interpretação (jurídica) possa ficar a arbítrio de cada um, à livre vontade do concreto aplicador. Pelo contrário, há de obedecer a regras ou crité- rios que estruturam o processo de decisão. A teoria da interpretação doutrinal costuma tematizar: O do seu objetivo ou fim; O dos elementos ou critérios a utilizar pelo intérprete Objetivo ou fim da interpretação OBJETIVO OU FIM DA INTERPRETAÇÃO Começando pelo primeiro, e tendo em conta, como vimos, que a Interpretação se des- tina a fixar o sentido e alcance da lei, aqui procura-se determinar o que deve entender- se por sentido da lei. São, então, possíveis duas alternativas opostas que são sustentadas na doutrina, as quais correspondem a duas correntes ou teses fundamentais: A corrente (ou tese) subjetivistas; A «corrente (ou tese) objetivistas. A primeira entende que a atividade interpretativa deve ir apontada à descoberta da vontade ou intenção do legislador. Para a segunda o sentido pode ser apurado por referência ao texto falando-se aqui na “vontade ou intenção das leis”. ELEMENTOS DA INTERPRETAÇÃO Tradicionalmente, estes elementos interpretativos são quatro: 23  O elemento gramatical (também chamado de literal; o tem letra da lei); O elemento racional (ou teleológico, como também é designado O elemento sistemático; O elemento histórico. Elemento gramatical O elemento gramatical é constituído pelo texto da norma, o qual é o ponto de partida da interpretação; Podemos dizer que este elemento acaba por ter duas funções: Uma negativa, que consiste em eliminar aqueles sentidos que não tenham qualquer apoio; E uma positiva, que consiste em definir o único sentido do texto como o sen- tido da norma ou caso ele comporte mais que um significado O direito e as leis usem uma linguagem especifica ou técnica, em que termos e concei- tos correntes ganham um significado próprio, podendo até assumir significados distin- tos dentro da mesma lei (aquilo a que se chama de «relatividade dos conceitos jurídi- cos»), a verdade é que, em nenhuma circunstância, a linguagem das leis se pode afas- tar em demasia do uso linguístico comum, sob pena de o direito só poder ser enten- dido por juristas. Elemento racional (e teleológico) Consiste este elemento na razão de ser da lei (ratio legis), no fim visado pelo legislador ao elaborar a norma. Para o apurar terá de se tomar em linha de conta os «princípios fundamentais» e as conceções de justiça presentes no ordenamento jurídico em causa. Procurar-se-á saber a razão de ser da norma: qual a «questão jurídica», e em que termos, a que a norma procura dar resposta? Elemento sistemático Este compreende a consideração das outras disposições que formam o complexo nor- mativo do instituto ou domínio jurídico em que se integra a norma interpretanda, isto é, que regulam a mesma matéria, assim como a consideração de afins. n.º I do art. 9. do CC Elemento histórico O elemento histórico, também chamado de genético, que compreende todo o historial do preceito, a sua «génese», no qual se incluem: A história evolutiva do instituto, da figura ou do regime jurídico em causa; 24  As chamadas «fontes da lei»; Os trabalhos preparatórios. Uma vez que a norma é produto de uma evolução histórica de certo regime jurídico, a consideração da sua história evolutiva é suscetível de lançar luz sobre o sentido da norma, pois, nos faz compreender o que pretendeu o legislador com aquela fórmula ou com a alteração legislativa introduzida. As chamadas «fontes da lei», ou seja, os textos legislativos ou os doutrinais, porven- tura até de outros países (direito comparado), que inspiram o legislador, devem tam- bém ser tomadas em devida conta. Os trabalhos preparatórios também deverão ser objeto de principal atenção. Conside- ram-se, como tais, os estudos prévios, os projetos, a discussão pública, as propostas de alteração que antecederam a lei, as atas das comissões encarregadas da elaboração dos projetos, as atas da discussão e aprovação do projeto na generalidade e na especi- alidade no Parlamento (quando for caso disso), etc RESULTADOS DA INTERPRETAÇÃO Quanto aos resultados da interpretação, esta