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Alf Ross Sostiene el positivismo como approach, al igual que Hart hace un recorte del mundo, el trasfondo losó co del positivismo es el empirismo, porque para identi car el derecho, basta con acudir a un criterio empírico. Aunque minuciosamente, cuando dice que es una actitud o enfoque a los probl...

Alf Ross Sostiene el positivismo como approach, al igual que Hart hace un recorte del mundo, el trasfondo losó co del positivismo es el empirismo, porque para identi car el derecho, basta con acudir a un criterio empírico. Aunque minuciosamente, cuando dice que es una actitud o enfoque a los problemas de la losofía jurídica -basados en principios de losofía empirista y anti-metaética-, Ross considera que un auténtico positivista es también contrario a la idea de moral natural. Según el positivismo uno puede describir al derecho vigente, efectivo, sin necesidad de trascender a lo empírico, solo con lo empírico usted puede decir si algo es o no es derecho. No sostiene el positivismo como ideología, ya que distingue el derecho que es del deber ser, no hay una obligación moral de cumplir con el derecho, no se obedece al derecho por ser derecho, es por ello que critica a Kelsen y a su norma fundamental. No se necesitan juicios valorativos ni recurrir a la moral para identi car al derecho. Retoma la caracterización entre positivismo y Iusnaturalismo Iusnaturalismo: Principios de justicia que son observables y son universales, son de voluntad divina. No dicen nada del mundo jurídico, no hay separación conceptual entre derecho y moral, esta forma parte del derecho aun cuando las autoridades no cuentan con la moral y contradicen principios ➔ Metaética: Existen hechos morales y principios objetivos. Existencia de principios de justicia, cuya existencia es objetiva (se puede comprobar empíricamente). ➔ Tesis jurídica: Conexión necesaria entre el derecho y la moral. Para identi car al derecho es necesario hacer juicios morales. Positivismo jurídico (Viene a contrarrestar el iusnaturalismo): El derecho que es se distingue del deber ser y es producido por una autoridad, pero no cualquiera, sino que quien tiene competencia para hacerlo. Para identi carlo no es necesario hacer juicios de valor. El derecho es un fenómeno social distinto a la moral. Positivismo como approach, delimitación del objeto de estudio y no supone un juicio valorativo, sino de conveniencia. Es decir que aquello que produce el derecho tiene efectos jurídicos. Una crítica que se le hace al positivismo es que su orden jurídico sería indistinguible de las órdenes de un gangster ¿qué diría el positivismo sobre qué es lo que distingue la orden del gánster a la orden jurídica? No sería su contenido, lo que lo distinguiría sería el carácter institucional del derecho, que es creado, identi cado y aplicado por instituciones que son reconocidas por el propio derecho. - Los positivistas rechazan el objetivismo. No existen hechos morales, esto es una ideología. No existe una moral, sino que varias, distintas concepciones y dependen de las personas. (por lo que el derecho debe separarse de la moral)  - Para identi car al derecho vigente, las juezas tendrían que realizar juicios valorativos, lo cual es problemático ligar el derecho y la moral - Ross no niega la moral y el derecho, sino que niega el objetivismo político y que se identi que parcialmente lo que es justo. No niega la unión conceptual entre derecho y moral, ambas son sistemas normativos y son de voluntad humana. El derecho se identi ca porque se produce por quien tiene autoridad y por su aplicación, no así por su contenido, el cual sí puede tener juicios de valor. Todo derecho y toda moral son hechos sociales, no existen en la naturaleza. El contenido del derecho tiene juicios éticos políticos, pero no su forma, puede o no coincidir con la moral de alguien Postura de Ross En este sentido Alf Ross sostiene que el empirismo no solamente es una tesis que se desarrolla en el ámbito del derecho sino que rechaza cualquier forma de cognitivismo ético, y por lo tanto son escépticos morales. Escepticismo Ético: niega