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TEORÍA DEL CONFLICTO Y MECANISMOS DE SOLUCIÓN Colección Lo Esencial del Derecho 33 Comité Editorial Baldo Kresalja Rosselló (presidente) César Landa Arroyo Jorge Danós Ordóñez Manuel Monteagudo Valdez Abraham Siles Vallejos (secretario ejecutivo)  JAVIER LA ROSA Y GINO RIVAS TEORÍA DEL CONFL...

TEORÍA DEL CONFLICTO Y MECANISMOS DE SOLUCIÓN Colección Lo Esencial del Derecho 33 Comité Editorial Baldo Kresalja Rosselló (presidente) César Landa Arroyo Jorge Danós Ordóñez Manuel Monteagudo Valdez Abraham Siles Vallejos (secretario ejecutivo)  JAVIER LA ROSA Y GINO RIVAS TEORÍA DEL CONFLICTO Y MECANISMOS DE SOLUCIÓN  BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ Centro Bibliográfico Nacional 340.7 La Rosa Calle, Javier, 1966- L Teoría del conflicto y mecanismos de solución / Javier La Rosa y Gino Rivas.-- 33 1a ed.-- Lima : Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, 2018 (Lima : Tarea Asociación Gráfica Educativa). 162 p. ; 21 cm.-- (Lo esencial del derecho ; 33) Bibliografía: p. -160. D.L. 2018-04744 ISBN 978-612-317-343-2 1. Derecho - Estudio y enseñanza 2. Gestión de conflictos - Aspectos legales - Perú 3. Conciliación (Derecho procesal civil) - Perú 4. Arbitraje (Derecho procesal civil) - Perú P I. Rivas, Gino, 1991- II. Pontificia Universidad Católica del Perú III. Título IV. Serie BNP: 2018-084 C U Teoría del conflicto y mecanismos de solución Javier La Rosa y Gino Rivas Colección «Lo Esencial del Derecho» Nº 33 lP ria © Javier La Rosa y Gino Rivas, 2018 De esta edición: ito © Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, 2018 Av. Universitaria 1801, Lima 32, Perú Ed [email protected] www.fondoeditorial.pucp.edu.pe La colección «Lo Esencial del Derecho» ha sido realizada por la Facultad de o Derecho de la PUCP bajo los auspicios del equipo rectoral. nd Diseño, diagramación, corrección de estilo y cuidado de la edición: Fondo Editorial PUCP Fo Primera edición: abril de 2018 Tiraje: 1000 ejemplares Prohibida la reproducción de este libro por cualquier medio, total o parcialmente, sin permiso expreso de los editores. ISBN obra completa: 978-612-317-229-9 ISBN volumen: 978-612-317-343-2 Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N° 2018-04744 Registro del Proyecto Editorial: 31501361800324 Impreso en Tarea Asociación Gráfica Educativa Pasaje María Auxiliadora 156, Lima 5, Perú  Índice P C U PRESENTACIÓN 13 INTRODUCCIÓN Capítulo 1 lP 15 ria TEORÍA DEL CONFLICTO 17 1. Conflicto. Sentido, origen y definición 17 ito 2. Dos enfoques distintos 19 2.1. Enfoque adversarial (derecho procesal) 19 Ed 2.2. Enfoque cooperativo (mecanismos alternativos de solución) 20 3. El conflicto desde el derecho procesal 21 3.1. Delimitación necesaria: conflictos interpersonales 21 o 3.2. El conflicto como la discrepancia en la aplicación del derecho 22 nd 3.3. Los elementos del conflicto bajo el derecho procesal 24 3.4. Formas de solución de conflictos 25 Fo 4. El conflicto desde los mecanismos alternativos de solución 30 4.1. ¿Es bueno el conflicto? 30 4.2. ¿El conflicto es igual a la violencia? 32 4.3. Elementos del conflicto 32 4.4. Causas del conflicto 35  4.5. Recursos para solucionar los conflictos 37 4.6. Enfoques para el tratamiento de los conflictos 38 5. Preguntas 40 Capítulo 2 MEDIOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS-MARCs 41 1. ¿Qué son los MARCs? 41 2. Filosofía que sustenta los MARCs 42 3. Clases de MARCs. Principales mecanismos 43 P 3.1. Principales MARCs 43 C 3.2. Lista abierta de MARCs 44 U 4. Características de los MARCs 45 5. Límites de los MARCs 48 5.1. Voluntad conjunta 5.2. Materias disponibles lP 48 49 ria 6. Síntesis 50 7. Preguntas 52 ito Capítulo 3 COMUNICACIÓN Y CONFLICTO 53 Ed 1. La importancia de la comunicación 53 1.1. La importancia de la escucha activa 54 2. Axiomas de la comunicación 55 o 3. Técnicas de la comunicación 56 nd 3.1. La escucha activa o paráfrasis 57 3.2. Las preguntas 58 Fo 3.3. El replanteo 59 3.4. Discurso en primera persona 60 4. Preguntas 61 Capítulo 4 LA NEGOCIACIÓN 63 1. Introducción 63 2. Definición 63 3. Modelos de negociación 64 3.1. Posiciones frente a intereses 64 3.2. Características principales de cada modelo 66 3.3. Los peligros de cada modelo 72 4. Etapas de la negociación 73 5. Los acuerdos integrativos y cómo lograrlos 75 6. Preguntas 79 P Capítulo 5 C LA MEDIACIÓN Y LA CONCILIACIÓN 81 U 1. Introducción 81 2. La mediación y la conciliación. Definición y sutil diferenciación 3. Premisas de la conciliación lP 82 84 ria 4. La conveniencia de la conciliación 86 4.1. Las ventajas de la conciliación 86 ito 4.2. Las desventajas de la conciliación 88 4.3. ¿Cuándo conviene recurrir a la conciliación? 90 Ed 5. La estructura de la conciliación 92 6. Los principios de la conciliación 93 7. El conciliador 95 o 7.1. Requisitos para ser conciliador 96 nd 7.2. Margen de actuación y deberes del conciliador 98 8. El procedimiento y la audiencia de conciliación 100 Fo 9. La conciliación legal en el Perú 102 9.1. La conciliación judicial 103 9.2. La conciliación extrajudicial 104 9.3. Otros tipos de conciliación regulados 109 10. Síntesis 110 11. Preguntas 114 Capítulo 6 EL ARBITRAJE 115 1. Aspectos generales 115 1.1. Definición y esquematización 115 1.2. ¿Naturaleza adversarial o cooperativa? 116 1.3. Las ventajas del arbitraje frente al proceso judicial 116 1.4. La materia arbitrable 118 1.5. La naturaleza jurisdiccional del arbitraje en el Perú 119 P 2. El convenio arbitral 120 C 2.1. Definición y alcances 120 2.2. La separabilidad de la cláusula arbitral 121 U 2.3. Los efectos del convenio arbitral 123 3. Los árbitros lP 3.1. El árbitro. Definición y alcances de la figura 123 123 ria 3.2. La competencia de los árbitros 126 4. El laudo arbitral 128 ito 5. Impugnación del arbitraje 131 5.1. La anulación del laudo 131 Ed 5.2. El amparo en el Perú como vía para supuestos excepcionales 134 6. Tipos de arbitraje 135 6.1. Arbitraje de derecho y arbitraje de conciencia 135 o 6.2. Arbitraje entre particulares y arbitraje con componente público 136 nd 6.3. Arbitraje doméstico y arbitraje internacional 136 6.4. Arbitraje comercial y arbitraje de inversiones 138 Fo 6.5. Arbitraje ad hoc y arbitraje institucional 139 7. Síntesis 140 8. Preguntas 144 Capítulo 7 EL PROCESO JUDICIAL 145 1. Planteamiento del tema 145 2. El rol de los tribunales nacionales y el derecho de acceso a la justicia 146 2.1. Los tribunales y su existencia indispensable para la garantía de los derechos sustantivos 146 2.2. La tutela jurisdiccional efectiva 147 3. El proceso judicial como mecanismo de solución de conflictos 149 3.1. La justicia en el resultado 149 P 3.2. La justicia en el procedimiento. El debido proceso 150 4. Síntesis 154 C 5. Preguntas 155 U BIBLIOGRAFÍA 157 lP ria ito Ed o nd Fo Fo nd o Ed ito ria lP U C P  PRESENTACIÓN P C U En su visión de consolidarse como un referente académico nacional y lP regional en la formación integral de las personas, la Pontificia Universidad Católica del Perú ha decidido poner a disposición de la comunidad la colección jurídica «Lo Esencial del Derecho». ria El propósito de esta colección es hacer llegar a los estudiantes y profesores de derecho, funcionarios públicos, profesionales dedicados ito a la práctica privada y público en general, un desarrollo sistemático y actualizado de materias jurídicas vinculadas al derecho público, al derecho Ed privado y a las nuevas especialidades incorporadas por los procesos de la globalización y los cambios tecnológicos. La colección consta de cien títulos que se irán publicando a lo largo o de varios meses. Los autores son en su mayoría reconocidos profesores nd de la PUCP y son responsables de los contenidos de sus obras. Las publicaciones no solo tienen calidad académica y claridad expositiva, sino también responden a los retos que en cada materia exige la realidad Fo peruana y respetan los valores humanistas y cristianos que inspiran a nuestra comunidad académica. «Lo Esencial del Derecho» también busca establecer en cada materia un común denominador de amplia aceptación y acogida, para contrarrestar y superar las limitaciones de información en la enseñanza y práctica del derecho en nuestro país.  