pode considerar-se: Interpretação declarativa; Interpretação extensiva; Interpretação restritiva; Interpretação corretiva; Interpretação revogatória ou ab-rogante; Interpretação enunciativa. Interpretação declarativa O intérprete limita-se a eleger um dos sentidos que o texto direta e claramente com- porta, por ser aquele que corresponde ao pensamento legislativo. Portanto, há aqui uma clara correspondência entre a «letra» e o «espírito da lei», que se adequa ao re- sultado. Interpretação extensiva Neste caso, o texto ficou aquém do sentido apurado para a norma. O intérprete con- clui que a «letra» fica aquém do «espirito da lei» Interpretação restritiva O texto foi além do sentido apurado para a norma. O intérprete conclui que a «letra» é mais ampla que o «espírito da lei». Interpretação corretiva 25 Aqui o que acontece é que o intérprete sacrifica o texto por imposição da razão de ser da norma. Ou seja, como resultado da interpretação o intérprete conclui que a lei te um sentido nocivo e então poderia afastar a norma inadequada. Interpretação revogatória ou ab-rogante Aqui a fonte deve ser considerada como ineficaz. Não se trata de nenhuma correção ou cessação de vigência de uma regra. O que acontece é que impossível conciliar a le- tra com o espírito da norma, dado o legislador se ter exprimido de modo incorreto ou maneira contraditória. Interpretação enunciativa Impõe-se falar desta interpretação que é aquela pela qual o intérprete infere do pre- ceito, consequências que ele tenha implícitas utilizando para tal inferências lógico-jurí- dicas que assentam nos seguintes tipos de argumentos: A maiori ad minus - do maior para o menor: Ex. se certo individuo pode vende determi- nados bens, também pode onerá-los A minori ad maius - do menor para o maior: a lei que proíbe menos também proíbe o mais (Ex. se a lei proíbe onerar certos bem, também proíbe vendê-los); A contrário ou A contrario sensu - pelo contrário: estabelece que a partir de uma norma excecional se deduz (a contrario) que os casos que ela não contempla na sua hi- pótese seguem um regime oposto, que será o regime-regra. INTEGRAÇÃO DAS LACUNAS NOÇÃO DE LACUNA Não obstante o ordenamento jurídico ser constituído por um vasto conjunto de leis, a verdade é que não há leis exaustivas, isto é, que prevejam todos os aspetos da vida que careçam de ser disciplinados. DEVER DE JULGAR (nº1 art 8) A lei estabelece a proibição de denegação de justiça e cria obrigação de julgar e face ao disposto nas disposições legais citadas, deve o julgador integrar a lacuna da lei tal como o prescreve (o art. 10. do CC) ANALOGIA E INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA 26 Daqui decorre que a primeira atitude do julgador é recorrer à analogia, ou seja, aplicar ao caso omisso uma norma reguladora de um caso semelhante. Porém, para que o possa fazer, é necessário que no caso omisso presidam os mesmos fundamentos que presidem no caso análogo. (art. 11.º do CC) As normas excecionais não podem ser aplicadas a outros casos que não sejam aqueles que elas preveem AS GRANDES DIVISÕES DO DIREITO O DIREITO OBJETIVO E O DIREITO SUBJETIVO O DIREITO OBJETIVO Direito objetivo e o direito subjetivo correspondem a duas formas de entender o di- reito e que impor considerar: Se o Maurício diz “Eu tenho direito á reformar me voluntariamente com tal pensão...” está a referir se ao direito como faculdade, ao chamado direito sub- jetivo. Mas quando o legislador consagra as condições de acesso á reforma ou os re- quisitos do exercício de caça, está a estabelecer normas jurídicas sobre aqueles temas, isto é, direito objetivo O conteúdo do direito objetivo será constituído pelo estudo da norma, das fontes do direito, da interpretação e aplicação da norma e da eficácia da norma Direito objetivo entendido como a «regulamentação (um conjunto de normas, coman- dos, disposições legais) que estruturam, segundo as matérias, o ordenamento jurídico de um Estado. O Estado de Direito será, pois, a conformação da atuação dos poderes públicos aos di- tames e aos limites estabelecidos pelo próprio ordenamento, proibindo-se