2. Monteverde. Notas de criminología y criminalidad .pdf

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J59 Revista de Estudios Histórico-Juridicos lHistoria del Pensamiento Juridico] XVII (Valpa¡aiso, Chile, 1995) NOTAS SOBRE CRIMINALIDAD, CRIMEN Y CRIMINOLOGIA. CONCEPTOS Y TERMINOLOGIA. APORTES TEORICOS DE CESARE BECCARIA ALESSANDRo MoNTEvERDE SANcHEZ Universidad de Playa Ancha El presente estudio está ¡eferido a las distintas posfu¡as y conceptualizaciones acerca de la nomenclanr¡a criminal, crimen y criminología. Nuestra intención es ilustrar por medio de los distintos aportes intelectuales, realizados por especialistas en sus disciplinas. La preocupación por el tema criminal es antiguo en el tiempo, sin embargo, la sistematización de las Ciencias Criminales comienza, como problema social sólo a partir de los grandes fenómenos políticos -revoluciones- que iniciarán cambios dentro de la sociedad y con ello llamados de alefa a las distintas estructuras sociales. que sostenían el aparataje del sistema de poder. Con ello. las instancias de resguardo y protección de los hombres eran febles y en la rnayoría de los casos. las injusticias, el malÍato, la tortu¡a, los vejámenes, e¡an aceptados y pertenecían a una forma de.'normalidad" de la época. A pesar de lo anterior, se vislumbrarán algunos cambios, aunque sean rnás en el campo especulativo que en el terreno práctico. La sociedad lamenta en su interior el grado de violencia que ha ido acumu- lando en las distintas etapas de su existencia. La humanidad ha carecido de valor para autocritica¡se y señalarse cómplice de su actua¡. apela constantemente a los sistemas de poder y sus formas de represión, que han ido diezrnando paulatinamente en el tiempo los atisbos de igualdad. justicia y compasión. Sin embargo, la lucha se ha mantenido por aquellos que han querido libe- rarse de su culpabilidad y se han sometido a la crítica y a la envidia que quieren envenena¡ a los c¡eativos y los valientes. Estimamos que, a pesar que muchos intentaron poner atajo a la situación imperante, fueron pocos quienes lo lograron. Por lo tanto aunque pequemos de algún grado de injusticia, comenzaremos 360 NorAs soBR¡ LA CRTMTNALTDAD, CRIMEN y CRÍMtNoLoGtA señalando los aportes en esta materia que realizó Cesare Beccarial, porque ade- más sus escritos y nuevas visiones de los delitos y de los hombres, inJluenciarán, posteriormente. a los juristas y letrados de Europa, y con ellos se inicia¡án las reformas de los sistemas judiciales y legales y no sociales en el resto del mundo occidental. Beccaria al igual que su grupo social al que pefenecía estaba ajeno a la rea- lidad. "El no poseía experiencia personal en los problemas penales o peniten- ciariosi pero supo escuchar a quienes le contaron la realidad por eflos vivida; no había estudiado a fondo las obras de los juristas del siglo pasado, pero intuyó rápidamente en qué consistía su anacronismo y por qué sus efectos eran nocivos para la sociedad; supo también poner en relación los datos empiricos que le suriiniskaban sr¡s amigos juristas con ideas de autores como Montesquieu y Rousseau."2 Beccaria supo elaborar en forma coherente los problemas procesales y pena- les. basado en estudios de otros especialistas, y de otros ajenos inclusive a su carnpo de especialización. "Con su espíritu hunanista y rura notable capacidad de síntesis, Beccaria sometió a un enfoque unitario los horrores y los defectos de la legislación y la práctica penal y procesal. Los críticos volterianos al proce- dimiento penal francés, las censuras de Montesquieu a la "inútil" crueldad de las penas, las protes(as de algunos espíritus compasivos o humanitarios contra la tortufa, o estaban insefos en un conjr¡nto temático mucho más amplio (así suce- de con L'Esprit des Lois), dentro del cual quedaban ocultas para quienes tuvie- sen interés en silencia¡ su existencia o aparición vinculados a casos procesales muy concretos. Hacía falta observar que los excesos que r¡nos y otros demrncia- ban esporádicamente obedecían a unas raíces comunes y que sólo sustituyendo éstas por r¡nas premisas humanistas, mode¡adas, ¡espetuosas para el hombre que hay en cada delincuente, era posible eliminar abusos e injusticias y elaborar otro más racional, mejor y más jusio. Y eso fue lo que hizo Beccaria."3 Señalemos que Beccaria no era ju¡ista y por lo tanto su obra litera¡ia no cabe den$o de las especíñcamente jurídicas. Sin embargo, a diferencia del jurista propiamente tal de la época.esencialmente acrítico- Becca¡ia optó por la crítica jurídica, y desde esta posición, enjuició el De¡echo Penal y tarnbién el Procesal, que estaba vigente en su época. Esto último, permilió que su¡gieran los principios éticos y de política legislativa, desde los cuales construir un nuevo ;- I Cesa¡e Becc,qnre, De los delitos y las penar (Ed. Aguilar, Madrid 1969). En el capítulo dedicado a su vida se señalan los siguientes aDtecedgnt€s. Becca¡ia nació el 15 de marzo de 1738 y muere en noviemb¡e de 1794; autor de la obra antes sefialada. aparecida por primera vez y el fonna a¡¡ónima en Livomo du¡ante 1?64,.'Hüo y heredero del marqués Giovarmi Saverio, nació en Milán, y allí o en ciudades cercanas pasó casi toda su vida. El hecho más destacado de su edad juvenil fue su lmistad con pietre Veni, 12 años mayo¡ que é1. En la casa mila¡resa de los Veni se reunían jóvenes inqüetos, ansiosos de co;o- cer la cultu¡a francesa, los libros o escritos recientes salidos d€ plcnos ilustfados, todo lo cultural procedcnte de Paris. Jóvenes intelectuales de salón." (p.168). 