Teoría del conflicto y mecanismos de solución Los profesores de la Facultad de Derecho de la PUCP consideran su deber el contribuir a la formación de profesionales conscientes de su compromiso con la sociedad que los acoge y con la realización de la justicia. El proyecto es realizado por la Facultad de Derecho de la PUCP bajo los auspicios del equipo rectoral. P C U lP ria ito Ed o nd Fo 14  INTRODUCCIÓN P C U En los últimos años se ha objetado frecuentemente la visión predominante sobre cómo abordar los conflictos, visión que está impregnada de una lP cultura adversarial que asocia la solución de los conflictos con mecanismos judiciales. Esta perspectiva no es ajena a los planes de estudio de las ria facultades de Derecho, donde abogados y abogadas hemos sido formados bajo estrictos cánones en los cuales las respuestas a las necesidades ito ciudadanas han sido encaminadas casi exclusivamente a través del litigio. Sin embargo, cada vez más, nuestra sociedad promueve diversas respuestas a estas necesidades, en las que la solución judicial no es la vía Ed más recurrida por los operadores del derecho, sobre todo si cuando se utilizan otros mecanismos se observa, en buena parte de casos, respuestas eficientes que atienden los intereses de las partes involucradas. o De esta forma, paulatinamente se ha cuestionado la formación nd tradicional de los abogados y se han incorporado un conjunto de alternativas en función del tipo de controversia, de las necesidades de las Fo partes y del interés público. Luego, este contexto llevó a que se desarrollen los mecanismos alternativos de resolución de conflictos, especialmente la negociación, la mediación, la conciliación y el arbitraje. Dichos mecanismos no solo han replanteado la forma de resolver conflictos, sino que han promovido la conveniencia de cambios progresivos en las competencias de los operadores jurídicos. Desde esta óptica, resulta pertinente que operadores del derecho y ciudadanos se involucren en el conocimiento y manejo de esta  Teoría del conflicto y mecanismos de solución especialidad. Para ello, se debe cambiar la forma de mirar los conflictos y de administrarlos, y comprender que el análisis jurídico no siempre es suficiente. Finalmente, es necesario que se perciban las necesidades e intereses de las partes involucradas y que se recurra a mecanismos cooperativos que las beneficien de mejor modo. Este libro busca introducir al lector en la teoría del conflicto y en los mecanismos de solución con el objetivo de que, luego de conocer el debido proceso, alcance una salida, si no satisfactoria por lo menos razonable, al P conflicto por el que pueda transcurrir en su vida cotidiana. Debido a las características de la colección a la que pertenece este libro, C no es posible profundizar en los diversos temas tratados en esta rama del U derecho. Sin embargo, creemos que, sin ser especializado, este libro ofrece herramientas que explican, en un lenguaje sencillo y con un orden casi lP lineal, conceptos e ideas acerca de esta reciente disciplina. Teoría del conflicto y mecanismos de solución se divide en siete capítulos. ria En primer lugar, se desarrollan nociones conceptuales sobre la teoría del conflicto para que el lector tenga elementos para analizar y comprender ito a los actores involucrados. En segundo lugar, se presentan los medios alternativos de resolución de conflictos, la lógica que los justifica y sus Ed rasgos característicos. El capítulo tres reflexiona sobre la importancia de la comunicación para la solución de la disputa. Entre los capítulos cuatro y seis se desarrollan los mecanismos de negociación, mediación y o conciliación, y arbitraje. Finalmente, se presenta el proceso judicial como nd una de las alternativas en la solución de las controversias y se establecen sus principales características. Este libro recoge nuestra experiencia docente en la Facultad de Fo Derecho, así como los aportes de los estudiantes, con sus críticas y preguntas. Finalmente, queremos agradecer a Ernesto Vargas Rebosio, asistente de cátedra, por su gran apoyo. Javier La Rosa y Gino Rivas Fundo Pando, 1 de octubre de 2017 16  Capítulo 1 TEORÍA DEL CONFLICTO P C U 1. Conflicto. Sentido, origen y definición lP El conflicto es parte ineludible de nuestra vida. Nosotros, seres humanos, nos relacionamos entre sí y ello genera desacuerdos, discrepancias o modos ria distintos de ver la realidad. Al desenvolvernos en diferentes esquemas sociales —como la familia, el centro de trabajo, la comunidad, las ito autoridades, las industrias extractivas, etcétera— aparecen «diferencias» y estas pueden manifestarse a través de un conflicto (La Rosa, 2003, p. 9). Ed ¿Diferencias en cuanto a qué? ¿Qué hace que las personas difieran entre sí y busquen obtener resultados distintos sobre un mismo tema? La respuesta no es simple; existen explicaciones diversas, como la escasez de o recursos. Nuestra realidad no puede darnos una infinidad de elementos nd que permita a cada persona «satisfacerse» sin que ello afecte lo que otra persona quiere1. Esta escasez sería una de las causas de los conflictos2. Otras explicaciones señalan que existirían intereses contrapuestos o Fo incompatibles que conllevarían a las partes a explicitarlos y a enfrentarse por ellos. 1 El razonamiento aquí expresado constituye una de las premisas básicas de la economía. 2 En realidad, esta puede considerarse una causa de aceptación unánime, pero no necesariamente la única. Así, desde la teoría de conflictos se han estudiado otras causas (que podrían estar enlazadas a aquella) que serán expuestas más adelante.  Teoría del conflicto y mecanismos de solución En un mundo con dos personas e infinidad de manzanas idénticas, a ninguna de ellas le importará de cuántas se apropie la otra. En un mundo con dos personas y una sola manzana, que una de ellas quiera comerse toda la manzana abriría una amplia discusión respecto al destino de dicha fruta. Los recursos son escasos y cuando nuestros intereses contrapuestos recaen en ellos aparecen los conflictos. Volvamos al ejemplo de la única manzana: si dos personas quieren comerse la manzana en su totalidad, es claro que hay intereses que «coinciden» en el mismo objeto, pero que P son «contradictorios» entre sí. La exteriorización de tales intereses y las respectivas reacciones frente a ello constituyen un conflicto. C Esto, naturalmente, no se limita solo a cuestiones entre dos personas. U Así, hay microconflictos (por ejemplo, los interpersonales), macroconflictos (por ejemplo, los sociales) e incluso los megaconflictos (por ejemplo, guerras mundiales) (Galtung, 1989). lP En este libro nos enfocaremos en aquellas situaciones en las que se ria encuentran involucradas dos o más partes, puesto que constituyen el punto de partida al momento de estudiar los conflictos desde el derecho. ito El conflicto interpersonal, el conflicto social, por cierto, son aquellos que involucran a sujetos particulares (personas naturales o personas jurídicas). Ed Podemos, en este punto, hacer una definición del conflicto: o El «conflicto» es un fenómeno social en el que dos o más partes perciben que tienen intereses contrapuestos y exteriorizan nd dicha percepción a través de conductas dirigidas a obtener una respuesta para el mismo. Fo Entonces, en un conflicto hay a) partes con b) intereses enfrentados y c) conciencia de la existencia de dicho enfrentamiento. Este último factor, por cierto, es tan importante como los anteriores. Al respecto, Entelman señala que: «La conciencia del conflicto a que nos referimos menciona el producto de un acto intelectual en el que un actor admite encontrarse 18  Javier La Rosa / Gino Rivas con respecto a otro actor en una relación en que ambos tienen, o creen tener, objetivos incompatibles» (2002, p. 11). 2. Dos enfoques distintos El conflicto no puede ser abordado desde una sola disciplina. Como objeto de estudio, ha sido aprehendido desde muchas ópticas. Así, la sociología, la economía, el derecho, la antropología, entre otras disciplinas, han P estudiado al conflicto o a ciertas clases del mismo. Para los fines de este libro, son dos los enfoques esenciales para C entender correctamente el conflicto. U El conflicto desde el derecho procesal, es decir, la disciplina que se lP enfoca en el estudio del proceso como la vía para la administración de justicia. ria El conflicto desde los mecanismos alternativos de solución, esto es, la disciplina que se enfoca en la obtención de soluciones fruto del acuerdo y consenso de las partes involucradas. ito Ambos enfoques son esenciales puesto que nos muestran dos maneras Ed distintas de abordar y, eventualmente, resolver los conflictos. En efecto, por un lado tenemos una visión «adversarial» y, por el otro, una visión «cooperativa». o ¿Qué significa «ver» a un conflicto desde una óptica adversarial? ¿Y nd qué significa hacerlo desde una óptica cooperativa? 2.1. Enfoque adversarial (derecho procesal) Fo Para el derecho procesal, la solución del conflicto pasa por la «imposición» de una decisión sobre el mismo. Esta imposición, naturalmente, no es arbitraria, sino más bien fruto de la decisión de un agente imparcial (el juez), quien en realidad decide luego de haber escuchado a los involucrados en el conflicto. Así, estos involucrados se «enfrentan» por lograr que el juez se convenza de la posición que plantean y defienden. 19  Teoría del conflicto y mecanismos de solución El factor diferencial aquí es que, por regla general, el interés de una parte prevalecerá —total o parcialmente— por sobre el de la otra. Una decisión del juez nunca deja contentas a ambas partes, sino, más bien, deriva en la disconformidad de una de ellas, que «acepta» la decisión por obligación debido a su estricto cumplimento. Ejemplo: La disputa judicial entre vendedor y comprador por defectos P en el producto en venta. El vendedor alega que el producto C fue entregado en perfectas condiciones y que fue el comprador quien lo dañó; el comprador alega que el producto llegó U defectuoso. lP En este caso, ambos presentarán sus argumentos y evidencias ante un juez, quien establecerá una decisión. Si el juez determina que el ria producto llegó defectuoso, el vendedor quedará inconforme y si, por el contrario, determina que fue entregado sin defectos, será el comprador ito el decepcionado. Ed 2.2. Enfoque cooperativo (mecanismos alternativos de solución) Para los mecanismos alternativos de solución, el abordaje del conflicto pasa por la búsqueda del «consenso» en cada una de las etapas del medio o utilizado y en la decisión que ponga fin al conflicto. Este consenso nd surge, naturalmente, de las partes involucradas en el conflicto, quienes promueven una solución que pueda satisfacer los intereses de todos. Así, Fo estos involucrados cooperan para obtener una solución. Aquí el carácter diferenciador radica en que la solución obtenida «satisface a ambas partes». El acuerdo, al ser fruto de una decisión voluntaria de todos los involucrados, no genera inconformidad e inclusive permite la continuación de las relaciones interpersonales y sociales. 