cualquier tipo de cognitivismo ético, no puede sostenerse algo así como una moral verdadera, lo único que existe son distintas creencias e ideologías de las personas, el juicio de identi car aquello que es justo no puede hacer de manera imparcial. Todo lo dicho por el positivismo aplica para el realismo, comparten la separación de derecho y moral Hart y Kelsen: ¿Cómo sabemos que es derecho? Lo que ha sido producido por una autoridad normativa y sigue requisitos válidos Ross hacia el nal del texto dice que el término validez es usado en la teoría jurídica en distintos sentidos, a veces se utiliza en el sentido de conformidad con otras normas, otras veces validez se utiliza como sinónimo de e cacia -de que sea efectivamente utilizada como fundamento de las decisiones de los tribunales- otra vez signi ca fuerza obligatoria. Pero ya sabemos que es lo que dice Ross respecto de esa noción de validez, que la considera en el positivismo jurídico. En tanto realista Ross, subraya la idea de derecho vigente, derecho formulado por una autoridad competente y que es usado o es probable que sea usado como fundamento de decisiones, aunque pueda ser interpretado como invalido materialmente, mientras no sea expulsado, mientras es probable que sea aplicado, entra dentro de la categoría de derecho. El derecho es un acto de composición. Hart: ¿desde cuándo existe una norma? Desde que el legislador la fórmula, contenida en los textos, sea aplicada o no. Para el realismo jurídico es importante tanto el texto como su aplicación. Para Ross por lo tanto, el derecho no es sólo válidamente producido, sino que es importante el derecho vigente. Mientras una norma no sea declarada inválida, puede seguir produciendo efectos jurídicos* Vigencia: Va de la mano con la e ciencia, porque es probable que una norma se utilice como fundamento. - El requisito del órgano es primordial, porque sino no será reconocida ni existirá Derecho es derecho vigente No se reconoce una norma producida por cualquiera, sino por quien tiene autoridad incluso si transgrede otra norma, mientras no sea positivamente expulsada sigue estando vigente y es válida. Alf Ross es radicalmente positivista. Teoria realista Hay que observar el derecho vigente. Analizar el texto y ver como fallan los tribunales de justicia. Realismo jurídico sostiene dos tesis: Escepticismo: Al momento de identi car las normas (el signi cado de los textos) no hay un solo signi cado verdadero, sino que muchos posibles Predictibilidad: La ciencia jurídica se tiene que dedicar a predecir cómo van a fallar los jueces, porque le da importancia al derecho vigente Versiones del realismo jurídico: Radical o norteamericano: El derecho se termina de con gurar en el momento de la aplicación, el derecho es decisión de los jueces (sostenido por los jueces de la Corte Suprema de EE.UU). Moderada o escandinavo: El derecho es un acto de composición, por una parte el legislador produce un texto contiene un marco y las juezas le atribuyen un signi cado al texto normativo y aplica derecho. Ross sostiene un realismo moderado Ross críticas a la teoría de Hart (positivista normativista) y Kelsen Para Alf Ross la tarea de la ciencia jurídica es el análisis del derecho vigente y no solamente el válidamente producido, sino aquel que sea probable que tenga efectos prácticos en la realidad. 1. Ataca a Kelsen por estar centrado en la idea de validez y omitir lo que ocurre en la realidad jurídica (omitir el trasfondo empirista del positivismo jurídico). También lo critica por utilizar  el concepto de validez indistintamente en el sentido de obligatoriedad. Porque la obligatoriedad no es algo que se pueda identi car con un criterio empirista. - La pregunta sobre ¿Por qué el derecho obliga? No se puede responder desde una perspectiva empirista, necesariamente se responde con cierta ideología - Su crítica apunta en incorporar a una teoría positivista conceptos que le son ajenos como el de obligatoriedad de las normas Es así como en un momento Ross explica que la validez o fuerza obligatoria no es realmente una cualidad inherente al sistema jurídico sino algo derivado de los principios del derecho natural y que referirse a esto sería decir que los deber jurídicos que se derivan de la amenaza de las sanciones jurídicas son también deberes morales, un deber moral hacia el derecho y no un deber jurídico conforme al sistema. 