Jurisprudencia Civil Comentada, Tomo III - Código Civil PDF

JURISPRUDENCIA CIVIL COMENTADA Código Civil Dirección: MIGUEL PASQUAU LIAÑO Coordinación: KLAUS JOCHEN ALBIEZ DOHRMANN ANA LÓPEZ FRÍAS JURISPRUDENCIA CIVIL COMENTADA Código Civil SEGUNDA EDICIÓN TOMO III Art...

JURISPRUDENCIA Código Civil Dirección: MIGUEL PASQUAU LIAÑO Coordinación: KLAUS JOCHEN ALBIEZ DOHRMANN ANA LÓPEZ FRÍAS JURISPRUDENCIA CIVIL COMENTADA Código Civil SEGUNDA EDICIÓN TOMO III Arts. 1.315 a 1.976 Granada 2 0 0 9 BIBLIOTECA COMARES DE CIENCIA JURÍDICA Director de publicaciones: MIGUEL ÁNGEL DEL ARCO TORRES © Los autores © Editorial Comares, S.L. C/ Gran Capitán, 10-Bajo 18002 - GRANADA Teléfono: 958 46 53 82 Fax: 958 46 53 83 PEDIDOS: E-mail: [email protected] http://www.comares.com Central de Barcelona de Granada. Magistrado AP Granada 1.303-1.314; 1802-1808 Coordinación] de Zaragoza de Navarra. Magistrado TSJ Navarra de A Coruña Universidad Salamanca de Málaga y artículos asignados VIII de Murcia Universidad de Salamanca Autónoma de Madrid de Burgos. 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El establecimiento del régimen económico debe realizarse en capitulaciones matrimoniales no siendo suficiente una simple manifestación de que se está bajo el régimen de separación de bienes en una escritura pública de compraventa de inmueble, ya que el régimen económico del matrimonio sólo puede establecerse por medio de las referidas capi- tulaciones matrimoniales y éstas requieren para su validez que se consignen en escritura pública, con lo que mal podrá entonces resultar sustituido por vía de meros actos tácitos de los cónyuges el régi- men legal que en cada caso corresponda (SAP Ba- leares 15 enero 2001 [AC 2001/594]). Tampoco queda establecido mediante una es- critura de manifestaciones, calificada de «capitula- ciones matrimoniales», otorgada por unos esposos que contrajeron matrimonio en Barcelona el 11 de febrero de 1978, sin haber otorgado capítulos ma- trimoniales, en la que declaran que su régimen eco- nómico es el de separación de bienes regulado por la Compilación de Derecho Civil de Cataluña, por cuanto el esposo, por su residencia continuada en Cataluña de diez años, acababa de adquirir la regionalidad catalana. Tras esta constatación agregan la manifestación de que «habiendo surgido a veces algunas dudas acerca de su régimen económico ma- Disposiciones generales 2514 nas costumbres o limitativa de la igualdad de derechos que corresponda a cada cónyuge». Nulidad de carác- ter parcial, manteniéndose la validez de las estipu- laciones restantes que figuran en las capitulaciones. 3.1. Igualdad entre los cónyuges: La necesa- ria igualdad de los cónyuges ha planteado impor- tantes discusiones en torno a preceptos concretos del CC (STS 2 julio 1990 [R.5765]). El art. 1.375, al permitir a los cónyuges pactar en capitulaciones un sistema de administrar y disponer de los ganancia- les de forma distinta a la cogestión, es un claro ejem- plo de lo dicho. La confrontación entre la libertad de estipulación de los cónyuges y la igualdad entre ambos es perfectamente posible en esta materia, so- bre todo cuando el pacto capitular consiste en atri- buir a uno sólo de los cónyuges la gestión plena de los gananciales. No existe jurisprudencia al respec- to y la doctrina se encuentra dividida. Mientras unos consideran que semejante pacto ha de considerarse nulo por atentar contra la igualdad de los cónyu- ges, consagrada, no sólo en el art. 1.328 CC, sino, también, en el art. 32 CE; otros, por su parte, con- sideran que dicho pacto entra en las atribuciones concedidas por el art. 1.375, siempre, claro está, que no se produzca una situación abusiva. La misma problemática se nos planteará en pre- ceptos como el art. 1.438 CC, en relación al pacto sobre contribución a las cargas generadas en el régi- men de separación de bienes; o en los arts. 1.404 y 1.429 CC en lo referente a la división del haber lí- quido en la disolución de la sociedad de ganancia- les (SSTS 14 marzo 1997 [R.1937], 15 marzo [R.2654] y 16 diciembre 1995 [R.9144], 21 sep- tiembre 1994 [R.7801] y 14 junio 1993 [R.4832]) y participación en las ganancias, respectivamente; igualmente, se entiende que no es compatible con el art. 1.328 CC la constitución del régimen dotal al implicar la dejación por un cónyuge de todos los poderes económicos en manos del otro. La STC 39/2002, 14 febrero, del Pleno del Tribunal Constitucional entendió vulnerado el prin- cipio de igualdad conyugal, y consiguientemente derogó por inconstitucional, la norma que designa- ba la ley personal del marido como punto de co- nexión residual para la determinación de los efec- tos del matrimonio, incluidos los económicos, cuan- do los cónyuges no habían otorgado capitulaciones. El TC entendió que no cabía