20  Javier La Rosa / Gino Rivas Ejemplo: El caso del vendedor y comprador por el producto defectuoso ya mencionado. En esta ocasión, en lugar de acudir a un juez, las partes, luego de negociar, llegan a una solución: el comprador pagará por la reparación del producto y a cambio el vendedor extenderá el período de garantía. De esta forma, ambas partes llegan a una solución deseada y, más aún, ello P permitirá que la relación comercial entre el vendedor y el comprador pueda C continuar. Es decir, salvado el impasse, el comprador seguirá adquiriendo U bienes del vendedor y el vendedor podrá seguir vendiéndole al comprador. En nuestra opinión, el «tratamiento» de los conflictos pasa por lP conocer y manejar ambos enfoques. No es posible afirmar que todos los conflictos pueden ser manejados empleando solo una de estas perspectivas. ria En realidad, tratar adecuadamente los conflictos pasa justamente por determinar qué enfoque debe aplicarse y cuáles son las ventajas y ito desventajas de hacerlo. A continuación, desarrollaremos ambos enfoques. Ed 3. El conflicto desde el derecho procesal 3.1. Delimitación necesaria: conflictos interpersonales o Si bien el derecho procesal es una rama extensa, conviene aquí delimitarla nd en función a un tipo específico de conflicto: el conflicto intersubjetivo, de intereses e incertidumbres jurídicas. Como dijimos, este libro se enfoca en Fo los conflictos interpersonales y sociales, y por ello es necesario entender que el derecho procesal puede variar en función al tipo de conflicto con el que trata. Veamos dos maneras de ilustrar este punto. En primer lugar, si no nos limitásemos a los conflictos interpersonales, nuestro análisis también debería tocar los conflictos internacionales, es decir, conflictos entre estados, organizaciones internacionales, entre otros 21  Teoría del conflicto y mecanismos de solución (por ejemplo, fuerzas beligerantes, terroristas). Este tipo de conflictos es estudiado por el derecho procesal internacional, una rama específica que, naturalmente, cuenta con sus caracteres y lineamientos singulares. En segundo lugar, si no nos limitásemos a los conflictos interpersonales y sociales, nuestro análisis también debería cubrir los conflictos con consecuencias penales. En estos casos, el conflicto no es, en sí, entre dos personas distintas, sino más bien entre una persona (el infractor penal) y la sociedad. Tal y como lo establece el artículo 159 de la Constitución3, P el Ministerio Público, en representación de la sociedad, es quien puede ejercitar la acción penal. Este tipo de conflictos es estudiado por el derecho C procesal penal, el cual, al igual que el derecho procesal internacional, U cuenta con caracteres y lineamientos singulares. Entonces ¿bajo qué rama del derecho procesal nos apoyamos para lP hacer un enfoque de los conflictos? Si estamos tratando conflictos interpersonales, propios de la vida «civil» (vida en sociedad), aplica aquí ria el derecho procesal civil. ito 3.2. El conflicto como la discrepancia en la aplicación del derecho En una sociedad con Estado de Derecho, las normas jurídicas regulan Ed el comportamiento de los agentes en la sociedad. Así, hay normas que regulan nuestro movimiento vehicular (por ejemplo, semáforos que nos indican si debemos parar o avanzar); hay otras que regulan las transacciones o comerciales sobre bienes (por ejemplo, prohibición de que el plazo nd de arrendamiento sea de más de diez años según el artículo 16884 del Fo 3 Artículo 159: «Corresponde al Ministerio Público: […] 5. Ejercitar la acción penal de oficio o a petición de parte». 4 Artículo 1688: «El plazo del arrendamiento de duración determinada no puede exceder de diez años. Cuando el bien arrendado pertenece a entidades públicas o a incapaces el plazo no puede ser mayor de seis años. Todo plazo o prórroga que exceda de los términos señalados se entiende reducido a dichos plazos». 22  Javier La Rosa / Gino Rivas Código Civil); hay normas que regulan nuestras relaciones de familia (por ejemplo, la regulación del matrimonio en el ya mencionado Código Civil), etcétera. Actuamos bajo un conjunto de normas y debemos cumplir con lo establecido por ellas. Pues bien, ¿qué es «cumplir con las normas»? La respuesta es bastante simple: «aplicar» el derecho. En el día a día, los ciudadanos, las empresas y las entidades estatales emplean el derecho para sus actividades. Aplicamos derecho cuando compramos una casa, cuando solicitamos una licencia P de funcionamiento, cuando nos casamos, cuando abrimos una cuenta bancaria, entre otras cosas. C Notemos aquí que esta aplicación del derecho es hecha por nosotros. U Por ejemplo, al abrir una cuenta bancaria, participan el usuario y la institución bancaria. Es decir, los involucrados son los que directamente aplican las normas. lP Pero, ¿qué pasa si en una situación específica los involucrados no están ria de acuerdo en cómo se aplica el derecho o en cuáles son los hechos (sobre los que naturalmente se aplicará el derecho)? Para el derecho procesal, es ito en esta situación en la que aparece la vía judicial de solución de conflictos: ante la divergencia en la aplicación del derecho o en la determinación Ed de hechos jurídicamente relevantes acude el juez para que, luego de un proceso, expida una decisión que ponga fin al problema. Todo lo señalado puede resumirse de la siguiente manera: o Pero no es verdad que la aplicación [del derecho] sea obra exclusiva de nd los jueces. Aplicar una ley quiere decir confrontarla con una situación de hecho a fin de saber qué es lo que se puede y lo que no se puede Fo hacer […]. ¡Ay si para aplicar las leyes hubiesen de intervenir en todos los casos los jueces! La verdad es que las aplican también ciudadanos cuando según ellos regulan su conducta, lo cual quiere decir que también ellos, como el Burgués gentilhombre se expresaba en prosa, hacen derecho sin saberlo. En otras palabras, el juez provee a terminar el producto semielaborado únicamente cuando los ciudadanos no consiguen hacerlo (Carnelutti, 2008, p. 6; las cursivas son nuestras). 23  Teoría del conflicto y mecanismos de solución Entonces, ¿qué es el conflicto para el derecho procesal? A grandes rasgos, se trata de una divergencia jurídicamente relevante (Alcalá-Zamora y Castillo, 2009, p. 18), sea porque existe discrepancia en cuanto a a) la aplicación del derecho o a b) la determinación de los hechos sobre los cuales luego deberá aplicarse el derecho5. Asimismo, el término que emplea el derecho procesal para referirse a los conflictos que están bajo su análisis y estudio es el de «litigio». P 3.3. Los elementos del conflicto bajo el derecho procesal C El derecho procesal, según dijimos, concibe al conflicto como una colisión frontal de posiciones. En esa línea, para el derecho procesal son tres los U elementos del conflicto: a) los sujetos, b) el objeto y c) el interés. lP En cuanto al elemento subjetivo, nos referimos naturalmente a los sujetos involucrados en el proceso. Ahora bien, el derecho procesal usa un término específico para referirse a estos sujetos: «partes». Así, en función ria a la mencionada colisión formal, tenemos que, por regla general, bajo el derecho procesal en un conflicto las partes son «dos». ito Sobre ello, no es inusual que estas dos partes puedan ser denominadas como «parte pretendiente» y «parte resistente». La primera es aquella que Ed reclama o solicita algo a la otra y la segunda es la que recibe el reclamo y rehúsa dar cumplimiento al mismo. Este esquema, naturalmente, deriva luego en el binomio «demandante-demandado»; pero ello recién se da o dentro de un proceso judicial, figura que examinaremos más adelante. nd Por su lado, el elemento objetivo consiste en la «cosa» material o inmaterial sobre la que gira el conflicto. Así, este objeto puede subdividirse en «objeto fáctico» y «objeto jurídico». Fo a) El objeto fáctico es «la cosa» sobre la cual hay un conflicto o amenaza. Ahora bien, esta cosa —en su acepción más general— puede ser material, inmaterial o mixta. 5 Esto se desprende de la teoría de la argumentación jurídica (Wróblewski, 1971, p. 412). 