2. Según Ross, las críticas de Hart sobre la teoría de la predictibilidad es un problema de idioma pues vigente en la traducción quedó como válido. - Pero también es cierto que hay una diferencia de énfasis, Hart se preocupa especialmente de la noción de validez en cambio Ross enfatiza la idea de vigencia. - ¿Cómo se podrían conectar las ideas de Hart con las ideas de Ross? A través de la regla de reconocimiento, pues esta regla secundaria es una práctica social efectiva y que es identi cada por los tribunales y por lo tanto una práctica que está vigente. Comparte sus propuestas en el corte del mundo y le cede a Hart la propuesta de regla de reconocimiento, ya que para ser efectiva tiene que verse en la práctica lo que daría cuenta de un derecho vigente. - Otra diferencia es que Ross es un escéptico moral y Hart sostiene una tesis intermedia (ecléctico) Ross critica el concepto de validez en el sentido de fuerza obligatoria, pero no critica el concepto de validez en el sentido que utiliza Hart, no lo critica en el sentido de conformidad. Para Ross el concepto central de la teoría jurídica es el de vigencia, que sean válidas pero probablemente aplicadas, por eso es que el productivismo también es un aspecto de teoría realista del derecho. Están basadas en criterios de validez de distinta manera y se le critica de donde sale esta validez, es importante considerar la vigencia del derecho, que sea probablemente aplicado. Entonces, Ross niega la relación entre la moral y el derecho, ES ANTI-IUSNATURALISTA y anti naturalista, ya que no cree en el derecho natural ni moral.. Crítica a Hart porque deja por fuera el empirismo, la aplicación del derecho, pues Ross es parte del realismo jurídico, no sólo se trata de derecho válidamente formulado, sino que de derecho vigente y critica a Kelsen porque confunde el concepto de validez con obligatoriedad. Apuntes de lectura - Principios empiristas: ➔ La creencia en el derecho natural es errónea, se niega que los principios o juicios éticos sean la expresión de verdades, algo de ser descubierto y establecido objetivamente mediante algún proceso de conocimiento. ➔ Es posible establecer la existencia y describir el contenido del derecho de un determinado país en un momento determinado en términos puramente fácticos, empíricos basados en la observación e interpretación de hechos sociales, no hace falta recurrir a ideas o principios tomados del derecho natural o la moral natural. - Si se toma que la validez tiene un sentido de obligatoriedad “la fuerza obligatoria”, entonces no podría ser reducida a términos empíricos de nidos por medio de hechos observables Entonces, Alf Ross señala que el positivismo jurídico crítica al iusnaturalismo en su concepto de derecho está atravesado, mediado por ideologías -las que sean, religiosas, metafísicas, ideológicas, en general-, y que son incompatibles con el pensamiento cientí co porque no se pueden comprobar empíricamente. Luego Ross señala que concebir al derecho como hecho no supone negar el contenido moral de las normas del derecho, por eso es que sostiene que “las ideas morales son sin lugar a dudas, uno de los factores causales que in uyen en la evolución del derecho, y este, por su parte, in uye a su vez en las ideas y actitudes morales predominantes. También es bien conocido que las valoraciones morales son frecuentemente incorporadas al derecho a través de los llamados estándares jurídicos. No hay razón para que un positivista niegue esta mutua dependencia. Si esto hubiera sido entendido siempre así, se hubiera evitado una gran cantidad de críticas y discreciones” Ross no está diciendo que el derecho es neutral, justamente porque está formulado por alguien y por supuesto que el contenido del derecho depende de la ideología de quien lo formula. Pero para identi carlo, para cali carlo como derecho, no se necesita evaluar su justicia o injusticia.