duda de que el artícu- lo 9.2 CC introducía una diferencia de trato entre el varón y la mujer pese a que ambos se encuentran, Rivera Fernández Art. 1.315 tos setenta y cinco, ya que se siguieron los requisitos que exige el art. mil trescientos veintiuno para la modifi- cación del régimen económico que venía rigiendo en- tre los cónyuges; b) lo estipulado de dicha escritura, así como lo pactado en el documento privado de fecha sie- te de julio de mil novecientos setenta y siete no infrin- ge el art. mil trescientos dieciséis CC, puesto que este documento se limita a un acuerdo de separación de he- cho entre los cónyuges motivado, como se comprobó en el proceso canónico matrimonial seguido posteriormen- te, por el adulterio del esposo y sin que en esa situa- ción pueda en modo alguno imponerse a la esposa la continuación de una convivencia con el cónyuge adúl- tero, siendo en tal situación lo lícito y moral pactar la separación y proceder a acordar sobre la situación de los hijos y alguna cuestión de carácter económico, que fue el objeto del documento privado a que se ha hecho mención; c) ninguna de las cláusulas de la escritura de capitulaciones afecta a la esencia del matrimonio, ni adolece de nulidad conforme al art. mil trescientos dieciséis, por ser conforme con los fines de la unión con- yugal y con la ética imperante, por lo que no hay que aplicar el párrafo dos de dicho artículo, que decreta en su caso una nulidad parcial de las estipulaciones que no se atengan al mismo; d) la sentencia recurrida no ha infringido en concepto alguno los art. cincuenta y seis, mil doscientos cincuenta y cinco, mil doscientos se- tenta y cinco y seis, párr. 3.º CC, que se citan en el motivo, porque según lo dicho no ataca a la moral ni a las buenas costumbres que la esposa, que después for- muló demanda de separación por adulterio solicitan- do la separación perpetua ante el Tribunal Eclesiástico contra su cónyuge, con anterioridad convenga con él una separación extrajudicial y resuelvan provisional- mente sobre la custodia y cuidado de los hijos sin afec- tar, como su propia conducta revela, a los fines y esen- cia del vínculo conyugal, y asimismo es perfectamente válida y admisible la escritura de capitulaciones para variar el régimen económico de bienes del matrimonio y tratando de liquidar el extinguido, sin afectar a cues- tiones de competencia del Tribunal correspondiente acerca de la separación definitiva o sobre el vínculo». generales 2516 o cuando éstas sean ineficaces, el régimen será el esposa seguía la vecindad civil del marido, sistema sólo modificado a partir de la Ley de 15 de octubre de 1990 (RCL 1990, 2139), y sin que sea de aplicación al su- puesto de autos la declaración de inconstitucionalidad efectuada por el Tribunal Constitucional en Sentencia 14 de febrero de 2002 (RTC 2002, 39) porque cuando se celebró el matrimonio reseñado la Constitución aún no había sido promulgada. En consecuencia, cuestión previa para determinar el régimen económico apli- cable, es conocer cual era la vecindad civil del mari- do en el momento de contraer el matrimonio. De la prueba practicada en la instancia no ha quedado acre- ditada la vecindad civil catalana de D. Diego con an- terioridad a la fecha en que contrajo matrimonio, el 25 de enero de 1941 en Canicosa de la Sierra (Burgos), lu- gar donde nacieron ambos contrayentes, D. Diego y D.ª Melisa. Los testigos aportados por la parte actora no te- nían conocimiento directo de la residencia de D. Diego en Barcelona en los años treinta y no consta dato algu- no de su permanencia en dicha ciudad. Por tanto, debe concluirse que la vecindad civil de D. Diego era la pro- pia del derecho común, conclusión que discrepa con la expresada por la juzgadora de instancia y que en este punto asiste la razón al apelante. Los primitivos artícu- los 9.º, 14 y 1325 del Código Civil (LEG 1889, 27), anteriores los dos primeros a las reformas introducidas por el Decreto 1836/1974, de 31 de mayo (RCL 1974, 1385), por el que se sanciona con fuerza de Ley el texto articulado del Título Preliminar del Código Civil, im- ponían a la sazón la sujeción del régimen económico ma- trimonial a la vecindad civil del varón, dando así satis- facción al principio de unidad familiar. Según el artí- culo 15 antiguo (párrafo 3.º de la regla 3.