24  Javier La Rosa / Gino Rivas b) El objeto jurídico es la vertiente o fachada de «la cosa» que se encuentra enfocada por el derecho: la relación jurídica de la «cosa» en sí —material o inmaterial— con la persona desde el punto de vista de sus intereses (o supuestos derechos) sobre la misma. Una «cosa sin intereses sobre ella» no despierta conflic- tos (Fairén Guillén, 1992, p. 20). Finalmente, un conflicto involucra intereses. Tal y como se desprende de lo señalado por Fairén Guillén, la «cosa» debe ser objeto de un interés P subjetivo. Este interés constituye, por sí mismo, un elemento del conflicto. C Se trata de lo que busca obtener cada parte en una situación determinada. U Cabe precisar que el interés, si bien puede revestirse con categorías jurídicas (por ejemplo, los derechos), radica en las necesidades de la lP persona. Hay intereses económicos, sociales, personales, familiares, lúdicos, etcétera. Por tanto, estamos ante un concepto que precede al derecho y ria que no depende del mismo para tener un sentido propio. 3.4. Formas de solución de conflictos ito El estudio de un conflicto sería incompleto si no se analizan las maneras Ed de solucionarlo. Bajo el enfoque procesal, la solución del conflicto puede adoptar tres formas diferentes: a) autotutela, b) autocomposición y c) heterocomposición (Alcalá-Zamora y Castillo, 2009). o 3.4.1. Autotutela nd En la autotutela solucionar es imponer. El derecho procesal concibe a la Fo autotutela como la búsqueda de poner fin a un conflicto a través del empleo de la fuerza para reducir a los otros involucrados. Estamos aquí ante la tutela propia —es decir, por cuenta de uno mismo— de los intereses o, en otras palabras, la defensa a través de nuestros medios. Se trata, así, de hacer «justicia con mano propia». Bajo el derecho procesal, esta forma de resolver conflictos se origina precisamente por la 25  Teoría del conflicto y mecanismos de solución falta de un sistema de justicia al que puedan recurrir los involucrados en el conflicto; de ahí que aquellos deban usar sus propios medios. Ejemplos típicos de autotutela son el duelo, la guerra, una pelea cualquiera, etcétera. En todos los casos, los involucrados hacen uso de su fuerza (física o de cualquier otro tipo) para intentar prevalecer sobre los demás. La autotutela se mantiene hoy en día como una forma de solucionar conflictos en la sociedad. Así, no es de extrañar que se desaten trifulcas P o grescas respecto a una infinidad de temas. Por ejemplo, las peleas entre invasores de terrenos son claros ejemplos de autotutela. C U 3.4.2. Autocomposición lP En la autocomposición solucionar es acordar. Aquí, el conflicto se extingue mediante la renuncia o concesión del derecho o interés materia de controversia. Las partes, sea porque no quieren, no deben o no pueden ria usar la fuerza (autotutela), saben que no pueden imponer totalmente su interés por sobre el de la otra, por lo que deben buscar la manera de obtener ito un resultado que sea «consentido» por la contraparte. Bajo el enfoque procesal, la autocomposición se logra a través Ed de la «renuncia» parcial o total del interés que tiene. Así, se habla de autocomposición bilateral o autocomposición unilateral. La autocomposición bilateral es la obtención de un acuerdo a través o de la renuncia de ambas partes a una fracción de sus posiciones. De nd esta forma, se trata de obtener un «punto medio» en el que ambas partes puedan verse parcialmente satisfechas, lo que permite que Fo ambas lleguen a un acuerdo. 26  Javier La Rosa / Gino Rivas Ejemplo: Un sindicato reclama a una empresa por los beneficios laborales que la anterior gerencia había prometido. Las posiciones son las siguientes: el sindicato quiere la aplicación íntegra de todos los beneficios laborales que prometió la anterior gerencia porque considera que hubo un compromiso vinculante. Por su parte, la empresa no quiere aumentar los beneficios laborales en absoluto, porque la actual gerencia no P se considera vinculada a la promesa de la anterior. C Al final, sindicato y empresa acuerdan que se implementarán solo la mitad de los mencionados beneficios. Es un acuerdo U de «punto medio» para ambas partes. La empresa solo da la lP mitad de lo que se le pide y el sindicato solo recibe la mitad de lo que pide. ria La autocomposición unilateral es la solución del conflicto a través de la renuncia total de la posición. Esta renuncia total puede provenir ito de cualquiera de las dos partes. En específico, el derecho procesal usa los términos de «allanamiento» Ed y «desistimiento». En el allanamiento, la parte resistente cede al pedido del pretendiente y otorga lo solicitado sin oponer defensa alguna y sin requerir nada a cambio. o nd Ejemplo: Fo A le compra a B un inmueble, pero luego le exige a B que le devuelva su dinero por considerar que el contrato es inválido. Ante tal situación, B no se opone y le entrega a A el precio de venta. 27  Teoría del conflicto y mecanismos de solución En el desistimiento, la parte pretendiente exige algo en un inicio para luego renunciar a dicho reclamo, hecho con el que se termina el conflicto. Ejemplo: X contrata a Z para remodelar un edificio de cinco pisos que incluye la terraza. Z cumple con la remodelación de todo el edificio, salvo de la terraza. Inicialmente X reclama a Z por no P cumplir con el rediseño de la terraza, pero luego renuncia a dicho reclamo y comunica a Z que el contrato se ha cumplido. C U En este punto, nos preguntamos ¿dónde están la negociación, la mediación lP y la conciliación? Pues bien, la negociación, la mediación y la conciliación constituyen, para el derecho procesal, dinámicas que derivan en una transacción. En efecto: «negociación, mediación y conciliación resultan ria procedimientos o caminos para llegar a la solución del litigio; por otro lado, desistimiento, allanamiento, […] transacción […] son formas que ito adopta la solución» (Vado Grajales, 2006, p. 375). En otras palabras, la negociación, la mediación y la conciliación deben Ed ser considerados caminos que derivan en un resultado que tiene la forma de transacción. Para finalizar, el empleo de un mecanismo de autocomposición no o implica que exista un acuerdo con el que ambas partes estén satisfechas. nd En realidad, la autocomposición nos presenta una solución «por fuera», sin considerar que, por dentro, una o inclusive ambas partes podrían estar seriamente disconformes con el resultado, y que solo lo aceptan porque Fo es lo mejor que han podido obtener. Así, «[a]unque en superficie, parece haber una voluntad pacífica de los interesados en resolver el conflicto, en el fondo puede haber una “sumisión del más débil”» (Fairén Guillén, 1992, p. 18). 28  Javier La Rosa / Gino Rivas 3.4.3. Heterocomposición «Heterocomponer» consiste en solucionar a través de un tercero. Es decir, la solución al conflicto proviene de la decisión que un sujeto ajeno a él emita sobre el mismo. Las partes, así, ya no autosolucionan (solucionan por ellas mismas) el conflicto, sino que, más bien, recurren a un sujeto distinto. El tercero no emite, por cierto, una opinión o sugerencias que las partes puedan tomar en cuenta para resolver el conflicto. No. En la heterocomposición es el tercero quien resuelve el conflicto, porque la P decisión que emite es «vinculante», una decisión que las partes deben C cumplir sin importar si están de acuerdo o no con ella. El factor diferencial de la heterocomposición es, entonces, la U «imposición» de una decisión a cargo de un agente que no está involucrado lP en el conflicto. Es bajo esta dinámica que el derecho procesal encuadra a su principal objeto de estudio: el proceso. Y, en efecto, en el proceso judicial ria el conflicto se soluciona a través de la decisión de un juez. Pero no solo el proceso judicial es heterocomposición. Junto al mismo, aparece el arbitraje. En este caso, las partes acuerdan que será un ito árbitro el que dirimirá de manera vinculante la controversia y el resultado provendrá de un procedimiento adversarial entre las partes (las partes Ed presentan al árbitro su caso y exponen por qué merecen que su posición prevalezca). Aunque podría considerarse como una definición bastante pobre e inclusive errónea, en este momento nos atreveremos a decir que o un arbitraje es una suerte de proceso privado con «jueces privados». nd En síntesis, la heterocomposición consiste en la solución que es impuesta por un tercero. Esta se manifiesta a través del proceso judicial, Fo que deriva en una sentencia de obligatorio cumplimiento para las partes o el arbitraje, en el que las partes acuerdan que llevarán su disputa ante un árbitro y se comprometen a cumplir con lo que este resuelva. 