toda a es- pécie de arbitrariedade em benefício da segurança jurídica e da paz A NORMA JURÍDICA Noção A norma jurídica é um preceito que contém um comando jurídico e que estabelece o modo como os indivíduos e outras entidades devem atuar ou omitir condutas, de forma a evitar ou prevenir conflitos de interesses e permitir a consecução dos fins soci- ais ou coletivos. Estrutura 27 Toda a norma jurídica ou preceito normativo apresenta uma redação, uma forma es- crita, um texto que traduz a sua estrutura. Assim, o corpo de uma norma jurídica (ex- presso na sua redação) pode ser decomposto em dois elementos que são: A previsão; A estatuição, cominação ou sanção. Características São quatro as características de um preceito normativo: A imperatividade: a norma jurídica traduz um comando que deve ser acatado e obedecido, com a cominação respetiva para o infrator, em caso de violação. A generalidade: a norma jurídica tem, como destinatários, uma vasta categoria de indivíduos (pessoas singulares) ou entidades (pessoas coletivas) que se en- contram na situação factual prevista pela generalidade. A abstração: a norma jurídica aplica-se a uma ampla gama de situações que ela mesma prevê e caracteriza A coercibilidade (ou coatividade ou, ainda, coercividade): é esta a característica mais distintiva da norma jurídica e que permite demarcá-la das demais normas de conduta social. Classificação das normas jurídicas São três as principais classificações das normas, que se baseiam: Na natureza da conduta No âmbito de aplicação No campo de aplicação territorial Classificação baseada na natureza da conduta A - Normas imperativas e normas facultativas De acordo com a primeira classificação, normas imperativas são a que impõem ao seu destinatário uma conduta ativa ou positiva ação as normas precetivas) ou uma con- duta passiva ou negativa (uma omissão ou abstenção as normas proibitivas). Por sua vez, as normas imperativas e as facultativas podem subdividir ou subclassificar- se em: Normas Precetivas (ou EX: Pagar impostos; Normas injuntivas) imperativas Normas Proibitivas 28  EX: Roubar; Matar Normas Dispositivas (ou permissivas) Normas Normas Supletivas (ou Facultativas subsidiárias) Normas Interpretativas As normas facultativas não obrigam o seu destinatário a adotar uma dada conduta nem proíbem um ato; limitam-se a conceder-lhe a faculdade ou liberdade de agir; As normas dispositivas são as que traduzem, na sua essência, o figurino da norma fa- cultativa, ao conceder aos seus destinatários faculdade de praticar, ou não, determina- dos atos jurídicos. As normas supletivas são as que se destinam a suprir a falta ou insuficiência de decla- ração ou manifestação de vontade dos indivíduos, quando estes estejam em situação em que devam manifestar essa mesma vontade porque a sua situação reclama uma disciplina jurídica. Um dos princípios basilares do nosso Direito é o da autonomia privada, cuja sequela prática se traduz na liberdade contratual, consagrada no art. 405.° do CC. As normas interpretativas são as que visam definir o sentido o significado) de uma ou- tra norma jurídica, cuja redação suscitou dúvida. Quando é desenvolvida pelo órgão criador da norma tem-se como interpretação autêntica (é o caso da Assembleia da ou do Governo), e, quando é desenvolvida por entidades que NÃO a criaram, tem-se pro interpretação doutrinal. Uma norma interpretativa, ao invés da norma interpretanda (que está a ser objeto da interpretação) não visa criar direito novo, ou modificá-lo; daí que seja considerada uma norma superveniente, enquanto a norma interpretanda é de natureza inovatória. Classificação baseada no âmbito de aplicação das nomas jurídicas B-Normas gerais, especiais e excecionais As normas gerais constituem o regime-regra para um território, seus cidadãos ou a matéria por elas regulada; 29 As normas especiais consagram uma disciplina que, embora não oponha ao regime- regra, introduz especialidades ou desvios a este, atenta a especificidade das relações a regular; As normas excecionais estabelecem um regime absolutamente die tinto do regime-re- gra, a tal