2 C. Bgcc¡,¡rre, D¿ /¿¡ delitos (p. 172). 3 C. BEccARrA, D¿ lor detítos (O. 173). ALESSANDRo MoNTEvERDE SANCTIEZ 3ól sistema, una nueva nonnativa penal y procesal. La obra de Beccaria está consi- de¡ada como rma nueva etapa en la historia de la Ciencia Penal y del Derecho Penal Positivo.4 El derecho penal y procesal en la época de Beccaria, en los países del centro y occidente de Euopa continental, p¡esentaba caracteres casi idéntico. En Fran- cia, Italia y España, la recepción ¡omano-canónica dató a sus ordenamientos jurídicos de un fondo común desde los siglos de la Edad Media; en el Imperio /a Const¡tutio Criminalis Cqrolin(! del emperador Carlos V en el 1532, dio entrada a la legislación penal imperial a ese de¡echo ¡omano-canónico que, si bien ya era conocido en Alemania por los juristas teóricos, en general penetró allí lenta y ta¡díamente que en los países meditenáneos... por lo que hace referencia al derecho penal y a los procesos penales, las monarquías ampararon insistente- mente este derecho penal de ¡aíz romana y bajo medieval, porque favorecía de modo eficaz su autoridad al mismo tiempo, el único derecho cientíhco, el dere- cho de los justos profesionales, era el compuesto po¡ los textos romanos y por los estudios (glosas y comentarios) hechos sobre ellos por juristas italianos y sus discípulos."5 Debemos señalar que en "todas las Unive¡sidades continentales el único Derecho que se explica y enseña es éste, y no el viejo y particular de cada país, ni tampoco las leyes concretas de cada monarquía. Nace así ese fondo jurídico común que durará en casi toda Europa hasta vísperas de la Codificación."6 Por otra parte Ia "Monarquía incurrió siempre en un exceso de leyes penales al querer intervenir en muchos campos nuevos de la vida social, hasta entonces no controlados por los reyes de más débil poder. los monarcas se vieron obliga- dos a respaldar sus preceptos con sanciones penales muy duras."? Al respecto existen ejemplos que validan estas propuestas, demostrando con ello dureza y rigidez por los castigos cometidos por los delincuentes, sin impor- tarles su calidad de hombre y menos otros aspectos, como los humanita¡ios. "Si se trataba de combatir juegos de azar, como de regula¡ la calidad y hechura de los tejidos a fabricar, o de autorizar determinados actos y objetos lujosos y prohibir otros. la pena de destiero, penas pecuniarias, penas corpora- les y aflictivas e¡a el mecanismo utilizado como medio para hacerse obedece¡. Subsistían los delitos religiosos de procedencia medieval, penados por lo gene- ral de manera muy severa, puesto que los llamados Crimina Lesqe Mqjestqtis Divinae (herejía, magia, sacrilegio), penados por la ley real y perseguidos por la jurisdicción eclesiástica, en España, el Santo Oficio de la Inquisición para los delitos de fe o por la Real Ordinaria (blasfemia, brujería, pe¡ju¡io..)"8. En cuanto al procedimiento penal, era de carácte¡ inquisitorial, o sea, secreto. y con rma ma¡cada y clara desigualdad entre las partes (acusado/ 4 C. Beccrr¡¡. De /o¡ del¡tos (p. 175). 5 C. Becc¡nrr, De /os delítos (p. l8l). ó C. Becc¡,Rn, re ros delitos (p.182). 7 C. Bsccnrn, De /os detítos (p. t82). 8 C. Bsccnnln, De ,lo¡ detitos (p. 183). 362 NorAs soBRE LA CRTMINALIDAD. CRIMEN y CRlMlNoLoclA acusador [n/a]), que abiertamente está en contra del presunto delincuente, con un sistema de pruebas legales y de fleúbles-amplias presr¡nciones que permitían comprobar casi todas las o acusaciones contra el reo, el cual disponía de escasos o ningún recurso en favor de su defensa. Por oüa parte, es pfeciso aclarar que "en todo proceso está latente la idea de que el delincuente es un pecador y, por ello, asi como en el sacramento de la penitencia el pecador debe acusa¡se de sus propias culpas. esto es. confesar su pecado, se considera que también ante el tribunal de lajusticia humana la actitud obligada por parte del delincuente-pecador es la confesión de su delito. Así, la confesión pasa a ser la reina de las pruebas. entendida siempre como confesión de culpabilidad. pero careciendo de todo valor la afirmación de inocencia por pane del reo.