29  Teoría del conflicto y mecanismos de solución 4. El conflicto desde los mecanismos alternativos de solución 4.1. ¿Es bueno el conflicto? Para estudiar el conflicto a partir de los mecanismos alternativos de solución lo primero que debemos hacer es preguntarnos qué efectos tiene este. Por defecto, uno puede creer que el conflicto es malo; por ello que iniciamos este análisis con la siguiente pregunta: ¿Es bueno el conflicto? P Se ha afirmado que el conflicto sería el impulso y la forma en que se canalizan las relaciones humanas. El conflicto, entonces, sería una manera C más de expresión de las relaciones entre los seres humanos (Vinyamata, U 2014, p. 91). lP Tenemos, por tanto, que el conflicto es una situación que se produce cotidianamente; es el resultado normal y ordinario de la interrelación de las personas en sociedad. Sobre ello, podemos señalar que un conflicto no ria es ni bueno ni malo, sino que se trata de un hecho «objetivo», enlazado e indesligable a nuestra existencia. ito Ahora bien, este hecho objetivo puede generar consecuencias buenas o malas para la sociedad. Pensemos en un rayo: en sentido estricto Ed que caiga un rayo a la tierra no constituye un hecho calificable como «bueno» o «malo». No obstante, las consecuencias del rayo sí pueden ser negativas o positivas. Si el rayo genera el incendio de un bosque entero, o sus consecuencias habrán sido malas; pero si el rayo es aprovechado para nd almacenar su energía, sus consecuencias habrán sido buenas. Esto que hemos señalado con la analogía del rayo es perfectamente aplicable al conflicto. El conflicto, según como sea asimilado por la Fo sociedad, puede generar consecuencias positivas o negativas. Así, se discute frecuentemente si un conflicto puede ser una oportunidad para el cambio o mejora de una persona o sociedad cuando el mismo es abordado de un modo eficiente que permita no solo la resolución del mismo sino la transformación de las partes. Sin embargo, cuando ocurre de manera 30  Javier La Rosa / Gino Rivas inversa, un conflicto puede ser sinónimo de pérdidas de toda índole y por ello un retroceso para las partes. Observemos, entonces, que el conflicto tiene el potencial de generar consecuencias buenas o malas para las personas involucradas en específico y para la sociedad en general. Para nosotros es importante destacar el aspecto positivo del conflicto. En este sentido, un conflicto bien manejado permite: Preservar la relación. Las partes enfrentadas cuidan que la relación P entre ellas no se siga deteriorando o incluso que se pueda restablecer. C Aumentar la probabilidad de éxito en la satisfacción mutua de U intereses. Esto ocurre cuando ambas partes obtienen resultados de mutuo beneficio. lP Aprender a partir de la experiencia. Esto conlleva a que las personas involucradas en una situación conflictiva tomen conciencia ria de que existen otras formas de resolver conflictos que no son necesariamente confrontacionales. ito Beneficiar a la comunidad, siempre y cuando la paz social no sea alterada. Ed Evitar costos adicionales. Es decir, que se deba destinar fuertes recursos económicos para solucionar lo que podría resolverse de manera directa. o Evitar que haya desgaste emocional. En otras palabras, que las partes nd se ahorren la incomodidad de un conflicto que se prolongue en el tiempo y que deteriore aún más las relaciones ya afectadas. Fo En conclusión, el conflicto puede ser entendido como una «oportu- nidad» para la sociedad, pues, así como hemos señalado que un conflicto en sí no es ni positivo ni negativo, podemos también reconocer que es un hecho que, bien manejado, puede promover el desarrollo personal o social al aprovecharse para generar oportunidades de cambio y aprendizaje. 31  Teoría del conflicto y mecanismos de solución 4.2. ¿El conflicto es igual a la violencia? No, pero las consecuencias de un conflicto mal manejado podrían desencadenar una situación de violencia. Puede ocurrir que una persona use la fuerza para imponerse, con lo que se produciría una situación negativa y perjudicial para todos en la comunidad. A lo largo de la historia de la humanidad es posible encontrar múltiples ejemplos de situaciones conflictivas que han sido pésimamente abordadas, P lo que ha generado situaciones de violencia y guerras que no solo afectaron C a las partes directamente enfrentadas sino también a terceros involucrados de manera indirecta en el conflicto. U Entonces, debe tenerse especial cuidado en no confundir «conflicto» lP con «violencia». El conflicto es un hecho casi frecuente en la realidad que, dependiendo de las partes, puede conducirlas a una situación incluso mejor ria a la que tenían al inicio. La violencia, por el contrario es una situación en la que el conflicto se torna inmanejable y genera daños que muchas veces son irreparables (La Rosa, 2003, p. 10). ito 4.3. Elementos del conflicto Ed En un conflicto es posible encontrar tres elementos: a) situación conflictiva, b) actitudes conflictivas y c) comportamientos conflictivos. Esto puede esquematizarse en un triángulo del conflicto. o nd Triángulo del conflicto Situación conflictiva Fo Actitudes conflictivas Comportamientos conflictivos Fuente: (Mitchell, 1981). 32  Javier La Rosa / Gino Rivas A continuación, desarrollaremos cada uno de estos elementos. 4.3.1. Situación conflictiva Al hablar de situación conflictiva nos referimos a las partes involucradas, ya sea de manera directa o indirecta en la controversia, así como al problema que los enfrenta. Aquí también es apropiado reconocer lo que las personas manifiestan y lo que realmente quieren conseguir. De este modo, cuando describimos qué comprende una situación P conflictiva debemos identificar: C Quiénes son las partes principales; es decir, aquellos que tienen U una incompatibilidad que los lleva a enfrentarse. lP Quiénes son partes secundarias; que vendrían a ser aquellos agentes que actúan de aliados de las partes principales. Posibles terceros interesados en la resolución exitosa del conflicto; ria lo que no siempre ocurre. Se trata de identificar quién puede tener la confianza de las partes enfrentadas. ito Cuáles son las posiciones e intereses de las partes principales. En el caso de las posiciones se refiere a lo que cada una de las Ed partes enuncia frente a la otra; es decir, la postura que toma un involucrado para confrontar a los restantes. Mientras que en el caso de los intereses, se alude a las verdaderas razones que sustentan las o posiciones. nd Cuál es el problema que separa a las partes; esto es, cómo puede ser descrita aquella situación de incompatibilidad entre las partes, Fo pudiendo haber más de un problema. 33  Teoría del conflicto y mecanismos de solución Ejemplo: En un conflicto sobre linderos, habría que identificar a) quiénes son las partes involucradas (los titulares de los terrenos colindantes); b) quiénes son los agentes secundarios que apoyan a las partes (los familiares de los titulares); c) si hay terceros interesados en la solución (la asociación de la vecindad, si la hubiera); d) qué piden las partes (posiciones) y qué es lo que buscan en el fondo (intereses); y e) en qué P consiste la incompatibilidad que tienen las partes. C 4.3.2. Actitudes conflictivas U En todo conflicto las partes involucradas manifiestan a) emociones y b) lP percepciones que pueden influir sobre ellas, dependiendo de cuán grave sea la situación. ria Cuando nos referimos a las emociones estamos pensando en aquellos condicionamientos psicológicos (miedo, enojo, desconfianza, etcétera) ito que aparecen en la psique de los individuos involucrados. Se trata del componente emotivo-subjetivo que acompaña a la aparición y desarrollo Ed de un conflicto: las personas no somos «insensibles» a los conflictos, por lo que es ordinario que aquellos sucesos externos generen reacciones internas en las partes. Finalmente, estas emociones pueden repercutir en el problema e o incluso puede agravarlo. Por ejemplo, en una separación de una pareja es nd bastante frecuente que los ánimos se encuentren exaltados y que ello se manifieste abiertamente, lo que a su vez puede contribuir a agravar más Fo la situación. En el caso de las percepciones, según el modo en que las partes enfrentadas miren el problema, pueden facilitarse o complicarse la solución de un conflicto. Así, estas pueden creer que solo uno tiene la razón, que uno es víctima de la otra parte, que la otra parte siempre es así, etcétera. Las percepciones, entonces, son también manifestaciones internas de las personas involucradas en el conflicto. Y naturalmente, la percepción 34  Javier La Rosa / Gino Rivas juega un gran papel cuando la persona determina cómo procederá frente al conflicto. 4.3.3. Comportamientos conflictivos Las partes involucradas en un conflicto tienen diversas maneras de exteriorizar las acciones frente a sus oponentes. Estas acciones son los diversos comportamientos que pueden darse y que van desde no hacer nada para resolverlos, escapar de la situación conflictiva, ceder a lo que P pide la otra parte, pelear o competir para que la solución favorezca nuestra C posición, o resolver de manera consensuada el conflicto. U Ejemplo: lP Si una persona tiene una deuda por cobrar con otra persona puede tener los siguientes comportamientos: no hacer nada hasta esperar una oportunidad para cobrar, pedir que le pague ria lo adeudado, denunciarlo ante una autoridad, cobrarse por mano propia u olvidarse de la deuda. ito En síntesis, los comportamientos conflictivos son las «acciones» (activas Ed u omisivas) que toman las partes frente al suceso conflictivo. 4.4. Causas del conflicto o ¿Qué es lo que origina un conflicto? Según expusimos al inicio de este nd capítulo, la causa última de los conflictos radica en la escasez de los recursos que tenemos a nuestra disposición y en la imposibilidad de que Fo todos puedan satisfacer ilimitadamente sus intereses justamente debido a la referida escasez. Tal razonamiento constituye un punto de consenso en el que tanto el derecho procesal como los mecanismos alternativos de solución están de acuerdo. Sin embargo, bajo el estudio de los mecanismos alternativos de solución, el conflicto puede surgir por diversas razones y motivos (que incluyen, naturalmente, la escasez de recursos). 