ª) y 14 en su anterior redacción, la mujer seguía la condición del ma- rido, identificándose la vecindad Civil, común o foral o especial, de ambos. Así, al principio de unidad familiar primaba sobre el de igualdad entre los cónyuges que úni- camente podría manifestarse mediante el ejercicio de la facultad de otorgar capitulaciones … En consideración a lo antes expuesto, si la vecindad del esposo (D. Diego) en el momento de celebración del matrimonio, era la civil común, el régimen económico matrimonial era Manuel Rivera Fernández Art. 1.316 que fracase la principal, puede afirmarse que sólo en muy escasas ocasiones han llegado a casación plei- tos en los que se solicitaba que se declarase la nuli- dad o la anulabilidad de unas capitulaciones matri- moniales, frente a los casos, mucho más frecuentes, en que se ejercitaba la acción de rescisión por frau- de de acreedores. La ineficacia de las capitulaciones, según ma- nifiesta el precepto citado, viene regida por las nor- mas generales de la ineficacia de los contratos (SAP Cantabria 19 julio 2001 [JUR 2001/289225]). Por ello, cabe hablar de su nulidad, anulabilidad o res- cisión (SSAP Pontevedra 12 julio 2006 [JUR 2006/ 220179] y Alicante 26 abril 2002 [JUR 2002/ 185212]). 2.1. Nulidad La falta de alguno de los elementos esenciales (consentimiento, objeto, causa y forma solemne en documento público) supondrá la nulidad radical de las capitulaciones matrimoniales. Así, son nulas las capitulaciones matrimonia- les por falta de consentimiento de uno de los cón- yuges (SAP Granada 17 febrero 2003 [JUR 2003/ 116470]). En STS 1 julio 1955, en el supuesto de capitu- laciones otorgadas por un menor sin la concurrencia de las personas a que se refería el antiguo art. 1.318, el TS, afirmó que éstas adolecían de nulidad absoluta y de eficacia por considerarse inexistentes, con lo cual se mostró contrario a la anulabilidad de las capitulacio- nes en un supuesto en que, quizás, ésta debería haber sido la sanción. Considera la STS 25 febrero 1999 [R.1893] nulas las capitulaciones otorgadas por los cónyuges al estimar que carecían de una causa verdadera y lí- cita, ya que del material probatorio se pudo dedu- cir que la distribución de los bienes no resultaba real, cierta y efectiva como ya declaró la STS 16 septiem- bre 1988 [R.6690]; o bien, como indica la STS 10 marzo 2004 [R.1818], serán nulas por causa ilícita al haberse otorgado con el manifiesto fin de defrau- dar a sus acreedores (SSAP Alicante 7 marzo 2001 [JUR 2001/160795] y 17 mayo 2000 [JUR 2000/ 304698]). Ejemplificativa resulta la SAP Alicante 26 abril 2002 [JUR 2002/185212]: «Bastó a la parte demandante en los autos argumentar su demanda en la falsedad de la causa que movió al matrimonio de- mandado para realizar las capitulaciones matrimonia- generales 2518 vinieron como otorgantes concediendo derechos que resultan afectados por dicha modificación (art. 1331 CC), puede generar la anulabilidad de las capitula- ciones a instancias de persona legitimada. 2.2.1. Falta de capacidad: Origina la inefica- cia (anulabilidad) de las capitulaciones la falta de capacidad de obrar de alguno de los otorgantes. Pero, como siempre, la insuficiencia de capacidad debe demostrarse. No considera la falta de capacidad la SAP Vizca- ya 25 enero 2005 [JUR 2005\77315]: «Ciertamente, la prueba demuestra que la Sra. Bárbara, como conse- cuencia de sus muy tempranos problemas de índole ginecológica, la posterior enfermedad mamaria y su in- minente separación matrimonial, se encontraba deprimi- da, triste, etc., en aquella época, posiblemente sin ganas de profundizar en nada de lo que hacía o se le proponía; pero tal cosa, según lo probado, no puede identificarse con una falta de capacidad absoluta para conocer, querer y aceptar los pactos y cláusulas relativos a la liquidación de su sociedad conyugal; la propia actora, al folio 45 de su demanda, ya reconoce que, según nuestro ordenamiento jurídico, la capacidad de las personas se presume y, desde luego, su caso nada tiene que ver con el contemplado en la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2004 (RJ 2004, 5204), de las pocas sobre nulidad por incapacidad a causa de afección psíquica. A mayor abundamiento, es de aplicar la doctrina jurisprudencial sobre la necesidad de respetar el criterio de nuestro orde- namiento jurídico que resulta restrictivo en cuanto a la admisión de las pretensiones de invalidez de las particio- nes (y por extensión de las liquidaciones conyugales que se remiten a aquellas), según STS 13 de marzo de 2003 (RJ 2003, 2582), 31-10-96 (RJ 1996, 7731) y las en ellas citadas». Tampoco la SAP Zaragoza 2 diciembre 2003 [JUR 2003/32638]. 