ponto que afastam mesmo as normas gerais Exemplos de normas especiais: Contrato de mandato, empreitada, Exemplos de normas excecionais: O art. 875. do CC Classificação baseada no campo de aplicação territorial das normas jurídicas C-Normas universais e locais As normas universais (ou de direito universal) aplicam-se a todo o território estadual; As normas locais (ou de direito local) produzem os seus efeitos apenas em determina- das parcelas do território nacional. É o caso das normas criada nos Açores e Madeira A EFICÁCIA DA NORMA Ignorância ou má interpretação O desconhecimento da lei não pode isentar o cidadão do seu cumprimento compen- sando-o pela ignorância; donde a responsabilização do cidadão pelo incumprimento da lei mesmo que a ignore. A norma obriga e a sanção pelo seu incumprimento aplicação indistintamente se a mesma é conhecida ou não. No entanto, se alguém, por erro, entrega, sem causa, algo mais do que a prestação a que estava obrigado, convencido que a lei lhe impunha tal comportamento, poderá re- petir (pedir de volta) o indevido, para lhe ser devolvido o que tiver entregado, seja através de reclamação ou pedido de devolução. Obrigação de julgar e dever de obediência à lei Persiste para o juiz o dever de julgar, de se pronunciar, de tomar posição em termos de acolher a pretensão de um litigante em prejuízo do outro ou de a recusar funda- mentadamente. O DIREITO SUBJETIVO A RELAÇÃO JURÍDICA É a relação da vida social disciplinada pelo direito (quando as relações sociais são con- templadas juridicamente) e que se materializa entre duas ou várias pessoas jurídicas, públicas ou privadas, em virtude da qual uma (ou algumas) pode(m) exigir algo, ou uma conduta, de outra (ou outras), com a possibilidade de recurso à tutela pública. 30 DIREITO SUBJETIVO E DIREITO SUBJETIVO PROPRIAMENTE DITO Direito subjetivo é a faculdade ou o poder ativo que o seu titular tem de, frente aos poderes públicos e aos demais particulares, impor e satisfazer os seus próprios interes- ses, ou uma abstenção, colocando-os numa posição de dever jurídico de respeito pe- rante o seu direito. Estão nesta categoria o direito de propriedade, o direito para alienar ou vender deter- minada coisa, o direito para arrendar, o direito a casar, o direito a fazer testamento. Uma das modalidades de direito subjetivo é o direito subjetivo propriamente dito, que deve ser entendido como o poder jurídico (atribuído pela ordem jurídica a uma pes- soa) de livremente exigir ou pretender de outrem um determinado comportamento positivo (ação) ou negativo (omissão ou abstenção). Contrapõe-se ao direito subjetivo propriamente dito o dever jurídico do vinculado (su- jeito passivo) a realizar o comportamento a que tem direito o titular ativo da relação jurídica. O titular do dever jurídico deve observar um comportamento determinado. O direito subjetivo é uma manifestação e um meio de atuação da privada (de liberdade de atuação, de soberania do querer). Frente a direitos subjetivos concretos nascem deveres jurídicos concretos. O poder, o direito subjetivo, gera, pois, um dever de submissão e respeito para o sujeito passivo do mesmo. AQUISIÇÃO DOS DIREITOS A aquisição dos direitos pode verificar-se de uma forma originária ou derivada, conso- ante o direito seja adquirido do nada. No primeiro caso, e tratando-se da titularidade, por exemplo, do direito de proprie- dade, estamos perante uma situação em que essa propriedade sobre a coisa não exis- tia antes em nome de alguém; o titular do direito de propriedade é titular pela pri- meira vez, primitivamente, como se de um direito novo se tratasse e sem qualquer vin- culação à esfera jurídica de outras pessoas que tivessem estado na titularidade do mesmo, simplesmente porque não há No segundo caso, fala-se de transmissão ou sucessão na titularidade, caso em que o novo titular recebe, por assim dizer, o direito que lhe é transmitido. Ninguém pode transferir a outrem mais direitos do que aquele que possuía na sua esfera jurídica o que ele mesmo não tem. EXERCÍCIO DOS DIREITOS 31 O tempo Sobre a forma de como contar o decurso de um espaço de tempo assinado por lei. A boa-fé O direito subjetivo deve ser exercido com adequada moderação e prudência sobretudo quando interfere com interesses alheios. A proibição do abuso de direito O abuso de direito pode ser enquadrado de diferentes formas, ou seja, admite diversas modalidades. Mas podemos enumerar sumariamente as mais importantes: Desequilíbrio no exercício de posições «Venire contra factum proprium», que acaba, então, por ser uma das suas mo- dalidades. 