35  Teoría del conflicto y mecanismos de solución A continuación, listamos las principales causas de los conflictos: Percepción de los hechos. Se trata de aquellas situaciones en las que las partes tienen una percepción diferente sobre un hecho, lo que genera el desacuerdo o incompatibilidad. Ejemplo: Una empresa minera utiliza el río cercano a una comunidad campesina y dicha comunidad considera que el río será P contaminado por este uso. Aquí cada de las unas partes C percibe la realidad de modo antagónico y dicha percepción causa el conflicto. U lP Mala comunicación. Se refieren a los malentendidos, ya sea porque no hay información o porque esta es equivocada sobre algún asunto ria o sobre alguna persona. ito Ejemplo: El chisme es una de las causas más frecuentes de los conflictos Ed entre parejas, familiares o vecinos. Cuando hay ideas equivocadas (estereotipos) o emociones negativas o también puede verse afectada la relación. nd Recursos escasos. Como dijimos antes, se refiere a aquellas situaciones en las cuales lo que se disputa es un bien o recurso Fo escaso. También cuando la distribución o manejo de los recursos no alcanza para todos. Ejemplo: Cuando el agua no alcanza para regar los campos de todos. 36  Javier La Rosa / Gino Rivas Creencias distintas (valores). Se trata de aquellas situaciones en la cual dos o más personas piensan de distinta manera y esto es la causa que genera el desacuerdo. Ejemplo: En una pareja una de las personas cree que no se puede cuestionar la autoridad del varón y a raíz de ello abusa o golpea a su esposa o conviviente. P C Estructura injusta. Se trata de situaciones en las cuales existen U situaciones manifiestamente injustas, como podría ser una familia machista, una sociedad en la que haya discriminación racial o un país donde haya una dictadura. lP ria Ejemplo: Al interior de una comunidad hay una distribución desigual ito del poder y alguien abusa de esta situación en perjuicio de la mayoría (La Rosa, 2003, p. 12). Ed 4.5. Recursos para solucionar los conflictos o Existen tres grandes sistemas para solucionar los conflictos: nd Aquellos basados en el poder. Son aquellos métodos que recurren a la fuerza física, institucional o económica para poner fin a una Fo situación conflictiva, en la que una de las partes, la más fuerte, se impone frente a la otra que es más débil. Su ventaja es poner fin al conflicto casi de forma inmediata; sin embargo, la resolución del mismo sigue pendiente y es factible una posible reacción de la parte que tuvo que ceder. 37  Teoría del conflicto y mecanismos de solución Aquellos basados en el derecho. Estos métodos se basan en la aplicación de una norma, sea escrita u oral. Su ventaja es que estas disposiciones pueden entenderse como criterios objetivos que ponen fin a la disputa; sin embargo, al tratarse de normas, estas requieren ser interpretadas y cada una de las partes enfrentadas formula sus propios criterios interpretativos. Aquellos basados en intereses. Son aquellos métodos que se basan en la identificación de intereses comunes o complementarios que P pueden tener las partes enfrentadas, lo que solo es posible a través C de mecanismos en los que las partes tienen contacto entre sí. Su ventaja es que pueden resolver el conflicto al atender las causas U que lo origina; sin embargo, pueden requerir bastante tiempo y lP requieren la voluntad de ambas partes. 4.6. Enfoques para el tratamiento de los conflictos ria La mayoría de autores coinciden en que existen diversas maneras de acercarse a los conflictos, siendo las principales a) la prevención, b) la ito gestión o administración, c) la resolución y d) la transformación de los mismos. Analicemos cada uno de estos enfoques. Ed 4.6.1. Prevención de los conflictos o De acuerdo con Vicenç Fisas, se trata de la intervención temprana, en escenarios reales o potenciales de conflicto, con medidas que contribuyan nd a evitar comportamientos conflictivos inadecuados (2006). La idea sería conseguir por lo menos tres propósitos: Fo Prevenir un comportamiento o acción indeseable. Evitar que el conflicto escale. Cautelar que los límites de los comportamientos conflictivos se encuentren dentro de lo razonable. 38  Javier La Rosa / Gino Rivas 4.6.2. Gestión o administración de los conflictos Otra manera de abordar los conflictos es conduciéndolos a través de mecanismos de resolución de conflictos que persigan la obtención de un acuerdo. Sería el caso de los medios alternativos como la negociación, la mediación, la conciliación y el arbitraje. 4.6.3. Resolución de los conflictos P Se trata del enfoque clásico que señala que un conflicto debe ser materia de análisis, gestión y eventual resolución. Últimamente se critica que este C enfoque asuma la premisa que todo conflicto deba ser resuelto, ya que ello U sería reconocer que los conflictos son negativos per se. Ejemplo: lP Cuando hay un conflicto social y solo se aborda la desactivación ria de la medida de fuerza de una de las partes, sin necesariamente ingresar a las causas que generaron dicha situación. ito Ed 4.6.4. Transformación de los conflictos Este es un enfoque más reciente sobre los conflictos, especialmente usado para los conflictos enraizados. Según Lederach se trata de promover o cambios en cuatro niveles: nd En el personal. Cuando cambian las actitudes frente al conflicto y frente a las partes involucradas. Fo En el relacional. Cuando cambian la forma en que se relacionan las partes entre sí. En el estructural. Cuando se identifican las causas del conflicto y se hacen los cambios necesarios. En el cultural. Si todo lo anterior cambió, se producirá un cambio en el plano cultural con una nueva forma de interaccionar (1992). 39  Teoría del conflicto y mecanismos de solución Ejemplo: El proceso que se vive en Colombia a propósito del acuerdo de paz suscrito entre el gobierno y el grupo insurgente de las Fuerzas Armadas Revolucionarias (FARC); dicho proceso que pretende atender las causas que dieron origen al conflicto armado más antiguo de Sudamérica. P 5. Preguntas C 1. ¿Cómo se puede definir un conflicto? U 2. ¿Los conflictos necesariamente involucran violencia? lP 3. ¿En qué consiste a) la situación conflictiva, b) las actitudes conflic- tivas y c) los comportamientos conflictivos? ria 4. ¿Por qué se originan los conflictos? ito 5. ¿Qué implica resolver un conflicto a través de a) el poder, b) el derecho y c) los intereses? Ed o nd Fo 40  Capítulo 2 MEDIOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS-MARCs P C U 1. ¿Qué son los MARCs? lP Cuando pensamos en la solución de un conflicto con relevancia jurídica, lo primero que viene a la mente es el proceso judicial. El proceso judicial, ria a fin de cuentas, representa el mecanismo de solución de conflictos más arraigado de todos: forma parte del Estado constitucional de Derecho y ito constituye una de las funciones del poder público (función jurisdiccional). Frente al masivo empleo del sistema judicial para la resolución de Ed conflictos, en los últimos años, Latinoamérica ha vivido un incremento en el conocimiento y empleo de los denominados MARCs (Caivano, 2007). Los MARCs se erigieron como una respuesta a la disconformidad o ciudadana respecto de los sistemas judiciales latinoamericanos para impartir de forma adecuada la justicia. nd Pero los MARCs no son solo una respuesta a la congestión del mecanismo tradicional de resolución de conflictos (proceso judicial), sino Fo que, más bien, son el resultado de una necesidad de las partes de resolver no solo ese aspecto «jurídico» del conflicto sino también de obtener una solución integral que tenga en cuenta las razones e intereses personales, sentimentales, sociales y de otras índoles que pudieran tener las partes. Los MARCs, entonces —y sin ánimo de caer en tautologías— representan una manera eficiente de resolver los conflictos. Constituyen mecanismos que se adaptan a las necesidades de las partes involucradas y  Teoría del conflicto y mecanismos de solución a la «forma» del conflicto, con lo que se garantiza mayores oportunidades para solucionar el mismo. 