-9 Por lo cual. rna vez iniciada la "pesquisa o juicio inquisitivo contra algún indicio de culpabilidad. si no había pruebas suficientes para condenarle, casi siempre había por lo menos indicios bastantes para justificar la aplicación de la toltura contra é1. En estos casos de pruebas incompletas, la tortura tenía como finalidad "descubrir la verdad, entendiéndose que la verdad quedaba revelada cuando el reo atormentado confesaba su culpabilidad, pero no si afirmaba insis- tentemente su inocencia dwante el tormeDto. La confesión prontrnciada bajo el dolo¡ del tormento no e¡a válida si el reo no la ratificaba después; pero si no realiz¡ba la ratilicación podía volver a ser atorm€ntado."l0 En ese caso, podía volve¡, dos o Fes veces sucesivas, según la legislación de cada país, y el grado de rigurosidad, que se entendía por la falta o delito cometido por el transgresor, hasta que ratificara su confesión. Sin embargo, las clases altas, nobles o nobleza, gozaban de cierlos favores y prioridades y además, privilegios, frente a la ley. Estaban exento de la tortu¡a, salvo en procesos por Lesa Magestad Divina o Humanq. Era esta una de las manifestaciones de desigualdad personal aate la ley penal. Los jueces disponían, además, de r¡n amplio margen de discrecional al apli- car la ley penal. "El secreto del proceso los hacía temibles, entre otras razones. porque en la mayoría de los casos, sus m¡merosos desmanes permanecían en la sombra y no eran conocidos sino por quien los sufria. Con relativa frecuencia los textos legales no determinaban la pena concreta aplicable a un delito, sino que se remitían al juez para que éste la impusiera en función de las particularidades del caso juzgado. Al mismo tiempo, la apreciación y valoración de las circuns- tancias agravantes o atenuantes d€pendían por entero del arbitrio judicial."t I Por otro lado y relacionado con los delitos, podemos afirmar que éstos esta- ban "perfilados o tipificados merced a definiciones legales precisas y no suscep- tibles de interpretaciones extensivas por analogías. Por el conhario, las leyes penales solían ser descriptivas, esto es, enumerativas de "casos" concretos incluidos bajo la de hurto, homicidio, estupro, etc.; con ayuda de la abundantí- 9 C. Brccnrn, De /os detitos (p. 183). l0 C. Btccnnn, lD" ¡os delit¿\\(p. 184). I I C. Becc¡nn, D¿ los detitos Gt. 184). ALESSANDRo MoNTEVERDE SANCHFZ 363 sima y también casuística doctrinaria penal, los jueces podían interpretar exten- sivamente cualquiera de los casos legalmente penados y dar entrada por analogía a supuestos no previstos por el legislador. La oscuridad de las leyes, la aún mayor de las doctrinas y la ausencia de firndamentos de hecho y de derecho como justificación expresa de cada senten- cia penal hacían posible que la legalidad de ésta fuese muy escasa y el margen del arbitrio judicial enorme."l2 De lo anterior se desprende que los recursos legales eran menores que la dureza con que se aplicaban las penas. Eran comunes el destierro de la ciudad, prolongados períodos de reclusión, la vergüenza pública y penas onerosas estabari dentro de las penas más suaves. Se conhaponian éstas a las penas violentas, como las mutilaciones de ojos, manos, pies. orejas, lengua, etc., azotes múltiples y prolongados, reclusiones en galeras por largo tiempo o a perpetuidad y la pena de muerte.l3 Como hemos visto, la enorme cantidad de delitos castigados con la pena de muefe eliminaba toda posible proporcionalidad enre los delitos y las penas. "Así la pena capital estaba legalmente establecida en diversos territorios italia- nos contra quien aloj¿¡a fo¡asteros sin declararlo a las autoridades (1639), contra los oficiales judiciales que revelan las disposiciones testificables (1586), contra quien besara a una mujer sin consentimiento de ésta (1536); en Castilla se apli- caba, por ejemplo, al sodomita y a cualquier mayor de l7 años que cometiera un simple hufo en Madrid y su rastro. La cercanía entre las ideas de delito y pecado existente en las mentes y las obras de teología, juristas y legislado¡es hacía ve¡ en el delincuente un pecador, la violación de la ley penal justa ofende a Dios en todo caso, según enseñaban los teólogos castellanos del siglo XVI. Desde estos supuestos, la pena era princi- palmente €l castigo merecido po¡ el delincuente y su imposición tenia muchos visos de una "Justa Venganza", que se aplicaba ,,como decían los documentos procesales de la época- para aplacar la Vindicta Pública.l4 Además, la pena era utilizada por el legislador como arma represiva, de castigo, como invitación a la obediencia de la ley por el carnino del rus puniendi (usticia./castigo). Se pensaba que cuarito más temor producía una pena, ésta era más ejempla¡ y por consiguiente se transformaba en altamente eficaz..- ir C. BECCARIA. De /os delitos (p. 185). l3 La pena de muerte común y frecuente. ',establecida por ejemplo en el Derecho Caste- llano para los delitos de herejia, magia, sacrilegio, todas comp¡endidas bajo nibrica de delitos de lesa majestad huma¡a; sodomia y bestialidad, robos, en algún periodo los simples hufos cortesanos, homicidios, etc. Su aplicación ¡eveslía diversás formas... como último inte[to de ater¡oriz¿r eficazmente a los ciudadmos, reseryando las fo¡mas más dolorosas para los delitos más graves. Se conoceri en España y fuera de ella sistemas de ejecución tan crueles como refinadas: la muerte de saeta (1536, España), la de hogüe_ ra, lade aceite hirviendo, la de despedazamienlo, la decapitación, la di ganote, la hirca, etc." En. C. Beccaria. De los delitos... (p. 186). l4 C. Becca.nn, De /os detitos (p.186\. 