2.2.2. Dolo: La STS 9 septiembre 1985 [R.4257] considera anulables las capitulaciones ante la existencia de dolo ocasionado por las maquina- ciones insidiosas sin las cuales no se habrían cele- brado las mismas. No parece que exista inconveniente en solicitar la nulidad de la partición realizada en capitulaciones matrimoniales ante una defectuosa valoración, u ocul- tación, de los bienes a causa de actuación dolosa de uno de los partícipes (SSTS 20 noviembre 1993 [R.9175] y 9 septiembre 1985 [R.4257] y SAP Bar- celona 18 septiembre 2000 [JUR 2001/40653]). No aprecia dolo la SAP Cuenca 9 enero 2002 [JUR 2002\70799]: «de ninguna manera puede hablar- Rivera Fernández Art. 1.316 que siquiera designe documento alguno en que pudie- ra pretenderse el apoyo de esa falta de consentimiento de la esposa, limitándose a afirmar que la misma se hallaba en los días en que se firmó en un estado ansio- so depresivo que le hacía proclive a la aceptación de cualquier documento por estar privada de su voluntad, y si bien es cierto que alguno de los informes periciales — que no documentos— aluden al posible padecimiento por parte de la actora de unas dolencias psíquicas, también lo es que de ello en modo alguno se sigue con carácter forzoso y literosuficiente la falta de consentimiento de la misma a la firma del documento liquidatorio, lo que obliga a la anunciada desestimación del motivo». 2.2.4. Intimidación: Plantea el supuesto la STS 15 enero 2004 [R.202] en la que se aprecia la inefi- cacia de unos capítulos matrimoniales por hallarse viciado el consentimiento de uno de los cónyuges a causa de la intimidación ejercida por el otro capitu- lante. Con la particularidad de que considera el ini- cio del cómputo del dies a quo para el ejercicio de la acción con la separación de los cónyuges, ya que: «acontecida la intimidación en el seno de la conviven- cia conyugal, ésta no cesa hasta que desaparece esa con- vivencia, a raíz de la separación de los cónyuges» (SAP Murcia 1 julio 2005 [JUR 2005\224890]). Aprecia la intimidación la SAP Orense 12 febrero 2000 [AC 2000/158]. No considera la existencia de intimidación la SAP Madrid 29 abril 2005 [JUR 2005\164091], señalando que: «… la parte demandante, tomando como hecho de partida la valoración ficticia de los bie- nes objeto del acuerdo, denuncia la desigualdad en el reparto aceptada ante el Notario por las presiones re- cibidas de su esposa respecto al régimen de comunica- ción, es decir, el vicio estaría en la intimidación me- diante la amenaza de impedir la relación con la hija común. En tal caso quien lo alegue carga con la prue- ba de acreditar la existencia de la amenaza y que fue ésta el móvil conductor del acuerdo (art. 217.2 LEC), mientras que el artículo 1.267 CC le exige justificar también la eficacia invalidante del acuerdo, a cuyo fin debe demostrar que el temor producido es racional y fundado, así como que el mal con el que se amenace sea inminente y grave. Pues bien, como afirma la sen- tencia apelada, no hay prueba suficiente del vicio de consentimiento, ni tampoco puede considerarse racio- nal y fundado, pues el actor tiene a su disposición los mecanismos legales adecuados para conseguir la fija- ción de un régimen de visitas adecuado y obtener su cumplimiento en caso de oponerse a ello la madre de Disposiciones generales 2520 ba. Combatió también la parcial e interesada inter- pretación del informe del psiquiatra Doctor Alvaro, que no dice lo que alega la actora y recurrente. No hubo, ni hay, alteración del conocimiento y consentimiento de la Sra. Guadalupe al realizar sus actos. Ella libre- mente pidió la separación conyugal. Ella firmó el con- venio y lo ratificó ante el Notario en manifestación de voluntad de gananciales. No hay pruebas ni síntomas de los vicios de la voluntad invalidantes, que ahora ale- ga. Por todo solicitó la representación del demandado la plena confirmación de la sentencia apelada». En consecuencia, y lógicamente, la intimida- ción debe probarse por aquel quien la alega. Así lo señala expresamente la SAP Valladolid 3 mayo 2007 [JUR 2007/261768]: «Que en el momento en que acude ante Notario, lo fuera bajo intimidación o fuer- za, aun psicológica, coacción bastante, etc, requeriría de prueba fehaciente al efecto, para despejar toda duda de quien bajo todas las apariencias y formalidades acu- de voluntaria y conscientemente ante Notario fedata- rio y manifiesta diversas declaraciones, para firmarlas y rubricarlas libremente sin que luego hiciera objeción alguna, al menos hasta seis meses después, hasta su in- fructuosa denuncia (fue archivada, sin que fuera re- currida la decisión) en fecha de 9-12-03, luego de ha- berse producido ya el «iter» de su separación matrimo- nial. Para la prosperidad de la acción ejercitada, co- rresponde, ex art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a la parte actora la «carga» de la prueba de ta- les extremos, porque lo que cabe presumir, en princi- pio, ante la existencia del documento público (ante fe- datario) es la libertad de su otorgamiento y no hace falta, por ello, acudir a la doctrina de los actos pro- pios, mantenida por la propia actora, para sostener la validez de la escritura». si no 2.3. Rescisión En de- No cabe duda de que las capitulaciones matri- moniales en virtud de las cuales se liquida el régi- men previo de sociedad de gananciales es suscepti- ble de rescisión, por