1.2.5. PERDA DOS DIREITOS A titularidade de um direito pode perder-se por diversas causas; assim é o caso, entre outras causas, da alienação, do desaparecimento físico do objeto, da renúncia, da prescrição e da caducidade. A prescrição A prescrição funciona como causa de aquisição (prescrição aquisitiva ou usucapião) causa de extinção (prescrição extintiva) daqueles direitos. A prescrição aquisitiva acontece quando alguém incorpora no seu património determi- nado direito do qual desfruta há um longo tempo. Trata-se, então, da usucapião A prescrição extintiva opera pela inação ou inatividade do exercício direito durante um certo lapso de tempo, legalmente previsto, por parte do titular do direito; por exem- plo, se o pagamento de uma divida não é reclamado pelo credor dentro do prazo que a lei fixa. Temos também a denominada prescrição presuntiva, em que o que atua em termos jurídicos não é a recusa legítima do cumprimento da prestação por parte do beneficiá- rio, mas apenas a presunção de que esse cumprimento teve lugar. É o caso das prescri- ções tratadas no art. 317. do CC, que são meramente presuntivas. A presunção constitui, assim, uma espécie de sanção a uma atitude preguiçosa e pas- siva do titular do direito. A caducidade (art. 298) 32 A caducidade poderá ser entendida como o decurso do prazo dentro do qual há que exercer um direito para constituir, modificar ou extinguir uma relação jurídica, sob pena de o mesmo caducar, enquanto a prescrição se refere a prazos dentro dos quais há que exercitar ações ou comportamentos tendentes à defesa e mantimento de direi- tos pré-existentes. Dito de outra forma: Ambas são formas de extinção de direitos; A caducidade tanto pode proceder de um ato jurídico de natureza privada como da lei, enquanto a prescrição tem a sua origem sempre numa disposição legal: A prescrição visa dar por extinto um direito que, por não ter sido exercido pelo seu titular, se pode presumir que o mesmo o abandonou, enquanto na caduci- dade a finalidade é fixar de antemão o tempo durante o qual um direito pode ser exercido utilmente; Enquanto na prescrição se toma em consideração a razão subjetiva do não exercício do direito, na caducidade atende-se apenas ao facto objetivo da falta de exercício dentro do termo prefixado; A caducidade, quando estabelecida em matéria excluída da disponibilidade das partes, é de conhecimento oficioso pelos tribunais, A renúncia Há renuncia quando o titular de um direito ou de uma faculdade de aquisição se desin- teressa por ele, permitindo a sua extinção por um ato unilateral da vontade própria. Como mero exemplo, referimos aqui o chamado repúdio da herança previsto no art. 2062. e seguintes do CC Há, porém, que consignar que existem direitos irrenunciáveis pelo seu titular, como é o caso do direito à vida ou à integridade física. DIREITOS SUBJETIVOS ABSOLUTOS E RELATIVOS O direito absoluto é aquele em que o sujeito passivo é constituído todos os demais, isto é, o direito subjetivo absoluto impõe-se frente a todos ou contra todos. É o caso do sujeito passivo do direito de propriedade que pode ser qualquer pessoa; o direito de propriedade não se impõe a umas pessoas e a outras não. Por outro lado, direitos subjetivos relativos vinculam apenas determinadas pessoas, caso dos direitos de crédito em que o seu titular ou credor tem o poder exigir de uma pessoa concreta e determinada, o devedor. 