364 NoTAs SOBRE LA CRIMINALIDAD, CRIMEN Y CRIMTNOLOCIA No sin razón en e$a escalada del teror punitivo. "los reyes no se contenta- ban con establecer profi,¡.samente la pena de muerte para multitud de supuestos. sino que ante determinados delitos -por ejemplo los de falsificación de moneda, que tenian gran interés en reprimir-, facilitaban la condenación de los prestmtos reos, dotando de valor pleno a ciertas pruebas incomplelas, como el testimonio de r¡n solo testigo, o premiando la delatación de los cémplices, o aumentando el valor probatorio de ciertas presunciones.l5 Lo que hemos señalado es, en parte. la práctica que se estaba haciendo del De¡echo en los paises europeos, también las criticas que recibieron tales proce- sos y también las penas. Beccaria en esta asp€cto es el iniciador de las reformas legales y también es uno de los primeros en ocuparse de hace¡ más humano el t¡ato a los delincuentes. porque ellos son seres humanos, y como tales deben ser considerados. El ejemplo de Becca¡ia tendrá sus fiutos en todas las latitudes jurídicas occidentales. De pronto conviene revisar algunas de las posnrras. o definicíones de crimi- nología. criminal. crímen. delitos. entre otras. haciendo hincapié que sólo vere- mos una pafe de éstas. por ser un tema que escapa a la problemática central, pero que teóricamente aporta la claridad conceptual necesaria, en beneficio de Lrn fabajo con esta temática social. El término criminología al parecer fue inventado por el antropólogo francés Paul Topinard ( 1830-1911), pero solamente cob¡a¡ía notoriedad cuando aparece el lib¡o de Raffaele Garófano (1851-1934\ Crimínologís, uno de los estudios de base del positivismo penal italiano.¡6 En esta obra se entiende la Criminologia de un modo amplio. "como la ciencia general de la oiminalidad. incluyendo la sanción... o según Ia afortunada caracterización de Sainz Cantero. "como una suerte de constelación c¡iminoló- gica de la que forman parte todas las ciencias criminales."lT Otros autores señalan "que la Criminología es un conjr¡nto indiscriminado de conocimiento acerca del crimen y de lodas las materias anexas a é1, englo- bando por igual enfoques jurídicos, políticos. criminales. antropológicos. socio- lógicos y hasta criminolísticos... Por lo tanto una disciplina así de amplia tiene características enciclopédicas. habiendo de emplear métodos dispares... Por estas razones es que no ha prosperado y en su lugar predontina hoy una con- cepción restringida, que ciñe la Criminología al esnrdio del delito, circunscribiéndose, por lo demás, a los aspectos nanralistas de éste y prescin- diendo de las normativas.":8 Asimismo, otras definiciones de la escuela de Austria y de España señalan que la "Criminología es la teoría de las formas reales de comisión del delito y de la lucha cont¡a el delito, que se divide en dos: -:-- r) C. BEccARlA. De los det¡tos (p.181). l6 Raffaele G¡rór¡No , Críminología (Torito 1885), en Mmuel de Rivacoba y Rivaco- ba, Elenentos de Criminología (8d,. Edeval. Valparaíso, 1982), (p. 67-ó8). 17 M. ¡¡ R-¡v¡coa¡ y Rtvacoae, E/eraentos (p. ó8) l8 M. oE fuv¡cosa y fuvAcoBA, ¿/enerror (p. 70). ALESSANDRo MoNTEVERDE SANCHEZ 365 l. Las formas de manifesta¡se la comisión del delito; y 2. Las manifestaciones de la lucha contra el delito; de ésta depende según Seelig (austríaco) la criminalística, que abarca la Lictica criminal y la cien- cia de la Instrucción Judicial, la Penología, la Penología Criminal y la Profi- laxis [asepsia n/a] Criminal."l9 Como se ve, en dehnitiva prevalece una visión estricta, que excluye de su ¿ímbito la lucha conha el crimen y se centra en el estudio de sr¡s causas, Po¡ oÍa parte, "si bien la noción de delito viene establecida por el Derecho Criminal, aquél es, ante todo, un hecho fisico y social, por lo tanto así como pertenece al mundo del deber ser y ha de considerarse valorativamente en su entidad normativa, pertenece también al mrmdo del ser y cabe estudiarlo en su realidad natwal, o sea, por las causas que lo originan."2o Como hemos visto, el primer enfoque es de la Ciencia Jurídica Penal, an tanto el segrmdo es de la Criminología. 