las mismas causas que las obli- gaciones (SAP Pontevedra 12 julio 2006 [JUR 2006/220179]). La rescisión se ha postulado en algunas ocasio- nes por el TS por fraude de acreedores, en la hipóte- sis de cambio de régimen económico matrimonial con el fin de provocar la insolvencia del cónyuge deudor, con el consiguiente perjuicio de los acreedores. Es el caso de las SSTS 27 noviembre 2002 [R.10280], 18 Rivera Fernández Art. 1.317 [R.7850], 25 septiembre 1999 [R.7274], 10 marzo [R.1042] y 18 noviembre 1998 [R.9693], 9 marzo 1995 [R.1845], 21 junio 1994 [R.5235], 19 febre- ro [R.1320], 21 mayo [R.4919] y 7 noviembre 1992 [R.9098], 20 marzo 1989 [R.2186], 28 abril 1988 [R.3299] y 13 junio 1986 [R.3547] y SSAAPP Toledo 18 mayo 2005 [JUR 2005/133927] y La Coruña 14 enero 2005 [AC 2005/2255]). Véase lo dicho en el comentario al art. 1.335. económico matrimonial realizada durante el los derechos ya adquiridos por terceros. plican desplazamientos sin correspectivo (SAP Guipúzcoa 4 marzo 2003 [JUR 2003/149532]). Por otro, gracias al principio de publicidad, contenido en el art. 1.333 CC en combinación con la normativa específica de cada Registro (civil, pro- piedad y mercantil) (STS 9 marzo 1995 [R.1845] y SSAAPP Sevilla 8 octubre 2003 [AC 2003/2276] y Jaén 15 febrero 1997 [AC 1997\417]). 1. SUPUESTO DE HECHO El supuesto de hecho que nos presenta el artícu- lo 1.317 CC ha originado una importante litigiosidad, no resuelta uniformemente por nuestro TS. Brevemen- te, el presupuesto fáctico es el siguiente: ante una si- tuación de crisis económica familiar, los cónyuges, hasta ese momento sometidos al régimen de sociedad legal de gananciales, acuerdan, en capitulaciones matrimo- niales, quedar sometidos al régimen de separación de bienes, adjudicándose el haber conyugal (o la mayor parte del mismo) a uno de ellos, con la finalidad de eludir el cumplimiento de las obligaciones contraídas por el otro y de las que, en principio, respondían los bienes comunes, ahora privativos del cónyuge adjudi- catario (múltiples ejemplos como en las SSTS 5 octu- bre 2007 [R.6798], 1 marzo 2006 [R.1860], 29 julio 2003 [R.6964] y 18 marzo 2002 [R.2273], o en las SSAAPP Burgos 30 junio 2006 [AC 2006/1643] y Barcelona 3 junio 2005 [JUR 2005/182045]). Esta generales 2522 deberán causar inscripción en el Registro Civil (artí- culo 67 de la Ley del Registro Civil) y cuando se trata de inmuebles se tomará razón en el Registro de la Pro- piedad, en la forma y efectos previstos en la Ley Hipo- tecaria (artículo 75 del Reglamento Hipotecario). El cambio del régimen patrimonial no desplaza los dere- chos adquiridos con anterioridad por terceros sobre el patrimonio de los cónyuges, mientras no se publiquen en los registros correspondientes». Su ausencia supone que todo el que contrata con los cónyuges puede confiar en que el régimen de su matrimonio es el legal, a menos que sepa ciertamente o debiera co- nocer actuando con cierta diligencia la situación real. Si hay indicación, los terceros podrán confiar en el régimen económico que se publica (art. 77 LRC). Es la doctrina previamente establecida en las SSTS 10 marzo 1998 [R.1042], 6 junio 1994 [R.4585] y 26 junio 1992 [R.5478], entre otras, en las que se señala que sólo desde la inscripción en el Regis- tro Civil del cambio de régimen económico los ter- ceros pueden verse afectados. Así, la STS 9 marzo 1995 [R.1845] indica que, «la modificación pactada (del régimen económico matrimonial en capitulaciones) sólo puede perjudi- car al tercero de buena fe, desde la fecha de la inscrip- ción correspondiente en los Registros Públicos, toda vez que cualquier otra interpretación conduciría al absur- do de permitir la posibilidad de que los cónyuges hi- cieran uso de sus pactos capitulares en el momento que fuera más beneficioso para sus intereses, olvidando los legítimos derechos de los terceros que con ellos contra- tasen» (SSTS 26 junio 1992 [R.5478], 15 marzo 1994 [R.1787], 10 marzo [R.1042], 18 noviembre 1998 [R.9693], 8 marzo 1999 [R.1406] y 25 sep- tiembre 1999 [R.7274] y SAAAPP Sevilla 8 octu- bre 2003 [AC 2003/2276], Guadalajara 26 sep- tiembre 2002 [JUR 2002/282460], Jaén 17 no- viembre 2001 [JUR 2001/50713] y Granada 3 fe- brero 2001 [JUR 2001/123389]). En igual sentido, la DGRN había destacado que, «puesto que se trata de una facultad de terceros, habrá de estarse, no al momento en que el acuerdo modificativo produce efectos entre las partes —fecha de las capitulaciones matrimoniales que en tanto no se ins- criban permanecen bajo el secreto del protocolo nota- rial— sino aquél en que dicho acuerdo produce efectos frente a terceros con arreglo a la Legislación del Registro Civil e hipotecaria» (RDGRN 27 septiembre 2003 [R.6469], 3 [R.4516] y 4 junio [R.4518] y 18 julio 1991 [R.5444] y 25 marzo 1988 [R.2567]). Manuel Rivera Fernández Art. 1.317 afectados por las capitulaciones matrimoniales y en cuanto a la toma de razón en el Registro de la Pro- piedad»; o de la STS 6 junio 1994 [R.4585] que, con los mismos argumentos, declara la ineficacia de la modificación del régimen económico matrimonial realizada en capitulaciones matrimoniales, aunque éstas estaban inscritas en el RC, al no haberse practi- cado la misma en el RP (Igualmente, RDGRN 25 abril 1986 [R.2133]). Es la opción adoptada por la jurisprudencia de nuestras Audiencias, así las SSAAPP Santa Cruz de Tenerife 25 mayo 2001 [JUR 2001/200856], Alican- te 16 julio 2002 [JUR 2002/233390], Pontevedra 8 enero 2003 [JUR 2003/108347] y Málaga 6 febre- ro 2004 [JUR 2004/73083]. Explica esta penúltima que: «La «exigencia» de que aparezcan en el Registro de la Propiedad para poder perjudicar a tercero, se jus- tificaría si tenemos en cuenta que la publicidad que se obtiene por la vía del Registro Civil se refiere al régi- men capitular y a sus modificaciones pero no el conte- nido o estipulaciones ni a la adjudicación privativa de derechos o bienes concretos, además, no hay que olvidar que el Registro Civil no puede ofrecer garantías sobre la publicidad de los pactos que modifiquen la titularidad de los bienes pues, por su propia naturaleza, no es apto para la publicidad de las titularidades reales si tenemos en cuenta que su objeto específico son los hechos y actos que afecten exclusivamente el estado civil de las perso- nas, por tanto, carece en el ámbito inmobiliario de los efectos de legitimación y fe pública, al contrario de lo que ocurre con el Registro de la Propiedad, a lo que ha- bría que añadir otra serie de argumentos recogidos por la doctrina como la dificultad de consultar el Registro Civil o el propio contenido del art. 1219 Código Civil «Las escrituras hechas para desvirtuar otra escritura an- terior entre los mismos interesados, sólo producirán efectos contra terceros cuando el contenido de aquéllas hubiese sido anotado en el registro público competente o al mar- gen de la escritura matriz y del traslado o copia en cuya virtud hubiera procedido el tercero». No obstante, la SAP Valencia 13 marzo 1990 [AC 1992/102] con- sidera preferente la fecha de la toma de razón en el RP sólo si se trata de tercero hipotecario. Por su parte, no falto de ambiguedad, señala la STS 10 marzo 1998 [R.1042]: «Si falta esta publici- dad del Registro Civil o está en discordancia con lo que resulta de la «toma de razón» en el Registro de la Pro- piedad cuando, como consecuencia del nuevo régimen económico matrimonial, las capitulaciones matrimonia- les afecten a inmuebles, sin perjuicio de las posibles res- Disposiciones generales 2524 tivos con que se expresan el CC y la LRC y el RRC, respectivamente, se acaba concluyendo que la indi- cación no es constitutiva del cambio de régimen eco- nómico matrimonial, y que el mismo, una vez otor- gadas las capitulaciones, tiene efectos «inter partes», pero no es oponible a terceros en tanto no conste en el RC (art. 77 LRC). De este parecer se muestra también la jurisprudencia, según la cual la modifi- cación pactada sólo puede tener efectos frente a ter- ceros desde la inscripción en los respectivos regis- tros (SSTS 9 marzo 1995 [R.1845], 10 marzo 1998 [R.1042] y 8 marzo 1999 [R.1406]). Volvemos a cuestionarnos, ¿era necesaria también la inscripción en el Registro Mercantil si, como parece, se trataba de un comerciante? Sobre este tema mantiene pronunciamientos contradictorios la STS 10 marzo 1998 [R. 1042], en la que, si bien parece inclinarse en un principio por la prevalencia del RM, se decanta al final por la publicidad del RC. En efecto, el Alto Tribunal sos- tiene en primer lugar que «la publicidad del artículo 1333 se complementa con la publicidad del Registro Mercantil cuando uno de los cónyuges ejerce el comer- cio, no siendo oponibles al acreedor del comerciante las capitulaciones no inscritas, si merece el calificativo de buena fe, buena fe que se presume en tanto no se pruebe que conocía el acto sujeto a inscripción y no inscrito, el acto inscrito y no publicado o la discordancia entre la publicación y la inscripción (art. 21.4 CCom)». Pero concluye que «habiéndose inscrito en el Registro Ci- vil la modificación de las capitulaciones matrimonia- les [...] con posterioridad al documento de reconoci- miento de deuda y al fallecimiento del esposo, es claro que al pago de la misma están sujetos los bienes comu- nes». Esta conclusión se confirma, además, en la afir- mación contenida en el fundamento de derecho an- terior, que corrobora nuestra opinión, en el sentido de que el «Registro Civil es, en definitiva, el que hace público para todos el régimen económico modifica- do», a salvo, de la publicidad del RP por lo que