2. Filosofía que sustenta los MARCs En los últimos años se ha dado un desarrollo vertiginoso de los MARCs, no solo en Perú sino en diversos países de la región, y se han ensayado diversas explicaciones sobre las razones que han determinado estos avances. Desde nuestro punto de vista algunas explicaciones serían: P C Crisis de los sistemas judiciales. A partir del incremento de las percepciones ciudadanas que desconfían de los sistemas judiciales es U posible explicar la cada vez mayor búsqueda de sistemas alternativos lP de controversias que no tengan que pasar necesariamente por los mecanismos estatales. ria No se trata solamente de situaciones de ineficiencia en la solución de los conflictos, lo que deja a una de las partes sino a las dos con un déficit de credibilidad en los fueros estatales. Si a la ineficiencia ito le agregamos la creciente sensación de corrupción que atraviesa importantes esferas judiciales de la administración de justicia, podrá Ed entenderse mejor por qué se busca con alguna ansiedad figuras que no requieran atravesar estos arcos judiciales. Mejora el acceso a la justicia. En la medida en que los MARCs o permiten a las partes enfrentadas formas más eficientes y amigables nd que les permitan solucionar sus controversias, se crean las condiciones para que un número relevante de ciudadanos promueva Fo su desarrollo. En este sentido, asumiendo que el derecho de acceso a la justicia significa satisfacer las necesidades jurídicas de la población, los medios alternativos responden a dichas características de modo directo y eficaz. Participación ciudadana. Si cada uno de los medios alternativos implica el involucramiento directo de las propias partes en la 42  Javier La Rosa / Gino Rivas resolución de sus conflictos, estamos ante modos más adecuados de participación ciudadana en un ámbito que ha estado encargado a un tercero (juez) designado por el Estado. En este sentido, estos mecanismos serían formas eficientes de promover la democratización de la toma de decisiones en la solución de los conflictos. Conflictos especializados. Debido al desarrollo vertiginoso de la sociedad cada vez se presentan situaciones más complejas que requieren respuestas especializadas. En este sentido, los MARCs P ofrecen la posibilidad de atender cada una de las situaciones C conflictivas con presencia de terceros que tienen las competencias para manejar dichos casos. U Ahora bien, pasemos a una definición «desglosada» de la sigla MARC: lP Medios alternativos para la resolución de conflictos ria Medios Mecanismos dirigidos a la consecución de un fin específico. Los MARCs no son un objetivo en sí, sino solo vías para lograr un ito resultado deseado. Alternativos Los MARCs representan opciones paralelas a la opción por default que es el proceso judicial. En términos simples, son «otras formas» Ed de resolver conflictos frente a la clásica manera de litigar en juzgados. Resolución El tratamiento de los MARCs se dirige a obtener una respuesta satisfactoria que ponga fin a un problema. o Conflictos La finalidad de los MARCs es resolver los conflictos del mejor modo nd posible. Fo 3. Clases de MARCs. Principales mecanismos 3.1. Principales MARCs Hasta este punto hemos hablado de los MARCs como una categoría general, sin aterrizar en ninguno de los mecanismos que pertenece a dicho grupo. Y si bien en capítulos posteriores se hará un desarrollo 43  Teoría del conflicto y mecanismos de solución de los principales MARCs, consideramos aquí pertinente hacer una breve exposición de los mismos: Negociación. Es un mecanismo de solución de conflictos en el que solo participan las partes enfrentadas, en el que ambas deciden las reglas y si arriban a un acuerdo o no. Es también utilizada como forma de interacción. Mediación. Es un mecanismo de solución de conflictos que se define P como una negociación asistida por un tercero. Las partes buscan la solución para su conflicto de manera conjunta y el mediador inter- C viene en dicha dinámica para facilitar la comunicación de aquellas. U Conciliación. Aquí también participa un tercero. Este tercero no solo busca facilitar la comunicación de las partes, sino que tiene lP la facultad propositiva, sin que ello sea vinculatorio para las partes que pueden o no tomar la fórmula conciliatoria. ria Arbitraje. El arbitraje es un mecanismo en el que las partes no acuerdan la solución del conflicto, pero acuerdan que terceros ito expedirán una decisión vinculante que pondrá fin al mismo. Ed 3.2. Lista abierta de MARCs Negociación, mediación, conciliación y arbitraje. Estos son los principales mecanismos de solución de conflictos y, a simple vista, parece difícil o concebir mecanismos adicionales. No obstante ello, es esencial resaltar la nd realidad flexible y abierta de los MARCs. Los MARCs no constituyen una lista cerrada y perfectamente Fo delimitada de mecanismos de solución de conflictos. En otras palabras, no existe una ley o norma legal que indique que los MARCs son solo estos o aquellos. En realidad, los MARCs son medios que se originan en función a las necesidades e intereses de la sociedad. De manera espontánea pueden surgir diferentes y adicionales MARCs. 44  Javier La Rosa / Gino Rivas Los MARCs constituyen una lista abierta, y esto es así porque muchas veces las partes pueden encontrar otras vías que logren solucionar el conflicto sin tener que recurrir al clásico proceso judicial. Esto implica que, en algunos casos, estas vías adicionales no necesariamente estarán incorporadas en normas legales que las reconozcan. Ejemplo: Dos agentes tienen una disputa y deciden que someterán la P misma a un tercero, quien actuará como juzgador y emitirá una decisión no vinculante, con posibilidad de que las partes puedan C acoplarse a dicha decisión si así lo consideran conveniente. Las U partes hacen esto con el objetivo de saber cuán sólidas son sus posiciones y cuán probable sería que obtengan beneficios en un lP eventual litigio judicial. Al final, las partes siguen el mecanismo y ambas consideran «justa» la decisión del tercero y deciden ratificar la misma. ria ¿Haber efectuado una simulación de juicio para resolver un conflicto puede ito considerarse inválido o ilícito? La respuesta es negativa, ya que las partes pueden seguir la dinámica que consideren conveniente para solucionar Ed su controversia. Para el caso específico, las partes pueden seguir dicha simulación de juicio, la misma que es conocida en otros lugares como minitrial («minijuicio») (Virgós, 2007, p. 84) y carece de regulación o expresa en nuestro país. nd En síntesis, los MARCs constituyen una lista abierta de mecanismos. El transcurso del tiempo puede generar el surgimiento de nuevos MARCs, los que no necesariamente deberán estar regulados o reconocidos por Fo normas legales. 4. Características de los MARCs Las principales características de los MARCs son las siguientes: 45  Teoría del conflicto y mecanismos de solución Vinculatoriedad. En la medida en que se alcancen acuerdos, estos tienen fuerza obligatoria para las partes en disputa ya que satisfacen sus intereses. En algunos casos esta vinculatoriedad viene respaldada por mandato legal. Por ejemplo, en el Perú, la ley 26872, Ley de Conciliación, establece en su artículo 18 que las actas de conciliación constituyen títulos de ejecución1, del mismo modo que los laudos arbitrales o las sentencias judiciales. Voluntariedad. Los MARCs son mecanismos cuyo empleo depende P de la voluntad de las partes. Esta nota diferencial es esencial para C entender la naturaleza de ellos. Veámoslo de esta forma: si una persona tiene un conflicto con otra y quiere demandarla ante U los tribunales, no requiere en absoluto del consentimiento de lP la contraparte para realizar la demanda. Basta su voluntad (y el cumplimiento de los respectivos requisitos formales y materiales) para que la demanda sea atendida en los tribunales. En este caso, ria la contraparte debe contestar la demanda, le guste o no; incluso, si decide no hacerlo, el proceso no se detendrá por ello. ito Por contraste, uno no puede imponer a la otra parte, por su sola voluntad, el empleo de un MARC. Los MARCs requieren que ambas Ed partes estén de acuerdo y coincidan en la intención de emplear dichos mecanismos. Este es su carácter convencional esencial. Pueden tener participación de terceros. Cuando las propias partes o no son capaces de ponerse de acuerdo de modo directo existe la nd posibilidad de recurrir a un tercero, el cual, por su propia naturaleza, debe ser imparcial y, según la clase de mecanismo, podrá tener mayor Fo o menor grado de involucramiento en el procedimiento de solución. Conocimiento del fenómeno conflictivo por parte del tercero. Quien actúa como tercero imparcial en un mecanismo alternativo de resolución de conflictos tiene que involucrarse de manera activa 1 El decreto legislativo 1069 modificó el artículo 688 del Código Procesal Civil al señalar que las actas de conciliación son títulos ejecutivos. 46  Javier La Rosa / Gino Rivas en el mismo, lo cual quiere decir, conocer lo que realmente quieren las partes, sus intereses, necesidades o valores que están en disputa. Esto no necesariamente ocurre en los procesos adversariales por sus propias características. No son formales. En la medida en que no se trata de una serie de actos consecutivos sino de mecanismos flexibles que dependen de lo que las partes y el tercero dispongan para la mejor solución del conflicto, es posible informalizar el procedimiento, si se toman P en cuenta las consideraciones, tiempos y mejor disposición de los C involucrados. En este sentido, cuando se pretende regular a los MARCs debe evitarse «procesalizarlos». U Naturaleza del procedimiento. Es libre, en la medida en que no es lP lineal, por lo que es posible avanzar y eventualmente retroceder en función de lo que cada una de las partes requiere, ya que no existe la rigidez propia de los procedimientos adversariales. ria Los resultados deben ser los buscados. Estos mecanismos pretenden alcanzar resultados para las partes que sean mutuamente ito satisfactorios. Es decir, se trata de alcanzar acuerdos en los que cada una de las partes perciba que la solución alcanzada responde Ed a sus intereses y se ha logrado satisfacerlos o complementarlos razonablemente. Carácter privado. Estos mecanismos son eminentemente particulares o y aquí radica una de sus fortalezas, en la medida en que la ciudadanía nd requiere de procedimientos que no pasen por los «reflectores» públicos, ya sea por la naturaleza del caso o porque así lo necesitan. Fo Control del proceso. Según la clase de mecanismos al que nos refiramos, el control del proceso estará únicamente a cargo de las partes, como en la negociación; parcialmente a cargo de las partes y con la intervención atenuada de un tercero, como en la mediación; con la participación de las partes y de un tercero propositivo, como en la conciliación; con la participación de las partes que eligen de 47  Teoría del conflicto y mecanismos de solución común acuerdo a un tercero, el cual una vez elegido se desvincula de las partes para decidir lo que estime conveniente y con grado de vinculatoriedad, como en el arbitraje (Goldberg, Green y Sander, citados por Ormachea, 1999). 