'Además se comprenderá que, por ser el delito obra del hombre, ente extremadamente complejo, que integra en sí dimensiones y aspectos muy varios, han de contribuir a su entendimiento los distintos saberes que se ocupan de éste como ser natural, con la aportación, cada rmo, de una explicación válida en su esfera o perspectiva, mas, por lo mismo, necesariamente parcial, que requiere el complemento de otras no menos insufi- cientes y posnrlando todas r¡na síntesis que los pondere y organice en una sinop- sis, en una visión de conjunto, armónica y completa, superior y satisfactoria; tal es la fi¡nción de la Criminología."2l Lo expuesto anteriormente, es pafe de la rica producción literaria sobre el tema criminológico, que es pafe, también importante y medular de la criminali dad. De forma precisa abordarernos criminalidad señalando que "es aquel fenó- meno de masas constituido por el conjunto de las infracciones que se cometen en un tiempo y lugar dados."22 De esto ultimo, se desprenden por lo menos tres niveles. El primero, "la criminalidad real está constituida por el conjunlo de delitos que se cometen efectivamente en rm espacio y tiempo dados, prescindiendo de que hayan sido o no denunciados, investigados, juzgados o condenados. La Criminalidad real sigue siendo una incógnita en Criminología, ya que la socie- dad m¡nca sabe la cantidad exacta de delitos cometidos realmente. Sin embargo, sólo este conocimiento de la delincuencia real puede dar a la Criminología una base inatacable." tn lvI. ou Rt*aouo fuvACoBA, ,EleDerror (p. 70). 20 M. o¡ Rtv¡cosn "v RrvAcoBA, ¿¡en error (p. 70). 2l El autor define de la siguiente forma la C¡iminología: "Ciencia sintética que estudia las causas de la criminalidad, tanto en su expresión individual como social". Y poste- ¡iorñente ag¡cga: "Ciencia sistánica que estudia la criminalidad como fenómeno natu¡al, esto es, atendiendo a las causas o factores dc su p¡oducción, ta¡rto indiüdual como socia- les. En M. DE RrvAcoBA y RrvAcoBA, t¡¿nentos Qt- 7l-72-73). 22 José M. tuco, Crim en y Justicia en Américo¿¿r¡ra (Ed. Siglo XXI), (p. 32). 366 NorAs soBR-E rA CTMrNALIDAD, CRTNGN y CRrMrNoLoor.A Segundo, "incluso si rma parte sr¡mamente importante de la criminalidad deberá siempre quedar fuera del alcance de las autoridades encargadas del con- trol social, por lo menos se puede saber el número exacto de in&acciones comrmicadas a la policía y al ministerio público o descubiertas por dichos orga- nismos. Este tipo de criminalidad recibe el nombre de criminalidad Aparente, pues comprende los delitos que aún no han sidojuzgados por los tribunales." Y tercero, "la criminalidad legal es aquella que resulta del conjunto de con- denas pronrmciadas por los tribunales en lo penal o, por lo menos, del núme¡o de asrmtos juzgados o de decisiones adoptadas por dichos tribunales."23 De esta forma, y referido a la criminalidad, hemos apreciado lo amplio que es el enfoque y las involucraciones sociales y económicas que est¿in presente y son testigos de los avances permanentes del delito a pesar de ciertas limitantes que se aplican en los distintos sistemas políticos de los Estados. Una de las principales preocupaciones era encontrar las características del crimen y del criminal, teniendo presente qué lo impulsaban a delinquir y saber cüáles eran los motivos, circunstanciales o permanentes que lo hacían criminal. Así, pues, el crirninal es el autor del hecho delictivo y debe ser tomado como un individuo específico y analizado y estudiado bajo este prisma. Según Mannheim2a la dehnición del oimen es muy dificil de elabo¡ar. Sin embargo, desde el punto jurídico "es delito todo comportamiento humano (acción u omisión) previsto y castigado por la ley penal a causa del trastomo ocasionado al orden social... Sin embargo, el concepto legal encubre una reali- dad humana y social, la cual, como fenómeno, es anterior a la ley y la motiva. Efectivamente, en el origen de cada delito encontramos siempre el acto de un i¡dividuo en rebelión contra la sociedad de la que es miembro.25 En el plano de las definiciones tradicionales del crimen, debernos considera¡ la opinión de Durkheim26. "El delito es un fenómeno normal (.,no se puede con- cebir una sociedad que esté completamente libre de é1"), necesario (ya sea el delito está vinculado a las condiciones fundamentales de cualquier vida social) y útil (puesto que las condiciones de las que es solidario son ellas mismas indis- pensables a la evolución normal de la moral y del derecho)... pero para 23 !.M.Rtco, Critteh (p,33). 24 He..an MANI'HEIM, Comparative Criminologt, vol, l. (Ed. Paul Routledge artd Kegan, London 1965), en J. M. tuco, Crinen (p.38). 25 Bajo este prisma, 'tl c¡ime¡ interesa ta¡to al jurista c.omo al sociólogo o criminólogo. El primero utiliza la definición jurídica para enuncia¡ los elementos constitutivos de la i¡fracaión, procede¡ a la clasific¡ción de los actos delicrivos, detemi¡a¡ las causas de imputabilidad, culpabilidad y ¡esponsabilidad de sus autores y establece¡ las fomas que debe adopta¡ la reacción social (penas y medidas de scguridad). EI criminólogo, que pafe del hecho de que todo delito es un fenómeno positivo, general, específico y sus- ceptible de análisis y que además debe considera¡se como rm episodio con u¡ comie¡zo, un desa¡rollo y un fin, se dedica a un estudio cientíñc¡ (evolución, forma, causas, conse- cuer¡cias). En J. M. fuco, Crinen Ct.39). 