33 Exemplo de direito subjetivo relativo: Os direitos de crédito Exemplos de direitos subjetivos absolutos: Os direitos de personalidade: São absolutos na medida em que todas as pes- soas o dever de respeitar tais direitos e de nada fazer para impedir o seu exer- cício Estes direitos são: Irrenunciáveis, pois ninguém pode renunciar a ser pessoa Intransmissíveis, já que a pessoa não pode ser objeto de tráfico jurídico nem económico; Insuscetíveis de prescrição, isto é, não se extinguem pelo seu não exercício que o homem nunca deixa de ser pessoa; Não patrimoniais, ou seja, não são suscetíveis de serem avaliados em dinheiro Correspondentemente, e frente aos direitos subjetivos concretos surgem os deveres jurídicos concretos. O direito subjetivo gera um dever jurídico de submissão e respeito em relação ao sujeito passivo do mesmo, ou seja, perante todos aqueles que se encon- tram submetidos ao poder que direito subjetivo confere. DIREITOS POTESTATIVOS E ÓNUS JURÍDICOS Direitos potestativos, aos quais corresponde um estado de sujeição; trata-se de direi- tos subjetivos dotados de grande força e que conferem ao seu titular o poder jurídico de constituir, modificar ou extinguir uma relação jurídica, ou seja, de produzir efeitos jurídicos que se impõem, inelutavelmente, à contraparte. Direitos potestativos são os poderes jurídicos de, por um ato live de vontade, só de per si ou integrado por um ato de uma autoridade pública, produzir determinados efeitos jurídicos que, inevitavelmente ou inelutavelmente, se impõem a outra pessoa (contra- parte ou adversário) que fica numa situação de sujeição. Este estado de sujeição é, pois, a outra face da moeda relativamente aos direitos po- testativos; o estado de sujeição não é propriamente um dever jurídico: o sujeitado (passivo) está, necessariamente exposto à produção dos resultados desencadeados pelo exercício do direito potestativo pelo seu titular. O estado de sujeição distingue-se do ónus jurídico que consiste na observância de certo comportamento, prescrito por lei, como condição da obtenção de uma certa van- tagem para o agente, ou como pressuposto da manutenção de uma certa vantagem ou benefício de que usufruir, ou para evitar uma desvantagem. 34 Portanto, o ato a que se reporta o ónus jurídico não é imposto como um dever, como exemplos típicos: o ónus da contestação e da impugnação especificada em processo civil. Exemplos de direitos potestativos constitutivos de uma relação jurídica Art. 1550. do CC; Art. 1555. do CC; Art. 1409. do CC; Art. 1091. do CC. Exemplos de direitos potestativos modificativos de uma relação jurídica, continua a existir, apesar de modificada: Art. 1568. do CC Exemplos de direitos potestativos extintivos de uma relação jurídica: Art. 1101. do CC PODERES-DEVERES OU PODERES FUNCIONAIS Os poderes-deveres ou poderes funcionais ou «oficios» não são autênticos direitos subjetivos. Estes poderes (dos pais, do acompanhante ou do tutor) não podem ser exercidos quando o seu titular quiser e como queira, mas do modo exigido pela função do di- reito; se não forem exercidos quando devem sê-lo. ou forem exercidos de outro modo, o seu titular infringe um dever jurídico e é passível de sanções (por ex.: inibição das responsabilidades parentais, remoção do acompanhante ou do tutor...). As responsabilidades parentais traduzem o conjunto de poderes, faculdades ou deve- res, que os pais detêm sobre os seus filhos menores no sentido de os exercerem em benefício precisamente dos seus filhos. Estes poderes são considerados como deveres, a exercer no interesse superior dos menores/filhos. DIREITO SUBSTANTIVO E O DIREITO ADJETIVO Um direito substantivo confere direitos e impõe obrigações. A aplicação deste direito substantivo aos cacos concretos constitui o conteúdo jurisdicional, a qual compete ao Estado e exige o recurso à via judicial. As regras processuais são designadas de direito adjetivo (ou processual) e são entendi- das como o complexo de normas que regulam o processo durante o exercício da ação jurisdicional. Os direitos processuais podem ser tantos quantos os ramos do direito substantivo e tratam da forma através da qual se deverá concretizar ou aplicar o direito substantivo. Como exemplos, podemos referir o Direito Processual Civil, o Direito Processual Penal, o Direito Processual do Trabalho, entre outros. 35