5. Límites de los MARCs Con todas las ventajas que tienen y los beneficios que traen, los MARCs P no constituyen mecanismos que puedan aplicarse siempre o en todos los casos. Los MARCs, por ende, no son absolutos ni pueden ser considerados C como la herramienta por aplicar para toda clase de conflictos. U Específicamente, los MARCs se limitan por dos factores distintos: a) la voluntad conjunta de las partes y b) la naturaleza disponible de los lP derechos involucrados en el conflicto. Ambos factores serán analizados a continuación. ria 5.1. Voluntad conjunta ito Ejemplo: Ed Imaginemos que el vecino ha comenzado a cercar su casa. No obstante, usted observa que dicho vecino está invadiendo parte de su propiedad. Dado que usted considera que esto o puede solucionarse de manera rápida y fácil, decide buscar a su vecino para conversar y, papeles en mano, explicarle la nd situación. Sin embargo, el vecino rehúsa atenderlo. Usted busca contactarlo de manera directa e indirecta (a través de Fo amigos en común), pero no hay respuesta. Luego, usted se entera de que su vecino planea construir un nuevo garaje, el cual terminaría ocupando parte de su propiedad. En consecuencia, sus intentos de negociación fracasaron. Un abogado le recomienda que le envíe al vecino una solicitud de conciliación; usted lo hace, pero tampoco recibe respuesta. 48  Javier La Rosa / Gino Rivas ¿Qué hacer en un caso así? ¿Es viable lograr que haya una negociación, mediación u otro MARC? La respuesta es claramente negativa. No hay espacio en un caso así para los MARCs, toda vez que estos requieren una voluntad «conjunta» de recurrir a dichos mecanismos. La mejor intención de una parte por solucionar el conflicto a través de MARCs de nada sirve si la otra no quiere recurrir a dichos mecanismos. El primer límite a los MARCs, entonces, está en una decisión conjunta de recurrir a dichos mecanismos. Los MARCs funcionan porque las partes P se comprometen entre ellas a emplearlos. C 5.2. Materias disponibles U lP Ejemplo: Imaginemos que usted es abogado de un trabajador que sufrió lesiones graves por parte de su empleador. Mientras el ria trabajador se recupera en el hospital, usted recibe una llamada del empleador, quien le comunica su intención de llegar a un ito acuerdo por el delito. Usted y el trabajador se reúnen con el empleador y sorpresivamente nota que este pretende negociar los años de cárcel que merece por el delito cometido. Ed ¿Qué pasaría si el trabajador acepta negociar y acuerdan ambos que el o empleador irá a la cárcel por tres años? ¿Cree usted que ambas partes podrían llevar ese acuerdo ante un juez penal para que este proceda a nd enviar al empleador a la cárcel por dicho período? La respuesta a este ejemplo es negativa. Y es negativa porque no Fo cualquier materia puede ser objeto de un MARC. En realidad, los MARCs solo pueden darse respecto a materias específicas y el criterio base radica en la «disponibilidad» de los derechos en discusión. En el ejemplo señalado los MARCs no proceden, puesto que la afectación penal de bienes jurídicos protegidos por el ordenamiento es de interés público. La comisión de un delito no solo afecta a la persona que 49  Teoría del conflicto y mecanismos de solución sufrió directamente el mismo, sino a toda la sociedad. Este interés social impide que víctima y victimario puedan negociar los años de cárcel que merece el segundo. Por regla general, solo los derechos disponibles pueden ser objeto de un MARC. Generalmente, son derechos patrimoniales y de exclusivo interés del titular del derecho. Ejemplos: transferencia de inmuebles, alquiler de vehículos, contratos financieros relativos a derechos crediticios (deudas), indemnizaciones por daños, etcétera. P En este punto, se debe tener en cuenta que, en última instancia, el ordenamiento jurídico determina qué puede ser objeto de un MARC. C Así, sobre la base de los derechos disponibles, el ordenamiento puede U disponer por ley que a) temas que no constituyen derechos disponibles puedan ser llevados a un MARC o que b) temas que sí constituyen derechos lP disponibles no puedan ser llevados a un MARC. De ello se desprende que no todos los MARC tendrán el mismo radio ria de extensión en cuanto a materias. Así, un tema que puede ser materia de conciliación podría no ser visto en un arbitraje o viceversa. En última ito instancia, lo ideal es verificar el alcance específico que tiene cada MARC para determinar si una controversia específica puede ser resuelta a través Ed de dicho mecanismo. En conclusión, los límites para el MARC son dos: a) que se quiera (voluntad conjunta) y que b) por la materia, se pueda (materia pasible de o ser objeto de un MARC). Solo si las partes quieren resolver el conflicto nd a través de un MARC y el ordenamiento jurídico reconoce que pueden hacerlo, podremos estar ante un supuesto válido de su empleo. Fo 6. Síntesis 1. En Latinoamérica, los MARCs surgen debido a la congestión e ineficacia de los sistemas ordinarios de justicia en la región (tribunales judiciales). No obstante, su origen y crecimiento obedece también al hecho de que estos mecanismos permiten una 50  Javier La Rosa / Gino Rivas solución integral del conflicto que tienen las partes, no limitada a la parte «jurídica» del mismo. 2. Los MARCs son a) medios, puesto que constituyen mecanismos o vías para la obtención de un fin; b) alternativos, ya que se presentan como opciones distintas al clásico proceso judicial; c) de resolución, porque se dirigen a la extinción de problemas mediante respuestas para los mismos; y d) enfocados a conflictos, ya que los MARCs existen por ellos. P 3. Los principales MARCs son: la negociación, la mediación, la C conciliación y el arbitraje. Sin embargo, los MARCs no constituyen una lista cerrada y finalizada; todo lo contrario, pueden constituirse U nuevos MARCs en función a los intereses de los agentes de la lP sociedad. Ejemplos de MARCs menos utilizados son la resolución de un conflicto a través de la suerte y el minijuicio. ria 4. Las principales características de los MARCs son las siguientes: Convencionalidad: los MARCs requieren de la voluntad de ambas ito partes para la resolución del conflicto. Voluntariedad: los MARCs requieren de la colaboración de ambas Ed partes para su desempeño. Flexibilidad: los MARCs se adaptan, en su contenido, a los intereses y necesidades de las partes. o Privacidad: los MARCs son mecanismos privados de solución de nd conflictos. El público en general no tiene acceso a lo que sucede dentro del mecanismo de solución. Fo Conocimiento del fenómeno conflictivo por parte del tercero: esto ocurre cuando un tercero se involucra en el caso materia de resolución. Los resultados deben ser los buscados: es decir, satisfactorios para ambas partes. 51  Teoría del conflicto y mecanismos de solución 5. Los MARCs no son aplicables en todos los casos en que existan conflictos. Son dos los límites para los MARCs: a) la voluntad conjunta y b) la materia involucrada. En cuanto al primero, sucede que los MARCs solo podrán emplearse siempre que nadie esté en contra de ello; se requiere de voluntad unánime para seguir un MARC. En cuanto al segundo, los MARCs no pueden aplicarse a todas las clases de conflictos; en algunos casos, la naturaleza de la materia impide que la misma pueda ser resuelta a través de un P MARC (por ejemplo, temas penales). C 7. Preguntas U 1. ¿Qué son los MARCs? lP 2. ¿A qué se debe el surgimiento y masificación de los MARCs? ria 3. ¿Cuáles son las principales características de los MARCs? 4. ¿Son los MARCs mecanismos cooperativos o adversariales? ito 5. ¿Cuáles son los límites de los MARCs? Ed o nd Fo 52  Capítulo 3 COMUNICACIÓN Y CONFLICTO P C U 1. La importancia de la comunicación lP La capacidad de escucha y expresión —entre otras habilidades— es un elemento importante en situaciones de conflicto. En todos los mecanismos ria alternativos de solución, la comunicación efectiva, integral y fluida contribuye sobremanera al arreglo de la disputa. Por ello, antes de analizar ito cada uno de los principales MARCs, haremos una exposición de lo que es comunicar y sus beneficios concretos. Ed La comunicación es una habilidad que nos permite ejercitarnos en prácticas cotidianas democráticas como la tolerancia, el respeto y la comprensión del otro. Quienes actúan como terceros tienen un rol especial o como facilitadores de la comunicación en situaciones de conflicto. Esto quiere decir que deben proveer el restablecim