2ó Emile Durxmu, Les regles de la méthode socíologique (EA. pUF. parís l9ó3), en I.M. Rtco, Crinen Qt. 39\. ALESSANDRo MoNTEVERDE SANctGz 367 Durkheimm, "el delito es rma moción eminentemente social, es decir, esencial- mente relativa. Efectivamente, no existe ningún acto que sea, por sí mismo, rm crimen; por grave que sean los daños que haya podido ocasiona¡, su autor sólo será conside- rado como criminal si la opinión común del gmpo social al que pertenece lo trata como tal."2? LA DELINCUENCIA: CONCEPTOS Y FORMAS Encontrar alguna definición o concepto preciso del tipo y característica de la delincuencia, bandolerismo y otras formas de delito es bastante complejo y dificil de determinar. Sin embargo, existen algrmos elementos que relacionan entre sí a estos per- sonajes. Por ejemplo, podemos señalar que las acciones delictivas mayoritaria- mente estaban rodeadas por actos de violencia, "actitud de un individuo que, transgrediendo las normas establecidas por la comunidad, causa dolor o daño intencional a rm letcero, arm cuando al asumi¡ esa actitud no sea del todo cons- ciente de dañar al sujeto sobre quien recae su acción. Dicho concepto, que se conñrnde con el de ag:esión, corresponde al que utilizán los psicólogos moder- A pesar que la violencia humana ha sido interpretada por distintos investi gadores como "actos de naturaleza", oFas posturas señalan que la conducta agresiva se va adquiriendo y se desarrolla por diferentes formas y tnotivos. Por otra parte, se explica que esta conducta agresiva es genética, de algunos gnpos humanos o etnias que son más proclives, o agresivos, a diferencia de ot¡os gn¡pos que adolecen de este tipo de conductas y tienden a ser compla- cientes y contemplativos. Sin embargo, agregamos que la violencia es históricamente un fenómeno humano, a diferencia del grupo animal, que consigue evitar su autodestrucciórL mediante modos de vida pacíficos y porque no incr¡rre en acciones de riesgos que irnpliquen destrucción de sí mismos o de guenas. Los animales buscan en la violencia encontrar el equilibrio ecológico, la continuación y permanencia del ciclo de vida. "Sólo el homb¡e es capaz de ejercer su fuerz^ contra sí ¡nismo. Sólo la especie hrunana es capaz de desauirse, precisamente porque ha perdido la capacidad de regularse."29 También se aplica el término violencia al '\¡so de una fuerza, abiena u 27 J. M. Rrco, Crir¡sn (p. 39). 28 Paul Musse¡¡ y orlos, Intrducción a la psicotogía (l/ÍéÁ6,l98l), p. 23, en Jorge P¡{fo R., Lo violehcio en el coneg¡ntíento de Coquimbo durante el siglo XYIII, Cuader- nos de H¡stot¡a 8 Nniversidad de Chile, Santiago 1988), p. 75. 29 Jean-Ma¡ie Dor,¡sN AcH, La Violencia, p. 36, 6La t¡olenciq y sas calsar @d. de la Unesco, París, l98l).  368 NorAs soBRE L"A CRIMINTIDAD, CRIMEN y CRIMINoLoGIA oculta, con el fin de obtener de rm indiüduo, o de rm gnrpo, algo que no quiere consentir libremente."3o Asimismo señalemos que "la agresividad humana es un comportamiento de respuesta caracterizado por el ejercicio de la fuerza con la intención de causar daño o perjuicio a las personas o a los bierres."3l Y a este pr¡nto, consideremos algunas diferencias entre la expresión del comportamiento agresivo, de aquél que tiende a causar daño fisico a otro u otros. La agresividad 'luede cubrir toda la gama de actitudes desde la hostilidad hasta la fuerza con que se realiz¿n los actos constructivos o destructivos."32 Vale la pena mencionar que! a pesar de correr paralelo ambos términos, violencia./agresiüdad, dependiendo del enfoque y las circunstancias, y sobre todo de las causales, la agresión en muchos casos sobrepasa a la misma üolen- cia y pasa a ser pafe como un elemenlo más de la agresividad. Por otra pa¡te, es importante considerr la diferencia que exisle entre vio- lencia individual y violencia colectiva. La violencia individual incluye el homicidio y ohos tipos de crímenes, y es en su mayor parte objeto de estudio e investigación del jurista y también del criminólogo. La violencia colectiva, por lo general, se manifiesta en tumultos, revueltas, revoluciones y otras variadas formas. Ha sido estudiada preferentemente por el historiado¡, el sociólogo y también por el politicólogo. Empero, la violencia depende de las circmstancias que la rodeen y de los elementos sociales que permitan, por tanto, ejercerla. La üolencia así vista no es rmiversal, ni inevitable, ni intuitiva; hay indiv! duos y grupos que muest¡an un alto grado de violencia, y otros indiüduos y grupos que muestran muy poca.33 Señalamos algunos de los factores que dan lugar a actos de violencia. La violencia aprendida desempeña un rol destacado. 