se refiere al tráfico inmobiliario y a los actos con tras- cendencia jurídico-real. 3. DERECHOS YA ADQUIRIDOS POR TERCEROS respecto de 1. Constituye el art. 1.317 CC una excepción al criterio general de oponibilidad de las capitula- ciones matrimoniales erga omnes desde la fecha de su publicación, pues conserva los derechos ya adqui- ridos por terceros, que, en ningún caso, pueden ver- Manuel Rivera Fernández Art. 1.317 negociales repercutiese sobre el patrimonio familiar, sin embargo es perfectamente válido y lícito el buscar a tra- vés del régimen de separación lo indicado, siempre que se refiera ello a deudas a contraer tras la separación de bienes, no, lógicamente, de las anteriores, y siempre que se de a conocer a los contratantes, en debida forma, el régimen de separación existente, pero el desvincular el patrimonio del otro cónyuge, o el que fue común, de la marcha de la actividad profesional del otro cón- yuge no entraña simulación». 2. El precepto no hace distinción entre dere- chos reales y derechos de crédito, de ahí que ambos deben incluirse en la expresión derechos adquiridos empleada por el art. 1.317 CC (STS 18 julio 1991 [R.5399] y SAP Guipúzcoa 4 marzo 2003 [JUR 2003/149532]). 3. La norma se aplica sólo a los derechos ya adquiridos, no a los que se encuentren en trance de adquisición. De ahí que, como ha destacado la SAP Zaragoza 5 mayo 1998 [AC 1998/5791], debe rea- lizarse el «test de anterioridad» exigido por el art. 1317 CC. En este sentido, en relación a la existencia de los derecho de crédito, manifiesta la STS 5 junio 1990 [R.4733] que, «el derecho de crédito no surge con la sen- tencia de remate, ni tampoco propiamente con la expedi- ción de una letra de cambio, que origina obligación úni- camente cambiaria; la obligación sustantiva surge cuan- do se concierta que una persona quede vinculada res- pecto de otra a dar o no dar, hacer o no hacer algo (art. 1.088 CC)» (igualmente, STS 22 octubre 1991 [R.7860] y SSAAPP Huesca 15 junio 2004 [JUR 2004/ 188322], Zamora 7 febrero 2002 [JUR 2002/113466], Zaragoza 5 mayo 1998 [AC 1998/5791] y Valencia 16 noviembre 1989 [RGD 1989/543, pág.8393]). Explica la STS 18 julio 1991 [R.5399]: «.. cuan- do conserva indemnes a los «derechos adquiridos» con- tra la modificación efectuada en las capitulaciones ma- trimoniales, lo hace, evidentemente, con eficacia «erga omnes», de manera que aquellos derechos adquiridos no puedan ser afectados por el cambio del régimen econó- mico matrimonial, con el alcance de que tal precepto protege no es a un tercero registral o a un adquirente confiado, ni tan siquiera exige buena fe, sino que res- peta, simplemente, la anterioridad y los derechos ad- quiridos, por lo que no es un caso de protección a la apariencia, sino a la realidad, acaso no aparente, y con- siderando, en definitiva, como «derechos adquiridos», no sólo los reales, sino también los de crédito, por lo que, en consecuencia, persiste el «status quo anterior» de Disposiciones generales 2526 cho imponible» que legalmente determina su cons- titución, momento en que nace la deuda tributaria para el obligado principal; para el responsable sub- sidiario, en la medida en que su posición deudora no deriva de la realización del hecho imponible del tributo, sino del especifico presupuesto de hecho de su responsabilidad fijado por la Ley, que se constitu- ye el hecho que origina la causa de ella, y le atribuye la condición de obligado subsidiario respecto de quie- nes han realizado el hecho imponible …. La realiza- ción del hecho imponible por el obligado principal y la realización del presupuesto de hecho de la responsa- bilidad del obligado subsidiario previsto legalmente, constituye legalmente, en obligado al pago al responsa- ble subsidiario, aunque esa obligación no pueda ha- cerse efectiva, no sea exigible, en ese momento. Será exi- gible una vez realizado el acto de derivación de la ac- ción administrativa, que tiene un doble efecto: el me- ramente declarativo en cuanto a la existencia de la obli- gación y el constitutivo respecto de su exigibilidad» (En la misma dirección las SSAAPP Guadalajara 30 ju- nio 2004 [AC 2004/1026] y Cádiz 24 septiembre 1998 [AC 1998/8190]). No obstante lo dicho, no debe descartarse la aplicabilidad del art. 1.317 a los créditos nacidos con posterioridad a la modificación capitular si se de- muestra que se llevaron a cabo en consideración al crédito futuro y a fin de privar de garantías a un acreedor de próxima y muy probable existencia, en cuyo caso cabe ejercitar la acción rescisoria en frau- de de acreedores, tal y como ha declarado el TS en sentencias 2 marzo 1981 [R.882], 17 febrero 1986 [R.684], 17 noviembre 1987 [R.8406] («cuando era conocido» … «de próxima y muy probable existencia») y 27 octubre 1989 [R.6995] («créditos en