'Un niño puede identificarse con su padre e imitarle; muchas investigacio- nes indican que la identificación con el padre y con sus valores es importante en 30'El robo no es siemp¡e violencia. La violación lo es siempre. Y la violación es up fo¡ma eminente y, por así decirlo, pura de violación, es porque obtiene por la fue¡za lo que normalmente se obtiene por el cofisentimierito amoroso. Lo terrible y lo fascinante de la violencia es que ofr€ce la posibilidad de institui¡, en beneñcio del más fueñe, rela- ciones veútajosas economizando trabajo y palabras. En €sle sentido, el apogeo de la vio- lencia no es el homicidio (que suprime el objeto mismo de la violencia), sino la tofura, pu€s ésta asocia la víctima, a pesa¡ suyo, a su verdugo", En J. M. DoueNl.cu, La Violen- cia. p.36. 3l Otto KlerNrsrno, Las causqt de la violencia desde una perspectiea socio-sicológica, en La Violencía y sus caasar @d. de la Unesco Paris, l98l), (p. 123). 32 Este enfoque proporciona al térmir¡o agresión gra¡ amplitud que puede incluir todo lo que los sicólogos ha¡¡ llamado 'lulsiones de actitud", y po¡ Io tanto, mucha mayor amplitud que al término üol@cia, que representaría sr¡torces una de las formas de la ag¡esión". O. KLEÍNEBERG, Lds cousat, p. 124. 33 Kr,¡x¡s¡nc, ¿as causas, p.126. O. ALESSANDRo MoñTEVERDE SANctfr z 369 el aprendizaje de los tipos de conducta agresiva. Así ocune en especial en aque- llas culturas o subcr¡lturas en las que el machismo se considera como u¡a con- ducta adecuada, incluso como rm ideal".34 Indica¡€mos otros factores que pueden llevar a cometer violencia individual, como así también violencia colectiva. La edad y el sexo. En general la violencia es más frecuente entre los de sexo masculino; a veces por presiones sociales, como es el machismo o por r¡na supuesta superioridad del mismo sexo por sobre el otro y la edad oscila entre los 20 a 35 años. El origen social. O clase social. También es rur factor importante, porque en términos generales, son las clases más bajas, más pobres y más desposeídas, aquellas que agreden o cometen delitos violentos. Se menciona, tambiér! que en los grupos que han padecido y sufrido mayor privación, pasividad e indiferencia pueden aminorar la violencia. La composición étnica, oho factor a considerar. Saber el porqué estas minorías son tratadas de manera distinta y desigual al resto de la sociedad frente al derecho. Además esuin económica y políticamente bajo los grupos dominan- tes. Por oÍa parte, podemos destacar como factores la disgregación o separación de los distintos grupos humanos de sus familias y de sus lugares de origen. El traslado obligado o a propósito que deben sufri¡ cienos contingentes humanos por diversos motivos y razones, son también factores que alteran el orden coti- diano y permanente, y los obliga a incurrir en actos de violencia, obligado por las presiones y por las circunstancias. Y a pesar de lo expuesto anteriormente, no podemos olvidar otros factores de real significación. La falta de trabajo, los escasos medios de protección a los grupos más indefensos por parte de las autoridades, la inseguridad laboral y el bajo grado alfabetización, son algunos de los elementos que se suman a la larga lista y que también se hansforman en acciones violentas. Sin anbargo, es imposible llegar a una sola causa de violencia. Estamos ciertos que nos enconüamos ante rm fenómeno multidimersional y que para lograr -en cierta medida- entenderla, debemos tenü presente simultáneamente múltiples facetas, condiciones y circunstancias que la rodean. Referido al fenómeno mismo de la criminalidad, hare¡nos alusión a ciertos asp€ctos y alcances conceptuales, surgidos desde los dislintos enfoques teóricos que se conocen. El fenómeno del bandidaje social "aparece universaLnente en sociedades agrícolas (inclusive en la economía pastoril) y es alimentada por campesinos. peones, gañanes y labradores no propietarios, oprimidos, explotados por seño' res, gobiernos, leyes I bancos..."35 Algo común a señalar es que el bandidaje prospere an zonas aisladas e inac- 34o. Krgn¡¡senc, ¿as causas, p.121- 35 Eric HossslwN, I Bandi i, I banditismo tociale nell'elá núemo, (EA. Eínatdi Torino, 1971), p. 14 (Traducido por autor). 3't0 NorAs soBR-E LA CRIMINALIDAD. CR[,{EN y CRrMINoLoctA cesibles, como son las montañas, los valles sin acceso e incomruricados, las zonas pantanosas, boscosas, etc. Cuando el desarrollo y el progreso imrmpen la tranquilidad de esos parajes, los hacen accesibles a la civilizaciór¡ entonces el bandidaje decae notablemente.36 Por oFa parte, "decir que hay odio de clases en este en-&entamiento es falso... El bandolero no plantea una reivindicación social, no quiere dinero para dirimir a los humillados y ofendidos sino para vivir con é1. Es wt ente indivi- dualista que vive por si y para sí. Hace su justicia cuando ejecuta al cómplice que lo traiciona.3? Hobsbawn sugiere el siguiente esquema del bandolerismo a) Noble Robler. Bandido como Robin Hood. no mata sino en legítima defen- sa, y roba para darle a los pobres. b) El Vengador. Cruel, pero tímido y admirado por la población. c) Haiduks (Balcánico). Bandole¡os que, pese a no poseer compotamientos positivos desde la óptica popula¡, son tolerados y admirados en la medida en que sus víctimas suelen ser los opresores del pueblo.38 Sin embargo, esle esquema presentado, está dado por regiones con caracte- rísticas muy especiales y afines. Zonas o lugares donde se habían desanollado ciertas condiciones politicas, sociales y económicas, que fueron muy diferentes a las de las ex colonias españolas en América. Pero a pesar de lo planteado, afirmamos que la criminalidad y el bandole- rismo fueron fenómenos de larga duración en la sociedad chilena. Este tipo de bandido, el que 'ho tiene ocupación y que son vagos, aún sin confrma¡ que sean ladrones, el sólo hecho de ser vagabundos y holgaianes los hacen peligrosos y sujetos de cuidado."39 Por lo general. son hombres o grupos de personas que van de un lugar a ono, buscando rabajo, llevando consigo sus problemas, y de alguna forma ló Menciona¡emos algr¡nas generalidades al respecto: a) El bandidaje tuvo tendencias endémicas en épocas de empobrecimiento y de crisis económica, porque declinan las condiciones de vida de los campesinos. b) El mundo modemo le dio ur golpe morlal, porque lo sustituyó con otras formas de rewelta primitiva de c¡iminalidad, c) El bandidaje por si no es tm programa de la sociedad campesina, pero sí una forma de autonom.ia para susttaerse de ella, en circunstancias pa¡ticulares. Son hombres de acción y no ideologos o profetas, de los cuales se pueda esperá¡ nuevas visiones o nuevos planos de organización polírica y social. 37 J. A. C¡-n-n¡r¡.s, t/ Bandolerismo en las l/ít¡as (1831-1853),ei IX Jornadas de Estu- dios Canaüos-América (C4a de Ahorro Canaria, Sa¡ta Cruz de Tenerife, octubre de 1988), p. 23. Manuel DEPl.z. Acerca del Bor¡doleñsño Soc¡al en Cuba dürante el siglo XIX(Cuademos Hispanoamericanos 476) (II-1990), Mad¡id. I990. 38 J. A. Cexren-ls, t/ Bdndolerismo, p. 24. 39 M"ría P- AnntcoRRrAGA AcutR¡¡, E/ B¿ ndolerisño en Colchogua duronte el siglo X¡l21(resis Universidad dc Cbile, Faculrad Humanidades y Educación. Departarnento de Antropología, Santiago 198ó), p. 60. AI,ESSANDRo MoNTEVERDE SANCTIEZ 371 disimulando pesares y angustias. La realidad los ha obligado a deambula¡ per- maneniemente, y pasa a ser parte de su forma de vida. Lo anterior está avalado por la escasa preocupación y los mínimos carnbios producidos deritro de la estructura política y económica de la nación en este período. Se mantenían inalterables ciertas situaciones y condiciones, como en tiempos de la colonia. Se mantenían las mismas bases legales, econórnicas, sociales, etc., que habían evolucionado muy poco, en beneficios de los grupos dominantes. Otra forma de Íansgresión social era el cuatrerismo, practicado a veces por necesidad de un grupo de malhechores, que descuartizaban un animal (vacuno) y se repafían sus presas y luego lo dejaban abandonado a las bestias. También dentro del cuatrerismo existía aquélla. practicada por personas de situación económica y social pudiente, quienes comerciaban dtectamente con los cuatreros, conürtiéndose en traficantes de animales, o reducidores. Le com- praban parte del producto a precios ínfimos. Junto con esta pníctica, también estos comerciantes reducíafi otras especies robadas, o partes de los hurtos come- tidos por los cuaheros. Por lo general estos delincuentes eran de escasos recr¡rsos y no lograban tener dimensiones nacionales, limitaban su radio de acción a zonas conocidas y escasamente se arriesgaban a cruzar la frontera. Lo que sí practicaban era inter- venir en otras bandas, pero por breves lapsos, y luego volvían a su lugar de origen. Sin embargo, en los lugmes que frecuentaban, lograban conocer proñmda- mente su territorio, sus guaridas, sus escondites y los probables sitios de pertre- cho y escape. Como hemos visto, las escasas bandas que existieron se organizaban y se desa.rmaban rápidamente. No percibimos que existiera una propensión a la unión pernanente, por distintos motivos y razones. Son circunstanciales y principal- mente causales de necesidad y ayuda mutua. Se debe tomar conciencia que este tipo de conducta delictiva ernergía pro- ducto de situaciones económicas paficulares y en general, producto de la escasa educación, marginalidad social, nula preocupación social o insensibilidad social, entrabada acción de la justicia, etc. Estas últimas se pueden ubicar como elementos que predisponen para llegar a esta sin¡ación de la criminalidad. En cambio, existen otro tipo de variables que en ciertos momentos precipi- tan situaciones límites, que van alterando el orden social y con ello obliga a marginarse del medio y a asumir conductas anormales de delincuencia. En esto último, el medio ambiente jugaba una condición importante a consi- derar. Muchos de estos [ansgresores de la ley no habían conocido oüa forma de vida y estaban en ci€rto modo 'lredestinados" a seguir las conductas de sus padres, abuelos, tíos u oÍos parientes y personas que formaban su grupo y ambiente. Por lo tanto, este problena era bastante dificil de controlar y paulatinamente las posibilidades de disminución eran escasas por la falta de medios, preocupa- ción e interés.