situación de esperado próximo vencimiento») y las SSAAPP Álava 25 abril 2003 [AC 2003/1112], Málaga 15 mayo 2006 [AC 2006/2095] y Málaga 6 febrero 2004 [JUR 2004/73083]: «En el caso presente de lo que se trata es de un negocio absolutamente simulado y de un acto, como son las capitulaciones matrimonia- les, que siendo en principio adecuadas para dar conte- nido al régimen económico matrimonial entre los es- posos y durante la vigencia del matrimonio, lo que ocu- rre es que se han otorgado con la única finalidad de descapitalizar al esposo, y a la propia sociedad de gananciales, a la vista de la deuda que podía ser declarada judicialmente a raíz de su implicación en los hechos por los que se seguía proceso penal contra el mismo». Art. 1.317 de fecha anterior al otorgamiento capitular y solo se podrá acudir a su inscripción (al menos en el Re- gistro Civil) como mecanismo de oposición erga omnes. No obstante ser la descrita la posición abruma- doramente mayoritaria hoy, las alternativas deducidas del precepto por el TS, y la jurisprudencia de nuestras Audiencias Provinciales, han sido de lo más variadas: a) La rescisión por fraude con nulidad parcial o total de las capitulaciones (SSTS 30 enero 1986 [R.338], 30 abril 1990 [R.2813], 18 julio 1991 [R.5399] y 15 junio 1992 [R.5137]). b) La nulidad absoluta del negocio capitular (SSTS 10 marzo 2004 [R.1818], 14 marzo 2000 [R.1203], 25 febrero 1999 [R.1893] y 22 diciem- bre 1989 [R.8867]). c) La nulidad absoluta del negocio capitular por simulación absoluta (SSAAPP Málaga 15 mayo 2006 [AC 2006/2095], Alicante 30 junio 2005 [JUR 2005/1426], Sevilla 31 marzo 2005 [JUR 2005/ 143947] y Álava 25 abril 2003 [AC 2003/1112]). d) La simple inoponibilidad de las capitula- ciones frente a los acreedores con derechos adquiri- dos (SSTS 25 septiembre 2007 [R.5362], 3 julio 2007 [R. 3792], 21 noviembre 2005 [R.7850], 25 septiembre 1999 [R.7274], 10 marzo [R.1042] y 18 noviembre 1998 [R.9693], 9 marzo 1995 [R.1845], 21 junio 1994 [R.5235], 19 febrero [R.1320], 21 mayo [R.4919] y 7 noviembre 1992 [R.9098] y SSAAPP Toledo 18 mayo 2005 [JUR 2005/133927] y La Coruña 14 enero 2005 [AC 2005/2255]). Tal disparidad de criterios requiere, para su efectiva aplicación, distinguir según el carácter del débito, que puede ser consorcial o privativo. 4.1. La protección de los acreedores consorciales: La acción rescisoria 1. En no pocas ocasiones se ha venido a afir- mar que el acreedor ganancial está legitimado para ejercitar la acción de rescisión de las capitulaciones matrimoniales otorgadas en fraude de su derecho, ejercitando la correspondiente acción revocatoria o pauliana descrita en los artículos 1291 y 1111 del Código Civil, sin que sea preciso agotar ninguna otra vía. Se impugnan directamente las capitulacio- nes otorgadas, y de prosperar la acción, quedarán rescindidas en todo aquello que perjudiquen al acreedor accionante. Así lo pone de manifiesto la Disposiciones generales 2528 dos a las esposas, atribuyéndose a los maridos, al contrario, unas escasas participaciones en dos socie- dades y dinero efectivo para equilibrar los lotes partibles. c) Tal otorgamiento de capitulaciones se hizo siendo conscientes plenamente del afianzamien- to mercantil por tres millones de pesetas a favor de la entidad recurrida, suscrito el 22 de junio de 1979 por don José C. y don Emilio G. B. en beneficio de don Salvador C. d) Estos pactos se ocultaron deli- beradamente al Banco demandante, como lo de- muestra el hecho de insistir el 30 de abril de 1980 los tres demandados al Banco sobre la propiedad to- davía de los seis inmuebles ya adjudicados a las es- posas un mes antes; como también fueron silencia- das frente a terceros todas las adjudicaciones con- venidas en que se sustituyera su carácter de ganan- ciales por el de privativos de las esposas. e) Dichas adjudicaciones no fueron tampoco inscritas en el RP. Hechos que se declaran probados en el primer con- siderando de la sentencia recurrida. f ) De ellos de- dujo la Sala de instancia que la actuación de los de- mandados recurrentes fue ilícita y fraudulenta, a la vez motivadora de un perjuicio potencial a la sazón y de un perjuicio al año siguiente (1982) termina- da de consumar con la asunción de las dos fianzas por don José C. y don Emilio G. en 30 de marzo y 7 de abril de 1981, suscritas también por el afian- zado don Salvador C., conocedores todos perfecta- mente y convencidos de que según los capítulos matrimoniales del mes de marzo de 1980 la insol- vencia alcanzada les precavería de la responsabilidad universal por deudas. g) Concretamente la senten- cia recurrida deduce la actuación dolosa y censura- ble de los recurrentes, reiterando lo ya indicado prin- cipalmente de las adjudicacion

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